法律规则定义精选(九篇)

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第1篇：法律规则定义范文

就诉讼的价值观念而言，“保障诉讼公正是诉讼法永恒的出发点和归宿”。而管辖，作为诉讼手段解决民事纠纷的第一道门槛，其对于当事人诉讼权利的保障、诉讼程序公正的重大意义勿庸置疑。正因为如此，纵观中外之民事诉讼法，无论是传统的还是现代的，都规定了多种确定管辖法院的方式。管辖权的问题是诉讼能否成立的问题,而且管辖权与送达、请求适格、假扣押等直接有关。本文旨在对管辖恒定原则对于减少部分民事诉讼法律规避的作用并将它法条化进行初步阐述。

管辖恒定原则在我国民事诉讼法中没有十分具体的体现。最高人民法院《关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第34条规定：“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。”第35条规定：“有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审法院的上级人民法院进行审判；第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件，由原审人民法院再审或重审。”

上述两条司法解释，已经看到管辖恒定原则的身影，但是还有不完善的地方。由于管辖恒定原则要求必须通过诉讼系属的确认时间开始，因此，上述司法解释管辖权之确定界定在“受理案件后”，即法院立案以后，虽与《民事诉讼法》中的规定一致，但还是不能解决审查时间过长，导致有管辖权的法院无谓移送案件的可能。如果将我国诉讼系属的时间明确定于法院收到状或口头之时，那么就不存在案件的无谓移送，以致要求上级法院指定管辖，大大节省了诉讼资源，也明确了收诉法院自始拥有的管辖权限。

一、管辖恒定可以规范级别管辖，明确管辖范围

我国《民事诉讼法》第22条第3款规定：“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各人民法院都有管辖权。” 使用恒定管辖则可以很容易规范这种行为。以首先收到当事人诉讼的有管辖权的法院受理该案，审理此案，直至判决。对于恶意虚设被告或者利用标的额的增减来寻求管辖权的变动，同理以首先收到当事人诉讼的有管辖权的法院受理该案，审理此案，直至判决。当然由于完全适用管辖恒定原则能够明确管辖范围，但是还是不够完善，还需要立法手段完善这个体系。

对原告虚设被告争取管辖权的情形，可以直接规定“有明确的被告，并且被告必须适格”。将一个案件的标的金额，通过不断增加的形式逃避级别管辖的情形，可以规定诉讼请求涉及诉讼争议金额的增加或者减少不得超过原来金额的一定比例。如果超过，则裁定驳回。对于分割诉讼以谋求低级法院拥有管辖权的行为，法院可以强制合并审理（必须同一适格被告）。

二、关于管辖权的转移

《民事诉讼法》第39条规定“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。”管辖权由上向下转移的，称为“下放性转移”，反之，称为“上调性转移”。从立法本意来看，管辖权转移是民事诉讼法赋予上级人民法院对管辖问题的一项灵活处理的自由裁量权。

允许管辖权作“下放性转移”，并且无进一步的条件限制和程序规定，违背了确定级别管辖的原则。从两审终审的角度看，法律为大标的额的案件和其他重大复杂的案件设置了高级别的法院的终审法院，目的在于提供程序上的保障。但“下放性转移”剥夺了法律赋予当事人的接受高级别法院审判的权利。从实践角度看，这样的规定给地方保护主义打开了方便之门。法院滥用此项自由裁量权，给法院带来很大的负面影响。建议删除“下放性转移”的法律规定。但从程序角度看，无论上述两种制度有无可取之处，都是对我国诉讼法管辖制度的破坏，使得民事管辖缺乏确定性和体系性。

三、关于禁止重复

禁止重复是管辖恒定的一个必然法律后果。《适用意见》第33条从确定法院管辖权的角度规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。”禁止重复首先是对当事人产生效果，然后才是禁止法院的重复立案问题，而上述规定并没有直接反映出诉讼系属对当事人所产生的效力。依据管辖恒定原则，禁止重复之效果应当从诉讼系属之时，也即时起产生，而从严格的意义上来讲，它并不能产生从时起即禁止当事人重复的法律效果。故这些问题的出现也是与诉讼系属不能第一时间确立，导致管辖权的不确定性有关。建议规定：“受诉法院管辖权之确定以当事人时为准。”

由此根据管辖恒定原则的要求，总结了几点针对我国民事管辖中可能存在的问题的修改意见：

第一，将《民事诉讼法》第108条第二款改为：“被告必须适格”，以此来解决虚设被告以达到恶意规避法律目的的行为。

第二，将“受诉法院管辖权之确定以当事人时为准”加入《民事诉讼法》中，以完善管辖恒定原则在级别管辖和地域管辖中的全面适用。

第三，明确规定各级人民法院受案诉讼标的金额，相关表述如下：“当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的金额，致使诉讼标的金额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再变动。”

第四，将《民事诉讼法》第39条中“下放性转移”、“上调性转移”的规定全部去掉。该规定是在我国特殊国情的基础上才具有积极意义。而这些特殊情况大多数还是因为我国的法制不够完善。所以，这就是不能将这些因素作为完善标准的原因。

仅仅依靠管辖恒定原则还不足以完全满足我国民事诉讼进步的需要。但是，通过立法将管辖恒定原则直接写入诉讼法中，则能进一步提升民事诉讼的体系性，增加法律的确定性，节约有限的司法资源。对于促进我国程序法的发展有着重要作用。

第2篇：法律规则定义范文

摘要：我国《海商法》在船舶碰撞概念这方面存在很大的问题，导致司法实践中经常出现种种争议。本文将对船舶碰撞概念的内涵进行分析，对船舶碰撞新概念的进步性等方面的进行深入探讨。

关键词：船舶碰撞；间接碰撞；新概念；

我国《海商法》船舶碰撞的概念

船舶碰撞是海上运输中可能发生的事故，此种事故不仅会给货物造成巨大的损失，而且还直接威胁到海上交通安全，为此世界各国的海商法都毫无例外地对船舶碰撞问题列出专章加以规定。我国也是如此，在《海商法》第八章中对船舶碰撞问题做出了六条规定，虽然条款不多，但却蕴涵了丰富的内容，其中第一条就是船舶碰撞的定义，即概念1。

船舶碰撞可从技术和法律两个角度来理解。航海技术上所指的船舶碰撞，是指两艘或两艘以上船舶的某些部位，在同一时间占据同意空间并发生损害的一种物理状态；而法律意义上的船舶碰撞，则是指船舶在海上或与海相通的可航水域发生接触并造成损害的事故2。

我国船舶碰撞概念存在的问题

我国法学界的学者和司法工作人员对船舶碰撞概念以及船舶碰撞的构成要件有着不同的观点，争议的焦点主要集中在我国海商法第170条规定。有的学者认为，根据我国海商法第170条规定，间接碰撞属于船舶碰撞的范畴，现代海事处理中将间接碰撞包括在船舶碰撞内更符合客观实际的规定。而持反对意见的人则认为，构成船舶碰撞必须在船舶间发生了实质性的或直接的接触，间接碰撞或浪损不属于船舶碰撞的范畴，但在我国的立法中可以类推适用船舶碰撞的规定3。

