法律规则的特点精选(九篇)

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第1篇：法律规则的特点范文

关键词：法理；大众情感；体育规则；第三条道路

一、体育运动中规则与受众的内涵

体育规则在体育运动中具有基础性地位，体育运动的发展离不开体育规则的发展。体育规则属于法律的一个分支，法律中所蕴含的法理，也必将适用于体育规则之中。

二、规则之法理与受众之情理的静态关系

1.规则之法理的特点

法律具有规范性、概括性和普遍性。在大多数人眼中，法律是理性的化身，它特有的刚性规则不因人、因时、因地而异。规则是法律的内延，因而规则也具有规范性、概括性和普遍性。

2.受众之情理的特点

情理是感性的代言，情理并不具有严格的评判规范，它是以情感的倾向作为方向，而情感往往是具有情境性的，这就会导致相似的事件在不同的情境中评价内容的大相迳庭。所以在情理面前，相类似的人、物、事并不平等。情理的保障依赖于大部分人内心的道德约束，它体现的是大多数人的共同意志，往往并不以国家意志为转移。

三、规则之法理与受众之情理的动态关系

1.从规则之法的源溯看大众之情理的指导作用

法出于公理和天理，国家将内含着善良、公平、正义、秩序和自然法则的公理与天理外化为人们的行为准则，这就是法。法的起源、制定、修改、实施都依赖于人，所以世情、天理、国法三者应当是一个有机的统一体。基于此，从某种层面来说，法律即是情感道德的泛化。放在体育之中，规则即是受众情感需要的泛化。

2.从情的需要看法理的保障作用

“法律是最基本的道德”，因此一个社会兼备统一的社会道德规范和法律规范也是必不可少的。基于此，从某种层面来说，情感道德即是法律的泛化。放诸体育之中，受众情感的保障需要即是规则的泛化。

四、体育运动中规则与情感的归置

从法理与情理的主次关系上来说，西方法学分为三大流派，分别是自然法学派、分析实证主义法学派和阿列克西的第三条道路。本文认为，在体育运动规则与情感的次序上，三大法学流派也具有指导意义。

1.重情感而轻规则的自然法学派

自然法学派是指以昭示着宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是人类制定的协议、国家制定的法律之外的，存在于人的内心之中的自然法，而非由人们的协议产生的规则本身的法学学派。“恶法非法”为其实质内涵。具体到体育运动中，可以理解为重视规则对大众情感的表达作用，一切不符合于受众情感倾向的规则都应当视为非规则。而体育规则是体育运动的抽象表达，弱化规则的确定性将会导致体育运动项目的模糊化，实为不利于体育运动的发展。

2.重规则而轻情感的分析实证主义法学派

实证主义法学派的基本观点是：法学的研究范围仅限于实然法，至于应然法和道德则是伦理学应该研究的；法是国家者的命令，是一个“封闭的逻辑体系”。在法和道德本质联系的问题上主张不符合道德的法不影响法的实在性的观点。“恶法亦法”为其本质内涵。具体到体育运动中，可以理解为无论规则怎样不符于情感，都应该尊重规则，保证规则的权威性。而在体育运动中，受众并不是固定不变的，大众完全可以依据自身的情感不满而脱离体育受众的群体，弱化受众的情感因素将会导致体育运动关注度的下降，也不利于体育运动的发展。

3.适用于体育规则发展的第三条道路

阿列克西的第三条道路兼取法理和情理，认为既要保证法律的权威性，也要保证其内容的正确性。如前文所述，体育运动的发展离不开规则的完善和受众情感的倾注，所以本文认为，坚固规则权威和情感表达的第三条道路是体育规则发展的必然方向。

五、基于第三条道路方向的体育规则发展建议

1.完善规则的制定与修改制度

多数观看体育比赛的大众都有自己喜爱的体育明星，这就使得广泛存在于大众情感中的“晕轮效应”在观看比赛时产生作用。这就导致在裁量上一味的追求公平可能会引起受众的不认同，进而造成受众流失，影响体育运动的发展。基于此，从大众情感层面看，“明星哨”现象的存在也具有其一定的合理性。但“明星哨”无疑与法的平等性相悖，其直接影响了规则的平等性。从法理的层面看，则应当完全杜绝“明星哨”的现象。

在两相为难的情况下，引入裁判自由裁量权可以很好地平衡，即赋予裁判一定自由的裁量范围，视具体情况选择不吹罚以及较轻或较重的处罚标准，这样做既可以合理满足受众的情感倾向需要，也可以激励运动员追求优秀以取得合理范围的特权。

2.加强规则的宣传力度

第2篇：法律规则的特点范文

规则和守则、制度都是由国家的领导机关和职能部门根据宪法和其它有关法律、法规的精神制定的、具有一定约束力的规范性公文。其中，规则是国家机关、人民团体、企事业单位为了进行管理或开展某项公务活动而制定的、要求有关人员共同遵守的规范性公文。

规则适用于对一定范围内的某一具体管理工作进行程序规范和行为规范，以保证该项工作的正常进行。如《游泳规则》，是为加强游泳池管理工作而制定的，凡游泳者都必须遵守有关规定。又如《交通规则》，是为加强交通管理，保证交通安全而面向社会制定的，行人、车辆行驶要遵守这些规则，管理人员要以这些规则为依据进行交通管理。

规则具有以下特点：

1．针对性。规则的制发具有很强的针对性。它是依据有关法律、法规的规定，针对某项管理工作或某项公务活动而制定的操作规定，其内容必须合法，不能有任何随意性。

2．可操作性。规则的规范事项必须周密、精细、具体，可以直接付诸实施，不需要再订出实施细则来保证其贯彻执行。

（二）规则的结构、内容和写法

规则由首部、正文和尾部三部分组成。

首部

一般仅有标题项目。如果制发机关级别规格较高，还需要写明制发的时间和依据等项内容。

（1）标题：由事由和文种构成，如《城市公共交通车船乘坐规则》、《计算机房安全管理规则》等。有的则由制发机关、事由和文种构成，如《××市工人运动会参赛规则》等。

（2）制发的时间、依据：写在标题之下，有的用括号注明规则通过的年、月、日期与会议名称；有的注明批准、公布的年、月、日期和机关，有的写明公布的年、月、日期和机关。

正文

规则的正文内容由总则、分则、附则组成。总则是关于制定规则的指导思想、缘由、依据等项内容。分则是规范项目，它是规则的实质性内容，要求执行的依据。

第3篇：法律规则的特点范文

20世纪80年代，美国经历了一场大规模的公司收购运动。收购分为两种：友好收购和敌意收购。前者是指在收购交易中，要约收购人提出收购要约后，目标公司经过友好协商和讨价还价，和平地取得目标公司管理机关的支持，从而取得目标公司的股份；而后者是指目标公司管理机关采取各种可能的手段维持目标公司的独立性，反对收购要约。

在敌意收购中，作为防御一方的目标公司的管理机关一般以收购要约的价格过低，不能满足公司和股东的最大利益为由来竭尽全力抵御收购，即反收购。在反收购的情况下，股东关心的是他们能否得到一个最优惠的价格，使自己从股票中得到最大的经济上的收益，如果一个价格可以使他们都满意，他们会同意收购，至于收购后管理人员的更换不是他们主要关心的；而董事的目的是保住自身的职位，因此阻挠收购，以收购最终失败为目的。这一目的决定即使收购方提出了一个对股东足够有利的价格，董事们也可能为了自己的利益不予接受，致使收购行动遭挫败。在这种情况下，董事和股东利益在最终目的上是存在冲突的。当股东对董事的反收购决议提出异议时，董事当然不会主动承认利益冲突的存在，他们会主张采取的防御行为是有利于公司和股东的最大利益的。因此当争议摆在法官面前时，法官就必须认定：公司董事所采取的反收购策略是否恰当。在这种情况下，就有必要引进商业判断规则作为判断的标准。

Panter v. Marshall Field &Co.案例

该案是法院在收购领域坚持运用商业判断规则的典型案例。该案被告公司面临着被另一家公司收购,收购公司报出了较高的价格收买被告公司的股份控制权, 为避免被收购，被告公司的董事会拒绝了此项要约，相反提出让收购公司购买与之竞争的公司，而若收购公司同意购买竞争公司的话，就将可能导致违反反托拉斯法而受到。因此收购公司被迫收回收购计划，导致被告公司股票价格下跌。原告股东认为董事会拒绝被收购的决策违反了对公司和股东的信义义务，使他们遭受损失，因此提出诉讼。而法院则没有支持原告，理由是不能仅因为董事将在公司被收购后丧失他们的董事地位，而认为董事与公司存在利益冲突，从而无法援用商业判断规则。

