法律规则的概念精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的法律规则的概念主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：法律规则的概念范文

【关键词】哈特 法律接受 内在观点 规则体系

英国法学家哈特的重要贡献在于提出了法律是由设定义务的第一性规则与赋予权力的第二性规则相结合的规则主义思想。这是一套更符合现代法治精神的理念，即“规则统治着拥有权力者，实行法治的是规则而不是人。”①在哈特的理论中，“法律接受”的概念至关重要。对规则的内在观点是哈特整个规则体系的逻辑起点，而“接受”则构成了内在观点的核心内涵。“接受”概念在近现代的政治与法律思想谱系及其制度实践中一直是一个内涵丰富、易于激发人的想象力的词汇。从政治义务、民主理论到社会日常关系，包括两性关系和经济关系中均扮演着重要角色。一般认为，个人在自由、平等状况下对义务、责任、权利等话语的接受赋予它们以正当性。因此，“接受”概念彰显了近代启蒙话语对人的独立自主地位的承认。

内在观点与法律接受

在《法律概念》一书中，哈特首先从可观察的行为出发对法律现象进行分析。他指出，“法律在所有时空中所具有之最为显著的一般特征即是：其存在意味着，某种类型的人类举止不再是随意性的，而是在某种意义下具有义务性的”。②这是哈特分析的起点。法律首先要为人们的交往、社会活动提供稳定的秩序预期，没有这种预期，别说一些需要社会大规模合作、长期进行的伟大事业无法进行，就连人们的社会日常生活也难以为继。

但是，人类行为所表现出的规律性可能是出于习惯，或者是由于强制。习惯与强制虽表面上似乎也能保障行为的一致性，然而却无法解释法律义务存在的根据。比如某个人每周六要去看一场电影，然而从这个生活习惯中我们不能得出他有应当每周去看电影的义务；再比如，我在银行取款时遭遇抢劫，劫匪逼迫我交出钱财，这时候绝不能说我有义务向劫匪交出钱财。然而，法律秩序的存在却必然意味着相应的法律义务的存在。因此，哈特认为，法律规则应当与人类习惯划清界限，又要与强制撇清关系。尤其是关于法律与强制之间的联系，不仅在传统法律观念中一直根深蒂固，就如法学家耶林所言，没有强制力的法律，就如同说世界上存在着“不燃烧的火，不发亮的光”一样，完全属于谬误之言，而且这个问题在哈特所处的时代也具有着重要意义。

一方面，从实证主义法学本身来看，从奥斯丁、凯尔森到斯堪的纳维亚学派，他们在理论上有着共识：法律必然以强制为基本特征。他们之间的区别不过是在强制的来源上持有不同看法：奥斯丁认为强制源于者，凯尔森主张强制源于规范，而斯堪的纳维亚学派则指出强制基于某种心理事实。另一方面，作为另一阵营，当时与西方世界对峙的前苏联法学家们强调法律的阶级属性，法律被视为是实现阶级意志的强制性工具，因此强制性也被归结为法律的本质特征。

总之，哈特之前的理论家在法律与强制之间建立起了必然联系，使得强制概念似乎成为理解法律本质所不可或缺的要素。但是，强制常常与暴力相联系，这很难与人们对法律作为维护文明秩序之工具的期望相符，而且对者、统治阶级意志等概念的强调也不利于非人格化的法治意向的表达。在此情形下，哈特旨在建立一种规则中心的法律的普遍性模式。

那么，法律规则如何既区别于习惯性规则，又能排斥强制因素呢？哈特提出了规则的“内在观点”的概念，即法律规则的存在意味着人们用内在观点看待社会规则。这是哈特用于分析法律现象的核心概念之一。何谓法律规则的内在观点呢？哈特指出，内在观点即“站在群体成员的角度，接受并使用这些规则作为行为的指引”。③换言之，内在观点就是以规则实践的参与者或者局内人的角色为视角，所持有的接受群体生活的规则，将规则内化为自己的行为准则，并据以审视自己的行为与评判他人行为的观念。依据内在视角，人们对规则抱有一种反思批判的态度。这包含两层含义：

其一，批判性态度。这是指当其他人已经出现或者可能出现偏离规则的行为时，依据规则对他们进行批评，并要求他们遵守规则的态度；其二，反思性态度。这是指当人们在遇到这种批评与遵守的要求时，他们承认这些要求具有正当性。与规则的内在观点相对的是哈特所谓的外在观点，即规则实践的外在观察者所持有的视角，他们会观察某种规则在实践中会导致何种结果，并据此判断是否需要遵守规则，而缺乏对规则的自觉接受的态度。比如两个人开车在十字路口遇到红灯，持有内在视角者不闯红灯，因为他接受交通规则，承认规则本身的合法性与正当性；而持外在观点的人，选择遵守规则不闯红灯的原因却仅仅是惧怕警察的处罚，换言之，若能成功逃避制裁，他会全然无视交通法规的存在。总之，对法律规则自愿接受的态度构成了内在观点的核心内涵。

