法律规则的内容精选(九篇)

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第1篇：法律规则的内容范文

【关键词】哈特；承认规则；效力；社会事实；规范

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）03-096-01

一、对承认规则本身效力的质疑

哈特在《法律的概念》中，有内部和外部两种观点：针对规则，人们可以站在观察者的角度，而本身并不接受规则；或者人们可以站在群体成员的角度，而接受并使用这些规则作为行为的指引。承认规则之所以具有效力，是因为民众必须对承认规则秉持一种内部观点。这种内部观点首先要求人们必须承认有一种普遍存在的社会规则，并且自愿接受和服从。那么就有这些问题：首先，只有秉持内部观点的人，才能理解承认规则的效力之所在，显然这在诱导人们不仅要接受承认规则，并且已经相信它是有效力的，所以说承认规则的效力始源就是以民众的“接受”为前提，而这本身就使人们丧失了对承认规则进行批评的权利，从而相信它本身就是正确的、有效力的。既然如此，如果不站在内在的观点角度，承认规则真的具有识别其它法律规则的效力吗？哈特的内在观点，给人对承认规则的效力质疑性留下纰漏。

其次，一项社会规则是针对整个普遍社会大众而言的，承认规则只对持内部观点的人才能理解，那么持外部观点的人，相信承认规则的效力和规范性的存在？在《法律的概念》中，承认规则的效力和规范性的来源一直都是站在内部观点的基调上来论述，毋宁说这种带有条件的效力和规范性的存在，本身掩盖了承认规则脆弱的一而，其说理基础薄弱。

二、对承认规则社会事实性理论的质疑：理论的信仰？还是社会事实的畏惧

法律实证主义一直坚持通过把研究范围限制在实在法的领域中，来描述性的建构一套独立的法律理论。对此，凯尔森认为：一个规范效力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不会导致回到现实去，而是导致回到由此可以引出的第一个规范的另一个规范。如此看来，每一级规范效力的来源均来自上一级规范的授权。但是这种金字塔般诉诸权威的基础规范显然是一种事先的预设和假定，这无疑对法律效力和其本身不能达到让人信服的逻辑证立。所以要走出凯尔森法律的困境，承认规则理论必须要证明两点，其一，摆脱预设性的嫌疑。其二，解决承认规则最终效力的来源问题。对此问题，哈特把承认规则又还原到事实上来，从而解决了其本身预设性的嫌疑和效力问题。就像哈特在《法律的概念》-书中写道：通过社会群体的实践当中发现一项规则存在的事实，我们能够理解承认规则，如同我们所引为例证的社会规则，其存在乃是一项事实。如果更近一步说，主张社会事实的人观察到这样一种事实：在一定程度上，法律具有某种内容，不是因为它与道德有某种内容上的联系，而是因为适当的机构颁布了和那一内容逻辑相关的命题，这是一种社会事实。根据此种承认规则的社会事实性的理解，这其中将规则意义上的“法”的相关陈述描述成一种社会事实，显然有规避问题讨论的嫌疑。因为事实是价值无涉的存在，将承认规则诉诸于社会实践的事实，权威的事实让其他人失去了质疑的必要，这本身就在用社会事实为承认规则营造一个安全堡垒。然而，从另一方而来说，哈特这里有预先试图打消别人对此产生质疑的嫌疑，究其到底，对其他学者来说，是对承认规则理论的信仰，还是对诉诸社会事实的畏惧？让人深思。

其次，这种使问题简单化的处理，解决了事实性的问题，但是规范性的问题依然存在。即对“什么是法律”我们依然存在争议，毕竟，真正的争论不是关于承认规则的性质归属问题，而是谁能够给民众提供一种“什么是法律”的理解。承认规则的社会事实性，很难给“法律是什么”提供一个合法、合理的根基。

三、承认规则说明不了法律的规范性

白然法学存在的意义，通常是将法律诉诸于正义或者理性。以哈特为代表的法律实证主义，意图通过描述性的途径，不诉诸道德、正义的前提下，去论证法律规范性的存在。然而，终究到底，承认规则的合理存在就在于人们普遍使用并且遵守的社会事实之中，而对此事实如何证成法律的规范性，拉兹和德沃金都注意到，哈特对社会规则规范性的最初说明是空洞无物的。就解释人们具有何种去遵循社会规则的理由而言，规则的实践理论什么也没有说。所以哈特的承认规则理论一直在证明“什么是法律”，却没有“为什么是法律”给出强有力的论证。更近一步说，一个时代民众，必然存在着大致共同并且可接受的价值观在时间内不会发生根本性的变化，这种稳定性同样为法律的规范性提供合理的、稳定的基础。然而，社会可供接受的事实，相对价值观来说却不显得那么稳定，如果说，社会事实变化，那么其鉴别出的社会规则就变化吗？显然，承认规则在论证其基础上的社会规则的规范性方而，显得捉襟见肘。

参考文献：

[1][英]赫伯特哈特法律的概念[M]许家馨，李冠宜译.法律出版社，2011.

[2][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M]沈宗灵，译.北京：中国大百科全书出版社.1996.

第2篇：法律规则的内容范文

[关键词]信赖，交易安全，逻辑结构，强制执行力，对价

在依常态法或正统法当事人所实施的法律行为不应具有法律效力的场合，受表意人信赖表意人的意思表示或所表现出来的权利外观，为一定行为或不为一定行为，以致发生信赖损害，为了使受表意人不至因信赖而遭受损害，令当事人之间的法律行为发生有效法律行为的法律后果，因保护信赖而受不利益之人须履行法律行为约定的义务，否则，信赖一方当事人可以向法院起诉，请求以法律上的强制力予以救济的规则，为信赖规则。它是现代私法的产物，英美契约法称之为允诺禁反言规则，或不得自食其言规则（the doctrine of promissory estopple），大陆法系民法称之为信赖责任规则（vertrauenhaftung），或权利外观主义（rechtsscheintheorie）。关于信赖规则的性质，学界有人主张为法律原则，称之为信赖原则，笔者认为其性质为法律规则，非法律原则，故称之为信赖规则。本文探讨信赖规则的逻辑结构，意在证成这一主张。

一、信赖规则逻辑结构之界定

我国法理学通说将法律规则与法律原则、法律概念作为法的三大要素，并将法律规则作为三大要素之首。关于法律规则的涵义学界有多种不同的观点。张文显先生主编之《法理学》认为：法律规则“是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定”，“所谓赋予一种事实状态以法律意义，指的是某种事件或行为发生之后，可能会导致某种权利或义务的产生、变化、或消灭，也可能引起某种法律责任的出现，此时，法律要素中的规则成分所发挥的作用，就是将这些事件或行为的法律意义明确下来”[1]（P64）。本人赞同此种观点，认为，法律规则是对于一定的事实状态予以确定，并赋予相对应的法律后果的一般性规定和指示。在现代法律体系的诸要素中，法律规则在数量上占据绝对多数[2]（P49）。可以说，法律规则，无一不与主体的权利义务有关，要么赋予当事人一定的权利，或消灭一定的义务，要么赋予当事人义务，乃至责任，或消灭一定的权利，前者可概称为权利性规则，后者可概称为义务性规则。法律所赋予的权利义务，或法律所消灭的权利义务有时是由法律规范明文规定的，有时隐含在法律规则的逻辑之中，或者可以从法律精神中推导出来[2]（P309）。

基于上述对法律规则基本含义的认识，本人认为，法律规则的逻辑结构是指构成法律规则的要素和成分及其相互之间的逻辑联系。具体要素包括假定事实（或称假定条件）与法律后果两部分。假定事实是指法律规则中对适用该规则的事实状态、前提条件的设定和描述部分。法律后果是指法律规则中指示符合事实假定的情况而产生的法律结果或法律反应的部分。法律后果有制裁性、处罚性法律后果，有获益性、授权性法律后果，亦有复合性的法律后果。

信赖规则既然是法律规则，它是在诚实信用原则指导下的对特定事件、特定行为予以处理的一般方法和准则，于法律规定的情形发生，并在条件具备时，便产生它预先确定的当事人的权利、义务，及当事人的责任的法律后果；而法律规定的情形未发生，或虽发生，但并不完全具备法律规定的条件时，便不会产生它预先所确定的法律后果。信赖规则的法律后果，一方面赋予受表意人一定的权利-接受对方履行的权利，以及遇有对方不履行义务的情形时，请求对方给付或请求法院强制执行的权利；另一方面又赋予对方当事人一定的义务-不得反悔其诺言，以及以法律行为有效的样态履行义务，实现信赖一方当事人预期利益的义务。因此，信赖规则的法律后果非单纯的制裁性、处罚性，或单纯的受益性、授权性法律后果，而是一种复合性的法律后果。

二、信赖规则之假定条件

信赖规则是对正统法律理论与法律规则的合理背叛。同一情势发生，适用信赖规则与适用正统法的一般规定会得出完全不同的结果。依正统法完全无效或无法律上强制执行效力的合同，依据信赖规则合同完全有效或合同具有法律上的强制执行效力。既然信赖规则是法律固有正统理论的逆向规定，适用该规则应具备的事实条件便是保证裁量结果公正、避免法官裁量权滥用的一个有效的操作规程。

（一）须有外观事实的存在

外观事实的存在是指表意人载负权利外观，并为赋予对方权利或与对方发生法律关系的意思表示。可见，外观事实实际上包括两个方面的内容：权利外观和意思外观。所谓权利外观是指表明表意人为真正的权利人或真正权利人授权的人的外观事实。例如，表意人占有动产或是不动产的登记名义人，表明其为交易关系客体的所有权人，具有处分财产的权利。意思外观是指表意人向相对人所为的赋予对方权利、放弃自己权利或与对方发生法律关系的意思表示。该意思表示可以书面文字、口头语言为之，也可以行为为之。行为既可以是作为，也可以是不作为（沉默）。但构成此种意义上的意思表示，其内容必须具有合法性。若表意人所为之意思表示为不法，尽管受表意人信赖，并有信赖损害的发生，此种权利或此种法律关系仍不能受到法律的保护。因为，信赖规则是在内容不违反法律的前提下，在动态的财产关系和静态的财产关系之间进行的价值评判。评判的结果是，以牺牲静态财产关系为代价保护动态的财产关系的安全。如果意思表示的内容本身是违法的，则不存在对动态财产关系及静态财产关系予以价值评判及价值选择的问题。

（二）须外观事实与内向事实不一致

内向事实是指表意人的真实权利以及表意人真实的内心意思。信赖规则实际上是在外观事实与内向事实不一致时，以外观事实的内容确定当事人之间的允诺、当事人之间的法律关系效力的规则，如果外观事实与内向事实完全一致，依正统法律以一致的事实内容决定当事人之间法律关系的内容及法律关系的效力，不存在信赖规则适用的问题。信赖规则的适用所指之外观事实与内向事实的不一致是指表意人所表现出来的权利外观或意思外观不符合内向事实的真实状态，例如，表意人以所有权人的姿态对标的物进行处分，实际上对标的物没有任何权利；表意人以完全行为能力人的姿态与他人实施法律行为，但实际上并未成年等等。当事人表示意思与内心意思的不一致，有时是善意的，有时是恶意的，有时发生在意思表示的当时，即表意人为意思表示时，表示意思与内心意思即不一致，有时发生在意思表示之后，即表意人向对方为意思表示时，表示意思与内心意思并非不一致，之后，内心意思有变化导致不一致，意思保留常属此种情形。

（三）本人或表意人对导致相对人信赖的该外观事实有可归责的原因

所谓有可归责的原因包括两方面的意义：

1.在表意人非本人的情况下，本人对外观事实的成就实施了协助行为，如，本人将动产交付表意人占有，本人将空白支票交付表意人等等。

2.表意人即为本人的，表意人实施与其内心意思不一致的表示意思后，预见或应当预见其意思表示将导致对方的信赖而仍与之实施法律行为，此为表意人主观上有过错。所谓预见，是对信赖损害之先前心理感知或认识。但是判断表意人是否应当预见，则并非依表意人“主观之心理反射，而系通常人对同种事实应有之认识”[3]（P289），“质言之，决定预见之可能性，应依客观之合理性人（a reasonable man）之认识及依通常事理（ordinary course of thing）以为判断。”[3]（P289），故表意人事实上并未预见，但一般理性人处于表意人的角度可以预见，即认定表意人应当预见，并由此对无效的法律行为承受有效的法律后果。关于预见的时间，究竟以法律行为发生时，还是以损害发生时为准，英国法采契约订定时为准之原则，此原则为美国判例所承袭，日本通说均认为以损害发生时为准。笔者认为，原则上应以表意人为意思表示时为准。理由是，第一，“以损害发生时为准”对表意人过于苛刻。因为，表意人为意思表示时，若客观上并未具有表意人合理预见对方信赖的情势，表意人根本不可能预见到对方的信赖，待损害发生时，表意人方“预见”到信赖损害的发生，令表意人对无效的法律行为承受有效的后果，则与信赖规则不以表意人的“预见”为条件并无区别，加重了对一个无效行为的保护，无法利用此要件来均衡双方当事人的利益。第二，“以损害发生时为准”，于“损害发生时是否得预见，举证上甚为苦难徒增纷扰”[3]（P290）。但是，在表意人为意思表示时，双方当事人的关系并未达到一方的许诺足以导致对方信赖的程度，一般理性之人站在表意人的立场上不可能预见受表意人的信赖，但表意人为意思表示后，对方当事人信赖损害发生前，双方当事人关系的发展，及双方当事人之间的进一步了解，使得受表意人对表意人的信赖有充分的事实和理由，任何一个一般理性人均能预见受表意人的信赖及信赖损害的发生，亦应推定表意人应当预见，对无效之法律行为承受有效之法律后果。