Unocal Corp案例

该案是法院在反收购领域运用商业判断规则的典型案例，而且在原有的商业判断规则基础上进行了创造性的发展，对后来的判例法产生重要的影响。该案Unocal公司也面临着被其它公司收购的命运，其公司董事在审时度势之后，认为收购方提出的收购价格不能充分反映公司股票的价格，因此拒绝了收购价格，而通过决议一致同意以更高的价格进行反收购,回购部分在外流通股票;同时决议排除原告，也就是收购者Mesa集团，作为该公司股东的参与对其持有股票的竞卖权，因为允许它参与竞卖，将等于为Mesa集团的收购提供融资，使本公司处于更加危险的境地。原告Mesa集团就此提出诉讼，主张公司董事没有对它尽到注意和忠实义务。主审该案的法官表明了以下观点： 第一，当公司董事会提出反对一个迫在眉睫的收购要约时，他们负有判断此种要约是否有利于公司和股东的最大利益的义务。由于董事可能因为自己的利益而非公司和董事的利益而采取反收购措施，因此在法院为他们提供商业判断规则的保护之前，他们承担了允许司法予以审查的义务。第二，基于平衡的因素，如果防御措施符合商业判断规则的范围，还要保证该措施在就公司所面临的威胁而言，必须是合理的。即要证明该策略的适当性和合理性，即反收购措施的合理性。在判断这一点时，以下因素应该予以考虑：收购要约人提供的要约收购价格是否适当，要约提出的时间、合法性问题，对公司股东以外的人员如债权人、顾客、雇员以及社会公众的利益造成的影响等。根据这些因素来判断，只有董事会的防卫措施是合理的，董事才会受到商业判断规则的保护。第三，独立的外部董事的勤勉和出席董事会的行为会提高以上两项的证明效力，即对以上两项的证明性。根据本案的情况，最后法院仍然在商业判断规则的框架下，确认了被告公司董事会收购决策的合理性，认为在当时面临控制权之争的迫在眉睫的情形下，董事会的决议符合以上效率性、合理性的标准，符合公司的最大利益，因此应该受到商业判断规则保护。

商业判断规则包含的合理思想为：第一，在原则上强调对董事决策自由权的尊重以及效率优先的观念，以优化公司的治理结构；第二，在制度上，对董事诚实善意的错误决策，设立有条件的免责制度；第三，在诉讼程序上，设计相应规则以保证董事和股东诉讼程序上的平等权利，体现程序上的正义。

促进公司法律制度的健全

公司的所有者是股东，公司盈利的直接受益者为公司和股东，商业经营的风险性决定了作为决策者的董事不能保证百分之百的决策准确，难免发生决策失误，从而导致和股东利益的损失。根据经济学上风险和收益相抵原则，承担正常商业风险所带来的损失的不应该是经营者，而应该是投资者即股东。商业判断规则恰恰体现了这一公平和正义的要求。而公平和正义又是法律包括公司法的价值的重要方面，发展商业判断规则就是在促进这一法律价值的实现，也是在促进公司立法的发展和完善。另外，商业判断规则更符合董事会这一公司决策机关运作的一般特点。董事会的决策一般都是通过董事会议通过的，而董事会的会议不可能天天举行，而且董事会审议的涉及公司的事宜繁杂，不可能就每个问题都进行长时间讨论。美国在1982年的有关统计数字表明，美国的公众持股公司平均每个董事每年在董事会和委员会工作的时间为123个小时，就是说每周还不到3小时。我国的股份公司实际上也存在着类似的现象。在如此短暂的时间内，要求董事对每个决策对象的信息都作全面了解是不现实的。因此，商业判断规则为董事提供的免责，也正体现了法律对董事会运作特点的理解和适应。

促进公司治理结构完善

公司治理、有限责任、两权分离被公认为现代公司制度三大基石。公司法人治理结构已经成为公司制度的核心。公司治理的含义，可以归纳为：是指为维护股东、公司债权人、雇员以及社会公共利益，以保证公司有效运营，实现长期稳定发展而由法律、公司章程、契约对公司各个利益主体的权利义务以及公司内部机构的权力分工与制约做出明确规定并通过外部法律规制对公司治理行为予以规范的制度体系。本文上面对商业判断规则特点的分析说明，该规则具有保护利益的两面性，既在形式上加强了对董事的保护，从另一方面说又在实质上加强了对股东利益的保护，也就是说加强了董事的义务。可以说商业判断规则一举多得，即同时有利于公司、股东和董事三者，三方利益在商业判断规则的框架下能相互促进、高度统一，从而使得公司与董事的委任关系进入一个良性发展的轨道。而公司、股东和董事的关系正是公司治理结构的重要内容，因此商业判断规则无疑对完善公司治理结构具有重要意义。

鼓励企业家创新精神

企业家精神体现在开拓和大胆创新。要创新，就不可避免地尝试高风险的事业。如果在法律上没有一个对企业家创新的保障机制，他们就会畏缩不前，企业很难取得创新和发展。董事掌握着公司事务的决策权，他们的企业家精神需要通过对公司事务的大胆决策来实现。而随着公司经营业务的复杂性日益增大，公司规模的扩大，内部管理关系日趋复杂，同时市场存在着极大的风险性和变动性，要求董事对各方面的问题都处理的准确无误，做到万无一失是不可能的，因此就需要对董事采取相应的免则保护措施，以消除他们的后顾之忧，鼓励他们充分发挥企业家精神。美国的商业判断规则恰恰起到这个作用，成为董事的一个“安全港”，在法律的免责保护下，鼓励董事在经营中放开手脚，大胆经营，从而有机会为企业和社会创造更多的财富。

提高诉讼效率

第4篇：法律规则的特点范文

一、法律全球化与WTO规则在我国法律渊源上的定位

在全球化的背景下，法律全球化的被当代法学家提上了日程，WTO规则被视为是法律全球化的一个亮点。在WTO法律全球化的进程中，WTO与其他国际条约一样面临着合法性（即是不是法）的理论考验。目前法上关于法的定义对于理解WTO规则存在严重的解释力失缺。法理学上法的定义是与国家主权紧密相连的，法律来自国家，以国家强制力为后盾，反映一国的国家意志，而WTO规则似乎缺少了这种合法性因素。首先，WTO缺少专门的立法结构。作为条约群，其确定的有约束力的诸协议均由全体成员方协商后签署，任何国家都有权以不加入WTO的方式拒绝接受WTO规则对其的约束力。其次，WTO缺少类似军队、警察、监狱等保证法实施的强制机关。国际条约作为国际法的合法性来源于古老的契约理论，认为国际法是各主权国家自愿缔结的契约，这些契约是各主权国家之间的权利义务协议，对各方产生相当于法律的约束力。但这些理论也仅仅承认国际法是契约，是准法律，而不完全具有法律的本质属性。新法学派代表哈特运用他的主要规则和次要规则理论，提出了注释国际法的另一种思路。由此，以何种方式承认规则（包括国际条约）便构成法律体系的基础。中国法院审判中直接或转化适用WTO规则就是承认规则方式的一种选择。WTO规则是“世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。（注：世界贸易组织秘书处编：《贸易走向未来之世界贸易组织(WTO)概要》，张江波等译，法律出版社1999年版，第5页。）WTO法律全球化是把世界经济贸易中主导地位的规则通过经济力量推广到全球，其后的物质力量是经济和的强制力。故拓展法的定义、延伸法的本质的理解同样是解决WTO规则在中国法院能否直接适用的法理基础。

随着经济全球化的来临，部分国际法成为了国内法律渊源的一种已被许多国家所接受。在中国，制定法是主要的法律渊源，其来源于国家立法机关的制定、认可或国家的协定。与英美法系不同，中国法院的法官无权创设法律，故中国法院适用法律指的是适用制定法。法院适用法律是司法活动的重要环节，也是法的运行的主要表现形式，即把“应然性”的法转化为“已然性”的现实——具体的关系和主体的行为。法律适用必须以法律存在为前提，不论该法律以国内法的形式还是国际法的形式存在。中国加入WTO后，WTO规则首先是国际条约，属于国际法的渊源，其只有经直接纳入或其它转化方式成为中国国内法的一部分时，才具有国内法律渊源的属性。我国目前的法律体系中，并不是所有的国际条约均能构成国内法律渊源，我国现行法律确认国际条约为国内法律渊源仅限于在涉外法律关系中，对于国内法律关系并无规定。就范围而言，也仅限于民商法律、诉讼法律领域。根据中国现行的法律规定，中国法院在裁判案件时，既可以适用中国国内法，也可以适用外国法（注：见《中华人民共和国民法通则》第145条、第150条。）（须经当事人协议选择）或国际条约（注：见《中华人民共和国民法通则》第142条、《中华人民共和国合同法》第126条、《中华人民共和国民事诉讼法》第138条。）（当事人协议选择或成为国内法渊源后）。WTO规则不论其经转化而成为我国国内法的一部分或无需转化直接纳入我国国内法之中，均构成我国的国内法律渊源。当WTO规则以国内法的渊源存在时，法院适用WTO规则，属于适用国内法渊源而非国际法渊源，当然应当直接适用。只有在WTO规则尚未确定为国内法渊源，仍属于国际法律渊源时，才谈得上直接适用与非直接适用问题。因此不能将司法层面上法院的直接适用、非直接适用与立法层面上的直接纳入、转化适用在概念上一一对应。因此，讨论WTO规则在我国法院能否直接适用的前提是WTO规则尚未成为国内法渊源。