简单地说就是间接碰撞和浪损等没有实质性接触的案件可以类推适用关于船舶碰撞的规定。笔者认为我国的立法在这个问题上采取了类推适用的方式，但这种类推在司法实践中是存在很大问题的。首先，该类推仅存在于船舶之间，不包括非船舶的碰撞问题。第二，这样的立法形式是违背逻辑法则的，船舶碰撞的概念中要求实质性接触为构成要件，而在类推适用的条款中改变了其概念的内涵，类推适用应该是扩大外延而不是扩大内涵，因为只有内涵一样才能类推适用，这是类推适用的前提。第三，成文法的一个典型特点就在于法律概念必须十分明确，稍有歧义就会带来理解和适用上的麻烦，并对案件的判决结果产生影响，船舶碰撞的概念也是这样4。法律既然明确规定船舶碰撞是发生实质性接触并造成损害的事故，那么，非发生实质性接触造成损害的事故，比如间接碰撞和浪损就不能划入碰撞的概念之中。可以将甲船碰撞乙船，推动力使得乙船又碰撞了丙船，甲船与丙船之间的碰撞关系称作间接碰撞，但是，不可以将船舶因操纵不当或者不遵守航行规章而产生的损害事故，从适用碰撞法律规定的层面上升为间接碰撞的概念。从我国海商法第一百六十五条和第一百七十条以及《1910年碰撞公约》的相关规定看，碰撞和适用碰撞规定处理的事故，不能归纳为直接碰撞和间接碰撞的划分，因为这样的归纳在法律含义的界定上是不科学和不准确的，在司法实践中也会带来适用上的问题5。

船舶碰撞新概念

国际海事委员会(CMI)在1987年《里斯本规则》中，对船舶碰撞草拟了两个新的定义：

1.“船舶碰撞系指船舶间，即使没有实际接触，发生的造成灭失或损害的任何事故”。

2.“船舶碰撞系指一船或多船的过失造成两船或多船间的相互作用所引起的灭失或损害，而不论船舶间是否发生接触”。

这两条定义就是专门针对船舶碰撞传统概念的缺陷而提出的，我国著名的海商法学者司玉琢教授就根据上述两个新的定义第一次提出了船舶碰撞新概念的理论。至此，海商法学界就有了船舶碰撞的传统概念和新概念之分。

《里斯本规则》采用了两个并列的船舶碰撞定义，其适用结果却相当于各自划定了不尽相同的适用范围，给其适用带来了不确定因素，这也是《里斯本规则》最大的问题。

尽管《里斯本规则》有很大的优越性，但理论要结合实际，《海商法》应该在结合司法实践的基础上以《里斯本规则》中船舶碰撞的新概念为补充进行修改，总结出我国自己的船舶碰撞的新概念，对此，我提出几点修改意见：

第一，关于实质性接触。首先，我认为《海商法》应取消实质性接触这一构成要件。《里斯本规则》对我国《海商法》在这方面的进步性就体现在将间接碰撞和浪损纳入船舶碰撞的范围，我认为这一点是可行的。船舶碰撞不必要求有实质性接触。这样就能最大化的化解我国关于船舶碰撞的立法逻辑混乱和间接碰撞界定不清的问题。其次，我认为在无接触的船舶碰撞中应增加过失要件。《里斯本规则》关于船舶碰撞的第一条定义没有要求有过失要件，这是有问题的。虽然《海商法》也没有要求船舶碰撞有过失要件，但这是因为《海商法》的船舶碰撞是有实质性接触的船舶碰撞，这样即使没有过失，那也属于无过失的船舶碰撞，仍然适用《海商法》。但《里斯本规则》却不同，如果船舶无接触，又没有过失，那么就无从适用船舶碰撞的法律。

第二，关于船舶的概念。

《海商法》所指海船，排除了用于军事的和政府公务的船舶以及20总吨以下的小型船艇。我认为这一条是没有理论依据的，《海商法》之所以这么规定是因为海商法调整的是海上运输关系和船舶关系，因此将海船的范围规定与它调整的范围相一致。但我认为在船舶碰撞这一领域完全没有必要排除用于军事和政府公务的船舶，即使是用于军事的船舶与商船发生碰撞，也应该适用船舶碰撞法，否则造成的损失谁来赔偿，这样是没有法理依据的，这样会导致碰撞法适用的船舶范围太过狭窄。

综上所述，我国船舶碰撞的新概念应该定为：船舶碰撞是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生相互作用造成损害的事故，若船舶间有实质性接触，则无论各方船舶过失与否皆属船舶碰撞；若船舶间是无接触的相互作用，则必须是一船或多船的过失引起碰撞。

结论

关于船舶碰撞的法律条文间逻辑混乱以及没有明确的间接碰撞的解释，导致在司法实践中无法准确的界定间接碰撞与直接碰撞的区别以及由此引起的一系列司法问题是我国《海商法》中船舶碰撞概念的缺陷之所在。解决这个问题的最好方法就是以《海商法》为基础，以《里斯本规则》船舶碰撞的新概念为补充，结合我国船舶碰撞立法的司法实践确定我国船舶碰撞的新概念。（上海海事大学；上海；浦东；200135）

参考文献

［1］ 傅廷中.海商法论［M］.北京.法律出版社2007年5月第一版

［2］ 傅廷中.海商法律与实务丛谈［M］.大连.大连海事大学出版社2001.12第一版

［3］ 司玉琢.海商法专论［M］.北京.中国人民大学出版社年2007年1月第一版

［4］ 关正义、刘安宁.船舶碰撞法律制度中的几个问题.［J］

［5］ 王翠芝.关于“船舶碰撞”概念研究［D］.法律与社会2009.3（中）

［6］ 严佳维.探究中国“船舶碰撞”概念［D］.

［7］ Holdert,H.M.C.,Buzek,F.J.唐本立等译.Collision cases:judgments and diagrams［M］.北京.人民交通出版社,1991.8

注解

① 见傅廷中.海商法论［M］，法律出版社2007年5月第一版,第310页

② 见傅廷中，海商法论［M］，法律出版社2007年5月第一版，第310页

③ 见严佳维，探究中国“船舶碰撞”概念［D］

第3篇：法律规则定义范文

一、WXYZ

商法学作为法律科学,其定义具有多维性。在《光明日报》的2001年5月7日A3版上,中国科学院院士徐光宪撰文《关于定义多维性论述》对此已论及。

一维定义,即X定义,是指调整对象或研究对象。

二维定义,即XY定义,Y是指调整内容或研究内容的科学。

三维定义,即XYZ定义,Z是指思维方式或方法。

四维定义,即WXYZ定义,W是指立法宗旨或研究目的。

沿着这一定义的基本方法,我们将会对什么是商法作出科学的界定。

二、商法是调整市场交易关系行为规范的总称

以调整对象给商法定义,即一维定义,是界定商法的最基本的方法。但是,科学地认识一个法律部门的调整对象,并不是一件轻而易举的事。以商法为例,当它以交易习惯、习惯法一问世就表明其调整对象是市场交易关系①。进入近代,商法纳入国内法后,在大陆法系中,其原本明确的调整对象变得模糊。因为在大陆法系民法是普通法,商法是特别法,民法为商法确定的调整对象是包涵在民事关系中的“商事关系”。而“关于民法对象的争论,不仅我国有,外国也有,而且由来已久,至今仍然众说纷纭。在一定意义上说,这是一个具有世界意义的法律理论和实践问题”②。民法不可能讨论清楚的调整对象的痼疾必然传染给商法,人为地制造出“商法诸论”。据不完全统计,有关商法调整对象的不同主张就有五种,围绕“商事关系”还有七种不同学说③。