（四）受表意人信赖了与内向事实不符的外观事实

受表意人的信赖包含以下两层意思：

1.确实信赖，即信赖不仅仅是受表意人信服、相信的一种内心活动，还必须是基于这种内心活动为一定行为或不为一定行为，并由此遭受一定的财产损失-信赖损害。

有信赖损害的发生是判断确实信赖的重要因素。信赖损害有积极的信赖损害和消极的信赖损害之分。受表意人因信赖而为积极的行为-作为，致使其财产直接减少的，为积极的信赖损害。具体有：第一，订约成本的支出。如，到现场查看标的物、对法律行为的内容进行可行性研究，对当事人的履约能力进行调查、就法律行为的内容双方当事人反复进行磋商、为订约顺利完成积极筹措资金以交付定金等等，均为订约的必要成本支出，属信赖损害的范围之内。第二，准备履约的成本支出。如，因准备履约再次与他人发生法律关系而再次产生的必要的订约成本，或预交的定金、预付款。第三，履约成本的支出。如因履行合同将标的物异地运往目的地；接受标的物的一方当事人前往异地接受标的物的费用等等。第四，因信赖而导致的其它损害，如，因信赖而辞去自己现有的工作或拆除现有住房所遭受的损失等等。受表意人因信赖表意人的意思表示而不为一定行为，致使应当增加的财产而没有增加，或应当得到的利益而未得到的，为消极的信赖损害。消极的信赖损害主要是因为信赖表意人的意思表示，丧失其它订约机会，可得之预期利益而未得到的情形。

信赖损害还有现实的信赖损害和未来的信赖损害之分。受表意人因信赖表意人的意思表示而为一定行为或不为一定行为，致使其现有财产已经因实际支出而减少的，为现实的信赖损害。现实的信赖损害，实际上是一种交易成本，无论是否适用信赖规则，法院是否借助信赖规则强制合同的履行，都难以避免。适用信赖规则，不过是通过强制执行一个本无效力的合同，使信赖的一方当事人获得预期利益，并以当事人所获得的预期利益吞并、抵消已经发生的信赖损害，从而达到公平地保护当事人利益的目的。受表意人基于对表意人意思表示的信赖，而实施一定行为，但现有财产尚未实际减少，将来有减少的可能性的，为未来的信赖损害。未来的信赖损害将来能否真正发生，取决于表意人与受表意人之间法律关系的效力。不以法律的强制力令表意人履行其诺言，未来的信赖损害具有发生的确定性和必然性。而以法律的强制力令表意人履行其诺言，则未来的信赖损害完全可以避免。

2.信赖合理。一般理性人站在受表意人的立场上能够信赖表意人的意思表示，或表意人所表现出来的权利外观而为一定行为或不为一定行为，并遭致信赖损害的，为信赖合理，它与确实信赖一起构成完整意义上的信赖。信赖合理依据个案提供的具体情事，及社会一般正常的人对该情事的正常认识来加以判断。通常，判断信赖合理所依据的情势有：第一，表意人的行为能力。表意人有必要的行为能力是判断合理信赖的首要因素。很难想象，一个未成年人许诺赠与成年人一万元，会导致成年人的合理信赖；第二，表意人的品质。表意人一向品质良好，为人诚实，未有犯罪、欺诈、违约等劣行。对此类表意人的意思表示予以信赖应属合理信赖；第三，表意人与受表意人之间的信任关系，表意人与受表意人一直相处良好，彼此相互信任，受表意人的信赖应是合理信赖；第四，法律行为的性质及表意人的履约能力。当事人所为之法律行为若涉及内容复杂，标的额巨大，根本非表意人能力所及，则受表意人的信赖非属合理；第五，表意人为意思表示所使用的语言及文字。表意人为意思表示时所使用的语言文字表明其意思表示具有真实性和确定性，受表意人的信赖具有合理性。

（五）须有以期待利益满足的方法补偿信赖损害之必要

信赖规则的本质在于，当事人所遭受的信赖损害，以期待利益的满足予以补偿。因此，当信赖一方当事人遇有信赖损害发生时，是以期待利益的满足予以补偿，还是以信赖利益损害赔偿之方法予以补救，最重要的问题是，于个案的具体情形下是否有以期待利益满足的方法予以救济之必要，而判断有无“必要”取决于：（1）公平之需要。因信赖损害的发生导致了当事人之间利益的不平衡的结果，一方当事人无任何损失，而另一方当事人损失惨重，只有通过以法律的强制力令当事人就无效的法律行为承受有效的后果方可以避免这种不公平，是为公平之需要。（2）安全之需要。当事人的信赖不仅使自己遭受一定的财产损失，还将涉及到其它法律关系是否有效或是否完满履行，威胁到其它法律关系的安全，只有以法律的强制力令当事人对无效的法律行为承担有效的后果，才能保证其它交易关系的安全，乃至保证整个社会的交易安全的，为安全之需要。

三、信赖规则之法律后果

于信赖规则产生之初，在英美法上，适用该规则的法律后果是使因欠缺对价而不具有法律上强制执行效力的合同具有法律上的强制执行效力。在大陆法上是使动产的善意取得人依据更加合理的理由取得动产所有权。但在今天，这种表述已经远不足以对信赖规则的法律后果予以概括。

（一）信赖规则对法律行为效力上的法律后果

信赖规则的适用使依据法律的一般规定而不具有法律效力的合同具有法律效力。一方当事人拒不履行合同义务时，法院可以司法上的强制力强制义务人履行义务。具体有以下几个方面：

1.使尚处于订约阶段的法律行为发生有效合同的强制执行效力。要约人向受约人发出要约，受约人信赖该要约，为一定行为或不为一定行为，并有信赖损害的发生，要约人不得擅自撤销要约，该尚处于订约阶段的法律行为发生法律上的强制执行效力。法律行为内容的确定视情况不同而定，若当事人双方仍可以通过协商的方式解决问题，法律行为的内容可依双方协商的结果加以确定。若当事人不可能再心平气和地进入协商程序，则法律行为的内容依要约的内容予以确认。[4]（P147）

2.使尚未成立的合同发生有效合同的强制执行效力。当事人双方就合同的内容已经达成协议，但因为合同欠缺法律规定或当事人约定的要式，或者合同的必要内容而不能成立的，因为一方当事人的信赖，令合同发生有效成立的法律后果，具有法律上的强制效力。

3.使因欠缺对价而不具有强制力的合同具有的强制执行效力。这是英美法上信赖规则最原始的法律后果。欠缺对价的合同，有可能已经具备合同成立的所有要件而成立，也有可能尚欠缺合同成立的要件，但无论是那一种情况均可因当事人的信赖而适用信赖规则。易言之，欠缺对价与欠缺要式竞合的，不影响信赖规则的适用，仍发生适用信赖规则的法律后果。

4.使无效的法律行为具有有效法律行为的法律效力。无代表权、无权、无处分权的行为人为虚伪的意思表示与相对人发生法律关系，依法律的规定，对本人不发生法律效力。但相对人有合理的理由相信行为人有代表权、权、处分权，而与之实施法律行为的，适用信赖规则，法律行为对本人具有法律效力。

5.使效力不完全的法律行为发生绝对有效法律行为的法律效力。当事人双方实施一定的法律行为，遇有法律规定的情形的，一方当事人享有法律赋予的撤销权，该法律行为一经当事人行使撤销权，即自始归于无效。与完全有效的法律行为不同，可撤销行为属于效力不完全的法律行为[5]（P194），只要当事人的撤销权存在，一个具备了全部成立条件的合同即有被宣告为自始无效的潜在危机。无行为能力人所实施的法律行为，其效力依各国法规定多为可撤销，无行为能力人以诈术与相对人实施法律行为，使相对人合理地相信其为合格的行为能力人，而与之交易的，无行为能力人的撤销权丧失，由此，一个效力不完全的法律行为变为完全有效的法律行为。

（二）信赖规则对当事人的法律后果

1.信赖规则对信赖一方当事人的效力

信赖规则的适用相对于赋予了合理信赖的一方当事人而言，其法律后果是使该当事人获得其预期得到但依据正统法律的规定不可能得到的利益-期待利益。在此，期待利益应作扩大解释，不仅仅指履行利益-履行一个完全有效的合同所应得到的利益，还包括当事人于特定的法律关系中所获得的权利，如于供役地所有权人与需役地所有权人之间的地役权关系中取得的地役权或取得的供役地不受他人使用、利用的完整所有权等等。当事人所得之履行利益须借助有效合同的请求力与执行力来实现，于此场合，信赖规则是当事人起诉，主张合同执行力的理由与根据，是进攻的武器，是矛；而当事人所获得的地役权、不受他人使用利用之完整所有权等无须借助合同的法律效力，可以自行取得。于此场合，信赖规则是对他人诉讼请求予以抗辩的理由和根据，是防御的工具，是盾。

关于当事人借助合同的强制执行的效力所获得的履行利益在多大范围内可以实现，即信赖规则的救济范围问题，许多国家均未有明文。美国法学会第一次编撰的《合同法重述》和第二次编撰的《合同法重述》有不同的解释。依据第一次《合同法重述》，既然许诺人的赠与许诺因受诺人的信赖而完全具有法律上的强制执行效力，那么，该许诺应当全额履行，受诺人应当获得许诺人许诺给付的全部，而不论当事人因信赖所致之损害有多少。例如，叔叔向侄子许诺，给他1000美元买部二手车，侄子信赖叔叔的许诺，花钱买了一部二手车，但很幸运，仅用了500美元。依据第一次《合同法重述》的解释，于叔叔不自动履行诺言时，侄子有权向法院请求给付1000美元，即在叔叔许诺的全额范围内具有法律的强制执行效力。第二次《合同法重述》对此类问题作了新的解释，即许诺人的许诺仅在受诺人信赖的范围内具有法律上的强制力，当叔叔未履行诺言时，侄子仅有权在500美元范围内向法院请求强制执行。其理论依据是，信赖规则是主张公平正义的衡平法衍生的一项规则，公平正义是它的追求目标和理念，这就要求它必须以保护公平之必要为适用规则的前提，更要求双方当事人利益的均衡为适用规则的结果。如果适用信赖规则的结果是一方当事人受益颇丰，而另一方当事人受损惨重，与信赖规则的公平理念背道而驰，法律是决不允许的。

2.信赖规则对导致信赖的一方当事人的效力

信赖规则的适用相对于导致信赖的一方当事人而言，其法律后果是，该当事人丧失依据一般法律的规定其应当享有的拒绝权、撤销权、主张权等权利。丧失拒绝权是指一方当事人依据信赖规则对本不成立、无效的合同主张强制执行的效力时，导致信赖的一方当事人丧失以合同不成立、未生效、无效，或可撤销为由予以拒绝履行的权利。经法院判决仍不自动履行的，须承受强制执行措施的制裁。丧失撤销权是指，一方当事人基于信赖规则对无行为能力人实施的法律行为主张法律上的执行效力时，无行为能力人不得以行使撤销权为由对该法律行为予以撤销。丧失主张权是指，一方当事人应当以法律规定的方式为一定的意思表示，而未为该意思表示的，对方当事人对此赋予了信赖，该方当事人丧失再为该意思表示的主张权。无论是导致信赖的一方当事人丧失拒绝权、撤销权，还是主张权，均以在诉讼中丧失胜诉权为最终结果。