另一个问题是，在涉外法律关系中，如果当事人协议选择WTO规则作为准据法时，中国法院能否直接适用。准据法属国际私法范畴的法律概念，而WTO规则在国内普遍被认为属于国际公法范畴。虽然学术界对国际私法到底属于国际法还是国内法有争议，（注：德国的萨维尼(Savigny)、意大利的孟西尼(Mancini)等认为国际私法属国际法性质；德国的科恩(Franz Kahn)、美国的库克(Cook)等认为国际私法属国内法性质。见李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第23页。）但国际公法与国际私法在调整的对象、法律关系的主体、法律渊源以及法律规范的形式、和效力范围等方面的重大或本质差别还是显而易见的。在国际公法领域能否引进国际私法的法律原则，这也是研究WTO规则在中国法院审判适用应考虑的问题。当然法院在裁判案件时要否定当事人协议选择WTO规则作为准据法的效力，也许无需从法院能否直接适用WTO规则的角度，可以从我国《民法通则》第150条的规定，（注：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”）或是国际私法对协议选择准据法的限制原则，如意思自治要受本应支配合同法律中的强行法限制，当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，并不违反公共秩序等作为依据。故WTO规则的国际公法渊源和国际私法渊源的不同界定也同样对WTO在中国法院审判适用问题产生。

二、WTO规则的行为主体以及法院对它的合法性评判

WTO规则以调整政府间贸易政策和实践的协调为其价值取向，其权利义务的主体是成员方政府，而非该成员的其他组织和个人。当然中国法院作为中国国内法上的组织，非政府所属的机构，并不是WTO规则的权利义务主体。在这点上，WTO规则对中国政府的行政行为会产生直接的效力，但对中国法院的司法裁判行为并非如此。

（一）中国法院对WTO政府行为的评判

中国政府依据WTO规则办事，从事的是作为WTO规则法律关系主体的角色行为。法院适用WTO规则裁判案件，是其作为超然的中间人对WTO规则法律关系中的权利义务主体所实施的角色行为，作出的肯定性或否定性评价。故中国法院审判中直接适用WTO规则不是其义务，而是权利，既可以直接适用，也可以不直接适用，这是中国法院的选择性权利。在中国，法院对政府行为作出的肯定性或否定性评价，主要体现在司法审查诉讼程序中。国内法院无权对政府在国际关系中的行为是否合法作出评价，只能对政府在国内行政管理过程中的行为作出合法性评价。即国内法院不得援引国际法的规定，评价该国政府是否应承担国际责任。只有在国际法经我国的立法机关转化或直接纳入为我国的国内法，体现国家意志，而不再是国家间共同意志的时候，该成为国内法组成部分的国际条约的权利义务主体不再限于国家政府，而扩大到个人或组织时，法院才可适用该国内法作出主体行为是否符合国家意志的肯定性或否定性评价。由此，中国政府是否违反WTO规则应承担的国际责任的评价主体是WTO内设的具有国际法院性质的DSB机构，而非中国的国内法院。中国法院援引WTO规则来评价中国政府在国际经贸活动中的行为，并无国内法上的依据。

（二）中国法院对WTO个人行为的评判

这里的个人泛指WTO经济活动的参与者，可以是人、经营性公司、合伙人、合作团体或工会。他们作为生产者、消费者、服务提供者、出口商或进口商参与到WTO框架下的市场活动之中。虽然WTO规则的权利和义务不直接适用于参与经济活动中的个人，WTO内不存在经济活动中个人的任何权利，个人也不能在WTO提起诉讼。然而，个人可以间接从WTO获得权利。（注：［美］斯蒂夫·查诺维斯著，张若思译：“WTO与个人权利”，载《环球法律评论》2002年秋季号。）包括有权享有国内法上的实体经济权利和程序救济权利。前者如TRIPS协定要求WTO成员方政府对其他国民创设和给予知识产权的保护等。后者如《反倾销协定》要求成员方政府必须就国内提出的申请进行反倾销调查等。但这并不意味着国内法院能直接适用WTO规则评价WTO的个人行为。其一，该个人权利直接来源于WTO成员方国内法，非WTO规则本身，WTO规则仅仅是要求成员方赋予个人上述权利。其二，WTO规则缺少有关民众赋予它的合法性，WTO规则是从互不关联的政府的同意中取得其合法性。（注：［美］斯蒂夫·查诺维斯著，张若思译：“WTO与个人权利”，载《环球法律评论》2002年秋季号。）WTO规则本身尚谈不上系成员方域内民众的整体意思表示，也不直接为成员方域内民众创设权利和义务，只是成员方政府权力自愿让与的妥协产物。故个人在WTO框架下参与的经济活动行为，不应由成员方域内法院直接援引WTO规则加以衡量和评价，仍应从国内法上寻找依据。

需要指出的是，WTO规则在中国法院审判中能否直接适用与必须直接适用，以及可以直接适用在法理学上是三个不同层面的问题，应当加以区分。

三、WTO规则的价值目标、法律原则与成员方域内公众利益的保护

在讨论WTO规则能否在国内法院直接适用问题时，我们不能不审视WTO规则本身所追求的价值目标和法律原则。在WTO规则的进程中，GATT1947从一开始便为进一步磋商从而创造一个以互惠为基础的互利体系提供了一处国际论坛。（注：见GATT1947导言：“...加入互惠与互利协议...”。）在GATT的早期，受实用主义驱动的具有外交风格的谈判是解决争议的主要，是富有谈判技巧的贸易外交官而非法律专家塑造了“以权力为导向”的WTO规则体系。随着成员方数量的增多和WTO规则涉及领域的扩大，一个“以规则为导向”的WTO规则在以后的多轮回合中逐渐形成。但成员方在政治及经贸方面作出的承诺仍是WTO规则体系的重要内容。《建立世界贸易组织协定》中确立的WTO规则追求的价值目标是为了“建立一个一体化的更富活力与持久的多边贸易体制”。WTO规则的内容几乎都围绕确保该多边贸易体系的稳定性、可靠性、安全性、预见性而设置的。在建立一个开放、完整、健全、更为持久的法律秩序的强制力上，WTO规则显然不能与特定宪法框架下制定的国内法律规范相比较，故WTO规则无意制定缜密的具体法律规则来约束成员方政府的权利和义务，而以提供了应遵循的一般指导原则、权衡尺度或一种标准(Standard)，来训导成员方政府通过修改国内的贸易法律规范、措施、政策来实现WTO规则的价值目标。正是基于这一点，WTO规则仅调整成员方政府的权利和义务，而不通过创设权利和义务来约束个人或组织。同时，WTO规则也无意要求成员方的法院在审理个人或组织的案件中直接援引WTO规则提供的原则、尺度或标准来评判个人或组织的行为。至少WTO规则中确立的两条基本法律原则——互惠互利原则、尊重国家主权原则能说明这一点，（注：关于WTO的基本原则，国内学者有不同的归纳和观点，本文主要从法律原则角度参照［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）这也是WTO规则体现公众利益保护的法律属性所在。

（一）互惠互利原则

WTO规则是各成员方以权利和义务平衡为基础的，这种平衡是通过互惠的市场准入承诺的受损而取得。获得并遵守市场准入的承诺，即是成员方的权利和义务，这种权利与义务来源于各国向WTO让与的一部分主权，来源于彼此接受约束以推动世界贸易自由化的进程并从中获益的承诺。（注：邹彦著：《WTO法的法》，WTO在《建立世界贸易组织协定》的序言中就确定了“互惠互利”原则，“甚至可以这样说，WTO的实质在于克服国际关系中的单边或双边行为”。（注：［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）互惠互利原则不仅适用于WTO的成员方在经贸方面所作出的承诺，作为一项基本原则，也应延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度。考察WTO的主要成员方的实践，我们发现对于WTO规则而言，无论是传统意义上的大陆法系国家如法国、奥地利，还是英美法系国家如英国、美国都采取了将WTO规则转化为国内法的方式履行WTO规则义务，普遍否定了国内法院对WTO规则的直接适用。如法院采取了WTO规则直接适用的方式，无疑会导致“外国人在我国可直接援引WTO规则作为权利依据，而我国政府或在国外法院却不可以引用WTO规则作为诉讼理由，而只能到该外国的国内法中去找诉讼依据，再经外国法院适用其本国法，这必然导致我国在国际经济交往中受到不公正待遇，并不符合国际经济法中的互惠原则”。（注：孙南申著：“从中国入世看WTO协议在中国法院的适用”，载《法律适用》2000年第9期。）