对规则的接受观念也构成了哈特整个法律规则体系思想的基础。在他看来，在前法治社会，人们对法律的内在观点，表现为对第一性规则即义务规则的接受，比如不能杀人，不能奸，不能盗窃等表述义务内容的规则；而在现代法治社会，人们接受的重点则转移到对第二性规则，即授予权力的规则的接受，如凡议会制定的法律就是有效的法律，经法院依法定程序做出的判决就是合法判决等规则。哈特还强调，在现代社会接受规则的主体是双重的，既包括作为法律活动参与者的普通民众，也包括立法、司法、执法以及其他从事法律事务的政府官员。

由此，哈特指出法治社会应该是一个普遍持有内在观点，即接受法律规则并自愿维护法律规则的人占多数的社会。因此，法治的真正力量来自于受其统治的公民的接受。只有法律规则不被认为是强加于我们的外在强力，它才真正地属于我们，并且成为构筑我们美好生活的有效力量。我们从这里似乎看到了康德的影子—真正的法律是人们的自我立法。

法律实证主义的法律接受观念

然而，哈特并不是康德哲学的追随者。康德对法律主体有着较高要求，他认为“接受”内含着道德义务，意味着从以人为目的出发，将他人视为自由独立的主体的内在道德态度。哈特对法律接受的主体没有这样的要求。他指出对法律的接受，可能基于“长期利益的计算；对他人无私的关怀；不经反省的习惯或传统的态度；或者只是想要跟着别人走。那些接受体系权威的人，可以审视他们的良知，虽然在道德上他们不能接受这体系，但是为了许多理由，还是决定继续这么做。”④显然，哈特认为接受法律的依据是多元的，非以道德理由为必要。

我们举两个例子以审视“接受”概念的特点。一是苏格拉底之死。古希腊哲人苏格拉底被雅典的民众法庭判处死刑，他知道自己是被冤枉的，但是依然遵守法律宁死而不愿意越狱逃跑；另一个是美国移民局要求某个外国人对一桩事实予以说明。因为缺乏客观证据，移民局官员告之，他若对圣经宣誓，其所说即有效。这个人对圣经宣誓—虽然他没有，最终移民局接受其所言。这两个例子基于哈特的观点，都属于以内在视角接受法律的例子。在第一个例子中，苏格拉底坚持恶法也应当服从的道德义务而接受当时的法律对自己的判决；而在后一个例子中，对规则的接受则完全基于利益而非道德。这两种接受方式在哈特这里没有根本性区别。依此逻辑，我们能不能说在一个现代法治国家，公民对法律规则的“接受”并不优于希特勒时代德国人对纳粹法律的“接受”呢？

要回答这个问题，我们需要探讨哈特为什么要坚持非道德主义的法律接受观念呢？在哈特看来，对法律的接受不必然是一种道德上的接受。从经验角度观察，在现实社会生活中，不仅遭受法律强制的人不一定会认为法律具有道德约束力，即使那些自愿接受法律规则的人也不一定就会承认法律义务就是他们的道德义务。我们假设在一个社会中大多数人都是由于法律的内容符合道德而接受法律的话，那么根本就不需要法律了。因为那种情况下，与其说人们是在遵守法律规则，不如说他们是在遵守道德规则。但是，实际上法律规范中存在着大量保障人们的利益，但却未必符合道德要求的规则。

既然法律的内容不一定都是以道德观念为基础的，那么承认人们可以基于多元的理由为依据接受法律似乎就是合理的。而且，在这多元的理由当中，出于道德理由信仰并接受法律固然值得推崇，但是法律的事业既然属于普通大众的事业，而绝非道德圣人的事业，那么以利益而非以道德为基础的接受态度更具有包容性了。因此，在哈特的表述中经常将利益视为法律接受的依据。

然而，哈特这些观点具有争议性。首先，法律的内容与我们应该以什么态度接受法律并不是一回事。因此，从“法律内容不必然包含道德内容”并不能就直接推断出“对法律的接受不必然是一种道德上的接受”这一结论。

其次，哈特将“长期利益”、“传统的态度”、“只想跟别人走”等态度视为接受法律的非道德理据，这也是值得质疑的。因为这些理由要普遍化为人们所自愿接受法律的依据，那么其背后就必然不能不以某种道德依据作为支撑。因此，这些理由也具有道德性。

实际上，哈特的观点表达了法律实证主义关于法律与道德分离的基本立场。法律实证主义区别于自然法的最为重要特征就是，它坚持法律与道德的分离。正如英国法学家奥斯丁所表述的，法律的存在是一回事，它的善恶是另一回事。我们可以说一项法律在道德上是邪恶的，但是不能基于此说它就不是法律。因此，法律实证主义寻求的是一种“描述的，并且道德中立的法律理论”。这样人们就能用一种客观的、摆脱了道德和意识形态偏见的方式来看待法律。