「参考文献

[1]张文显。法理学[M].北京：法律出版社，1997。

[2]张文显。法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001。

[3]林诚二。民法理论与问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000。

第3篇：法律规则的内容范文

关键词：合同法；可预见规则；制约因素；完善建议

作为损害赔偿限制的重要手段，可预见规则在世界各国的应用都较为常见，可使当事人权益得以保护，并满足风险有效率分配要求。尽管我国也逐渐在合同法中对可预见规则进行完善，但所取得的实践效果并不明显，究其原因在于实际应用可预见规则中，未能认识其本质，且在立法与司法层面上存在问题。因此，本文对合同法中可预见规则的相关研究，具有十分重要的意义。

一、可预见规则相关概述

1.可预见规则内涵与特征

关于可预见性原则，根据以往学者研究，主要将其界定在当合同中一方当事人出现违反约定情况，需在可预见的范围内由当事人承担相关责任。以往合同法内容中，对于当事人违约情况，一般利用过失相抵、损益相抵或完全赔偿规则等，对损害赔偿范围进行界定。但这些规则中对于损害赔偿范围的确定都存在一定不合理之处，而通过可预见规则的引入，可起到一定的限制与补充作用。从可预见规则特征看，主要表现为：（1）法律确定性。将该规则应用于司法活动中，需保证有相关的法律作为规则应用的基础；（2）客观规律性。尽管可预见性规则对当事人意识给予足够的重视，但在预见中需与事物发展规律相吻合；（3）时间限制性。预见性规则的应用强调从意识活动特性角度出发，所以不同时间内预见结果可能有一定差异存在；（4）功能限制性。该规则应用下，其目的在于使当事人损害赔偿责任被限制。

2.可预见规则适用范围与构成

可预见规则作为限制手段，其适用范围主要表现在缔约过失责任、合同无效责任以及后合同责任等损害赔偿方面。以缔约过失责任为例，其强调在当事人受到损害的情况下，可从另外当事人处得到赔偿。假若赔偿中以完全赔偿原则为指导，将涉及较大的赔偿范围，受害者很可能不断进行索赔，此时有过失当事人将遇到不公平待遇。这就要求限制缔约过失责任，可通过可预见规则对双方利益关系进行平衡，规则内容中强调在赔偿范围上，应限定在可预见的损失范围内。再如合同无效，其主要指在成立合同后，没有法律生效要件作为保证，使合同内容不会被法律所承认与保护。一般合同意思表达模糊、内容不合格或主体不合格等都可能带来合同无效问题。针对这种情况，有过错的需承担相应法律责任，利用可预见规则对损害赔偿进行限制。另外，在后合同责任方面，通常要求当事人履行相关的附随义务，如保密、协助、通知等，若违反义务，需将损害的相关责任由过失方承担，具体的赔偿范围要求利用可预见规则进行限制。而从可预见规则构成上看，其中的主体一般以双方当事人为主，由双方共同进行预见；在时间方面，包括我国在内的许多国家都以“合同缔结说”为时间确定的标准，主要强调在了解订约情况的基础上，由合同当事人对违约后的风险负担进行磋商；在内容方面，可将《国际商事合同通则》作为参考，其强调在损害程度不存在本质变化情况下，无需考虑损害预见问题，而在损害程度与合同内容差异过大，变化较为明显，要求违约方对损害程度进行预见。

二、合同法中可预见规则限制与排除研究

1.可预见规则限制分析

合同法作为我国法律体系的重要组成部分，其中的可预见规则实质为限制完全赔偿规则，且在许多合同违约问题处理中会与损益相抵、过错相抵等规则共同应用，这样可使较多例外情况中也可引入可预见规则。而其中的例外情况主要表现在限制与排除两方面。以限制问题为例，主要表现为：第一，法定责任限制。从法理学角度看，合同法中的自治原则可保证当事人主观意识被尊重。但需注意，国家在考虑相关行业领域发展实际情况中，会考虑将法定义务内容纳入局部规定中。例如，在消费者权益保护方面，为使消费者与经营者的利益得以平衡，尽可能维护消费者权益，合同法中的可预见规则明确指出要求对欺诈行为问题，要求承担所带来的损害责任。同时由需按照《消费者权益保护法》对赔偿范围进行确定，一般应以商品或服务价格的一倍为标准。对于这种赔偿，便未以可预见规则为标准。第二，格式条款的限制。这种格式条款主要又一方进行条款的拟定，而另外一方仅可通过表示接受、不接受，对合同签订进行确定，所有内容不会由双方共同磋商完成。假若以商业保险合同或运输工具如火车、飞机等运输合同，在订立过程中主要从格式合同角度出发，所以涉及到的违约责任应利用格式条款进行限制。需注意的是如果存在违约情况，即使可预见其中的损失，但相比合同中数额，预见损失额会小很多，所以其对赔偿没有实际意义。

2.可预见规则排除分析

关于可预见性规则排除，一般主要指违约方未对自身违约行为产生的损失进行预见，但法律也会对这种损失赔偿责任明确。具体涉及的排除行为主要表现为两方面，即：第一，主观过错。若以过错程度为依据，在民法领域中将主观过错细化为三分法、四分法或五分法学说方面，需注意无论哪种过错，都要求对其违约责任进行承担，且根据主观状态对赔偿范围进行界定。以我国相关法律规定内容为例，针对商品房买卖合同纠纷问题，如果商品房买卖合同因出卖人不诚信行为而难以实现，此时买方可考虑解除合同，请求将已付的款项以及相关的赔偿损失返还，而出卖人在赔偿范围上一般为已付房款一倍以内。此时，将可预见规则引入，旨在使当事人在合同签订积极性方面得以调动。需注意若违约情况的发生由当事人故意造成，便无需考虑合理保护。第二，精神损害赔偿。该赔偿涉及的合同领域较少，包括：（1）因产品瑕疵问题而使购买人精神受到损害，需给予精神赔偿。如当事人因做美容祛斑，使面部中有更多麻斑出现，长时间未能恢复，此时便可考虑精神索赔；（2）保管合同问题，如保管人未能对委托人物品妥善保管，导致毁损或灭失问题出现，此时便需对受到精神伤害的当事人给予经济补偿；（3）承揽合同问题，以婚礼活动胶卷，订作人将其交给承揽人，但承揽人不慎丢失，由此为订作人带来的精神伤害，可要求索赔。

三、合同法中可预见规则存在的问题

可预见规则作为合同法中的重要组成部分，其本身具有明显的弹性特征，可使司法活动中的裁量工作预留较大空间，这就使可预见规则应用下能够满足较多纠纷问题处理要求。尤其近年来我国在立法完善中，逐渐将关于可预见规则的内容进行完善。但从可预见规则实际落实现状看，仍有较多不足之处，主要表现在违约方过错、举证责任分配以及守约方信息揭示等方面。

1.从违约方过错角度

在可预见规则内容中，关于如何判断主观故意或非故意进行划定，仅强调将可预见规则应用到所有违约情形中。这种规定，实质与合同法中公平主义理念相背离。如对于当事人违约情况，无论其故意或非故意，都以同一法律后果进行界定，这样便会使故意违约情况增多，实质也是对当事人的不公平体现。相比之下，国外在可预见规则中，对违约人主观故意与非故意给予明确划分，如在英国相关法律中，强调若违约人虚假陈述，所有损失包括附带损失等都需由其承担，此时将无需利用可预见规则进行限制。事实上，假若合同成立后出现违约情况，便意味当事人违背其最初的承诺，实质是一种主观故意违约行为，应对这种故意行为下带来的后果进行负责。而承担的赔偿范围应以订约过程中的预见范围为标准。需注意对于我国当前的《公司法》内容，其并未对企业双方违约赔偿等内容进行具体界定，以企业合同履行情况为例，由于合同双方在交流与合作中会产生极多的信息占有量，这种情况下一旦有违约问题的存在，可预见的损失范围将超出订约预见范围许多，部分违约企业很可能强调在赔偿范围确定上仍以定语中的预见范围为标准，这样在守约方方面，便极不公平。由此可见，在可预见规则实际应用中，要求对违约方主观过错进行区分，若违约情况下不存在主观过错问题，可将订约预见作为违约赔偿标准。但若违约情况因主观故意而产生，应注意在赔偿范围上应以违约中的预见作为标准。但如何在违约行为上进行量化界定，仍是当前可预见规则应用需考虑的主要问题，要求使其中的损害赔偿额度被计算，以此使公平正义得以实现。

（1）从举证责任分配角度

所谓举证责任，又可被叫做立证责任、证明责任，主要强调当无法确定某种事实是否存在的情况下，此时法律判断也将难以实现，这样所带来的后果将由某一当事人承担。现行的可预见规则应用下，一般通过违约方过错对预见时间进行区分，使赔偿责任范围在此基础上被界定，能够起到守约方利益的保护以及公平正义的体现等作用。但应注意的是过错问题本身来源于主观方，其主观意识作为内心活动，很难被认定与把握。因此，当前可预见规则应用下的问题极大程度上表现在违约方主观过错判断方面，即使可在最后被证明，但该证明过程将涉及到许多诉讼成本等问题，影响案件审理效率。对于这种现状，应注意由当事人承担相关的举证责任。以合同双方的诉讼情况为例，通常守约方会将举证的重点置于违约方所带来的损失问题上，而违约方为使自身承担的责任减轻，更倾向于通过可预见范围对赔偿进行控制。此时应要求违约方进行举证，将自身的过错问题、违约损害赔偿范围等都纳入到举证内容中，这样便可使加违约赔偿得以控制。假若从实际情况出发，直接由违约方对自身过错进行证明，并不现实，其很容易使举证、诉讼等受到影响。因此，当前客运见规则应用中，违约人举证问题成为需考虑的主要内容，其是影响诉讼程序进行的关键性因素。

（2）从守约方信息揭示角度

在可预见规则应用下，其实现的基础极大程度上表现在“信息传递”方面。以合同法中的相关规定为例，对于原告救济问题，假若存在原告对被告不知道的信息掌握较多，而这些信息可使被告通过这些信息将违约可能性控制到最低，或原告应将违约情况出现的可能性告知被告，但却未进行告知，此时合同法应对原告救济拒绝。以哈德利案为例，原告可将备用曲轴缺失的情况向被告反映，若不能及时将曲轴送达，很可能造成停产。此时被告在接受到这一信息后，便会采取相应的措施，使违约情况得以避免。但原告并未这么做，这便导致诉讼问题产生。由此可见，信息传递在违约问题处理上可起到突出的作用。事实上，我国现在较多法律内容中使信息揭示义务有所体现，以《民用航空法》中的规定为例，其强调在在货物或行李托运方面，若强调需在指定地点进行交付，或在托运中支付附加费等情况，要求以声明金额范围为标准，由承运人承担具体责任。再如《海商法》中的规定，对于的所有货物，一旦出现损坏或灭失情况，应按照具体的单位如货物毛重或货物件数对损失责任进行承担。相比之下，在合同法规定中，却未对信息揭示义务进行具体明确，其将成为影响可预见规则实现的主要因素。因此，当前可预见规则应用下应考虑到将信息信息揭示义务融入其中。

四、完善合同法可预见规则的相关建议

针对现行可预见规则应用中存在的问题，实际解决中主要需考虑在立法与司法等方面进行完善。如立法方面对违约方过错问题的判断、可预见规则的适用范围等方面。或在司法完善方面，可考虑借鉴其他国家可预见规应用成功经验，对改善可预见规则的不足可起到突出的作用。

1.基于立法角度的可预见规则完善

在立法完善中，可采取的措施集中表现在三方面，包括：第一，对于可预见规则的相关规定从立法上进行明确统一。以违约人过错判断为例，我国合同法中的可预见规则应用与美国、法国、英国做法相似，即不考虑过错程度情况下直接引入可预见规则。需注意的是，在其他法律内容中存在与合同法内容相冲突的情况，如《民法通则》中，其强调在赔偿范围上采用完全赔偿方式，不会限制赔偿范围。再如《铁路法》内容中，强调若承运人过失严重且存在故意心理，无需考虑到货物保价问题，直接由承运人负责所有的损失。由此可见，这些法律内容中都与合同法规定存在一定的不统一情况，此时便需从立法角度对违约人过错情况进行判断，假若违约人故意出现过失，可考虑将可预见规则排除，所有赔偿责任由违约人承担。第二，在可预见规则应用范围上进行限定。可预见规则的应用范围不应停留在无条件层次，可考虑在违约方主观违约的情况、违约方过失过于严重情况等方面，不考虑可预见规则的应用。第三，对于预见主体也需进一步规范。从国外立法与我国合同法内容中可发现，在预见主体方面多以违约方为主，同时，在违约方方面，其又可被细化为具体与抽象违约方两种。虽然利用抽象违约方作为预见主体，可使一般赔偿得以维护。但假若违约方经验丰富，可通过预见标准降低方式使赔偿范围被减少。因此，立法完善中需考虑到违约方判断标准问题。

2.基于司法角度的可预见规则完善

在司法方面完善中，可考虑借鉴国外许多国家可预见规则应用的成功经验，如英美法系，在可预见规则应用下都有较多典型的案例，加上应用时间较长，使预见标准被形象化、细化，对此，我国在司法完善中便可考虑引入这些成功经验。同时，在司法完善中，也要求实际裁量活动中将适时运用可预见规则，但需注意由于该规则弹性特点较为明显，所以即使是经验较为丰富的法官，不同法官间得到的结论也可能有一定差异。这就要求在可预见性规则应用下，注重与实际情况向结合，可考虑引入公共政策内容，如其中涉及的党的政策或其他民法原则，都能够为可预见原则的应用提供有效指导。司法活动中，应注意该规则的应用并非毫无限制，其应用不当很可能产生更多利益不平衡问题，所以可预见规则的应用应慎重，尽可能使公平正义理念落实到交易双方，这才是可预见原则引入的实际意义。

五、结论

可预见规则的应用是我国当前合同纠纷问题处理的关键所在。实际引入可预见原则中，应正确认识可预见规则的基本内涵，分析可预见规则适用中的主要制约因素，立足于当前合同法中可预见规则存在的不足之处，如违约方过错、守约方信息揭示、绝证责任分配等，在此基础上从立法角度、司法角度进行完善。这样才能使可预见规则应用下的优势充分发挥出来，为违约问题处理提供有效指导。

参考文献：

[1]孙良国.合同法中可预见规则研究[J].国家检察官学院学报,2011,06:117-124.