（二）尊重国家主权原则

WTO规则将众多的免费条款视为是保护公众道德和国家安全利益的一种手段，尊重国家主权也成为了WTO规则的一项主要原则。在DSB著名的“海龟案”中，（注：详见赵维田编译：“WTO案例：1998年海龟案”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）WTO的上诉机构认为，一国已尊重了GATT1994中的程序性要求，则该国法律中关于环境保护的标准应得到尊重，其单方行为也应得到承认。同样该原则也可延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度，除非成员方已作出承诺，WTO规则在该成员院的适用方式是成员方的国家主权，理应得到尊重。中国政府对WTO规则在域内实施的效力所作的承诺，主要体现在《中国加入(WTO)工作组报告书》第68条的规定：“中国代表确认，行政法规、部门规章及中央政府的其他措施将及时颁布，以便中国的承诺在有关时限内得以充分实施。如行政法规、部门规章或其他措施未能在此类时限内到位，则主管机关仍将信守中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺。中国代表进一步确认，中央政府将及时修改或废止与中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺不一致的行政法规或部门规章。”据此，在行政法规、部门规章或其他中央政府措施在承诺的期限内不能到位时，即在WTO规则国内实施的过渡期内，中国承担实施WTO规则义务主体为主管机关(authorities)即中国政府，并不包括中国法院。可见，如出于保护域内公众利益的考虑，中国法院审判中不直接适用WTO规则，也是符合WTO规则的价值目标与法律原则的。

四、WTO规则的法律体系和国内法律体系之间的兼容性

西方学者一般从其逻辑结构角度将法律体系定义为：法律体系是法律规则和其原则基础组成的独特的体系，有严格定义的概念和被某些原则合理化的规则组成的规范性构造，目的是实现预期的控制。（注：［日］千叶正士著、强士功等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般》，中国政法大学出版社1997年版，第173页。）一个法律体系中的任何已制定的规则都应当是基础性原则和目标之间和谐平衡的一种体现，缺少这些原则，法律秩序将显得零乱而且其基本特征也将不易被识别。（注：［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）我国学者一般从法律部门角度将法律体系定义为：法律体系指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。（注：张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第96页。）包括被该国承认的国际法。“WTO法典是一套内容宏大，规则十分复杂的法律体系”。（注：赵维田著：《WTO与国际法》，它的法律体系具有国际经济法的特征，从其法律渊源上分析，不仅包括法律规范形成的原因和方式，也包括法律规范所确立的规则、原则和存在的形式。（注：王安岭著：《WTO法律渊源与我国外贸体制调整思考》，其法律渊源包括一揽子协议和特定条件下的四个诸边协定；先前专家组和上诉机构的报告；国际习惯；（注：《世界贸易组织协定》第16条1款中规定WTO应当接受1947年GATT缔约方全体以及该协议框架内各机构所遵守的决定、习惯的指导。这里的习惯是指依国际公法解释的习惯性规则，阐明有关协议的条文。）从现行国际法规则派生、演绎或推理出的一般国际法原则和那些存在于各国法律制度中而又适用国际关系的一般国内法原则；权威国际法学专家的学说；WTO规则中提到的国际性协议和争端当事方之间的协议等。（注：王安岭著：《WTO法律渊源与我国外贸体制调整思考》，由此，不能否认，WTO规则构成自己独立的法律体系。WTO的法律体系能否以“即插即用”的方式直接纳入一国的国内法律体系，应考虑的是两者之间是否具有兼容性，或者是否具有同质性。考察WTO规则法律体系与中国的国内法律体系，首先两者之间缺少“端口”，即中国的宪法或宪法性法律规范并没有对国际条约怎样融入国内法或国际条约在国内法上的地位作出规定。其次很难在国内的法律部门中找到WTO规则的归宿。WTO规则涉及国际贸易、知识产权、司法审查、政府采购、反倾销、关税等多个国内法律部门。WTO规则中载明或寓涵的基本法律原则如非歧视性原则、透明度原则、正当程序原则、善意和公正原则等也不是哪一个国内部门法所能包容的。还应注意的是WTO规则所寓意的和外交韵味也难以在国内的部门法律中得以融合。故WTO规则的法律体系与中国的法律体系并不具有兼容性，绝不能“即插即用”，必须将其分解消化。在法律体系的框架下涉及到国内法院能否直接适用WTO规则审理案件时，我们也不能回避两个——法律解释和法律的可援引性。

（一）法律解释

审视WTO规则的条款，我们能发现大量的条款仅仅是一种标准(standard)而已，这种标准是因为主客观条件不足，无法表达得很具体或很准确，或者有意保持规则的灵活度而设立的。因此，标准常常是对条款所适用的行为或事实作概括性的抽象或准则性的规定，而把灵活运用的权力留给“事后”的司法机关来把握，（注：赵维田著：《WTO争端解决中的司法解释》，由相应的司法机关进行法律解释。在法理上，法律解释的原则之一就是整体性原则，即将要解释的条文放在相应的法律部门和法律体系中解释。如中国法院在裁判案件时直接适用WTO规则，在对WTO的法律条文的内涵发生歧义需要解释时，就会发现根本无从下手。首先，对WTO规则条文的解释主体，应当是WTO的专家小组和上诉机构。根据DSU第7.1条和第17.6条的规定，专家小组应当根据WTO规则的有关规定来调查争议，而上诉机构应限于审查法律问题和法律解释，成员方国内法院并无权解释WTO规则条文。其次，是解释的难度，WTO规则条文的解释原则是“根据国际公法习惯性解释规则阐明那些协议中的现有规定”，（注：DSU第3.2条。）对WTO规则的解释在专家小组和上诉机构之间也存在很大的分歧，这在DSB的个案中有明确的体现，难度之大显而易见。解释WTO规则不仅在宏观经济理论还是在微观技术细节上都要求具备丰富的专业知识，这是一项综合运用各种专门知识才能完成的复杂而艰巨的任务。成员方的国内法院的解释显然难以使人信服。

（二）法律的可援引性

第5篇：法律规则的特点范文

    国际经济法是指调整国家之间、国际组织之间、国家与国际组织之间、国家与他国私人之间、国际组织与私人之间以及不同国籍私人之间,相互经济关系的法律规范的总称。它是随着各国之间贸易和经济往来日益增长以及国家对贸易和经济活动的干预日益加强而形成和发展的。研究国际经济法的发展对我国在世界贸易交往中是非常重要的,可以根据国际经济法的发展制定合理的对外经贸策略。

    一、国际经济法发展新趋势

    1.国际经济法原则日趋统一

    经济全球化导致世界各国经济联系日益密切,跨国经济交易大量增加。为了降低交易风险,保障预期利益,就需要为跨国交易设立能被交易各方普遍接受的规则。同时,随着国内市场国际化的趋势不断增强,各国国内市场和国际市场的界限变得越来越模糊。市场一体化必然要求市场规则的统一;市场规则的统一又使市场的统一成为可能。国际经济法原则统一主要通过四种方式进行:一是国际公约,二是国际惯例,三是各国法律,主要是各国经济法、商法方面的趋同化,四是通过各种跨国交流平台,如国际会议等开展学术交流,通过教学等方式来促进各国法学界观念的逐渐接近。

    2.对各国国内法影响日益加深

    当今世界经济全球化、一体化发展的一个显着特征是,各国在普遍选择实行经济对外开放发展战略的同时,对内也进行了市场化改革,以市场经济作为国内经济运作的基础,从而推动作为国际经济法渊源的重要组成部分的各国国内经济法律制度,尤其是有关涉外经济法律之间的差异性进一步缩小。随着WTO、欧盟等国际公约或组织的影响越来越大,以及区域经济一体化步伐不断加快,加入或准备加入的国家或地区越来越多,各缔约方及申请加入方必然要依据有关公约或协定等对国内法做出相应的调整。国际经济法律规则也就越来越具有普遍适用性和权威性。

    3.国际经济法的统一加快

    国际经济法统一趋势的表现之一,就是处理各种国际经贸关系的国际公约不仅数量日益增多、作用日益增强,而且各国规制市场方面的经济立法出现趋同现象,在这方面,以WTO为代表的各类经贸国际公约和国际协定,是效果最为显着的实体法统一化的突出范例;表现之二,就是作为相关国际经济法主要法律渊源的现存条约或公约的参加国的数目大幅增加。国际经济法作为调整是世界间贸易关系的部门法,其作用及地位早已在许许多多的方面充分地展现,涉及国际间金融、投资、债券、货币、法律等方面的问题与纠纷都是需要国际经济法这一大杠杆的平衡的。