回到我们前面的问题，在法律实证主义者看来，如果能排除受希特勒蒙蔽与强迫的因素，那么德国人对纳粹所制定的邪恶法律的“接受”态度与在一个现代法治国家中公民对法律“接受”的态度并无根本性差别。虽然前者在道德上是邪恶的，我们可以基于道德的理由反对这些法律—就像二战以后所做的那样，但是我们无法否认它们属于有效的法律。

在此，我们已经触及法律实证主义与现代社会捆绑的终极原因。法律实证主义的最终目的在于促进现代社会的发展，它与现代社会具有着内在联系。在一个价值观念多元的现代社会，社会要获得确定性、效率与高速的发展，就必然要求法律的形式合理化程度的不断提高。由此，法律要付出的代价就是要不断驱逐包含在其中的道德与其他实质性价值要素。然而，在一个不断除魅的世界中，当道德理想、至善观念等价值因素被不断抽空，我们不由得感到忧虑，这个受工具理性宰制的现代性，给予我们的是终极的福祉，抑或只是韦伯的那个“铁的牢笼”。

实证主义法律接受观念的启示与反思

那么，哈特及其所代表的法律实证主义的法律接受观念对我们的法治理论与实践有何重要启示呢？

有助于清理法律理论与实践中对法律强制性的不当强调。如前文所述，传统法律实证主义者，总是试图在法律与强制之间建立起内在联系。然而，作为新实证主义领军人物的哈特却坚决地将强制驱逐出了法律概念的核心领域。法律虽然需要强制力的保障，但是它并不属于法律的核心要素。这就像人人皆需日食三餐，但是据此就将人的本质界定为“人是吃饭的动物”则是荒谬的。哈特认为，对法律的内在观点，即民众对法律的接受才是法律真正的力量之源。

尽管立法、执行与司法等法律活动均离不开政府及其官员的参与，但法律绝不能被理解为政府实现自身利益与意志的强制工具。哈特指出，只有政府官员接受法律的社会，“这样的社会可能十分悲哀，有如待宰的羔羊般地脆弱，而且这只羔羊可能终究难逃进入屠宰场的命运。”⑤也就说，当一个社会，人们对法律的服从仅仅是出于逃避惩罚而被迫遵守，即政府必须依赖强制的威吓手段才能维护法律的权威性，那么即使官员依然忠实地执行、适用着这些法律规则，该社会也会由于不断增强的压迫性而可能出现崩溃的命运。

公民对法律的接受，有赖于通过构建合理的制度体系，以实现对公民利益的有效保障。这恰如康德所言的，“即使是一群魔鬼，只要是‘有保存自己’的理性，必然也会在一起要求普遍的法律，建立起一个普遍法治的社会。”⑥康德的这段话明确指出了制度在实现法治过程中的根本性作用。追求法治社会目标的实现，固然需要倡导与培养民众对法治理念在道德层面上的真诚信仰，但更需要努力完善法律制度体系本身，通过法律更好地保障民众利益，从而培植起人们对法律自愿地认同与接受。否则，政府仅仅一味地依赖法治意识形态的灌输与空泛的道德化说教并不能达到理想的效果。哈特指出，“如果要求人们服从的体系，能够真正公平地满足所有人的重要利益，它就能够获得且长久维系人们的忠诚，这个体系也就会是稳定的。”⑦因此，只有构建起合理的法律制度体系，为维护民众利益提供一个稳定的、公平有效的制度平台，才能使法律真正扎根于社会当中，逐步获得民众的接受与忠诚。

要破除实在法的迷信，坚持对法律的道德批判。一方面，法律实证主义的法律与道德分离的观念告诉我们，人们所接受为有效的法律并非就是合乎道义的法律。固然在一般情形下应竭力保障法律的权威，不能动辄以道德名义妨害法律的安定性，然而当法律有时是非常邪恶或不公正的时候，人们完全可以基于道德不予服从。

另一方面，法律实证主义所表现出来的形式理性的缺陷提醒我们，价值中立的、描述性的实证法律理论绝非完整的法律理论，法律终究离不开对价值的、规范问题的思考。哈特也承认，“承认某个规则有法律效力，在是否要加以遵守的问题上，并不是决定性的关键，而无论政府体系有如何崇高的威严和权威的光环，它的命运最终仍必须接受道德的检验。”⑧在此意义上，对法律的接受不能不是某种道德上或者与道德有关的接受，不存在完全非道德意义上的接受态度；同时公民对具体的法治实践要有足够的道德评判与反思意识，而不能不加思考地沦为体制化的封闭的法律制度的奴隶。

（作者单位：西安建筑科技大学）

【注释】

①[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社，2003年，第372页。

②③④⑤⑦⑧[英]哈特：《法律的概念》（第二版）， 许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2006年，第6页，第84页，第187页，第111页，第186页，第193页。