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[3]李胜飞.违约损害赔偿中可预见规则研究[J].浙江万里学院学报,2014,06:31-35+49.

[4]张治军.合同法中可预见规则探微[J].法制与社会,2015,28:89-90.

[5]程欣.违约损害赔偿之可预见规则研究[D].华东政法大学,2011.

[6]张可婷.论合同法中的可预见规则[J].经营管理者,2013,23:249.

[7]陈镘聿.论违约损害赔偿中的可预见性规则与相当因果关系[D].中国社会科学院研究生院,2015.

[8]燕飞.《联合国国际货物销售合同公约》中违约损害赔偿可预见规则研究[D].暨南大学,2015.

[9]叶正夏.论可预见性规则在物流货物损害赔偿中的适用[D].华南理工大学,2013.

[10]董增艳.论我国合同法可预见规则之完善[J].品牌(下半月),2015,10:67+69.

[11]马玉瑶.合同纠纷可得利益认定研究[D].兰州大学,2014.

第4篇：法律规则的内容范文

【关键词】商业判断规则 勤勉义务

商业判断规则（The Business Judgment Rule）又称经营判断规则。据《布莱克法律词典》，指当公司管理者根据公司权利以及自身的权限范围，所做出的符合公司利益的公司业务方面的决策，该决策者可并不因此承担责任。商业判断规最初由美国判例法所创立，是关于经营者合理的经营管理失误可免于承担责任的一项法律规则。

商业判断规则是对高级管理人员的经营管理行为的一种保护机制。在一定程度上鼓励公司经营者基于公司利益和经营策略做出积极的决策，促进公司的自身发展，从而为整个市场制造机遇。但必须注意该机制是经营者必须出于商业目的，从事的为公司利益的经营活动，该经营行为必须是以充分了解相关情况为基础，且真诚地相信自己的行为是本着公司的最大利益。假定经营者的决策过程不违反公司的根本利益，如果要让管理人员承担责任，原告就必须提出相关证据来该假定。如果董事想寻求的商业判断规则的保护，那么董事要提出证据以证明自己的行为符合公司的利益需求。

商业判断规则经过200多年的沉淀，逐步成为完善的公司法制度的重要内容。一方面它迎合了市场经济的需要，有利于市场经济的快速发展，另一方面也符合现代企业经营管理的发展趋势。本文认为，作为一项司法审查标准，商业谈判规则可以很好地弥补我国《公司法》对于勤勉义务规定的不足，使之不再是一条空洞的法律条文，而变成一项有实际法律意义的的规定。公司法关于股东代表诉讼制度的规定虽然在一定程度上可以弥补在保护公司及中小股东权益方面的漏洞，但仍难以划清保护股东利益与防止诉权滥用之间的分界线。因此商业判断规则一旦被我国公司法引用，不仅可以很好到地填补相关司法审查制度和标准的缺失，从而为经营者勤勉义务提供有明确意义的行为准则，还可以有效地防止股东滥用诉讼权，减少管理者在日常工作中受到的不当诉讼的干扰，进而保证公司有效有序的运营状态。

从我国法律传统和历史发展进程来看，引入商业判断规则的首先应其成文法化。而要使这项规则符合我国特色社会主义道路的发展要求，则必须保证这项制度与我国现有法律体系相互融合，力求既能保留其精华，又能符合我国基本国情，体现社会主义特色。

其次，商业谈判规则可以首先作为《公司法》第150条的补充，即在勤勉义务条款后设置但书：“董事、监事、高级管理人员所做决议符合法定程序的除外。”。既可为我国司法体系引入该规则铺平道路，又可以摸索出符合我国基本国情的相关法律制度雏形。我们可以从以下几个方面来为此制度做出明确的解释：（1）主体是有相应义务作出相关经营管理决策的公司董事、监事、高级管理人员。（2）客体是上述主体依法定程序作出的商业决策行为。（3）主体在做出商业决策时充分履行相应的知悉义务，其主观应出于公司利益以及自身职业道德。反之，若其在决策时存在故意或重大过失造成损失的，应当承担赔偿责任。（4）公司的最佳利益为经营决策的最终目的。（5）基于诚实信用做出的经营决策。

商业判断规则应具有以下实际功能：（1）排除司法实质审查；（2）动态衡平管理人员的权力与责任；（3）使原告负担严格的举证责任；（4）节约司法资源。

在实际的法律程序中，该规定应该经过以下法律程序：

首先，假设，即法院首先假设被诉者所做出的经营决策符合法律规定。

其次，原告举证。由具有资格的原告承担初步的举证责任，上述假设。

第三，若原告能够证明被告行为不符合上述商业判断规则的构成要件，并且被告又不能提出有利的证据予以反驳，即上述假设，原告胜诉。被诉者应从以下方面进行利己举证：（1）对决策发表意见；（2）对于该意见支持和怀疑者需根据不同事实和论据进行讨论；（3）从讨论过的意见中选择获得支持最多的一种做法，法院就应认定其行为是谨慎并且合理的。

第四，法院审查。在第三的情况下，法院对管理者做出的商业决策的过程和内容进行审。

最后，若法院审查后认定被告的商业决策的过程和内容不适用商业判断规则，被告就要为自己的决策行为所造成的损失承担赔偿责任。

综上看出，使用商业判断规则的最困难的地方在于，如何判断该规则的适用条件。本文联系我国具体国情，认为商业判断规则必须具体涵盖以下因素：

其一，基于商业判断规则的基本原理，管理者的行为只限于决定采取或不采取特定商业行为。管理者其他行为不得主张商业判断规则的保护，而应视为其一般义务。而在公司自身发展的过程中以及市场经济的大环境下，所产生的新的管理行为是否适用于商业判断规则，需要更新的经济及法律理论与实践来进行研究论证则需要在理论和实践方面进一步的研究和论证，这种不确定的因素决定了商业判断规则适用范围的规定可以兼司法解释的形式加以补充和完善；

其二，遵守忠实义务，管理人员的决策尽可能的保护了公司利益。管理者遵守了一般的注意义务，不存在重大过失。

其三，管理人员获取的客观条件是依据当时已获得的真实信息，其决策结果须出于经对已有信息充分分析后的主观结论。

其四，有充分的证据表明商业决策和判断符合公司利益。

对于公司自身发展来说，商业判断规则平衡着公司内部各方面的利益，是其各部门能各司其职；于全球市场经济发展来说，商业判断规则是正常商业活动得到法律支持与帮助的体现之一，对促进经济发展具有积极意义。在全球经济一体化的大背景下，国际公司法趋同和融合是时代的发展方向，因此探讨商业判断规则制度对我国公司法律制度特别是董事注意义务的完善具有重要意义。

参考文献：

[1]容樱.“论美国法上的商业判断规则”，比较法研究，2008，2.

第5篇：法律规则的内容范文

关键词：法律的微循环；个体习惯；法治；麦考密克

中图分类号：D902　文献标识码：A　文章编号：1001-4403(2011)04-0089-04　收稿日期：201 1-03-26

一、法律规则向个体习惯(habit)的转化

法律经历了一个从不成文法到成文法，从个人互动形成社会习惯(custom)再到立法的过程。因而，社会习惯是立法的先驱，立法是社会习惯的结晶。这是人类社会法律生活图景的一方面，是法律由小群体向社会全体的宏观扩展，我们可以把这一过程叫做法律的宏观循环。那么另一方面呢?

如果说从个人互动形成社会习惯(custom)再到立法的过程是法律逐步走向抽象化、普遍化的宏观循环，那么法律规范在现实生活中重新起到指导个人行为作用的过程就是法律重新回到个体的微循环过程。这个过程是怎样发生的?这一过程对于法律有什么样的意义?对我们理解法律能够提供什么样的启迪?英国著名法学家尼尔・麦考密克(Neil MacCormick)对法律规则与习惯之间的互动关系进行的研究为我们理解法律规则和个体习惯之间的关系以及“法治”的概念提供了有益的启示，为我们开启了一个看待法律的新视角。

麦考密克以机动车驾驶规则为例来说明规则向个体习惯的转变过程。学习交通规则的过程是一个驾驶者必须要经过有意识的努力才能获得的过程。认知科学对特定的法律规则，如驾驶机动车的规则，向个体习惯的转化的过程进行了解释。在认知科学的观点看来：当我们还是初学者的时候，在十字路口见到红灯绝对是一个让初学者手忙脚乱的有意识的过程。每当见到红灯，初学者不得不有意识地踩刹车、换挡，同时还要注意交通信号灯和其他车辆与行人，还不得不经常提醒自己不要忘记了什么交通规则。在这种情况之下，初学者是很清楚这些行为实际上都是出于什么目的，其行为也是为了适应规则的存在而进行的。这是一个清醒的“知晓法律规则，应用法律规则”的过程。

但是，随着初学者驾驶技术的逐渐熟练，这些规则和技术逐渐地被内化在了一起并形成了一个在意识中越来越模糊的个体习惯(habit)。到达一定阶段之后，驾驶者的意识之中已经不再有关于交通规则的内容。驾驶者能意识得到的东西就是一组个体习惯性的反应了。作为一个熟练的驾驶者，通过十字路口时，见到红灯驾驶者的反应是踩刹车、换挡。这时在驾驶者的意识中已经没有意识到交通规则的存在了。真实生活中的驾驶机动车的个体能够有意识地考虑的则是那些很难被常习化的事情，例如路线选择等。部分驾驶者甚至可以在恍恍惚惚不知不觉中到达目的地。因此，麦考密克指出：熟练地获得技能的标志就是曾经是某种行为理由的规则消失了。这有点类似于维特根斯坦所说的翻过之后就不用的梯子。这个规则变习惯的过程的确更接近于我们真实生活中的真实过程。规则是学习技能的工具，一旦我们学会了技能，技能就变成了习惯，就超越了规则，但最终却更好地实现了规则。

这种个体习惯超越规则的现象并不罕见。当一个个体学会了下棋的时候，棋手在意识中思考的已经不是下棋的规则，而是棋局的策略和战术。这时，虽然棋手下棋时可能并没有考虑到下棋的规则，但他的每一步却都由于规则已经内化成了个体的习惯而与规则相符。因此，如果试图进行的是一种“现实的”社会学的分析的话，我们会发现，在“规则如何形成社会秩序”这一问题上，最后的结论并不一定会是人人知晓规则，应用规则并形成法律秩序；真实的过程可能是人类逐渐忽略规则，获得技能，并在此过程中“遗忘规则”，最终依靠个体习惯形成了秩序的过程。个体的习惯同样可以构成秩序的基础，并且是更稳定的基础。我们观察到的关于规则的有趣的社会事实恰恰是：当规则能够在社会生活中平滑流畅的运作时，规则根本就没有被想到，甚至被意识到。而当规则不得不一再被强调时，秩序的建立可能处于初级阶段，其效果不会那么令人满意。这就像只有刚刚开始学下棋的人才会不断地回忆规则，用规则检验自己和对方的每一步是否合乎规则，而这样的棋局很难会有什么精彩之作。