    二、我国应对国际经济法变化的策略

    1.提高国际竞争能力

    最终能够迫使一个国家执行裁决的还在于政治实力和经济实力。我国要获得国家主权利益最大化,最重要的途径是要依靠自身的发展。我国的经济总量尚不足以使我国在WTO争端解决机制中拥有绝对话语权,因此,要通过积极调整经济发展战略,积极参与国际经济合作和竞争,在推进世界经济贸易体制的改革和创新中,有效地促进经济增长方式的改变和产业结构的优化升级,大力发展高新技术产业和知识产业,提高国民经济的整体水平,在激烈的国际竞争中提高效率和竞争力,有效提高我国的国际地位和综合国力。

    2.运用国际经济法来保护贸易发展加强对WTO争端解决机制规则的研究并构建处理WTO事务的法律体系。主要注重对WTO争端解决机制程序规则和实体规则的研究,利用关于豁免成员国义务的规定,分析研究WTO关于义务豁免和例外情况的规定与实践,有效运用豁免条款或例外条款的规定,尽可能地减少损失,切实维护我国的合法权益;充分研究、利用WTO关于发展中国家的特殊和差别待遇等优惠条件,努力发展高新产业和知识产业,全面提高国民经济的整体水平;观察了解和学习其他成员方运用解决机制维护自身权益的实际情况;在开放国内市场的同时,充分、有效利用保障制度,为我国产业发展建立起“安全阀门”,确保经济安全,从而强化和维护国家主权。

第6篇：法律规则的特点范文

关键词：冲突法；法律选择；概念法学；自由法学；法律确定性；法律灵活性

一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮

19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。

19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。

“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。

“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。

二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则

美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个法律空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在A国将有毒的糖果邮寄给在B国的乙，意图将乙杀死。乙在B国吃了该糖果后乘火车去E国。在火车到达C国时，乙因中毒而患病，结果在E国死亡。在这种情况下，根据重述，A、B、C、DN国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择C国的立法管辖权，应适用C国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为C国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。

20世纪50、60年代爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者柯里教授说：“冲突法规则没有用，也不能用。在试图运用这些规则时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规则本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规则。因此，如果去掉这些法律选择规则，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的强烈的“反规则”情绪。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度寻找辩护的机会。法院同样不信任规则，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为具体案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规则的帮助，甚至不需要司法判例的帮助便能解决所有的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开始变得像一千零一夜的故事集，“每一个具体案件的判决或解决方案都是独一无二的。”

20世纪末，天平逐渐发生倾斜。当针对具体案件设计的临时解决方法开始暴露其代价与危险时，对冲突法规则的不信任情绪也开始被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开始对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了理想主义的幻想，重新认识到确立一定规则的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规则的确立同样具有客观性。”美国法学会的《第二次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规则的判例汇编，而更重要的是对绝对化的临时方法的排除。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规则。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规则，以供国会立法时参考。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经认识到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代著名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规则的建议草案。美国近年来出现的这些新的冲突法规则，其最大特点是克服了传统规则的僵硬性和机械性，在传统规则中增加了不少弹性和灵活性。例如，新规则并不调整冲突法的所有领域，而是只调整已经充分研究的领域，对于未充分研究的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规则也不规范案件涉及的所有问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失分配问题。新规则还包含大量的例外条款，即在立法中明确赋予法官修正或回避依据冲突法规则指引应当适用的法律的权力。

三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则

欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。

实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点”，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。1896年《德国民法施行法》第19条规定，如果子女出生时依据规范母亲婚姻有效性的法律或夫妻任一方的属人法应赋予子女婚生地位，则该子女获得婚生地位。1987年的一项比利时法规定，符合领养夫妇国籍国法和比利时法中任何一个，都足以使与比利时具有稳定联系的当事人的领养行为在比利时境内有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方当事人的住所地国法或其本国法中有关婚姻实质要件的规定，那么该婚姻即为有效。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：遗嘱人立遗嘱时的所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；涉及不动产时为财产所在地法。1973年海牙《产品责任法律适用公约》第6条规定，在符合某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或侵害地法中择一适用。

实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点”，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第3条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条都规定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所具有的僵硬性和封闭性的藩篱。1978年《奥地利联邦国际私法》将“最密切联系原则”确立为奥地利联邦国际私法的一般原则，其第1条开宗明义地规定跨国案件“应依与该案件有最强联系的法律裁判”，并明确指出“该法所包括的适用法律的具体规则应认为体现了最强联系原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都规定，在缺乏当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最密切联系的国家的法律调整。即便这里所引用的条款与政策选择和结果选择方法具有的弹性相比，被理解为仅仅提供了地理上或空间上的弹性。但应当说它们仍然体现了对传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统色彩的冲突法体系，在保证法律确定性的同时也增加了不少灵活性。最值得一提的是1940年的《希腊民法典》。它在赋予法官自由裁量权方面走得更远。该法规定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“根据所有情况判断为最合适的国家的法律”。

实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。

四、结论

确定性和灵活性是法律的一对内在的永恒矛盾。法律作为行为规范，必须要有确定性；有了确定性，才会有一致性和普适性。因此，法律的确定性是第一位的。没有了确定性，也就失去了它作为法律来规范人们行为的本性，任何人都将不会承认它为法律。但是，社会生活关系和人们的行为又十分复杂且瞬息万变，任何高明的立法者都不可能把已经发生和将来可能发生的一切情况在立法中包揽无遗。加之，法律因为它的普遍性或者专一性，适用它的结果可能与制定它的初衷截然相反。“这是制定法律和适用法律之间的差别所产生的必然结果”。因此，在把握法律的确定性时，也必须赋予这种确定性以必要的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。只有这样，法律才能适应不断变化的社会生活环境。

第7篇：法律规则的特点范文

关键词：非法证据；取证主体；辩护证据

作者简介：卢刚(1976―)，男，河南镇平人，中国民航大学法学院讲师，航空法律与政策研究中心研究人员，吉林大学理论法学研究中心博士研究生，主要从事法理学、司法制度研究。

中图分类号：D925.2　文献标识码：A　文章编号：1001-4403(2012)01-0084-04　收稿日期：2011-09-25

我国刑事诉讼法学界20世纪90年代中期兴起关于非法证据规则的讨论，其势头方兴未艾，有关论文、专著连篇累牍。2010年5月30日最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、国家安全部、司法部又出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。可以想见，在我国新一轮的刑事诉讼法修改中，围绕非法证据规则必然会引起学者及社会更多的关注。而经过十余年我国学者不懈的努力，关于非法证据排除规则的很多问题学界已达成了共识。因此有学者称“在我国学术界，对于是否确立非法证据排除规则，已经不存在什么争议”。然而，关于非法证据的范围的研究却在人们的讨论中被有意无意地忽视了。笔者认为这一问题真实存在并且对我国刑事诉讼中非法证据相关制度的建立与完善有着重要的影响，因此笔者在此提出以求教于方家，或者会开辟我国刑事诉讼非法证据研究的一个新的领域。

一、刑事诉讼中非法证据的取证主体问题

刑事诉讼非法证据取证主体的范围，或者说我国今后非法证据规则所规范的行为人包括哪些，学界在讨论中对这一问题并没有加以太多关注而导致答案游移不定。一般来说，我国学界关于刑事诉讼非法证据的取证主体大体有两说：其一指刑事诉讼过程中享有调查取证权的国家权力机关，包括公安机关、检察院、法院及其工作人员；其二则将我国刑事诉讼相关法律规定的享有调查取证权的主体全都涵盖其中，即除前一说所指主体之外，还包括拥有调查取证权的其他诉讼主体。由此可见，对于国家权力机关其取证行为应当受到非法证据规则的约束这一问题没有什么异议。问题在于非国家权力机关的取证主体是否也属于非法证据规则的约束范围?或者从另一个角度来说，这一问题可以表述为：由非国家权力机关的取证主体通过非法手段所取得的证据是否属于我国今后非法证据规则的规范范围。这是本文所关注的第一个问题。

这一问题并没有引起我国学界的应有的关注，主要原因有二，其一，从实践层面来说，目前我国刑事诉讼实践中的取证主体主要为国家权力机关，而且发生非法取证的问题也主要集中在他们身上。而在我国目前的刑事诉讼法律架构下，其他主体(自诉人、辩护律师)的取证资格受到很大的制约，其实际取证能力也极为缺乏，因此，发生非法取证的机会相较国家权力机关而言也较少。其二，从理论层面来说，非法证据排除规则或者说刑事诉讼法的一个基本取向是限制国家权力滥用。因此，在很多人眼中非法证据规则也仅仅作为限制国家权力的一个具体手段，至于其他取证主体也就被有意无意地在研究者的视野中消失了。因此有学者认为，“私人收集或者提供的证据不适用非法证据排除规则”，因为“只有当某一证据是享有国家公权力的警察或者其他调查官员非法收集时，才会导致对相关人基本权利的侵犯”。这一论证理路源于美国刑事诉讼证据规则。美国相关法律规定非法证据排除规则不适用于“个人搜查”，即政府机构之外的个人收集证据的途径。因为这一制度源于美国宪法第4修正案，该修正案限制政府对个人权利的侵犯，所以原则上“个人搜查”不适用于非法证据排除规则。而我国非法证据的讨论以美国非法证据制度为本源，因此，这一倾向也一脉相承而来。