第2篇：法律规则的概念范文

关键词：冲突法；法律选择；概念法学；自由法学；法律确定性；法律灵活性

一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮

19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。

19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。

“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。

“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。

二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则

美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个法律空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在A国将有毒的糖果邮寄给在B国的乙，意图将乙杀死。乙在B国吃了该糖果后乘火车去E国。在火车到达C国时，乙因中毒而患病，结果在E国死亡。在这种情况下，根据重述，A、B、C、DN国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择C国的立法管辖权，应适用C国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为C国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。

20世纪50、60年代爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者柯里教授说：“冲突法规则没有用，也不能用。在试图运用这些规则时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规则本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规则。因此，如果去掉这些法律选择规则，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的强烈的“反规则”情绪。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度寻找辩护的机会。法院同样不信任规则，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为具体案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规则的帮助，甚至不需要司法判例的帮助便能解决所有的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开始变得像一千零一夜的故事集，“每一个具体案件的判决或解决方案都是独一无二的。”

20世纪末，天平逐渐发生倾斜。当针对具体案件设计的临时解决方法开始暴露其代价与危险时，对冲突法规则的不信任情绪也开始被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开始对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了理想主义的幻想，重新认识到确立一定规则的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规则的确立同样具有客观性。”美国法学会的《第二次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规则的判例汇编，而更重要的是对绝对化的临时方法的排除。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规则。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规则，以供国会立法时参考。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经认识到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代著名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规则的建议草案。美国近年来出现的这些新的冲突法规则，其最大特点是克服了传统规则的僵硬性和机械性，在传统规则中增加了不少弹性和灵活性。例如，新规则并不调整冲突法的所有领域，而是只调整已经充分研究的领域，对于未充分研究的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规则也不规范案件涉及的所有问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失分配问题。新规则还包含大量的例外条款，即在立法中明确赋予法官修正或回避依据冲突法规则指引应当适用的法律的权力。

三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则

欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。

实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点”，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。1896年《德国民法施行法》第19条规定，如果子女出生时依据规范母亲婚姻有效性的法律或夫妻任一方的属人法应赋予子女婚生地位，则该子女获得婚生地位。1987年的一项比利时法规定，符合领养夫妇国籍国法和比利时法中任何一个，都足以使与比利时具有稳定联系的当事人的领养行为在比利时境内有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方当事人的住所地国法或其本国法中有关婚姻实质要件的规定，那么该婚姻即为有效。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：遗嘱人立遗嘱时的所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；涉及不动产时为财产所在地法。1973年海牙《产品责任法律适用公约》第6条规定，在符合某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或侵害地法中择一适用。

实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点”，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第3条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条都规定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所具有的僵硬性和封闭性的藩篱。1978年《奥地利联邦国际私法》将“最密切联系原则”确立为奥地利联邦国际私法的一般原则，其第1条开宗明义地规定跨国案件“应依与该案件有最强联系的法律裁判”，并明确指出“该法所包括的适用法律的具体规则应认为体现了最强联系原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都规定，在缺乏当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最密切联系的国家的法律调整。即便这里所引用的条款与政策选择和结果选择方法具有的弹性相比，被理解为仅仅提供了地理上或空间上的弹性。但应当说它们仍然体现了对传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统色彩的冲突法体系，在保证法律确定性的同时也增加了不少灵活性。最值得一提的是1940年的《希腊民法典》。它在赋予法官自由裁量权方面走得更远。该法规定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“根据所有情况判断为最合适的国家的法律”。

实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。

四、结论

确定性和灵活性是法律的一对内在的永恒矛盾。法律作为行为规范，必须要有确定性；有了确定性，才会有一致性和普适性。因此，法律的确定性是第一位的。没有了确定性，也就失去了它作为法律来规范人们行为的本性，任何人都将不会承认它为法律。但是，社会生活关系和人们的行为又十分复杂且瞬息万变，任何高明的立法者都不可能把已经发生和将来可能发生的一切情况在立法中包揽无遗。加之，法律因为它的普遍性或者专一性，适用它的结果可能与制定它的初衷截然相反。“这是制定法律和适用法律之间的差别所产生的必然结果”。因此，在把握法律的确定性时，也必须赋予这种确定性以必要的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。只有这样，法律才能适应不断变化的社会生活环境。

第3篇：法律规则的概念范文

关键词：德沃金 自由主义 权利观

纳德・德沃金（Ronald Dworkin，1931―），1967年接替分析法学派泰斗哈特担任国际法理学界备受瞩目的牛津大学法理学教授一职，他是英国科学院院士，美国文理学院院士，当今世界最伟大的法哲学家之一，是复兴自然法学派的代表人物，他的学说被人贴上了“权利哲学”的标签，哈特在评价其权利理论时，认为这是标志着一个新的法哲学时代的开始。为此，本文拟就他的权利观作些探究，以求教于同仁前辈。