因此，(个体)习惯的作用和价值或许值得我们重新认真思考。正是对个体习惯的依赖可以使得我们免于对日常生活每天呈现给我们的无数的细节予以忽视，并使我们能够把我们有限的精力运用到真正需要思考和反思的地方。而这一点结论实际上和社会学家们作出的论断不谋而合。齐美尔就说过：城市生活中，如果对每一件事物都感到惊奇的话我们的生活就无法继续了。生活的必要性最终在大城市中造就了一种冷漠和习以为常的心态。而尼古拉斯・卢曼的法律社会学同样指出法律制度对于一再重复的社会场景的某种简略和压缩处理是必不可少的。

从这个角度来看，认为个体的习惯性的实践行为构成的秩序是以明确的法律规则为基础形成的在某种程度上来说是一种忽略掉了关键细节理论的抽象虚构。在现实生活中，某种由足够多的个体习惯支撑的社会实践行为运作良好的时候是不需要意识到规则的；而只有在作为其基础的规则被质疑和破坏时，人们才会意识到规则的存在。规则并不是不存在，但有效的规则在现实运作中其存在状态是一种与个体心理与意识紧密结合的超越了文字的复杂形态。

法律规则会向个体习惯转化这个微观过程的意义在于：它指出了法律规则秩序的实现并非只能依据每一个体知晓法律规则，运用法律规则这一路径。就现实生活中的个体而言，更大程度上，法律规则是被个体转化为个体习惯之后获得实现的。每一个个体知晓规则并运用规则固然可以建立秩序，但更大范围内更加稳固和更加平滑流畅的社会秩序却是一个隐于无形的背景，就像一个使用母语的人已经不再意识到使得语言交流得以可能的语法规则。规则隐没，交流却更加顺畅。这种秩序形成的基础是一个个体“遗忘”规则却实现了规则的过程，或者说，把社会规则转化为个体习惯(habit)的过程。法律规则和个体习惯并不是互相排斥的。法律规则和个体习惯之间是一个相互渗透转化的过程。真正的法治并不是人人成为了法律专家并在理性的计算之后去遵守这些规则的结果，而是人人把法律规则转化为了不假思索的个体习惯的结果，结果在“遗忘”法律规则的过程之中更大程度上实现了法律规则之治。建

立在下意识甚至无意识的个体习惯基础之上的法律规则会给予法律规则更大的支撑，使得法律拥有更大的力量。

规则可以向个体习惯转化这一点使得我们对法律规则与个体行动以及个体行动建构的社会秩序的理解可以超越简单的(法律)规则一(个体)行为一(社会)秩序这一简单的互动模式，而让我们看到现实社会秩序形成过程中“人”这一主体的力量和作用――尽管在很多情况下是无意识的。个体习惯是个体行动的影响因素甚至决定性因素这一点对于传统的法治观念也能够提供不少新的启迪。

毫无疑问，法律规则的存在是为了影响个体的行为并由个体行为的协调形成法律秩序。而当我们经过分析发现规则会在现实生活中内化为个体习惯并“取代”规则而具有更大的影响力的时候，我们应该认真考虑一下法律规则如何才能够拥有个体习惯潜移默化的巨大影响力。只有具有了个体习惯的影响力，法律之治才会具有更大的潜在的生命力。具有了个体习惯特征的法律规则才会具有更大的生命力，因为这些秩序不再仅仅是苍白的条文，它们是建立在人类的心灵之上的生活场景。这些“被遗忘”的规则在个体习惯中转化成了个体的潜意识状态，自然而然地导向规则建构的方向和秩序。这种潜意识的巨大力量使得一旦这种个体习惯被导向的方向和生活秩序被打乱，个体会迅速地作出反应并试图将这些扰动消除并恢复秩序。这是一种真正的心灵的规训，具有更加强大的自我修正能力。依赖个体习惯所创造的秩序更加具有生命力。麦考密克对个体习惯的反思同时是对过去法律实证主义的一种反思。法律实证主义总是强调个体理性作为法律秩序得以形成的基本前提，但对个体理性如何在现实生活中实现的过程却是一个空白的环节。以往的规则指导行为这一简单解释模式忽略掉了这一过程中许多真实而生动的细节。而麦考密克对规则向习惯转换这一事实的强调可以说正是对人类规则与秩序关系的一种现实角度的观察反思。这是麦考密克用现实主义方法视角对于法律实证主义理论的一个贡献。

二、法律必须被遗忘?――法律规则的理想标准

麦考密克对现实生活中的个体习惯与法律规则的互动的真实状况的揭示的意义是：他提醒我们法律规则并非始终以规则的形式被日常生活中的个体意识到，法律规则会在不断的使用过程中转化为个体的习惯。而在这种转化的过程中，法律规则会完全地融入个体社会实践中而被使用者“遗忘”。这一“被遗忘”的过程向我们展示了一种真正具有生命力的法律规则所应当具有品质。这一理想性的品质在一定程度上可以被概括为“法律应当被遗忘”。

这并不是一个主张法律虚无主义或者“无为之治”的主张。麦考密克只不过不再局限于简单的对规则无所不知的“法律理性人”无时无刻“知晓法律，运用法律”的抽象幻想，而是从一种现实主义的角度结合认知科学提醒人们注意现实生活中真正在进行实践的“人”的真实思维和存在状态，以及这种真实的生存状态可能会对法律的运作产生的影响。我们不得不承认，在人类的真实的生活状态中，人的确是“忘记”规则在生活的。在菜市场买一把青菜的时候，谁也不会想起这是一个缔结合同的复杂过程。我们只是“知道”在这个社会场景中其他人将会作何反应。这一过程是如此之自然以至于我们根本不会去想到法律规则的存在。这种“知道场景”的认知形态更接近于真实生活中的实际。我们不是记住一条一条的规则，而是记住在一个整体的场景中怎样作出反应才是适当的。对他人行动应当有怎样的期待是凝固在我们对与生活场景的记忆中。

需要注意的是。麦考密克提出的关于法律规则向个体习惯转化的问题并不是否定规则，相反，他提出这个问题的用意在于追问怎样使成文法律规则与个体心灵结合获得生命力。因为只有具有了个体习惯性的规则才能成为“活法”，具有真正的生命力，实现法律规则本身存在的目的。也只有具有了个体习惯性的法律规则才能圆融地与个体生活融为一体，才会使规则的使用者忘记自己是在使用规则，而规则意图塑造的秩序却在被“忘却”的地方得以实现。而要做到使立法规则具有习惯与生活的无缝连接，这需要的不仅仅是高超的立法技巧。更需要注意到并协调日常生活中的行动个体对法律规则以及法律规则的承认和接受。制定法律规则并不难，难的是如何让法律规则在现实生活中“活”下去。而历史的经验已经表明，如果离开了日常生活中行为实践者的行为与态度的支撑，离开了应当服从法律规则的共同社会意识和个体习惯，任何规则都有被架空和边缘化的可能。

关于规则怎样才能具有能够被承认和接受并能够具有被自觉执行的力量这一问题立法者尤其关心。法律社会学派的埃利希提出了“活法(livinglaw)”的概念，认为“活法不是在法条中确定的法，而是支配生活本身的法”。提倡在立法上“必须考虑在其社会关系中的整个法律，同时也必须将法律条文置于社会场景之中”。哈耶克则赞扬英国的普通法制度的灵活性和它与习惯的密切关系。中国的立法实践工作经验则不遗余力地提倡“从群众中来，到群众中去”。这些观点和实践都是意识到了成文法律规则与社会实践习惯之间的差异与联系并试图使法律和习惯之间的这种间隙不会成为影响法律实行的障碍，并最终能够实现在法律中被“遗忘”的法律目标。

结语

第6篇：法律规则的内容范文

——一个政策性的边缘理解

关键词: 法律；公司；公司法；回应；利益

内容提要: 法律现实主义者十分关注法律的回应力。按照法律回应力的分析工具，最佳的公司法模式是有很强“回应性的公司法”。全球公司法的回应力模型可以区分为私人方向的回应模型和公共方向的回应模型，中国大体居于一种中间主义的状态。公司法的回应力取决于利益主体的识别、利益机制的设计以及回应成本、回应时机的考量。按照法律分工的模式，中国公司法的回应力应更集中于公司、股东以及董事、高管的利益调整，淡化其他的回应需求；要细分不同利益主体的利益层次；在回应成本和回应时机上进行改良，强化立法性、民间性、司法性回应机制，成立公司法改革检讨委员会、承认公司内部解决纠纷的能力、成立专门的公司法审判庭或者商事法院、促使裁判文书公共化。不同的公司法回应力政策会产生不同的系统性效应，导致不同的“习惯性沉淀”。要使沉淀的“法律资本”有用武之地，公司法必须持续保持其回应力。

一、问题意向

在一个日趋复杂、多元、模糊、混乱的社会，有关公司法的基础性观点越来越难以获得统一。诸如，我们为什么需要公司法以及需要怎样的公司法等等这些问题，总在不断折磨学者的大脑，面对这些“方向性课题”，我们总有些寝食难安。在美国，公司法学者群已裂变为两个集团：一派深受公司经济分析理论的影响，强调透过董事提升股东权力(increasing shareholder power vis-a-vis directors)的功能；另一派，因为关心经济正义而生气勃勃(animated by concern for economic justice)，他们挑战传统公司法的股东中心主义，主张其应由利益相关者治理模型(a model of stakeholder governance)取代。公司法曾经创造了璀璨的资本主义世界，但“公司法能否拯救世界？”(Can Corporate Law Savethe World?)，这已成为现代公司法学者十分关注的话题。{1}这一话题的核心是公司法能否回应，以及如何回应客观世界的需求。

如果我们不能为公司法（或者说中国公司法）找到一个可靠的方向标，我们今天就不知立于何处，更不知未来将要／或者会走向何处？社会科学中的几乎所有问题，都是世界性问题，都是不同社区中的人们曾经、正在或者将要遇到的困惑。同样，前述公司法的基础性课题，也是商法世界中尚未破解的难题。当弗兰克·富里迪质疑“知识分子都到哪里去了”时，他其实已在反思—我们这个时代的知识群落，是否还有独立存在的价值和意义？他说：“一段时间以来，我深切感受到知识分子的迷失，并为此烦恼不安，这种感觉似乎困扰着我们文化机构、大学和专科学校中的许多人。公众有权听到来自我们文化机构的高质量的学术讨论，而且，作为有着无限潜力的听众，他们应该受到更大的尊重。……他们渴望一种更具挑战性的学术和文化生活。”{2}(前言P1)

富里迪关于知识学术的整体描述，勿需太多修饰就可用于今日之公司法学术场景，甚至可用于回答诸如“公司法为什么会异化”[1]之类的问题。本文的写作，同样旨在提供“一种更具挑战性的学术和文化生活”。我们试图从“法律规则的回应力”角度，辨明中国公司法的行动方向。本文主体部分的分析逻辑如下：其一，阐释法律规则的回应力模型、功用和效用前提；其二，再以回应力理论为工具，分析中国公司法回应力之结构模型，揭示其在某些方面不能回应社会需求的缺陷，提示未来的改革方向。在到处都充满着“规则建构丛林”的公司法学术界，对规则回应力的关注具有极为重要的意义。也许，只有知道我们正站在何处，才能更好地判断，我们该走向何处。我们希望，本文的讨论会有助于我们发现中国公司法变革方向的指南针。

二、分析工具：法律规则的回应力

（一）规则回应力的结构模型

本文的分析工具是法律规则的回应力理论。我们将借用法律规则的回应力解释公司法的功能类型和作用机制，由此展开关于“我们具有怎样的公司法”及“需要怎样的公司法”的认知推理／判断。

毫无疑问，公司法的回应力是建立在法律规则的回应力基础之上的。而法律规则的回应力，是指法律满足调整对象利益需求的幅度和速度。简言之，规则对社会生活原始需求的反应频率和反应范围。一般来说，法律规则对调整对象（主体）的利益需求反应越及时、越充分，其回应力就越强，反之则弱。法律规则的回应力，与我们对待“法律”、“自由”和“社会控制”的基本态度有关。一般认为，在对待法律、自由和社会控制的问题上，存在如下两种关系紧张的回应模型：

1．呆滞的回应模型

呆滞的回应模型，可称为“风险较小的法律和秩序观”，它强调法律稳定性对自由社会的意义，将法律视为社会秩序必不可少的部分，强调其权威性和应受尊重性。按此态度，公民必须服从法律，权利要求必须通过既定渠道提出，无论这些渠道存在多少缺陷。法律的变迁更要通过恰当的政治程序才能实现，法律和政治必须严格分离。{3}(P6)