适应经济全球化进程,商法在重新恢复其国际性的同时,其概念和调整对象也摆脱了近代大陆法系的陈旧思维。面对世界范围的大市场,在全球范围兴起了协调、统一商法的浪潮。统一与协调的基本方法:一是国际公约二是统一法;三是统一规则。从当前的实际状况看,商法的统一表现为一国内的统一、地区性的统一和全球性的统一。一国内的统一的典型代表是《美国统一商法典》,其第1—102条明确规定,商法是统一“调整商业交易的法律”。商法在地区范围的统一是欧盟为实现建立共同市场协调统一各成员国的商法,根据《罗马条约》的规定,在市场交易领域如商业、银行业务、保险、产品责任、合同、公司法等方面,都作出了统一规定。商法全球性的统一是多样化的,其最具代表性的是《乌拉圭最后文件》,无论从世界贸易组织的性质任务,《最后文件》作为规则调整的范围———货物贸易、服务贸易、技术贸易,以及《最后文件》中所使用的诸多市场交易的概念,都表明其主要规范调整的对象是市场交易关系。

以调整对象界定商法概念,即商法是调整市场交易关系行为规范的总称,或者界定为商法是市场交易的基本行为准则,也可以减化为商法是市场交易的规则。这一商法概念既质朴,又深刻;既明确,又通俗。它揭示了商法的本质,体现了商法实践性、创新性的宝贵品格④。

三、商法规范的内容为交易组织关系和交易行为关系

商法的二维定义,即规范的内容。大陆法系近代商法认为商法是规范商人和商行为的法律。近代商法作为民法的特别法,准确的称谓应当是商事法,其规范的商人是为了区别于一般民事主体,其规范的商行为是为了区别于一般的民事行为。从性质上说近代商法认为规范商人的组织是强制法,规范商行为的行为法是任意法,组织法和行为法的共性是营利性。

现代商法作为市场交易的规则,交易组织与交易行为与近代商法的商人、商行为,从内容上表现出不同的特征:

  首先,近代商法在突出组织法是强制法、强调行为法是任意法,这种片面性从两个侧面给交易实践造成了危害。从微观上说都影响交易的效率,从宏观上说都妨碍社会生产力,影响社会的全面发展和进步。现代商法淡化市场交易组织和交易行为的界线,二者在价值趋向上的同一,从微观上更能实现市场交易的资本增值,从宏观上更能促进社会生产力的提高,促进社会的全面发展和进步。

其次,近代商法将组织法分为内部关系和外部关系,认为围绕商品买卖产生的交易关系为外部关系,应当由民法调整。由此带来的,一是“法学界”自己给自己制造了难题,造成了“‘商业交易’等术语的定义,法学界对此几乎是一筹莫展”⑤。二是商法不调整商品买卖这一最基本的市场交易关系,使近代商法在各国成为一种跛脚的法律,“变得陈旧乏味”,“丧失了来自实践中的灵感和与商业现实的联系”⑥。三是必然演绎为商法是调整商事关系的商事法。可见商法规范的内容,直接关系到商法概念的科学界定。正因为近代商法作为民法的特别法,不把买卖关系作为其规范的内容,所以人们指出:“传统商法的概念的不足之处已明显地暴露出来”⑦。

再次,近代商法遵从“生命是廉价的,资金则非常短缺”的理念,表现为股东中心主义,经理等是商业使用人,他们与商人的关系是委任关系、委任雇佣关系和雇佣关系。现代商法的市场交易组织,要求千方百计要拥有创新人才,因为创造性的脑力劳动其创造性越强、越新、越复杂、劳动量越大,社会承认的价值越大。现代商法人本主义理念的树立,强烈地冲击着大陆法系近代商法陈旧的商事主体法律制度,近代商法的经营者、雇员是商业使用人,现代商法称他们为公司的“主人”。为了使“主人”这一抽象概念具体化为可操作的市场交易组织规则,全面创新了组织内容的激励和约束制度,具体化为重薪激励、股权激励和期权激励。市场交易组织制度从内容上的种种创新,最终导致公司是依法设立的以营利为目的的社团法人的的传统概念,被公司是“一个由物质资本所有者、人力资本所有

者以及债权人等利害关系人组成的契约组织”⑧的新的公司概念所取代。 最后,市场交易行为方面,大陆法系近代商法是商事法,将市场交易行为界定为商行为,所谓商行为是商人为了确定、变更或终止商事法律关系而实施的行为,其具备的要件:第一,必须是商人的行为。因为大陆法系商事是民事的组成部分,适用商法必须是商人的营业行为,因而特别强调商人的特殊身份;第二,必须是商人的营业行为。因为商人除了营业行为,还有其他民事行为,在法律适用上,营业行为适用商事法,其他民事行为如婚姻、家庭、收养、继承等适用民法;第三,必须以营利为目的。现代商法的市场交易行为具有两大特点:一是国际性;二是具有资本和智力经营性。从营利行为到资本、智力经营行为的变化,反映了商法概念质的变化,体现了21世纪新的时代特征。

四、与时俱进是研究商法的基本方法

作为民法特别法的近代商法,其研究的方法是从一般到个别,这个“一般”是罗马法即民法,而罗马法所保留的传统观念是“不能修改的”,罗马法被认为是永恒的法律,永恒的法律是“不可改变的”⑨。这种方法致使近代商法成为一个封闭的体系,陈旧乏味、脱离丰富多彩的交易实践,成为“法学家的法”。

现代商法恢复了中世纪以前商法自主发展时期与时俱进的宝贵品格,开放的体系使其具有永不衰竭的生机和活力,科学的研究方法和思维方式,使商法真正成为市场交易的基本行为准则。买卖(期货)这种大量的交易行为需要提供有效的法律调整时,及时将买卖纳入国内商法,作为国内商法的重要内容,而且将买卖与合同结合起来加以规定,这种务实性使商法具有切实可行的操作性,如《美国统一商法典》。适应全球统一大市场的要求,国际制法机构还及时推出了《国际货物销售合同公约》。公约的灵活性及它所获得的普遍接受程度,反映了全球范围内统一商法的发展趋势。