一、理论背景

在17和18世纪的过程中，即古典自然法鼎盛时期，呈现了一种前所未有的对于权利的极大重视和强调。此时，人们是用“人的权利”的方式来观察社会和界定社会的秩序，人的主体性得到了张扬。人存在着的就是一种生而有之的自然权利，全部政治法律的合法性根据，即一切社会或政府权力的合法性根据都是属于人的自然权利派生而来的，因此拥有自然权利的个人成为道德世界的中心和源泉。到了19世纪中叶,出现了一个反对前几个世纪中形成的各种形而上学理论的强大运动，这一运动可以用“实证主义”一词来描述。实证主义作为一种态度，它反对先验的思辨，并力图将其自身限定在经验材料的范围之内。19世纪下半叶起，实证主义开始渗透到包括法律科学在内的社会科学的各个分支学科中，法律实证主义者认为只有实在法才是法律。而所谓实在法，亦即是国家确立的法律规范。坚持把实在法与伦理道德区分开来，坚持从法理学问题的核心中排除道德原则问题。在分析实证主义法学家那里，权利仅指实在法上规定的权利，法律权利在任何立法形式出现之前不可能存在；除了法律规则的明文规定，个人在法律实践中没有什么权利。随着实证主义法学的式微和现代自然法的复兴，人们认识到权利既包括实在法规定的权利，又包括实在法未规定的权利。自此便形成了一种自由主义的法律学说。德沃金的权利理论捍卫和辩护的就是自由主义的个人权利观。德沃金倡导的权利不仅是指法律上规定的权利，而且包含道德上的权利。

二、德沃金对哈特法律实证主义的批判

德沃金的权利观是从以哈特的观点作为一个靶子进行批判而展开的。哈特在其名著《法律的概念》一书中主张法律是由一定标准加以确认的特殊规则，这种标准与规则的内容无关，仅与制定和发展规则的形式有关。这些标准可以用来确定规则是否有效以及区别法律规则和其他社会规则。哈特认为，法律是第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则又称为基本规则，是对社会成员授予权利或规定义务的规则，禁止抢劫、杀人、放火或等刑法规则是基本规则的范例。第二性规则是规定基本规则如何制定和由谁制定、承认、修改或废除的规则，那些规定议会如何组成和怎样颁布法律的规则是第二性的规则。哈特与奥斯汀共享着同一个理论前提：法律就是规则，且只能是规则，即使严重违反道德、没有任何正义性的法律也仍然是法律，即所谓的“恶法亦法”。为此，德沃金对此予以坚决地否定，他认为实证主义是一种规则模式，它所主张的关于法律是单一的基本检验标准的这个中心思想，势必使我们忽视那些非规则的各种准则的重要作用。在德沃金看来，当法律工作者就法律权利和义务问题进行推理或辩论时，他们使用的不仅仅是规则，而且还有原则、政策和其他准则。他认为法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。两套准则都是针对特定情况下有关法律责任的特定的决定，但是，它们的不同之处在于它们所作的指示的特点。规则在适用时，是以完全有效或完全无效的方式而发生作用。如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这样的情况下，该规则对裁决不起任何作用。而原则不是用以上的方式进行运作， 当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的意思是在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则。原则与规则之间的第一个差别即运作方式的不同必然带来另一个差别，即原则具有规则所没有的深度――份量和重要性的深度。当各个原则互相交叉的时候，要解决这一冲突，就必须考虑有关原则份量的强弱。规则就没有这一层面上的问题，我们可以在功能的意义上说规则重要或不重要。在这一意义上说，由于一条法律规则在规范人们行为方面具有更大或更重要的作用，所以这条法律规则比另一条更重要。但是，我们不能说在规则体系内部一条规则比另一条更重要。德沃金指出了原则和规则的区别，并认为哈特将法律限制于规则范围之内的做法是错误的。

法律规则对生活的规定不可能面面俱到。西谚说：有一百条法律，却有一百零一个问题。这意味着法官必须走出法律，去寻求某种超法律的标准以弥补法律规则体系的漏洞，因此哈特等实证主义法学家不得不使用自由裁量权”这一救命稻草。哈特是从语言学的限度入手来引入自由裁量权这一概念的。他认为在所有的经验领域，都存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所固有的。解释规则虽可以减少、却不能消除这些不确定性，因为这些规则本身是使用语言的一般规则，而一般词语的使用本身亦需要解释，像其他规则一样，它们不能自己解释自己。除了语言的限度之外，鉴于人们对经验事实的相对无知以及对目的的相对模糊，在特殊情况下给予官员自由裁量权就成为人类理性的必然选择。