这一回应模型容易将法律引致“僵化的立场”，在政治程序未感应到社会变革需要，或者说政治程序比较迟滞时，会影响法律回应功能的发挥，甚至会带来社会焦虑、动荡和不安，是一种呆滞、保守的回应模型。[2]与呆滞的回应模型相适应的公司法，是缺少变化弹性的公司法，不能及时感应社会实践的需求，由于商人的灵活变通性，僵化的公司法规则，最终事实上也很难得到商人的自觉遵守，法律的执行需要付出大量的强制成本。

2．弹性的回应模型

弹性的回应模型，可称为“风险较大的法律和秩序观”，它强调法律制度潜在的弹性和开放性，不重视权威，强调法律对社会生活的灵活反应。这种态度反对将“法律”等同于“秩序”，认为法律是一种“批判的手段”和“变化的工具”—现行社会的法律要想具有回应性，就应该接受多方挑战、鼓励参与，让那些新的社会利益能迅速被感知。由此，政治上的不服从应得到宽容，法律和政治之间的界限变得模糊。{3}(P7)

这一回应模型，实则坚持“务实、灵活”的法律观，主张面向基层和未来，不那么看重权威，使规则体系能保持一定的开放性，及时回应基层的利益诉求，从而容易形成回应力更强的规则世界。当然，这种弹性回应模式也存在过于迁就少数派、减少法律稳定性的缺陷。[3]与弹性的回应模型相适应的公司法，能及时感知商事生活的变化，及时回应商人的利益需求，但因为社会生活变化频繁，也会导致公司法修改频繁，法律的稳定性相对受到影响。

3、多元的法律秩序

尽管上述两种回应模型都存在局限，但世界的方方面面都是在或大或小的程度上、在种种混合中、以不同的表象存在着，法律秩序也是一种多维事物—法律应被视为“可变的”和“场合性的”。当人们在“一维”意义上刻画法律的特性，或者认为法律具有不变的属性时，就违反了这一原则，最终只会“再造一个盲人摸象的寓言”。{3}(P7-8)

按照此种“多维”认识，根据回应性的差异，法律可区分为三种类型或基本“状态”：其一，压制型法—作为压制性权力工具的法律；其二，自治型法—作为能够控制压制并维护自己完整性的特别制度的法律；其三，回应型法—作为回应各种社会需要和愿望的便利工具的法律。在这三种法律型态中，“强制”的意义有很大区别：在压制型法中，强制具有支配地位；在自治型法中，强制是有节制的；而在回应型法中，强制只是潜在之物，回应力成为法律制度的核心。{3}(P16-17)（参见图二）

尽管自治型法和回应型法之间的界限并非一目了然，但回应型法侧重给予其所调整的利益群体“表达意见”的机会，给予其反抗实体有害的规则的权利，对于法律，采取一种合作道德的观念—“鼓励性遵守”的立场极为鲜明。质言之，回应型法致力于使法律规则对其调控的社会生活有一种“积极回应的能力”，从而在规则与生活之间形成了一种“检讨性互动”，通过该种“检讨性互动”所收集的信息，促成法律规则朝符合社会需求的角度“实现改良”。与法律结构的这种类型区分相适应，公司法族群在性格上也可大体区分为倾向强制型的公司法结构，或者倾向自治型、回应型的公司法结构。

（二）规则回应力的功能

传统理论一直强调法律规则的约束力，这是一种消极主义的社会调控观。从功能主义角度而言，这种调控观忽略了法律规则积极回应社会需求的一面—关注法律规则的回应力具有以下功能：

第7篇：法律规则的内容范文

就审查判断证据的功能而言，自由心证的终极目标应该说是“心证”，但其核心内容或者说本质特征无疑集中体现于“自由”。本文将从有关心证自由的绝对性和相对性的论争入手，集中探讨心证自由的层次性及其受到的客观制约要素，以求教于方家。

一、心证自由的层次性

正是因为“自由”这一本质属性，自由心证制度才与历史上曾经出现过的神示证据制度和法定证据制度区分开来。也正是依据“自由”所包含内容的差异以及表现出来的不同特征，有学者将不同历史发展阶段的自由心证制度，分为了传统的自由心证和现代自由心证。[1]传统自由心证指的是处于初期发展阶段，即18世纪末到19世纪这段时间里的自由心证制度，其特点是“片面地强调法官的心证自由”，[2]法官的自由是一种绝对自由。而现代自由心证制度则是在批判传统的自由心证制度基础上产生的，其特点是“否定了法官单方面的自由……扩展了自由的外延，即强调‘对等的自由’”，这种心证自由是具有相对性质的自由，包括两方面的内容：一方面，法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉；另一方面，法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据规则。[3]有学者因此还认为，近代证据制度发展的历史，就是自由心证由绝对走向相对的历史，就是一部自由心证由自由走向不自由的历史。[4]

笔者认为，上述对自由心证之“自由”的认识有些片面。实际上，自由心证制度从其产生开始就不是绝对的心证自由。只是早期的自由心证制度及相关配套的制度非常不成熟，导致了司法实践中对自由心证初衷的背离，并不能说明当时的自由心证制度赋予法官的是种绝对自由。

而对于现代的心证自由，大家已达成的共识是这种自由不是法官的主观擅断、随心所欲，而要受到比最初的自由心证多得多的各种客观因素的制约。笔者并不否认此点，在程序正义和证据规则日益受到重视的今天，自由心证比其产生和发展的初期受到的规制无疑要大得多。但这也只是一种总体上的判断，司法实践中心证自由受到制约的状况则要具体得多、复杂得多，法官在进行证据判断时其心证自由不一定都要受到证据规则的制约。在笔者看来，法官在实践中所拥有的心证自由可以从以下两个层次来把握，不同层次的自由，以及同一层次下不同情形的自由，它们所受的制约都是不一样的。

第一个层次是本义上的心证自由，或者说是狭义上的心证自由。依据前文对自由心证制度的理解，法官心证自由的一个基本前提，是法律对法官审查判断证据的行为不预先作出规定。法律不预先作出规定，可以有两种情形，在这两种不同的情形下，法官心证自由所受制约有所区别：一是立法者当初根本没有预计到相关情况会出现，致使法律完全没有作出规定，哪怕是原则上的规定也没有，即法律存在漏洞，法官只能运用自由裁量权进行自由心证。此时法官心证自由所依据的只能是法官的“良心”和“理性”，而不会受到法律规则的制约，因为此时法律根本没有作出任何规定来对法官进行制约。二是立法者当初虽然预计到了会有相关情况出现，但在法律上为法官制定明确的适用规则不可能或不合适，只能在法律条文中赋予法官以自由裁量权。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）在第4至6条对某些特殊案件中举证责任的特殊分配规则作了明文规定，又在第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条实际上就是法律赋予法官在举证责任的认定上以自由裁量权。因为民事经济生活纷繁复杂，在现有认识水平下，法律制定者不可能穷尽现实生活中举证责任分配的一切情况，而只能赋予法官以自由裁量权。在此状况下，法官所为心证之自由，除受其“理性”和“良心”制约外，还要受到第4至6条规定的举证责任分配规则和公平原则、诚实信用原则的制约，即不得作出与上述规则相抵触的心证。可见，此种心证自由的自由程度要较前一种小。

第二个层次是广义上的心证自由。一般认为，自由心证主要适用于证据证明力的审查判断上，因为法律一般不预先规定证据的证明力及其大小，而对“证据能力的认定属于一个法律上的问题”，[5]应由法律来加以具体规定，从而排斥法官的心证自由。笔者认为，这种认识存在着一定的片面性。实际上，尽管对于证据的证据能力以及部分证据的证明力（如《民事证据规定》中第70条、71条、72条之规定），法律都规定有明确具体的证据规则，如果遇有法律规定的情形，法官必须严格依法办事。但在司法实际操作过程中，法官在证据规则的适用上，还是有一定的自由裁量权的，只不过这种裁量权的自由程度因为晕到具体证据规则的直接约束，已被压缩到很小的范围。这种心证自由存在的合理性在于：法律为法官所制定的证据规则的内容只是一种“应然”状态，而法官在司法实践中所面对的是处于“实然”状态下各式各样的案情。法官在将这种“实然”案情与“应然”的法律规定实行对接，将“死”的法律条文运用到“活”的案情过程中，不可避免会存在着一定的选择自由。这是由诉讼活动主体性决定的，“只要法律不能穷尽生活中的每一种情况，只要法律形式不能与现实生活完全相符，就存在自由裁量，也存在自由心证。”[6]以《民事证据规定》第70条为例，此条规定明确要求法官在对方当事人不能提出足以反驳的相反证据前提下，认定一方当事人的书证原件、物证原物及它们复印（制）件等的证明力，法官自然不得违反，心证自由也因此受到很大限制。但在具体案件中，法官仍然有权决定某些材料是否属于书证原件、物证原物或它们的复印（制）件，这方面的判断结果进而会影响到法官是否会适用上述法条之规定。

二、心证自由的客观化制约

自由心证制度下，对事实认定的最终标准被寄托在法官的理性之上，但是法官作为社会存在的一个普通个体，也不可避免地有其感性的一面，也拥有常人那样的情感、意念、欲望、偏见等以及特有的经历、心理素质、价值观念或参差不齐的职业技能，所有这些，必然对证据的评判产生种种影响，导致某种主观的、偏差的认识，进而影响对案件事实的正确认识。[7]因而，要减少或消除感性因素对法官的干扰，抑制法官的恣意，从制度上对自由心证进行制约殊为必要。

自由心证制度是法治理想向现实妥协的产物。但随着认识能力的不断提高，人们在追求真理的道路上越来越趋近真理，将会有越来越多证据制度方面规律性东西为人所认识，而被立法者吸纳进法律之中要求共同遵守。因此，自由心证将会受到更多的制约乃是大势所趋。

（一）心证主体客观条件的制约

裁判者作为心证主体，其进行自由心证的前提就是必须具备主体资格。一般而言，裁判者在主体资格方面所受的制约有以下两个方面：

第一，必须具备丰富的法律专业知识。丰富的专业知识和审判经验是构成法官理性的主要内容之一，而在自由心证制度下，当事人之所以愿意将案件事实最终裁断标准委诸于法官的理性，主要也是基于对法官的专业知识和公正人格的信赖。在许多国家，这种法律专业知识的客观化标准，就是要求法官必须通过国家司法考试或其他类似的选拔考试。

第二，必须不具备法律所规定的回避事由。为了防止与案件存在某种利害关系的裁判者在审理过程，滥用自由裁量权对某一方当事人进行偏袒，世界各国普遍建立了回避制度，即特别规定在与案件有某些利害关系存在的情况下，裁判者必须退出案件的审理。这主要是为了保证裁判者自由心证中立性，杜绝感性因素可能对裁判者的影响。

（二）诉讼程序内在规律的制约

民事诉讼程序的运行有其内在规律，这些规律具有客观性，不以人的意志为转移。在自由心证制度下，会对法官心证自由产生制约的诉讼规律主要有：

首先，证据裁判主义和直接言词原则对法官的制约。证据裁判主义是指对于诉讼事实的认定，应依据有关的证据作出；没有作出的，不得认定事实。直接言词原则是指法官必须在法庭上亲自听取当事人、证人及其他诉讼参与人的陈述，调查须以当事人双方的口头辩论、质证的方式进行。证据裁判主义要求法官的内心确信必须建立在到案的证据资料之上，而直接言词原则则要求法官认定事实，必须在法官亲自进行直接审理的基础上进行。

其次，当事人主义对法官的制约。当事人主义是如今在大陆法系和英美法系国家普遍采用的一种诉讼模式。以法国1998年新修的民事诉讼法为代表，该法规定，“惟有当事人有权提起诉讼”、“在任何情况下，法官均不得为弥补当事人不能提出的证据而采取审前预备措施”等等。这表明法官的心证自由，要受到当事人主体权利一些前置性限制。

当事人主义对法官另一个重要限制表现在辩论原则上。现代民事诉讼理论认为辩论原则有如下三层含义：第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人辩论中出现，没有在当事人辩论中出现的事实不能作为裁判的基础和依据。换言之，法院不能以当事人设有主张的事实作为裁判的依据；第二，法院应当将当事人之间无争议的事实（包括当事人自认的事实）作为裁判的事实依据。在这个意义上，法院直接受到当事人诉讼行为的约束；第三，法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。也就是说，法官依职权主动收集调查证据，只能限定在当事人主张的范围之内。

再次，上诉审制度对法官的制约。上诉权是当事人一项很重要的程序性权利。它的意义一方面在于纠正初审判决中可能存在的错误，另一方面也让当事人增加一次权利救济的机会。在自由心证的情况下，证明力的判断是否正确没有一个非常明确的标准。可是上诉审的存在，却可对初审法官在认定事实时产生一种观念上的制约，使其不至于肆无忌惮地违背常理和逻辑规则，枉法裁判。