然而上述两点理由并不构成我国刑事诉讼非法证据规则中排除非国家权力机关主体所取证据的充足理由。首先，从实践来看，虽然目前我国其他诉讼主体的调查取证权利由于受到种种有形或者无形的限制而难以实现，但我国刑事诉讼制度越来越强调向控辩对抗方向的转变，而控辩对抗的核心即证据的对抗，因此其他主体的调查取证行为一定会得到更多的鼓励。并且既然我国刑事诉讼法赋予了相关主体调查取证的权利，而权利总是趋向于用尽。可以想象，随着律师逐渐熟悉这方面的业务以及高科技设备的普及和相关合法或者非法的专业服务行业的出现，非国家权力机关的取证行为也会增添更多的便利及现实可能性。自诉人以及辩护律师取证的合法问题一定会在不久的将来浮出水面。由于取证行为关切到公民基本权利的保护，此一领域必须纳入刑事诉讼法的调整范围之内。其次，如前所述，美国将“个人搜查”规定为非法证据排除的例外，自然有其宪法依据。但美国的非法证据排除规则仅仅被视为其整体非法证据规则的一部分而非全部。我国不能将自己的非法证据规则与美国的一个法律片段作比较并因此作为我国相应制度的蓝本，否则，无法建立起一个完整的非法证据规则体系。如果非法证据排除规则不能涵盖这一领域，相对于刑事诉讼所可能获得的巨大利益(自由甚至生命)，违法程度一般较轻的取证过程所可能面对的侵权诉讼的威胁几乎可以忽略不计。无论取证的主体是否为国家权力机关，只要取证方式不合法，则属于非法证据无疑。无论取证主体是否为国家权力机关，“非法证据源自非法取证的行为，而非法取证的行为是对宪法、法律公开的漠视、怠慢和侵犯。不加限制地使用非法证据，等于间接地认可了非法取证的行为。在此情形下，宪法与法律的尊严将荡然无存。”

二、非法证据排除规则中的辩护证据

我国学者对于非法证据多从证据的形式予以规范，也有从证据所侵犯的权利来进行分类，或者将非法证据分为违法宪法的证据、一般的非法证据及技术性的违法证据。分类的目的则是不同种类的证据适用不同的排除规则。然而种种分类方法均没有将证据的作用纳入到非法证据排除规则的研究视野之中。

根据在诉讼过程中的作用为标准，刑事诉讼中的证据可以分为控诉证据与辩护证据。刑事诉讼的核心是犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题，所有的证据也都围绕着这一问题展开。那么，控诉证据与辩护证据在非法证据排除规则中是否意味着不同的意义?对于这一问题，论者或者简单带过，或者将非法证据规则定义为“执法、司法官员经由非法程序或适用非法方法获得的证据，包括言辞证据与实物证据，不得在刑事诉讼中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据”。直接将对于犯罪嫌疑人、被告人不利的证据排除于非法

证据排除规则的范围之外。

笔者认为，这样的排除也许符合我们对非法证据排除规则的想象，但存在的问题并没有因此而解决：如果非法取证行为是针对犯罪嫌疑人、被告人而作出的，那么由于该行为而获取的证据当然应当排除；但如果该取证行为是由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师作出的，那么由此而获得的缺乏合法性的证据是否仍具有证据资格，而对违法取证的行为又如何处理?首先，非法证据排除规则是否仅仅维护犯罪嫌疑人、被告人的人权?如果答案是肯定的，那么非法证据的范围仅限于控诉证据则是顺理成章的。但是，我们可以对这样的原则作如此狭义的理解吗?近些年来，我国刑事诉讼的研究以犯罪嫌疑人、被告人权利的保护为核心，然而，随着理论的深入，受害人、证人等其他诉讼参与人的权利问题也逐渐得到学界的关注，在这样的趋势之下，我们对于非法证据排除规则是否还是只关注其对犯罪嫌疑人、被告人的保护功能而漠视对其他诉讼参与人的保护?其次，从实践效果来看，一方面，如果对辩护证据不置于非法证据排除规则之列，那么对于辩护一方的非法取证行为无疑是一种放纵甚至鼓励。犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师由于利害相关，有着比执法机关更为热切的动机来寻找证据。如果能够通过较轻的违法甚至犯罪行为而使得自己免受刑罚之苦，即使需要承担取证过程中的违法犯罪之责，但只要取得的证据能够得到法庭的认可，仍是符合其利益的；另一方面，根据我国刑事诉讼法，相关国家机关收集证据应当客观全面，有可能并且应该收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，而这些证据如果系违法取得，法律上又应当做出什么样的判断?

当然，笔者并不认为辩护证据一定要归属于非法证据排除规则的范畴――这样也许会导致一个荒谬的结果，即某人事实上是无罪的，但法律上他们是有罪的。虽然某犯罪嫌疑人“事实上是有罪的，但法律上是无罪的”几乎成为法治与否的一个标杆，但法律总是要考虑到社会的情绪而放弃逻辑的统一。但学界应注意到非法证据范畴本身的复杂情形，针对不同的非法证据的情形，做出不同的立法上的安排。通过非法手段获取的辩护证据也应当包涵在我国的非法证据制度的建构之中，不一定要通过排除的方式否定其效力，但其证据资格及对被侵害人的救济应通过法律的形式明确规定下来，以避免实践中出现可能的混乱。

三、问题出现的原因分析

之所以会出现上述模糊之处，笔者认为主要有两个原因：一是对美国式刑事诉讼非法证据排除制度的追随；二是我国刑事诉讼非法证据规则理论基础的模糊。

首先，如前所述，我国刑事诉讼非法证据规则问题的提出很大程度上源于对美国相关制度的模仿。一方面，非法排除证据规则起源于美国，用其自己的话说，“是美国联邦最高法院创造的。对于我们祖先带到美国的英国法律和批准第四修正案作为宪法一部分的那一代人来说，它都是陌生的”。因此，在我国相关制度的建构中也自觉或者不自觉地追随美国模式，无法跳出美国模式的藩篱。而美国的非法证据排除制度源于美国宪法第四修正案，该修正案以至整个人权法案主旨均在于防止国家权力对公民权利的侵犯。因此，以此为依据的非法证据排除规则的约束范围也就限于国家权力机关的违法取证行为，甚至仅限于只能适用于第四修正案的搜查和扣押案件。并且，由于美国的判例法传统具有很大的灵活性，非法证据排除制度不仅在判例中产生，也在一个个判例中得到不断的发展、完善与细化。仅就其例外而言，就包括善意的例外、必然发现的例外、消除污点的例外及独立来源的例外等。因此，美国的非法证据排除规则是由一系列案例及案例中所阐明的原则所充实的一个整体。另一方面，美国的非法证据排除规则又是其整个非法证据制度的一个组成部分。“并不是对宪法权利的每一种侵犯都会归入非法证据排除规则。在刑事诉讼中，侵犯任何其他宪法权利而搜集的证据也是被排除的――但不是根据非法证据排除规则。”…我国没有必要将自己局限于美国基于其宪法规定及历史积累而形成的非法证据排除规则的范围之内，而应将范围涵盖刑事诉讼中所有可能出现的所有非法证据的情形，从而建立一个协调一致的规则体系；此外，由于我国成文法传统相对于判例法而言所固有的僵化特点，更需要我国的相关学者在立法过程中尽可能参考国内外的相关法律，周全考虑，避免在实践中出现不应有的混乱。

其次，我国非法证据规则的理论基础仍暧昧莫名。有学者总结非法证据排除规则的理论基础主要有三种：其一为虚伪排除理论；其二为人权保障理论；其三为违法控制理论。三种理论各自有其合理性及其缺陷。也有学者将将非法证据排除规则的价值与功能概括为保障人权、维护法治尊严和促进案件实体真实的发现。具体言之，各种理论有着相互促进的一面，但也有矛盾冲突的地方。并且对于三种理论的内涵的讨论，也有未尽如人意之处。这也直接导致我国对于非法证据制度的讨论在不同的理论之间摇摆，未有立足之处。首先，也是最为关键的，是虚伪排除理论与保障人权理论的冲突，这直接关系到对于违法证据排除与否。如果坚持保障人权理论，对于侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而获取的证据则应当排除无疑；而如果选择虚伪排除理论，则违法证据的排除则大打折扣。如我国最高人民法院通过刑事诉讼法司法解释所构建的模式，只排除言辞证据，而实物证据则由于其客观性而得以采用。而如果两种理论折中而用的话，则会导致由法官根据案件情况及违法取证的情形而裁量处理的结果。因此，选择什么样的理论根据，对于非法证据规则的样貌有着决定性的影响。其次，我国目前学界主流以人权保障为主要理据，因此，非法证据排除几乎成了唯一选择，然而，人权保障的范围究竟为何，却也人云亦云。如果认为人权保障的范围仅限于被告人及犯罪嫌疑人的话，那么非法证据制度的范围则仅限于控诉证据；但如果将证人、被害人等也纳入到人权保障的范畴，辩护证据是否应当排除的问题则会凸显出来。