现代商法不仅将买卖纳入国内法、制定为国际公约,与时俱进的方法使它一刻也不脱离交易实践,为了充分反映客观规律的要求,还将买卖与金融相结合,体现出资本经营的特征,使现代商法成为资本经营法。资本经营不仅从根本上改变了建立在W-G-W基础上作为营利法的近代商法的性质,而且使现代商法成为G-W-G‘的有效运行规则。

先进的思维方式使现代商法永远处于不断创新,不断完善的过程之中,适应新经济高新技术产业的发展,现代商法不仅为其从组织形式上提供规则,如有限合伙,而且从交易行为上提供各种规则,如生产要素的新组合,互联网技术在市场交易中的应用,使商法调整的市场交易关系具有智力经营的特点。

五、发展社会生产力是商法的基本目的

自主发展时期的商法和现代商法,对社会生产力的发展是显而易见的。商法以习惯、习惯法一问世,在海商、保险、票据、买卖、合伙、公司等诸多领域中所提供的制度和规则,便极为有效地推动了社会的发展进步。马克思指出:过去办不到的事,“通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了”⑩。这一目的和立法宗旨虽然没有以成文的方式加以表达,但这些自主发展的商法规则,在规范作为经济人的商人成为理性的商人时,客观上有效地推动了社会生产力的发展。

大陆法系近代商法把商人自主发展的商法变化成为国家立法。但是,“并非应把每一种变化都看作发展。可以认为某些变化是旨在打断发展”11.我们打开《法国商法典》、《德国商法典》、《日本商法典》等,均无明确的立法宗旨的规定,但从全部规范看都是为了保证民法实施,在他们看来,“商法虽然规定了重要的商事法规”,“但它们仍然与民法密不可分。依然可以被看成是民法典的补充,属于民法的特别法”12.我们知道民法即罗马法,是简单商品生产完善的法,是“对简单商品所有者的一切本质的法律关系”“所作的无比明确的规定”13.深刻、准确地揭示了民法的目的。这一立法目的为小农经济社会的国度广泛而普遍地接受,成为小生产方式的思维习惯,在私法领域内形成诸多“通说”。因此,创新在此领域更具有艰巨性和现实性。因为“通说”的后面隐藏着的是既得利益,改变既得利益意味着革命。

现代商法产生的背景是经济全球化,规范的对象是世界范围内的市场交易,无论是国际还是国内法都是旨在建立市场交易的新秩序。例如,《国际货物销售合同公约》第一句话就是:“本公约各缔约国,铭记联合国大会第六届特别会议通过的关于建立新的国际经济秩序的各项决议的广泛目标”,总则中明确规定:“在解释本公约时,应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一”。

第4篇：法律规则定义范文

1国际法渊源内涵

同样在国际法领域,渊源的定义在不同时代也是不尽相同的。第八版《奥本海国际法》中,奥本海将国际法渊源比作水的渊源;而在第九版中,他又将此定义为:“行为规则得以产生并取得效力的历史事实。”中国着名国际法学家周鲤生先生认为它有两种意义:“其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序:其他是指国际法的规范第一次出现的处所”。

而现阶段,国际法渊源的定义也有了较大的变化。英国的布朗利先生认为在法律渊源上存在形式渊源和实质渊源的区分:前者是为了制定具有一般适用性并对特定对象具有法律约束力的规则的那些程序和方式;后者为规则的存在提供依据,即一旦被证实,就具有一般适用的法律约束力规则的地位。

法律约束联合王国人民那样的方式来一般地约束各国的这种性质。因而布朗利先生认为国际法的形式渊源是不存在的,更难以维持形式渊源和实质渊源的区别。而王铁崖先生对此也表示出了类似的看法,认为“国际社会中没有造法的宪法机构,因此,国际法不可能有所谓的‘形式渊源’”。这些观点基本上都否定了形式渊源的第二种理解。

总而言之,国际法的渊源是特殊的,它本身不具有统一的宪法及立法机构。国际法的制定在某种程度上不像传统的国内立法,国际法渊源主要是指以某种国际法的法律表现的形式存在为依据,主要起到一定证明作用的法律渊源,而无论这种证明是历史的证明,还是法律的证明。

2国际法渊源的外延

在前文,我们已提到国际法渊源的外延非常广泛,至少包括:道德规范、正义观念、法理或国际法学家的学说着作、国际组织和国际会议的决议、准条约(软法)、法律解释、司法判例、国际习惯等。这里将其中争议较大、易混淆的三种(司法判例、权威国际法学家的学说、国际组织和国际会议的决议)国际法渊源挑选出来,做一简单说明。对于司法判例,《国际法院规约》第59条已明确规定:“法院裁判除对当事国及本案外无拘束力”;这样的规定就排除了英美普通法的“依循判例”,法院判决只对案件当事国和本案有拘束力,而对于后来发生的案件没有拘束力,从而使法院没有在英美普通法中创设法律的功能,所以判例不是国际法的表现形式。但国际法院或国际仲裁庭在审理案件中适用国际法时,总会对国际法律原则、规则、原理进行论述,这些论述常常会被援引,并且在一般国际实践中也得到尊重,也有可能发展为一般法律原则、规则,因此判例是国际法的重要渊源。

国际组织和国际会议的决议也应为国际法渊源,但很多人持不同看法。《国际法院规约》第38条没有提到国际组织和国际会议的决议可以作为确立法律原则之补充资料,这可能与当时国际组织的作用还没有现在重要有关。但是,国际组织本身是独立的国际人格者,其做出的决议属于单方面的行为,一般无法律约束力,不是国际法的表现形式。虽然它们一般不具有法律效力,但它们对国际法的发展有着重要影响:不仅对国际习惯法的形成有贡献,有的还成为缔结条约的基础。因此,它们是重要的国际法渊源。

3国际法因素

国际法因素是指不能单独成为国际法渊源,但却对国际法的产生和发展具有直接或间接作用的成分或因素。它的特点在于:

第5篇：法律规则定义范文

[关键词]分析实证主义 纯粹法学 新分析法学

实证主义的思想方法和认识方法的一般特点是：研究“确实存在的”东西，在价值问题上实证主义或者认为价值不可知，或者坚持价值中立或价值多元主义。

一、分析实证主义法学传统

分析实证主义形成于19世纪上半叶，边沁和奥斯汀是分析实证主义法学的鼻祖。边沁的最大影响在于奠定了分析实证主义法学的理论和方法论的基础。这一理论和方法论基础是由功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念三部分构成的。

边沁是现代功利主义的创始人。他的两句名言代表了现代功利主义的基本思想：“自然将人类置于快乐和痛苦这两个至尊主人的支配之下，只有这两个主人会指示我们应当做什么，并决定我们将要做什么。”“评判正确与错误的，正是最大多数人的最大快乐。”

边沁还发挥了霍布斯的法的概念，把法视为“一国之中权威者的意志表达”，并明确提出了法的命令概念――法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。边沁的思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义。

首创分析实证主义法理学体系的，是他的信徒奥斯汀。关于法理学的范围，奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。”应当的法只是立法学――伦理学之分支的研究对象。他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。

关于法与道德的关系，虽然奥斯汀承认许多法律规范源自道德，但他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限者的命令。”