（三）证据法律规则的制约

证据法律规则，可以说是对法官自由心证最大的制约。目前无论在极为重视证据规则的英美法系国家，还是在大陆法系国家，都规定了一些证据方面的法律规则。这些规则主要是关于证据能力方面的规定，当然少数内容是涉及证明力的。但与法定证据制度下的证据规则不同，现代诸国民事证据法中的证据规则一个显著特征是：这种规则一般并不只是积极、明确地规定哪些事实和材料可以采纳为证据，而是消极地就特定范围内的事实和材料不能作为证据或依法受到限制作出明确规定。[8]这些证据规则对法官的制约作用，集中表现为法官所选择的裁量行为不得在证据规则排除的范围之列。

证据法律规则的存在，是法的确定性的一个表现，其主要作用就是为了防止自由心证过程中可能出现的法官恣意，因此“从规则的角度预先设定在司法审判实践中可能出现的各种情形，尽量缩减法官的自由裁量权的幅度，尽可能使法官的‘心证’过程客观外在化，以便从程序公正上保障实体公正的贯彻落实。”[9]

（四）经验和逻辑规则的制约

所谓经验规则，是指根据事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般知识、经验、常识和法则，是人们从个别经验的积累中抽象、归纳出来的一般知识或常识，它往往不能用全称判断的形式来陈述，而只是盖然性命题。与经验规则紧密相联的另一个概念是逻辑法则，逻辑法则的内容就是同一律、排中律、矛盾律、充足理由律，其作用主要是提供了以经验规则为根据从既知事实推导到未知事实的推理工具。[10]

实际上从广义上理解，前述的证据法律规则也是一种经验规则，它是人们经过长期经验积累，总结出的巳为实践证明是科学的、关于证据的证据能力和证明力的判断方法和规则。与一般的经验规则的盖然性相比，它们显得更加确定和具体。此处所指经验规则是狭义上的。这种经验和常识，也构成了法官理性中除法律专业知识外另一块重要的内容。它可以说是约束法官心证自由的最后一道屏障，而在狭义的心证自由下，它甚至是唯一可以用来判断法官是否滥用自由裁量权的标准。这种经验规则虽说有着主观的形式，但有着客观的内容，这种内容以能为一般人理解为界限。因此，一般人能否理解法官进行自由心证所依据的经验法则的内容及盖然性程度，构成了对法官心证自由的一种制约。如果与人们共通的一般认识相抵触，那么就会被认为是法官对自由裁量权的滥用。

（五）心证公开制度的制约

审判公开是民事诉讼中非常重要的一个制度，它要求案件审理除合议庭评议外，应该对当事人和公众公开，允许自由旁听，允许新闻媒体报道采访。就自由心证制度而言，心证公开制度可以说是审判公开制中很核心的内容。前已有述，在自由心证制度早期，因为法律授权法官可以秘密心证，使得法官进行心证所依据的一些客观标准被掩盖起来，自由裁量权被滥用。而心证公开制度在预防法官的恣意方面的作用不言而喻，一方面可以对法官的自由心证过程和结果进行监督，另一方面也可以对法官产生一种威慑，使其不敢恣意妄为。

心证公开制度的内容主要包括心证过程公开、心证理由公开和心证结果公开三部分。其中心证理由公开是指裁判者在判决书中，应当载明根据现有证据所作出的事实认定的理由。它是整个心证公开制度的核心内容，因为法官依据到案证据形成内心确信的过程是一个主观活动，只有将其心证形成的过程及理由公开，当事人与社会公众才能对法官所为的证据判断是否符合证据法律规则和经验规则进行最终检验。许多国家和地区的诉讼法都规定了此点。

三、心证自由客观化在我国的实现途径

与国外完善的自由心证制度相比，我国司法实践中存在的自由心证制度应该说存在着诸多问题，如法官心证能力欠缺、证据立法不够完备、司法不独立对法官的制约及自由心证的秘密化倾向等。

不过令人欣喜的是，于2002年4月开始施行的《民事证据规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”上述规定，可以视为自由心证原则在我国法律体系中首次得以确立。同时该条还确认了心证理由公开制度，这无疑为自由心证制度在我国的规范化开了一个好头。但是，一条规定并不能解决上述所有问题，要想真正使自由心证制度在我国走向理性化、规范化，使对证据的审查判断既能发现案件真实、又能防止法官恣意，还至少要从几个方面需要加以完善：

首先，提高法官队伍的素质，实现法官精英化。精湛的法律专业知识素养及高尚的司法道德，是法官实现心证自由的前提条件，也是自由心证制度得以建立的基础。从整体上看，我国的法官队伍离这样的要求还有差距，因此提高法官队伍的专业素质和道德素质具有很强的紧迫性。值得肯定的是，2002年开始实行的司法考试制度，将通过司法考试作为担任法官的资格要件，改变了以往“书记员——助理审判员——审判员”的法官培养模式，迈出了改革法官选任方式的关键一步。

其次，改革审判委员会制度和错案追究制，实现法官的审判独立。在我国现行体制下，审判委员会在决定案件结果方面拥有太大的权力，与直接言词原则大大相悖。这样的做法既不符合程序正义的要求，也动摇了心证基础的可靠性，与自由心证制度的要求相违背。因此，剥夺审判委员会在案件定夺方面的权力，是一个可供选择的改革方案。法官审判独立所受的另一个制约是错案追究制。在实践中，错案并没有一个统一明确的标准，许多法院将只要是二审法院发回重审的案件都定为错案。由于错案追究与法官的利益密切相关，一些一审法院法官为了避免案件被发回重审而受追究，常常在判决前与二审法院法官“沟通”，征求他们意见，然后基本以二审法院法官意见作出判决。这样的做法，使上诉制度流于形式，也与自由心证制度的要求大相径庭。因此改革错案追究制，为“错案”制定明确的标准很有必要。

再次，推动我国现有诉讼模式尽快向当事人主义过渡。在我国现有诉讼模式下，法官在证据的收集、调查及采纳方面拥有极大的自由裁量权，无论当事人是否提出证据，法官都可以依职权主动调查证据并将其作为确认事实之基础。这种做法既缺乏法律真实诉讼观的合理性，也使得当事人对法官心证自由的合理制约得不到保障。因此有必要加快我国诉讼模式的改革，落实当事人主义下处分原则和辩论原则的要求。

最后，切实保障心证过程公开化，主要是要保障新闻媒体进行公正报道的自由和社会公众旁听案件的自由。媒体报道和自由旁听是确保自由心证理性化的重要条件之一，它可以使法院的审判过程充分暴霹在社会公众的视听之下，避免暗箱操作，促进审判过程的民主化和规范化，保证司法公正。在司法实践中，心证过程公开化最大的问题就是媒体对案件审判的旁听和报道，经常受到法院不正当的干预，如媒体记者在旁听案件时做笔记、录音、录像必须要经过法院允许，社会公众也常受到类似的待遇。这实际上是对媒体和社会公众自由的限制，不利于对法官心证过程的监督。在日本，曾经有很长一段时间法院也禁止在法庭内作记录。但这种状况到1989年因一个美国律师的起诉并在最高法院胜诉后开始发生改变。因此，我国有必要借鉴日本的做法，对于公开审理的案件应该都允许做记录，以完全实现心证过程的公开化。

注释:

[1][2][3]　叶自强.从传统自由心证到现代自由心证[A].陈光中，江伟.诉讼法论丛（3卷）[C].北京：法律出版社，1999.383-386.

[4][5]　汪建成，孙远.自由心证新论——“自由心证”之自由与不自由[A].何家弘.证据学论坛[C].北京：中国检察出版社，2000.334-348.

[6]　杨荣新，肖建华.论“依法心证”——我国证据判断方法之确立[A].陈光中.诉讼法理论与实践——民事行政诉讼卷[C].北京：人民法院出版社，2001.259.

[7]　毕玉谦.民事证据法及其程序功能[M].北京：法律出版社，1997.69.

[8]　程春华.民事证据专论[M].厦门：厦门大学出版社，2002.245.

第8篇：法律规则的内容范文

关键词：减损规则 类推适用 诚实信用

减损规则的含义及其法理依据

减损规则也称为减轻损失规则，原为英美合同责任中的一个重要原则，当合同的当事人一方违反合同时，另一方有付出合理的努力减轻因违约而引起的损失的义务，否则，受害人应对扩大部分之损害负责，此时违约方亦有权请求从损害赔偿金额中扣除受害人本可以避免的损害部分。笔者认为，减损规则应当作为民事责任的一般规则，当赔偿义务人实施违法行为造成赔偿权利人损害时，赔偿权利人应当根据法律的规定或根据民法的诚信原则采取适当措施防止损害的扩大，赔偿权利人采取措施防止损害扩大支出的合理费用由赔偿义务人承担，赔偿权利人未采取适当措施防止损害扩大的，就扩大的损害部分，无权要求赔偿义务人进行赔偿，只能自己承担。

减损规则与过失相抵容易混淆。普通法以减轻损失规则来限制损害赔偿的范围，除此而外不再有过失相抵规则，大陆法系采用有过失规则来限制损害赔偿的范围，除此而外不再有减轻损失规则。就我国而言，过失相抵规则和减损规则都可以在合同法上找到法律依据。但在侵权责任法上，只有过失相抵规则的法律依据，而没有减损规则的法律依据。那么，我国法律上减损规则与过失相抵规则之间的关系如何呢？学者通说认为，分界线应当以时间来划分，过失相抵分管的是损失发生的阶段，而减损规则分管的则是损失扩大的阶段。笔者表示赞同。因为这两个规则所针对的损害不同。前者针对的是损害赔偿责任成立后扩大的损害，后者针对的是损害赔偿责任中的损害的发生；前者指向的是损害的扩大，后者指向的是损害的发生；前者面对损害的扩大，看是否赔偿权利人采取适当措施防止损害的扩大，采取了适当措施的话，相关费用由赔偿义务人承担，没有采取的，就扩大的损害无权要求赔偿义务人承担，只能自己承担。后者对于已经发生的损害，由于赔偿权利人对此损害的发生也有过失，受害人有过失的行为与损害的发生有着法律上的因果关系，故对于发生的损害，虽然由赔偿义务人承担，但针对扩大的损害，应当根据受害人过错予以减轻甚至免除。

减损规则的法理依据在于民法的诚实信用原则。所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了“诚实商人”和“诚实劳动者”的道德标准，隐约的反映了市场经济客观规律的要求（梁慧星，2010）。赔偿义务人虽然造成了赔偿权利人的损害，当然应当由赔偿义务人来承担赔偿责任，但当损害继续扩大时，赔偿权利人有义务采取适当的措施防止损害的扩大，赔偿权利人不能认为所有的损害都应当由赔偿义务人承担而不采取任何措施，赔偿权利人面对正在扩大的损害无动于衷，这显然违反了诚实信用原则的要求，赔偿权利人应当对于自己未采取合理措施而发生的扩大部分的损害，自己承担相应的责任，而非原始的损害和扩大的损害一律由赔偿义务人承担。

减损规则在《侵权责任法》上的存在状况分析和漏洞补充

（一）减损规则在《侵权责任法》上的存在状况分析

我国目前《民法通则》和《合同法》对于减损规则有明确规定，在合同法领域适用减损规则应当没有争议。有疑问的是，在处理侵权案件时，减损规则是否有适用的必要？《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”并未将减损规则作为法定的减免事由。学界通说也没有将减损规则作为侵权案件的减免事由来看待（张新宝，2010）。本文认为，减损规则具有强大的生命力，有着普适性的特点。