三、德沃金对自由主义权利观的辩护

德沃金对哈特法律实证主义的批判与颠覆，重提自由主义权利观这一历史话题，其实践目的就是要彻底粉碎以哈特为代表的实证主义法学家所持的狭隘权利观，代之以一种新自由主义的权利观。德沃金认为，公民不仅享有法律明文规定的权利，还享有先于法律规定的权利，其中之一便是反对政府的道德权利。德沃金关注的权利显然不是抽象的自然权利，而是一般状态下此时此刻国家治域下的国民的生存之道及其超越之维。这是怎样的一种权利观呢？

德沃金反对天赋权利观以及抽象的人权等概念，力图从现实社会中型构出人们的真实权利。他认为，权利不是人们口袋里的私产，在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律成为法律的东西。他甚至认为所有的法律规则均是针对政府的，因为权利保证法律不会引导或允许政府去做它的道德身份之外的事情；权利保证法律能够使政府对其行为负道德责任，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样，一个政府通过尊重权利表明，它承认法律的真正权威来自于这样的事实：即对于所有人来说，法律确实代表了正确和公平。德沃金主张，个人权利是个人手中的政治护身符，最重要的区分是两种形式的政治权利――背景权利和具体的、制度上的权利的区分：背景权利，即以抽象的形式掌握在个人手中以反对作为整体的社区或社会的决定；具体的、制度上的权利，用以反对一个具体机构所作的一项决定。法律权利就可以被看作是一种特别的政治权利，即对于法院在执行其审判职能时所作出的判决来说，是一项制度化的权利。法律实证主义者和功利主义者只承认制度化的权利，不承认背景权利，遭到了德沃金等新自然法学家的历史性批判。他主张人们不仅具有法律权利这样的“制度化的权利”，而且具有“背景权利”，即公民享有反对政府的道德权利。德沃金认为，权利最好理解为压倒一些背景理由的王牌，这些背景理由支持规定社会整体目标的政治决策，一个权利要求的核心意味着一个个人，有权利保护自己免受大多数人的侵犯，因为，被称之为基本的那些宪法权利，如言论自由的权利，应该是在强硬的意义上反对政府的权利。公民享有的反对政府的某些基本权利绝不是政府给了就有，没给就无，否则就不但不配有“权利”的称号，而且从本质上讲还玷污了“权利”的名声。

德沃金认为，任何人如果自称认真对待权利，并且称赞政府对于权利的尊重，他就必须接受如下两个观念，或者至少接受其中的一个观念：第一个观念是人类尊严的观念，许多学派都维护这个观念，但典型代表人物是康德。康德认为权利的核心是人是目的而非手段。个人是人类社会的完整的成员，如果同时又以与此不一致的方式来对待他，那么这样的对待是极不公正的。德沃金认为，处在原初状态的个人实际上早已视为是一个拥有反对政府某些道德权利的权利主体，他甚至直截了当地肯定个人权利的最终来源就是人的自尊，他认为这是一个无须证明的真理；第二个观念是关于政治上平等这个更为熟悉的概念，德沃金强调，每一种现实的政治法律制度无非都表明和体现了一种政治哲学或政治道德的理念。他认为一个政治社会中的弱者有权利享有政府的关心和尊重，如果某些人享有作出决定的自由，无论这个决定对社会的一般利益有何影响，那么所有的人都应该享有同样的自由。因此，德沃金认为权利制度是至关重要的，因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺，如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对于法律的尊重，如果政府忽视法律同野蛮命令的区别，它也不能重建人们对于法律的尊重。如果政府不认真对待权利，那么它也不能认真对待法律。

作者单位：萍乡高等专科学校

参考文献：

[1] 何怀宏,何包钢,廖申白译 [美]罗尔斯著.正义论[M].中国社会科学出版社,125-130.

第4篇：法律规则的概念范文

已有虚拟财产法律学说讨论的主要问题是，“虚拟财产”是否具有财产性。对此，虚拟财产法律学说呈现出学说上的多歧样态。这些学说并未清晰地阐述“虚拟财产”之社会实然、有效规则及联结两者的证成理由，反而借助抽象的法律术语，将与“虚拟财产”相关的利益倾向，隐藏于研究路径的抽象论争、社会实然的选择性描述、既存规则或判例的引申性解释之中。在描述实然规则的意义上，“虚拟财产”相关的现存规则不具有财产性；“‘虚拟财产’是否具有财产性”这一问题的误导性作用大于其引导性作用。在寻求应然规则的意义上，虚拟财产法律学说可以财产理念为基础进行论证，但应结合具体的社会实然进行更为深入的精细化、类型化研究。关键词：

虚拟财产；财产；物权；主观权利

中图分类号：O923

文献标识码：A

文章编号：16738268（2013）05002707

互联网信息服务产业中的网络游戏装备、级数、点数、账号等虚拟元素通常被称为“虚拟财产”。相应地，“‘虚拟财产’是否具有财产性”这一问题，也随着该术语的扩展而占据了虚拟财产法律学说的核心，似乎“虚拟财产”相关的实然规则与应然规则都应在财产规则的框架内予以阐述，并且只有财产理念方能为这些规则提供证成理由。然而，历经十余年之努力，对于“虚拟财产”的财产性问题，学界业已形成的财产否认说[1]、物权说[24]、债权说[56]、知识产权说[7]、特殊财产权说（或新型财产权说）[810]、分阶段权利说[11]、分类型权利说[12]等七种不同虚拟财产法律学说尚无法给出相对清晰、日趋一致的回应，整体上呈现出学说上的多歧样态。虚拟财产法律学说已经陷入进一步深化和扩展的瓶颈。