二、纯粹法学

凯尔森作为纯粹法学的代表人物，他要把一切“非法律的因素”从法学理论中排除出去，建立一个真正纯粹的法学理论。

1.纯粹法学的方法论

凯尔森解释纯粹法学是关于实在法的理论。它是一般实在法的理论，而不是某一特定的法律秩序的理论。它是关于法的一般理论，而不是去解释特定国家的或国际的法律规范。作为一种理论，它的绝对目的是认识和描述对象。纯粹法理论试图回答法是什么和怎样的，而不是去回答法应当如何。

2.纯粹法学的规范论

凯尔森强调指出，法学是关于规范的科学，即以“具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范”为对象的科学。作为规范，法属于“应当”的范畴。自然科学关注实然的问题，规范科学关注的是应然的问题。

法律的应当是实在的应当，它是由国家者实际制定和事实上存在的。而道德应当则是道德家向人们提出来的，不具有那样的客观性。

三、新分析法学

新分析法学不同于旧分析法学的三个特征：

第一，新分析法学放弃了旧分析法学试图把法理学的研究范围严格限于注解法律观念和法律概念的做法以及与此相应的方法论上的排他性，承认社会学和自然科学的方法的某些合理性，并把这些方法或多或少的运用于法律制度和法律思想研究。

第二，运用了新实证主义哲学方法，其中最突出的是语义分析哲学的方法。

第三，新分析法学对司法程序进行了比旧分析法学更多更精致的研究。

哈特的法哲学中最引人注目的是法学方法论，“最低限度内容的自然法”命题，法的概念或法的规则模式、责任与惩罚理论。

语义分析，亦称语言分析，是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，而澄清语义混乱，求得真知的一种实证研究方法，这种方法来源于语义分析哲学。

除了语义分析方法，哈特针对纯粹法学拒绝考虑包括社会事实在内的“超法律的因素”的极端主张，强调运用社会学的方法。

哈特所代表的新分析法学的一个重要特征，是在坚持法律实证主义基本立场的同时，向自然法学说靠拢。这一特征集中体现在哈特“最低限度内容的自然法”中。哈特指出，人类社会有一个自然目的和五个自然事实。与这些自然目的和自然事实相适应，人类社会必须有禁止使用暴力杀人或施加肉体伤害的规则，要求相互克制和妥协的规则，保护财产权利的规则等等，这些规则就是“最低限度内容的自然法。”也是“和平和正义的法则。”

在法学研究中，语义分析法有其独特的作用和特点：

第一，语义分析法是以分析语言的要素、结构，考察词语、概念的语源和语境，来确认、选择或者给定语义和意义，而不是直接采用定义的方法或从定义出发。这有助于克服法学研究中的“定义偏好”现象。

第二，在法学概念、范畴研究以至重大的法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧义引起的。所以澄清这些概念的含义和用法，能够更好地解决争论。

语义分析方法也存在很多局限：

第一，纯粹的语义分析方法只是一种纯形式、纯语言的分析技术，而实际上语言也是思想和文化传统，是文化的组成部分、标志和象征。只有将其置于思想和文化传统中，进行多方面全方位的分析，才能精准把握其含义。

第二，语义分析一般说来只能发现问题，找出这些问题之所在，只能使问题的某一方面消失，而不能解决全部问题。何况在法学中，并非所有的问题都因误解语言而产生。

所以在肯定语义分析方法的同时，也要注意语义分析方法的一些不足之处。

参考文献：

[1]左军.试论分析实证主义法学的方法论特色及其借鉴意义[J].理论观察，2007，(02).

[2]赵海燕.分析实证主义法学的演进及对我国法学的启示[J].甘肃政法成人教育学院学报，2007，(02).

[3]左军.试论分析实证主义法学的方法论特色及其借鉴意义[J].理论观察，2007，(02)：100-102.

[4]陈锐.论法律实证主义[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版)，2005，(01).

[5]郭义贵，徐瑾.新分析实证主义法学的经典之作――哈特《法律的概念》之评析[J].福建政法管理干部学院学报，2006，(01).

[6]邓春梅.论古典自然法学与分析实证主义法学[J].求索，2007，(09)：114-116.

[7]贺林波.解构与批判：分析实证主义法学的社会事实[J].湖南师范大学社会科学学报，2005，(04).

[8]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究.法律出版社，2006，1.

[9](美)博登海默.邓正来译.法理学法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社，2004，1.

[10]郭义贵，徐瑾.新分析实证主义法学的经典之作-哈特《法律的概念》之评析.华中科技大学法学院，2006，01.

第6篇：法律规则定义范文

普通法的核心原则是遵循先例(staredecisis):曾经在一个适当案件中得到裁决的法律问题,不应在包含同样问题并属于同一管辖权的其它案件中重新加以考虑,除非情况有某种变更,证明改变法律为正当。因此,既定的法律点是有约束力的,并被作为此后案件的判决依据。类比法律推理包括三个步骤:第一步是识别一个适当的基点即判例。普通法系中在一个特定管辖范围内最高一级法院的判决的案件具有一种特殊的基点地位,即在此管辖范围内最具权威。第二步是在确定的基点情况和一个问题情况之间识别事实上的相同点和不同点。当一个判例的事实与一个问题案件的事实相似到要求有同样的结果时,我们就说一个判决依照判例。而当一个判例的事实不同到要求有不同的结果时,我们就说一个案件区别判例。同样案件同样判决这一理念意味着如果在某种情形下不同点更为重要,那么不同的案件应该有不同判决。一个判例应该被依照还是被区别,在某种程度上取决于对与问题案件事实相关的判例事实的细致分析。一个案件的事实由对世上发生的事的描述所构成,这些事确定了纠纷的阶段,握手当事人如何发现自己处于纠纷之中,以及在有的时候当事人曾做过什么以试图自己解决纠纷。在这一步骤中,应该收集整理问题案件中的尽可能多的事实,进而应该确定表面上相似的判例并分析它们的事实,这里同样需要对事实的把握理解。只有在上述工作完成后,你才能列出每个判例和你面临的问题案件之间在事实上的相同点和不同点。第三步是决定在某种情形下两种情况间在事实上的相同点更重要,还是不同点更重要。两种情况不可能完全一样,普通法程序只要求对重要点进行比较并判断,因此,首先要判断,哪些是重要事实,哪些不是重要事实,一个判例是被依照还被区别,取决于重要事实在两种情况下的相似度。但重要事实和非重要事实之间区分的判断,不能事先定一标准,也不取决于判例所表述的普通法规则。普通法规则是法官在那些由普通法调整的案件的判决书中宣布的规则。由普通法规则出发做出的判决,其推理是典型的演绎。在普通法中,规则产生于审判过程,通过比较事实情况来创制,并随判例的适用而改变。普通法的一项基本原则是,法院有权决定它所受理的案件,也只能决定它所受理的案件,法官无权制定权威性的一般规则以支配不属于法院受理范围的案件。因为即使法官在前例中制定了一般规则,他也不可能考虑到后来案件的情况,后来案件的当事人有权在法院中享有自己的机会。