（二）减损规则的法律漏洞补充

减损规则在《侵权责任法》上的缺漏构成法律漏洞，应当在法律适用时予以补充。法律漏洞是指依现行法规定之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定，而未设规定之谓（王泽鉴，1998）。因为社会向前发展，各种新情况新问题层出不穷，故，法律漏洞的存在实属必然。根据梁慧星先生的总结，补充法律漏洞的方法主要有三类：依习惯补充，依法理补充和依判例补充。其中依法理补充又包括依立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、目的性扩张、反对解释、 一般的法原则、依比较法补充等（梁慧星，1995）。笔者认为，《侵权责任法》上减损规则的法律漏洞可用类推适用的漏洞补充方法予以补充。类推适用的核心思想是法律没有规定的规范比附援引与之最为类似性的规定，类似问题类似处理。《民法通则》第一百一十四条是在民法总则意义上规定了减损规则，具体规定是“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”。合同法对此作了具体化规定，即第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。合同法上的减损规则适用要点主要为一方已经构成违约责任、损失有扩大之可能性、守约方有采取必要措施防止损失扩大的义务。同样在侵权法上适用减损规则也需要具备以上三点，即侵权人已经构成侵权责任、侵权所造成的损失有扩大之可能性、被侵权人有义务采取必要措施防止损失扩大的义务。不同之处在于，合同法上违约责任归责原则主要是无过错责任，而侵权责任法上的归责原则实行“二元制”，即过错责任和无过错责任。归责原则的不同，不影响侵权责任法上减损规则的适用。因为减损规则的适用与侵权案件采取什么样的归责原则无关。侵权责任法第六条和第七条规定了两大归责原则即过错责任（包括过错推定）和无过错责任。两大归责原则在立法目的、构成要件、举证责任、赔偿范围、免责事由等方面都存在重大的差异。然而，就减损规则的适用而言，应当不会因案件适用的归责原则的不同而不同。主要原因在于减损规则适用的前提为侵权损害赔偿责任的成立，只要侵权损害赔偿责任成立后就有可能适用减损规则，而侵权损害赔偿责任的成立取决于是否满足相应的构成要件，而构成要件则取决于案件采用什么样的归责原则。违约责任与侵权责任均为民事责任，因此可以通过类推适用的漏洞补充方法，在相关侵权责任案件中适用减损规则。

类推适用的法理在于类似问题类似处理，最大程度上保证了法的安定性和统一性。法的安定性价值要求法律规范尽可能保持稳定，避免法律价值上的不合理波动，从而实现适用上的一致性。合同法上减损规则的适用，体现了诚实信用原则的要求，看似是对守约方的惩罚，实则为平衡当事人权利义务的有效手段。侵权责任与违约责任均为民事责任，上文已指出有多方面适用减损规则的相似之处，侵权案件中适用减损规则保持了法的价值的统一性，符合相似问题相似处理的适用法理。

《侵权责任法》上减损规则的法律漏洞亦可以通过一般的法原则予以补充。一般的法原则是从法律包括宪法的规定中所引出的法命题，由法律某项规定的最重要的要素与该项规定的基本判断所构成（梁慧星，1995）。诚实信用原则作为民法的“帝王条款”，是市场经济活动中形成的道德准则，贯穿整个民法的始终，体现了民法的基本精神和价值判断，为民法的一般法原则之一。在合同法上，诚实信用原则要求违约方违约后，守约方应当采取适当措施防止损失的扩大，否则对于扩大的损失应当自己承担。诚实信用原则是守约方减轻损失这一不真正义务的理论基础。诚实信用原则也是整个侵权责任法的基本原则，在侵权损害赔偿案件中，侵权人的违法行为造成了受害人的损害之后，面临受害人的损害由继续扩大的危险之虞，受害人是否有义务采取适当措施防止损害的扩大呢？可以试想，面对损害的扩大，受害人不采取任何适当措施，却认为发生的所有损害将会都由侵权人承担，受害人面对损害的态度是麻木不仁的，而损害却是自身的损害。无论如何，我们都不能认为受害人的所作所为是诚实信用的，受害人的行为违反了起码的注意义务。因此，在侵权法中，受害人也应当适用减损规则，减损规则是诚实信用原则在侵权责任法上的集中体现。

笔者认为，通过类推适用和一般法原则的漏洞补充规则解决《侵权责任法》未规定减损规则这一漏洞，这种司法技术手段只具有暂时性，并非一劳永逸之策略。最为根本之策在于未来民法典对于减损规则的正面肯定，以避免存在过多的法律漏洞。减损规则作为分配民事责任的基本规则，既有利于协调责任双方利益关系，又有诚实信用的民法基本原则作为支撑，在民法典总则的“民事责任编”中应当明确规定减损规则，无论是违约责任抑或侵权责任，都有适用减损规则的必要。

减损规则在《侵权责任法》上的适用要件分析

首先，侵权责任成立是适用减损规则的前提。减损规则适用的前提是侵权人的侵权损害赔偿责任已经成立即具备了侵权损害赔偿责任的构成要件。因为减损规则是在侵权损害赔偿责任成立之后，发生损害扩大的情形时对于赔偿权利人的一种义务，如果没有侵权损害赔偿责任的成立，就谈不上减损规则的适用问题。无论侵权案件的归责原则是过错责任还是无过错责任，损害都是责任构成的必备要件之一。适用减损规则时，扩大的损害是否没有限制呢？损害包括人身损害、财产损害和精神损害。人身损害和财产损害的扩大，应不存在异议。侵权损害赔偿责任成立后扩大的损害是否包括了精神损害呢？本文认为，减损规则惩罚的是任由自身损害扩大的主观过失，若受害人已经出现了精神损害，其任由精神损害扩大的主观过失实际上已不可能存在。

其次，损害有发生扩大的可能性。如果受害人损害没有扩大的可能性，即受害人在侵权人构成侵权损害赔偿责任后没有必要采取什么适当措施防止损害的扩大，那么减损规则就没有适用的必要。受害人受到的损害是财产损害的话，该损害是有可能扩大的风险的，故减损规则有适用的可能性。不过，具体问题仍需具体分析。在受害人发生损害后没有采取什么适当措施防止损害的扩大，而受害人所受到的损害没有发生任何变化的话，减损规则仍然没有适用的必要，需要对比发现是否受害人所受到的损害是由于受害人未采取适当措施而发生了扩大，这是需要在司法实践中采用“谁主张、谁举证”规则加以证明的。受害人受到的损害若是人身损害，一般情况下受害人未及时采取适当措施例如及时就医的话，损害会发生扩大的可能性，就有适用减损规则的必要，如果受害人采取了适当措施防止损害的扩大，加害人应当赔偿受害人支付的全部费用；如果受害人没有采取适当措施防止损害的扩大，对于增加的费用，加害人可以根据减损规则提出抗辩。至于受害人受到的损害是精神损害，一般不存在适用减损规则的可能性。

最后，赔偿权利人根据法律规定或民法的诚实信用原则有义务采取积极的行为防止损害的扩大。减损规则的核心思想便在于为受害人设定了一个法定的义务，即当赔偿义务人的侵权损害赔偿责任成立后，面对损害的扩大，受害人有义务采取适当措施防止损害的扩大。受害人是否履行这一义务，对其利益影响颇大。如果受害人履行了这一义务的话，加害人不仅要承担损害赔偿责任，而且对于受害人额外支出的防止损害扩大的合理费用，加害人仍有承担的义务。如果受害人没有履行这一义务的话，就损害扩大部分，无权请求加害人承担。

参考文献：

1.梁慧星.民法总论（第四版）[M].法律出版社，2010

2.张新宝.侵权责任法（第二版）[M].中国人民大学出版社，2010

3.王泽鉴.民法学说与判例研究（第二册）[M].中国政法大学，1998

4.梁慧星.民法解释学[M].中国政法大学，1995

第9篇：法律规则的内容范文

关键词：契约；规则；五月花号公约

中图分类号：G63 文献标识码：A 文章编号：1673-9132（2016）29-0221-02

DOI：10.16657/ki.issn1673-9132.2016.29.140

一、问题的提出

国家不断强调，增强全民法治观念，推进法治社会建设。我国大教育家陶行知就说过：“今日的学生就是将来的公民，将来所需要的公民，即今日养成的学生。”一些学生在学校不愿遵守校规校纪，对教师和家长的劝告，轻则出言顶撞，重则离家出，做事缺少诚信，有头无尾，规则意识缺失的现状令人担忧。规则意识是法治建设的思想基础，培养学生的规则意识对国家和社会的发展格外重要，我们先从常用的契约履行开始分析。

二、契约和契约的履行

契约就是双方或多方共同协议订立的有关买卖、抵押、租赁等关系的文书、条款，也就是合同，通常情况下当事各方都能按照契约履行各自的义务从而享有权利，社会秩序基本稳定。契约为什么大多数能被履行？我们先看看小学生轮流打乒乓球的过程。开始之前，先商定好玩法，输的一方立即把机会让给别人，赢的一方继续占位，很少纠纷。不难发现，因为大家一起参与制定的玩法，所有可能出现的情况都讲在了前面，具备自愿、公平的特点，充分体现了契约精神。只要遵守约定就能获取自己的预期利益，为此都积极遵守并维护约定的内容。学生之间做游戏的情况与社会上成年人之间的契约合作都是同理。契约从法律上说是当事人之间向对方互提要求，然后有选择地承诺对方的要求，是能够满足各方要求的权利供给系统。遵守契约是符合自身利益最大化的首选，守约比违约更有利，于是契约更容易被履行。

三、规则与规则的遵守

我们提到的规则是指由群体共同制定或由代表人统一制定的制度或章程。中学生守则十条和中学生日常行为规范四十条就是中学生常见的规则。规则意识是发自内心的以规则为自己行为准则的意识，如遵守校规校纪、遵守法律和社会公德的意识。规则意识的基础是对规则的认同。那么在校园为什么还有人不断违反规则呢？原因是多方面的，首先我们缺乏让学生普遍认可的规则，如各种守则和行为规范，有资格有能力制定这些规则的一方力量强势，很少参考学生一方的某些合理诉求，在内容上很难做到公正公平。其次，有能力一方制定的规则内容多是要求别人遵守，对自己有利就遵守，对自己不利就忽视。例如规定不让学生吸烟，教师就可以。再次，学生违反了相关的规定，仅仅由教师或校方自由裁量给予处理，个别有关系的学生违规后处理较轻，成绩差又违规的同学处理结果较重，缺少公平性，让学生对规则缺乏应有的尊重。

四、契约和规则的关系

在本质上契约和规则是一致的。如果当事人签订了契约，该契约允许后来者加入，此时该契约就变成了后参加者的规则。后来者知晓该契约的预期利益，必然遵守该规则。1620年11月11日，102名英国人乘坐五月花号驶向北美大陆，靠岸之前他们共同立誓盟约，在船上签订了一份公约，被后人称为《五月花号公约》。这个公约后来成为美利坚合众国立国的根基，依此公约制定的美国宪法和其他法律都被大家很好地遵守。更多的美国民众并未因没能参与制定而抵触公约的内容。因为公约的内容代表了大多数人的意志，公正公平。他们积极遵守该公约以及由该公约制定的各项法律，使一个弱小的殖民地国经过二百多年的努力奋斗成为领先世界的强国，他们的契约意识和规则意识值得我们深思。

五、结论

综上所述，人们参与制定规则，容易履行规则，遵守规则，利大于弊的意识形成之后，对待一些新规则也容易认同并遵守。因此，我们在教育教学工作中培养学生规则意识可以从以下方面入手：

（一）鼓励学生参与制定所在教学班的简单规则

班规或校规的制定者本身往往是学校，属于强势一方，校方的利益得以充分体现，学生只能被动遵守，效果难以保证。对此，学校可以考虑适当放权给学生制定本班的班规，明确权利义务和惩罚措施，只要不违背国家的法律法规，校方应该给予支持。制定班规时更可以请全班学生共同参与研讨，发表见解，教师引导大家讨论，充分调动学生的积极性。

（二）耐心引导学生认可规则

根据学生已有的理论知识和心理特点，他们能够运用所学知识来分析现实中的一些相关问题，并形成自己的立场和观点。而我们教师往往认为学生遵守纪律是理所应当，道理不言自明。教师诚恳地为学生解释清楚若遵守规则则能得到的利益以及违规所付出的代价，会形成良好的班集体学习环境和积极向上的班风，作为每一个成员都可以享有。长期坚持下去，大家都能从这个集体中获取良好的人际关系，不断提高学习成绩和各种能力，获得愉悦舒适的心情，赢得外班同学的羡慕、家长的满意。如果以学生熟知的某个取得优异成绩的班集体的班规做参考，学生会更容易接受。

（三）让学生参与制定学校的有关规则

既然人们愿意遵守契约，我们教师和校方在制定校规校纪之前最好先征求学生的意见或建议，或选出一定数量的学生代表参与制定。我国的立法法就有类似的规定，在法律草案进入表决程序之前，必须向社会公布征求意见稿，充分听取广大人民群众的意见和建议，保障人民群众参与立法活动，再经人大表决通过的法律就更符合实际情况。对待学生提出的意见和建议只要不是和我们的法律法规发生原则性的矛盾冲突，就可以考虑采信。由大家共同制定的契约就是公约，在执行过程中容易产生比较积极的效果。长期坚持就能够逐渐形成他们的规则意识及法律意识。

总之，学校经常为学生提供力所能及的参与制定规则的机会，既有利于他们订约履约，形成契约意识，又有利于他们遵守规则，建立规则意识。在不违法的情况下，充分反映个人意志，维护自身合法权益，对维护社会和谐稳定，建设社会主义法制国家有着不可替代的重要作用。

参考文献：

[1] 张春生.《中华人民共和国立法法》释义 [M].2000.