从表面看，这些学说间的分歧主要集中于“财产”、“物权”等法律概念的界定，并未直接、明确地触及与“虚拟财产”相关的利益纷争或价值抉择；似乎只有等到财产理论、物权理论等传统法律学说达成共识以后，虚拟财产法律学说方有逐步形成共识的可能。若如此，时下与“虚拟财产”相关的法律实践便很难获得虚拟财产法律学说的智识支撑。当虚拟财产法律学说如此这般丧失实践价值时，其要么沦为学者间封闭的文字游戏，要么被逐步边缘化，甚至销声匿迹。最后的结果便是法学共同体在“虚拟财产”领域内的地位遭到贬损。

本文认为，已有虚拟财产法律学说之所以表面上被财产理论等法律学说所困扰，而未能就现实冲突的实质展开直白、理性的讨论，是因为它们借助复杂的法律术语，将与“虚拟财产”相关的价值抉择或利益倾向，隐藏于研究路径的抽象论争、社会实然的选择性描述、既存规则或判例的引申性解释之中。为了澄清那些与“虚拟财产”相关的处于抗衡中的各种利益或价值，提升个案处理的可操作性及其理性程度，推进“虚拟财产”相关规范的转型或发展，虚拟财产法律学说应认清并回归私法学最基本的任务，直白、清晰地阐述“虚拟财产”之社会实然、有效规则以及联结两者的证成理由。下文将根据已有虚拟财产法律学说的主要分歧，依次澄清这些分歧的实质及其不足，并结合虚拟财产法律学说的基本任务，分别给出具体解决方案，以期有助于突破虚拟财产法律学说目前所面临的困境。

一、“虚拟财产”财产性分析路径的分歧及其解决

分析“虚拟财产”的财产性，首先应明确何为私法上的财产，以此确立财产性分析的框架或路径。在已有虚拟财产法律学说中，存在两种不同的财产界定方式及各自相应的分析路径：一是通过抽象概括的方式界定财产，并采自上而下的演绎法认定财产性。美国Westbrook博士[13]和Fairfield助理教授[10]都主张，财产是人身权利以外的对物性权利；“虚拟财产”因具有对世性和可转让性而属于财产。我国林旭霞教授主张，财产必须具有使用价值、稀缺性、可支配性、合法性（下简称“四性说”）；“虚拟财产”因满足该四性要求而属于财产[4]。财产否认说主张，“虚拟财产”因具有虚拟性、不可回收、其并非来源于经济学意义上的价值劳动、其对社会财富的增加或减少并无影响，故其不具有价值，也不应视为财产[1]。二是通过列举类型的方式界定财产，并采自下而上的归纳法认定财产性。此类观点主张应先有具体规则（“虚拟财产”应被视为物权、债权、知识产权抑或其他），后将其归入一般概念（是否具有财产性）。主张采此路径的美国Lastowka助理教授认为，“虚拟财产”纠纷的解决，应首先不要犯错，而那种自上而下的演绎法用醒目的口号遮蔽了理性的思考[14]；Farber教授批评那种演绎法试图用简单的规则回应复杂的现实[15]。

在这两种分析路径中，前者的价值倾向是，尽管传统财产法之价值标准及基本规则所依附的社会实然与“虚拟财产”相应的社会实然并不相同，但这些传统价值标准或基本规则应当扩展至“新”的“虚拟财产”领域。后者的价值倾向是，与传统财产法所依附的社会实然相比，“虚拟财产”相应的社会实然已发生改变，应当结合个案争议来反思传统财产法基本理念或规则的合理性。

对于界定“财产”的如是分歧，我国立法“没有财产的内涵规定，甚至其外延也没有一般性列举，只是在少数法律中针对特定主体的财产有外延规定”[16]。法学理论对于财产的界定目前也存在争论。一种观点主张应采英美法中的“财产”，“财产法”的“财产权”应被定位为不包括债权的对世权，而不是被掏空内涵的所谓总括性的权利[17]；另一观点则主张采德国法和荷兰法中的“财产”，将其视为具有金钱价值的权利的总和[18]；第三种观点认为，财产必须具备四个要件：具有使用价值、稀缺性、可支配和合法性。如此，虚拟财产法律学说应如何界定“财产”？