二、演绎法律推理

演绎推理不同于类比法律推理,首先,它是以规则而非案件为起点。其次,立法至上原则一般要求法官扮演一种从属于更具民主特色的政府机构的角色。第三,对制定法律规则的稳定陈述,使得从这样一些规则出发的法律推理严重关切规则的解释问题。因此演绎法律推理的步骤与类比法律推理存在重大区别,主要由以下三个阶段构成:第一步是识别一个与当前案件相关的法律规则作为大前提。法律规则本身描述了它所适用的案件的基本特征,在找到可用的规则之前,法官不得不先从讨论事实开始,从这里出发,寻找合用的法律规则。合用的法律规则往往不是一个,而是一个规则群。这个规则群中的各个规则按一定效力秩序组合在一起。但是规则的识别一般情况下并不是一次完成的,即使确定了适用的规则序列,各个规则之间也可能存在冲突。规则识别的功能在于帮助我们澄清案件争议的法律焦点。第二步是以允许推断出一个有效结论的方式陈述事实。任何案件的事实都能以多种用语加以描述,关键是要确立与判决相关的事实,并用规则语言进行表述。但案件事实并不是事先包含在规则语言中的,规则甚至都不可能包含其自身的适用标准。因此,案件争议往往表现为两种貌似合法的事实陈述并存。第三步是判断重要程度。大多数语词的意义缺乏清晰性,可能具有二种或二种以上的含义,法律术语的定义本身也会因为遭遇语言问题而需要解释。在规则语言与案件事实的相关度存在争议的场合,需要对某些特殊事实的法律重要性做出判断,以便把问题案件置于一类法律案件中,并证明这一归类为正当。对重要程度的判断,要求我们超越法律规则、法律定义和其它类似表述所固有的语言问题,三段论在这种争议案件中不能保证其必然性。

第7篇：法律规则定义范文

1.公司机会的概念

在经济学中，公司机会是常常使用的术语。然而，它作为一个法学术语，首次提出于1916年英国的Cookv.Deeks案，即源自于英美法系国家的判例法，并不断加以完善。由于公司机会自身的密集性特点，它排斥任何法定的定义，只能针对具体的个案分析，因此，英美法中并未形成其完善的、统一的定义。当然，美国法律研究院曾在1994年的《公司治理原则：分析与建议》尝试给公司机会下定义，它这样阐述：“公司从事商事活动获得的任何一种机会，包括任何合同权利或其他有形、无形财产的取得或使用”，然而，却遭学者批判为过于宽泛.综上，在英美判例法中，公司机会只是根据具体的判定规则个案适用，并没有完善的、公认的法定定义。而在大陆法系国家，一切法律规范都必须以“法律语句”的形式表达出来，可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。所以我们借鉴英美法的概念和制度总是尝试着对其定义分析，然而，我国公司法并未明确规定公司机会的定义，理论界也没有形成统一的认识。对此，学者各抒己见，有的学者认为，公司机会是指提供给公司的，或公司董事、经理在执行职务过程中获得的、与公司经营活动相关的，取得或运用合同权利、其它有形财产或无形财产的各种交易机会。还有学者认为：公司机会是指董事或其他经营管理人员在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的，与公司经营活动密切相关的各种机会。深入分析可知，这些定义仅是对这个概念核心层面的初步理解，只能给我们提供一个框架的认识，实际上它的外延是很难界定的。不过，可以明确的是，公司机会是属于公司的，对公司董事和其他经营管理人员要求的，与公司相关的商业机会，包括任何合同权利或其他有形、无形财产的取得或使用。在英美法国家中，公司机会被认为是一种财产。而我们作为大陆法系国家，传统民法理论并未将机会界定为财产，所以借鉴英美法的公司机会理论，首要的问题是分析公司机会的法律性质，在对其进行恰当界定与认知的基础上，才能更好的对相关问题深入研究。

2.公司机会的法律属性

法律对某一现象是否加以保护，往往考虑其是否具有应受保护的利益属性。同样，公司机会要受到法律保护，也必须具备法律上利益。众所周知，公司机会对公司的重要性不言而喻，没有商业机会，就不会有公司的交易，更不会有公司营利目的的实现。英国法院在裁决中经常将公司机会或公司信息作为公司的所有物（belongings），即公司的“财产”（property）或“资产”（assets）来对待。然而商业机会并非信手就来，随处可见。商业机会的发展过程一般经历萌芽、成熟和结束三个阶段。萌芽阶段：公司首先要进行准备活动，如目标客户的寻找、信息的收集和分析、联系和谈判等。成熟阶段：当准备工作基本结束，目标客户予以特定化，双方具有达成交易的意向。接受阶段：公司实现了成熟的商业机会，对公司而言利益实现。但是交易的最终实现还需要付出大量交易成本。公司对成熟的商业机会拥有投资上的机会利益或机会优势。优势地位的存在固然不是实现利益的充分条件，但是其必要条件。没有这种优势地位，是无法实现获利目标的。因此，对公司寻找和促成机会付出的成本所具有的投资优势利益以及由此产生交易期待是一种值得法律保护的期待利益。那么，公司机会的这种利益具有何样的法律属性?

2.1是否为财产大陆法系的成文法传统，不同于英美的判例法传统。公司机会是否为财产？我国学者一般认为，财产具有经济价值，依一定目的而结合的权利总体。而财产必须具备经济价值（即能满足人们的某种需要且能用金钱来衡量）、非自然人的人格性、人力所能支配等要件。如前所述，公司机会具有经济价值，但是这种价值是否能用金钱来衡量?由能否为人力所支配?恐怕不一定。就公司机会而言，商业机会不能直接体现为公司的物质性利益，只是一种转化为财产的可能性，况且，这种可能性的实现还要取决于公司对此机会的把握能力、运营能力或其他市场因素，所以它很难用金钱的形式加以量化。再者，纵然公司机会可以带来利益，然而由于经济生活的复杂性，公司机会可能转瞬即逝，当利用公司机会不能（法律不能和事实不能）时，就会出现公司机会不会被人力所能支配的现象。正因如此，笔者认为，公司机会不是公司的财产，如将其扩展为财产会引起在理论适用上的混乱。正如克拉克教授指出的：“从公司财产不得为独立第三方合法地篡用或侵占的严格意义来讲，机会并不是公司财产。”