因此，我国的非法证据排除规则无论其制度取向及理论基础都有着先天的缺陷，由此导致具体的制度建设方向前途未明。在我们讨论非法证据是否应当排除之前，这样一些基础性的问题需要我们不断反思以构成我们之后讨论的一个稳固平台，并进而就制度建设达成共识。

四、小结

本文更多的探讨在于提出问题而没有对问题的解决做出更多的贡献。然而有时候问题的提出比问题的解答更为重要。我国学界对非法证据规则的简单化处理遮蔽了这一问题所可能具有的复杂性，从而无法为今后的立法活动提供更多的借鉴。很多具体的法律问题并不会由于某项主义或者某种制度的到来而迎刃而解。当然，这是一个不断趋近完善的过程，但我们不能因为其一定不完美而放弃完美的希望及相应的努力。公布的法律如果在实践中留下大量悬而未决或者容易产生歧义的内容会使得民众无所适从，法律权威无疑也会受到很大的损害。或许在非法证据排除规

则启用之初，本文所提出的问题并不存在或者出现的几率并不高，但是，上述问题并非仅存于笔者的想象之中。随着社会的发展、人民权利意识的提高以及社会功能的强化，会逐渐成为我们所面临的事实。因此，刑事诉讼法学界不应当持刻舟求剑的态度，仅仅将自己局限于国外相关领域的题域，维护原教旨主义的非法证据规则，封闭自己的视野。而应当探索这一规则在中国当下的社会环境中所面临的新的问题，并对这些问题作出合适的回答。创建一个完整的非法证据规则体系，这也是中国的法律人对于中国及法律所应有的贡献。我国学者相关论文很大一部分均以“非法证据排除规则”为题，这不免陷入一个理论的盲区，在这样一个宏大的主题之下，作为法律规则所面对的现实的复杂性被一个独断的判断所代替。非法证据规则仅仅存在排除或者采用的二元选择，从而限制了非法证据规则本应具有的更大的开放性。我们应当认识到非法证据的范围及其处理并不只有一种模式，而有着多种的可能性。因此，本文如果有所贡献的话，笔者不希望在于提出了非法证据处理的具体规则――这要靠我国理论与实践工作者的共同努力，而希望在于打破非法证据规则的唯一向度，开辟更为广阔的题域。

当然，非法证据规则并不是一个简单的立法者选择的问题，从更深远的意义来讲，一个国家的历史、传统、民情、制度安排决定了该项制度安排。这赋予法学家更大的责任，让他们跳出自己的逻辑框架或者阅读体验，从一个更为广大的视界来观照这一问题。因此，我国对于非法证据制度的讨论才刚刚打开这一领域的大门，需要我国的法律工作者付出更多的努力。

参考文献

[1]吴丹红，非法证据排除规则的实证研究――以法院处理刑讯逼供辩护为例[J].现代法学，2006(5).

[2]汪建成，中国需要什么样的非法证据规则[J].环球法律评论，2005，(6).

[3]陈光中，张小玲，论非法证据排除规则在我国的适用[J].政治与法律，2005，(1).

[4]邓思清，论非法证据排除规则的理论基础[J].法律科学，2006，(3).

[5]陈瑞华，刑诉中非法证据排除问题研究[J].法学，2003，(6).

第8篇：法律规则的特点范文

[论文关键词]国际贸易 政策保护性 贸易保护

中国加入WTO后，应正确认识WTO这一多边贸易组织的性质，在宏观政策上制定出相应符合WTO的原则，反映中国利益的贸易政策，笔者就如何构建中国的国际贸易政策保护性进行了阐述。

一、国家贸易政策保护性的表现

1、“公开型”的贸易保护

“公开型”的贸易保护，是指在关贸总协定和WTO下的贸易，以及投资自由化的谈判过程中还未涉及的领域，或是还未完全展开和达成协议的谈判的领域，再加上谈判达成协议后还没有履行的承诺，以及协议中的一些规则的例外而引起的保护措施。还未涉及的领域，指某些国家为了维护本国的利益暂时把某些行业的自由化搁置起来不予谈判；还未完全展开和达成协议的谈判的领域，是指某些“敏感行业”，国家的比较优势相差悬殊，如果完全放开会导致本国产业的“严重损害”，故在多边谈判中暂时将这些行业的自由化程度放低、放慢；谈判后还没有履行的承诺，指根据承诺减让表现在还未兑现的部分；谈判达成的协议规则的例外，是指协议中一般都是作了自由化的规定的，但无论哪项协议，都是由一些规则和规则的例外拼凑起来的，这些规则的例外实际上就是承认这些方面的适当保护。这些保护都是公开的，这实际上也是国际在多边贸易谈判中实力较量的结果。

一般认为，在WTO下的多边贸易谈判中的“敏感行业”，是自由化较缓慢和最不彻底的行业。如农业、纺织业、服务贸易领域，一直是各主要发达国家“公开型”的贸易保护的领域。

在WTO条件下发达资本主义国家的“公开型”贸易保护的手段有两种：一是运用高关税限制进口；二是利用各种各样的非关税壁垒。国内的价格支持就是常见的公开型保护措施之一。国内支持的名目繁多，例如国内补贴、价格管理、出口补贴和绿箱(Green Box)政策等等。

2、“隐蔽型”的贸易保护

在WTO框架下，除了“公开型”贸易保护外，还有十分重要的“隐蔽型”贸易保护。“隐蔽型”的贸易保护是与“公开型”的贸易保护相对应的，以“反倾销壁垒”为代表，还包括“技术壁垒”、“绿色壁垒”等。这类壁垒的特点是它们往往本着人类的共同利益的原则制定出来的，一般包括了“公平原则”、“保护生态和人类健康”等原则，这些原则本意确实是好的，但现实情况则是它往往会成为某些国家(特别是发达国家)制定保护贸易政策的依据。事实上这种“隐蔽型”的贸易保护措施，现在已经成了发达国家保护国内产业的主要工具。“隐蔽型”的贸易保护的手段包括两类：一是征收高额关税，如加征高额反倾销税、反补贴税；二是禁止进口甚至就地销毁，这主要是不符合国家的检验检疫标准、环保标准等而采取的措施。

二如何构建中国符合WTO规则的保护性贸易政策措旋

1、制定符合中国利益的贸易法律体系的必然性

中国是个发展中国家，国际分工处于不利的地位，贸易利益相对较小。无论是过去还是在现在的WTO条件下，各国的贸易政策的本质是保护性的，不能幻想WTO会真正无私地给中国一个稳定的、自由的贸易环境。WTO下的保护更具进攻性、系统化、法律化，更加难以对付。加入WTO后的中国，首先，在保护国内市场方面应该好好地向发达国家学习，制定出中国的一套有利于中国利益的贸易法律体系，已成为当务之急。

其次，对中国国内各产业来讲，加入WTO对它们的影响也是各不相同的。作为中国这样一个发展中的社会主义大国，协调好各个阶级、阶层的利益，维护社会的稳定比什么都重要。如果我们一味地强调入世承诺，而忽视各个利益集团的利益协调，必将产生严重的政治后果。而要协调入世对各行业带来的利益不对等也必须依靠国家的力量，制定相应的行政法律措篪，在WTO框架下采取适当保护措旆，而且这也是各个国家普遍采取的对策。

2、制定符合中国利益的贸易政策体系的可能性

首先，WTO规则的例外给各个国家制定国家的贸易保护政策提供了合法的依据。因此中国加入WTO后，是有可能制定符合中国利益的保护贸易政策的。

其次，WTO中的很多协议和规则并不十分严密，存在漏洞。这使得国家可以根据这些存在漏洞的协议制定本国的很容易成为保护措施的贸易法律，如反倾销协议的模糊性漏洞，就成为各个国家贸易保护的工具。中国也可以利用这些协议的不完善来制定符合中国利益的贸易法律法规。

第三，新型的贸易保护手段(如动植物卫生检验检疫标准、绿色壁垒、技术标准壁垒等)，我们的技术水平差并不意味着就不能利用技术手段，也可以利用别的优势建立中国特有的壁垒前些年中国肉鸡产业受到外国的极大冲击，当时就有人提出要对肉鸡的进口采取一些限制措施。例如，可以根据规定每只肉鸡的鸡毛渣平均不能多于500根，因为中国采用的是人工拔毛，剩下的鸡毛渣比美国等发达国家用机器拔毛后剩下的鸡毛渣要少，这样的规定对我们是有利的。