2.2可否视为权利权利即为法律之力，也即法律赋予的对一定社会利益的确定力和执行力，公司机会是不是权利？在大陆法系，商业机会很少会作为法律概念被涉及，更不用说存在以机会为客体的权利。然而商业机会不同于一般的机会，公司机会更多的是体现经济价值，能够满足公司创造更大的价值的需要。如前所述，在英美法国家中，公司机会被认为是一种财产权利，但是，它有其自身的特性：首先，它未必会给公司带来确定的利益，而只是一种期待中的利益。其次，公司之外的人对公司的商业机会不负有不得篡夺的义务，第三人使用了公司的商业机会属于正常的商业竞争。换言之，若是财产，任何人都负有不可侵犯的义务，所以，从严格意义上来说，公司机会不具备财产权的性质。据此有观点认为，公司对其公司机会拥有优先权。笔者不认同这一观点。优先权必须要以两个民事权利的存在为基础，而我们所指的某项商业机会却仅仅属于公司而非公司董事等经营者，正如克拉克教授指出的：“在公司财产不得为独立第三方合法地篡用或侵占地严格意义上，机会并不是公司财产。关键仅在于，在公司及受信托人之间，机会是属于公司的”，是从公司和董事两者相比较的角度来说的，即对于某项商业机会，公司在公司机会上享有的权利是有限的，不是传统意义上的所有权，而是局限于董事和公司之间的一种排他性权利，所以不是优先权。另有观点认为，公司机会属于期待权。对此观点，笔者觉得应该具体分析。所谓期待权，是指因具备权利的部分要件，受法律保护，具有权利性质的某种法律地位。一方面，机会是一种期待，但并非所有的“期待”都是期待权。确定性是期待权的必备要件，而公司机会初始只是公司从事某项交易的可能性，如果这种可能性是模糊不清、遥不可及的，那么无从谈及确定性，自然不是期待权；反之，若是一个成熟的，可以开发和利用的商业机会，便可以认定为期待权，虽然“如何判断一个商业机会对一个公司而言已经达到足够的‘成熟度’，这是一个需要根据具体条件决定的事实问题”。另一方面，即便成立期待权，其义务主体也仅仅针对公司的内部人员而言，对于外部人争夺商业机会的市场行为，若赋予其权利性质，反而会限制公平竞争。但是，对于董事等受信人而言，诚如美国著名法官本杰明•卡多佐所言：“在通常的对等易行为中所允许的许多行为方式，在受信义关系约束的场合是禁止的，受信人的行为标准比之市场道德要严格。……受信人的行为标准一直是维持在高于普通人之上的水平”，行为标准要高于普通人之上，因此，这一期待权不同于传统意义上期待权，其义务主体比传统期待权更狭窄。综上，成熟的公司机会属于公司的期待权，虽然它是一种特殊的、有限的期待权，但是这种期待权的解释，对公司具有重要意义，“不仅能增强公司对于‘公司机会’被篡夺的防范、保护和追究的功能，而且对那些篡夺者或试图篡夺者敲响了警钟，使他们不敢轻举妄动”。

第8篇：法律规则定义范文

关键词：自然人 概念 定义

自然人是民事法律关系的重要主体，民事法律关系主体除自然人之外还包括法人。当今社会，以人为本人权至上的理念深入人心，与法人相比，自然人的概念中含有更多的人文内涵，而这一点是法律理念的应有之意。因此可以说自然人是最重要的民事法律关系主体。那么，民法中自然人的概念就是民法概念中最重要的概念之一，准确把握自然人的内涵与属性有利于深切领会民法的精神，正确理解自然人与法人的区别。因此，对自然人的概念予以准确定义很有必要。

从逻辑视角看，定义是明确概念内涵的逻辑方法，即通过揭示概念所指事物的性质与属性以明确概念的逻辑方法。自然人作为民法中最重要的概念之一，当然也需要用定义加以明确。诚然，自然人的概念与其他民法概念联系紧密，外延清晰明确的概念。但是作为民事法律关系主体之一种，自然人与法人相对应，是民法中的人的种概念，也就是说民法中的人与常识中的人的概念具有不同的内涵与外延，民法中的人实际上包含了常识概念中的人与法人。尽管所谓常识概念中的人即民法中的自然人，但由于民法语境的特殊性，加之自然人概念的重要性，对自然人的概念进行定义是必要的。但是，有些民法著作并没有对此进行定义，在民事法律关系关于自然人的章节中，开篇便论述自然人民事权利能力的取得，[1]这不利于对自然人的概念进行理解，以及与法人概念相区别。

定义必须遵守一定的规则，首先，定义项必须与被定义项外延相等。但是有些关于自然人定义的外延却与其外延不相等。比如“自然人是基于自然规律而出生的人”；[2]“自然人即人类个体，是基于自然规律而存活的人类个体”；[3]“基于自然生理规律出生并生存的人”[4]“而与法人相对应的概念是指基于自然规律而出生的人”[5]，这一类概念的外延排除了非因自然规律出生并存活的人，比如：非自然受孕，如人工受精；或非自然出生，如剖宫产；或者非自然生存，如濒危病人靠药物维持生命等等，即该定义的外延小于自然人的外延，因此是不妥的。其次，定义不宜用比喻。而“人是万物之灵，是中华民族人之概念。”[6]无疑，用了比喻的方法，尽管这是一句俗语，有约定俗成之意思，但对灵的意义的理解是见仁见智的，并非明白确定，因此这一定义不是科学的定义，不利于对自然人这一概念的把握。再次，定义不能包括被定义项，“自然人即人类个体”，[7]这一定义中的人类就是自然人类的意思，实质上是用被定义项来定义被定义项，是定义循环，没有揭示自然人的内涵，所以没有起到定义的作用。

从法理视角看，民法作为法的一种，应当体现自然法的理念。天赋人权、人人平等自然法的观念在民法中的重要体现便是对人作为主体的关注。自然人的权利，并非由法律赋予，而是先于法律而存在，是作为人的概念的应有之义。人先于法律而存在，人先于法律权利而存在。所以对民法中自然人的定义，是对自然人本身性质与属性的揭示，不应包含由法律予以规定性的含义。自然人与法人的不同之处，因其先于法律而存在，那么其平等独立的自然属性才得以体现。自然人这一概念的提出本身便反映了私法中的人超越社会性而存在的事实，与身份资历等一切社会性因素无关，人人是平等的，这是社会的进步。在罗马时代，奴隶是人，却不是法律关系的主体，而是客体，即不被视为当今社会理念中的人来看待，其人的身份是逐渐被法律赋予而获得与其他人平等的身份的，这是一个由不公平逐渐向公平发展的过程。人类最基本的公平正义的理念，使人类具有了自然人的概念，那么对自然人进行定义时，就不应该再有法律规定之意，也就是说，自然人的概念的定义应是一元的，即仅有自然意义，而不应有二元或多元意义，将社会属性或其他属性包括在内。而“与法人相对应的是生物学意义上的人”；[8]“具有权利主体资格的生物学意义上的人”。[9]这其中都包含有法律的规定性，这种定义容易给人造成误解，即是否存在不具有权利主体资格的生物学意义上的人，或者不能与法人相对应的具有权利主体资格的人，便不是民法中的人。大部分自然人的定义是一元的，即对自然人的自然属性予以揭示，如[2][4][5]这些定义的共同特点是关注自然人的自然出生。诚然，出生是自然人获得权利能力的必要条件，而对自然人进行定义作为对权利能力主体范围的界定，从逻辑上讲先于权利而存在，而不是包含在内的因素。“每一个有血有肉，具有自然生命的人”，[10]这一定义较好的反映了自然人定义的要求，但其中所用的词语自然生命与被定义自然人相同，不能进一步反映这一概念的本质。

基于以上分析，对自然人的定义，应以“生物学意义上的人”来表达更妥当。生物学是科学的分支，用语规范，并且于法律拟制人法人相对应，能够简洁明了的与法人相区分。既能揭示其概念的性质与特性，又能避免上述弊端。

[参考文献]

（1） 梁彗星著．《民法总论》．法律出版社．1996．2004．

（2） 郭明瑞著．《民法》．高等教育出版社．2003．

（3） 刘定华，屈茂辉．《民法学》．湖南人民出版社．2001．

（4） 黄名述等编．《民法学》．中国检查出版社．2002．

（5） 教育部高等教育司组编．《民法学》．高等教育出版社．1999．

（6） 梅仲协著．《民法要义》．中国政法大学出版社．1998．

（7） 同上．

（8） 孟宪忠主编．《民法总论》．社会科学文献出版社．2004．

第9篇：法律规则定义范文

关键词：禁反言规则 基于信赖之禁反言规则 英美法

一、禁反言规则的概念

禁反言一词来源于法语单词estoupe和英语单词stop(停止)。最早对禁反言这一术语概括定义的可能要算柯克勋爵,早在16世纪柯克在其著作中写道:“禁反言(estoppe)来源于法语单词“受阻”(estoupe)和现在通常所说的英语单词“停止”(stopped):之所以称为禁反言或定论(conclusion)是因为一个人自身的行为或认同使他自缄其口而不能再主张某种事实……”丹宁勋爵在20世纪70年代也曾对禁反言作出定义,即:“禁反言……是一项审判原则和衡平法的原则。它是这样的:当一个人通过其言语或行为导致另一个人相信了某种特定的事实状态时,如果他推翻他的言语或行为会产生不公正或不公平的话,那么他将不被允许那样做。”有许多学者和法官在著述或案件判决中都曾对禁反言的含义提出自己的见解,以上所列举的两种定义只是其中比较著名和有代表性的。一般而言,禁反言是指:禁止一方当事人否认法律已经做出判决的事项,或者禁止一方当事人通过言语(表述或沉默)或行为(作为或不作为)做出与其之前所表述的(过去的或将来的)事实或主张的权利不一致的表示,尤其是当另一方当事人对之前的表示已经给予信赖并依此行事的时候。

从这一定义可以看出,禁反言规则大致分为两支,一支是在法庭审理案件过程中,涉及审判事项的禁反言,也就是说为确保法院判决的既判力,禁止诉讼当事人就法院已决事项或争议表示反对或再次提起诉讼,其实质就是“一事不再理”,包括记录禁反言(estoppel by record)、既判争点禁反言(issue estoppel /collateral estoppel)等等。另一支是在法庭之外的日常生活中,由一方当事人的言语或行为或者是双方当事人之间的契据或协议引起的禁反言,这其中又分为两类,一类是仅凭当事人之间的书面文件即可禁止一方当事人反悔的禁反言,包括契据禁反言(estoppel by deed)和协议禁反言(estoppel by convention/estoppel by agreement)等;另一类是当一方当事人因信赖另一方当事人之前的陈述行事而导致损害时禁止另一方当事人反悔的禁反言规则,这种禁反言规则又被称为基于信赖之禁反言(reliance-based estoppel)。包括陈述禁反言(estoppel by representation(of fact)/estoppel in pais)、允诺禁反言(promissory estoppel)和财产禁反言(proprietary estoppel)。下面将着重阐述基于信赖之禁反言的概念。

二、基于信赖之禁反言的概念

基于信赖之禁反言规则是指当一方当事人对另一方当事人作出某中对既存事实的陈述(representation of existing fact)或者是对将来意图的允诺(promise of future)并且诱使另一方当事人相信了这一陈述或允诺时,如果另一方当事人因信赖这一陈述或允诺行事而导致损害,那么法律会禁止做出陈述或允诺的一方当事人否认或改变其陈述或允诺。其中,确认基于信赖之禁反言规则的核心是“不正当性”(unconscionability)与“损害性信赖”(detrimental reliance)。“不正当性”是针对陈述人或允诺人(reprensentor / promisor)而言的,指其改变先前的陈述或允诺会产生不公正的结果(inequity),“损害性信赖”是针对受陈述人或受允诺人(representee / promisee)而言的,指其因信赖陈述或允诺所作出的行为会给自己带来不利后果(loss or detriment)。

具体而言,基于信赖的禁反言包括陈述禁反言、允诺禁反言和财产禁反言。

陈述禁反言(estoppel by representation)又称为事实陈述禁反言(estoppel by representation of fact),是指当受陈述人按照陈述人的事实陈述行事时,禁止陈述人否认或改变其先前的事实陈述从而对受陈述人造成损害。在英国,陈述禁反言与事实禁反言(estoppel in pais)是可以互换的,而有时单独使用“禁反言”一词是陈述禁反言的缩略语。按照言语或行为、作为与不作为的陈述方式不同,在具体案件中陈述禁反言又分为沉默禁反言(by silence)、默许禁反言(by acquiescence)、言词禁反言(by words/statement)和行为禁反言(by conduct)等。

允诺禁反言(promissory estoppel)是指当没有提供任何约因的受诺人因信赖允诺人的允诺而行事时,禁止允诺人否认或改变其允诺从而对受诺人造成损害。也就是说这一无约因的允诺(bare promise)具有强制执行力(enforceable)。

财产禁反言(proprietary estoppel)产生于涉及土地权利(title to land)的交易。指一方当事人对另一方当事人声称他将来会把自己所有的土地或土地权益转让给另一方,但事实上这一声明并未发生法律效力,另一方当事人因信赖这一声明并耗费大量财力从而导致损害的发生,此时法律将禁止土地所有人改变或否认其转让声明并使此声明具有强制执行力。

在这里要强调两点:第一点是陈述禁反言与允诺禁反言的区别首先在于前者是对已经发生的事实的陈述而后者是对将来意图的陈述;第二点是在英国法、美国法与澳大利亚法中对这三类禁反言与衡平禁反言(equitable estoppel)的关系理解不同。衡平禁反言是指当一方当事人因信赖另一方当事人所做的陈述而行事时,如果允许另一方当事人改变或否认其先前做出的陈述会给一方当事人带来不公正的损害,那么法律将禁止当事人这样做。从这个定义可以看出,衡平禁反言的实质与基于信赖之禁反言是相同的,也就是说它也具备两个核心因素及“不正当性”和“信赖损害”。之所以会称为衡平禁反言是为了与普通法的禁反言相区别,但是应当说在英美法系各国的司法实践界与法学理论界这一概念是极具争议的。因为在英国和澳大利亚的主流观点是衡平禁反言包括允诺禁反言和财产禁反言,而陈述禁反言则被认为是一种证据规则而归于普通法禁反言的范围之内,而在美国衡平禁反言与英国的陈述禁反言是同义词,也就是说二者可以互换。所以,在英国和澳大利亚衡平禁反言与陈述禁反言是并列的,而在美国衡平禁反言与允诺禁反言是并列的。