总之，WTO不是一个贸易自由化的天堂，相反，它允许“合法”地保护，而且它使贸易保护更加系统化、法律化。

3、按WTO的原则和“例外”条款构造中国“隐蔽型、新型”的非关税壁垒体系

在WTO条件下，关税手段和“传统”的非关税保护措施，是要受到限制并最终要取消的，于是各国纷纷转向“新型”(“隐蔽型”)的非关税壁垒。加入WTO后的中国也必须顺应这一趋努，按WTO的原则和“例外”条款构造中国“隐蔽型、新型”的非关税壁垒体系。

以加强和提高反倾销、反补贴的能力建设的核心在利用“新型”的非关税壁垒(NTB)作为保护措施方面，发达国家早已具有相当高的水平，侧重点早已转向以反倾销为代表的“新型”的、隐蔽性强的NTB。根据中国加入WTO法律文件，进口许可证、进口配额和进口招标这3种传统NTB的大部分已在中国正式加入WTO之日取消，剩余部分也将在2004或2005年1月1日取消。因此，在利用NTB方面应以加强反倾销能力建设为核心。从1994年《中华人民共和国对外贸易法》中对反倾销的规定，到l997年的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》，再到最近颁布的《中华人民共和国反倾销条例》，应该说，中国在反倾销立法方面的工作已经初见成效。但是，中国的反倾销队伍还有待加强。

反补贴也是比较新型的非关税壁垒，也成为各发达国家保护国内产业的一个重要手段。美国、加拿大、澳大利亚等发达国家，在1989～l993年期间发起的反补贴案数目占全球反补贴总数的比重高达93．2％。中国最近也颁布了《反补贴条例》，但是，至今中国的反补贴尚无实际操作经验，专业人才缺乏的问题也较为突出。

第9篇：法律规则的特点范文

关键词：国际贸易  政策保护性  贸易保护

中国加入WTO后，应正确认识WTO这一多边贸易组织的性质，在宏观政策上制定出相应符合WTO的原则，反映中国利益的贸易政策，笔者就如何构建中国的国际贸易政策保护性进行了阐述。

一、国家贸易政策保护性的表现

1、“公开型”的贸易保护

“公开型”的贸易保护，是指在关贸总协定和WTO下的贸易，以及投资自由化的谈判过程中还未涉及的领域，或是还未完全展开和达成协议的谈判的领域，再加上谈判达成协议后还没有履行的承诺，以及协议中的一些规则的例外而引起的保护措施。还未涉及的领域，指某些国家为了维护本国的利益暂时把某些行业的自由化搁置起来不予谈判；还未完全展开和达成协议的谈判的领域，是指某些“敏感行业”，国家的比较优势相差悬殊，如果完全放开会导致本国产业的“严重损害”，故在多边谈判中暂时将这些行业的自由化程度放低、放慢；谈判后还没有履行的承诺，指根据承诺减让表现在还未兑现的部分；谈判达成的协议规则的例外，是指协议中一般都是作了自由化的规定的，但无论哪项协议，都是由一些规则和规则的例外拼凑起来的，这些规则的例外实际上就是承认这些方面的适当保护。这些保护都是公开的，这实际上也是国际在多边贸易谈判中实力较量的结果。

一般认为，在WTO下的多边贸易谈判中的“敏感行业”，是自由化较缓慢和最不彻底的行业。如农业、纺织业、服务贸易领域，一直是各主要发达国家“公开型”的贸易保护的领域。

在WTO条件下发达资本主义国家的“公开型”贸易保护的手段有两种：一是运用高关税限制进口；二是利用各种各样的非关税壁垒。国内的价格支持就是常见的公开型保护措施之一。国内支持的名目繁多，例如国内补贴、价格管理、出口补贴和绿箱(Green Box)政策等等。

2、“隐蔽型”的贸易保护

在WTO框架下，除了“公开型”贸易保护外，还有十分重要的“隐蔽型”贸易保护。“隐蔽型”的贸易保护是与“公开型”的贸易保护相对应的，以“反倾销壁垒”为代表，还包括“技术壁垒”、“绿色壁垒”等。这类壁垒的特点是它们往往本着人类的共同利益的原则制定出来的，一般包括了“公平原则”、“保护生态和人类健康”等原则，这些原则本意确实是好的，但现实情况则是它往往会成为某些国家(特别是发达国家)制定保护贸易政策的依据。事实上这种“隐蔽型”的贸易保护措施，现在已经成了发达国家保护国内产业的主要工具。“隐蔽型”的贸易保护的手段包括两类：一是征收高额关税，如加征高额反倾销税、反补贴税；二是禁止进口甚至就地销毁，这主要是不符合国家的检验检疫标准、环保标准等而采取的措施。

二如何构建中国符合WTO规则的保护性贸易政策措旋

1、制定符合中国利益的贸易法律体系的必然性

中国是个发展中国家，国际分工处于不利的地位，贸易利益相对较小。无论是过去还是在现在的WTO条件下，各国的贸易政策的本质是保护性的，不能幻想WTO会真正无私地给中国一个稳定的、自由的贸易环境。WTO下的保护更具进攻性、系统化、法律化，更加难以对付。加入WTO后的中国，首先，在保护国内市场方面应该好好地向发达国家学习，制定出中国的一套有利于中国利益的贸易法律体系，已成为当务之急。

其次，对中国国内各产业来讲，加入WTO对它们的影响也是各不相同的。作为中国这样一个发展中的社会主义大国，协调好各个阶级、阶层的利益，维护社会的稳定比什么都重要。如果我们一味地强调入世承诺，而忽视各个利益集团的利益协调，必将产生严重的政治后果。而要协调入世对各行业带来的利益不对等也必须依靠国家的力量，制定相应的行政法律措篪，在WTO框架下采取适当保护措旆，而且这也是各个国家普遍采取的对策。

2、制定符合中国利益的贸易政策体系的可能性

首先，WTO规则的例外给各个国家制定国家的贸易保护政策提供了合法的依据。因此中国加入WTO后，是有可能制定符合中国利益的保护贸易政策的。

其次，WTO中的很多协议和规则并不十分严密，存在漏洞。这使得国家可以根据这些存在漏洞的协议制定本国的很容易成为保护措施的贸易法律，如反倾销协议的模糊性漏洞，就成为各个国家贸易保护的工具。中国也可以利用这些协议的不完善来制定符合中国利益的贸易法律法规。

第三，新型的贸易保护手段(如动植物卫生检验检疫标准、绿色壁垒、技术标准壁垒等)，我们的技术水平差并不意味着就不能利用技术手段，也可以利用别的优势建立中国特有的壁垒前些年中国肉鸡产业受到外国的极大冲击，当时就有人提出要对肉鸡的进口采取一些限制措施。例如，可以根据规定每只肉鸡的鸡毛渣平均不能多于500根，因为中国采用的是人工拔毛，剩下的鸡毛渣比美国等发达国家用机器拔毛后剩下的鸡毛渣要少，这样的规定对我们是有利的。

总之，WTO不是一个贸易自由化的天堂，相反，它允许“合法”地保护，而且它使贸易保护更加系统化、法律化。

3、按WTO的原则和“例外”条款构造中国“隐蔽型、新型”的非关税壁垒体系

在WTO条件下，关税手段和“传统”的非关税保护措施，是要受到限制并最终要取消的，于是各国纷纷转向“新型”(“隐蔽型”)的非关税壁垒。加入WTO后的中国也必须顺应这一趋努，按WTO的原则和“例外”条款构造中国“隐蔽型、新型”的非关税壁垒体系。

以加强和提高反倾销、反补贴的能力建设的核心在利用“新型”的非关税壁垒(NTB)作为保护措施方面，发达国家早已具有相当高的水平，侧重点早已转向以反倾销为代表的“新型”的、隐蔽性强的NTB。根据中国加入WTO法律文件，进口许可证、进口配额和进口招标这3种传统NTB的大部分已在中国正式加入WTO之日取消，剩余部分也将在2004或2005年1月1日取消。因此，在利用NTB方面应以加强反倾销能力建设为核心。从1994年《中华人民共和国对外贸易法》中对反倾销的规定，到l997年的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》，再到最近颁布的《中华人民共和国反倾销条例》，应该说，中国在反倾销立法方面的工作已经初见成效。但是，中国的反倾销队伍还有待加强。

反补贴也是比较新型的非关税壁垒，也成为各发达国家保护国内产业的一个重要手段。美国、加拿大、澳大利亚等发达国家，在1989～l993年期间发起的反补贴案数目占全球反补贴总数的比重高达93．2％。中国最近也颁布了《反补贴条例》，但是，至今中国的反补贴尚无实际操作经验，专业人才缺乏的问题也较为突出。