法律概念的界定无所谓正确或错误，只有合目的性与不合目的性[19]。在虚拟财产法律学说中，“财产”的界定应符合其自身的基本任务或目的。作为私法学的一部分，虚拟财产法律学说的主要任务应为：第一，为与之相关纠纷的解决提供分析框架，以寻找合理的适用规则；第二，发现适用规则后，将其融入到法律体系当中，使私法学更加如实地掌握社会现实；第三，寻求虚拟财产领域核心的共同价值（或无疑的一般法律意识）[20]。为此，虚拟财产法律学说对待财产理论的应有态度是：一方面，在寻求具体适用规则时，应采列举类型式的财产理论及其对应的自下而上的分析路径。因为抽象概括式的财产理论试图形成整全、精确的财产理论，注重财产背后的证成理由或理念，但忽视财产所连接的具体法律规则。在该理论中，传统财产法基本理念或规则被视为理所当然，立法者对于“虚拟财产”相关之利益衡平的大部分权力被权利话语模式所架空，具体问题的理性考量被醒目的口号所遮蔽。同时，在抽象概括式的财产理论的推理过程中，论证的逻辑起点是处于争论之中的、没有形成共识的某种财产理论；若以此为论证起点，无论论证过程如何完美，批评者都可以跨过具体的论证过程而对其结论予以批判。比如，若采“四性说”为前提假设，不论对“虚拟财产”之使用价值、可支配性、稀缺性、合法性的论证如何清晰，都会受到“其不是权利”的责难；毕竟对某一利益仅赋予法律保护本身，还不足以使一个主观权利得以承认[21]。而若以各方观点的共识为逻辑起点则可避免此类基于“大前提”的攻击，将争论聚焦于具体问题的解决方案，而非抽象的理论前提，进而有利于促进不同观点走向共识。另一方面，在阐明“虚拟财产”领域之适用规则的共同价值并将其纳入私法体系时，应强调抽象概括式财产理论中的规范性，采自上而下的分析路径。因为列举类型式的财产理论仅试图提供一种持续改变财产规则的方法，而非直接提供解决问题的方案；其注重对相应法律规则的简练阐述，但忽视财产所蕴含的核心价值。该财产理论很难阐明虚拟财产领域与相关领域之间的异同，无法提供对既有规则的概览，也更不利于日后对既有规则的反思。

因此，“虚拟财产”财产性分析的路径应为：首先，将“虚拟财产”与物权、债权和知识产权等相类比，寻求合理的适用规则；其次，再以某种财产理论为基础，确立“虚拟财产”在财产体系或私法体系中的位置，以促进虚拟财产制度的持续转型。

二、寻求“虚拟财产”适用规则之前提的争论及其应对

在如上分析框架内寻求“虚拟财产”的适用规则时，已有虚拟财产法律学说又被物权理论的分歧所阻滞。诸说多将“虚拟财产”之应然规则的规范性主张隐藏于物权理论的描述性阐述，而这种（虚拟财产应然规则之）证成与（物权理论之）描述的混淆导致诸说之间很难就“虚拟财产”之应然规则这一核心问题进行直接、通畅的交流，更不用说达成共识了。为此，似乎可在霍菲尔德之基本法律概念的框架内构建虚拟财产制度，进而摆脱物权理论所造成的障碍，但为防止一败涂地，较务实的做法仍是通过类推适用已有规则来逐步寻求虚拟财产的适用规则。这样，为了清晰地界定已有规则的内涵，还是需要面对那棘手的物权理论。

在已有的七种虚拟财产法律学说中，主要存在两种不同的物权理论。物权说以效力为标准认定物权（下简称“效力标准”）。如杨立新教授认为，只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及独立的经济性，就可以被认定为法律上的“物”。网络虚拟财产在法律上具有排他支配和管理的可能性、网络虚拟财产与物都具有独立的经济价值、网络虚拟财产的存在需要一定的空间，因此应将网络虚拟财产作为一种特殊物，适用现有法律对物权的有关规定，同时综合采用其他方式，对虚拟财产进行法律保护[2]。而反对物权说的观点则主张以客体为标准认定物权（下简称“客体标准”），认为物权仅限于有体标的。如刘德良教授认为，物权说虽然是目前大多数人所持的观点，但其缺陷是显而易见的。因为传统物权法中的物权是以有体物为标的的一种支配权；而虚拟物品在本质上属于电子数据，并不属于有体物。因此，将不属于物权法上物权客体的虚拟物品纳入物权的范畴的观点显然是不当的[8]。

显然，效力标准借助对于“物”的扩张解释，主张“虚拟财产”应类推适用传统物法的规则；而客体标准借助对于“物”的限缩解释，主张“虚拟财产”不应类推适用传统物法的规则，“具有排他支配和管理可能性、具有独立经济价值的网络虚拟财产”不应被赋予物法上的排他性权利。

对于如何界定“物”的如是争论，我国《物权法》第二条“本法所称物，包括不动产和动产”的规定不适当地保持了沉默。在此前提下选择物权理论时，虚拟财产法律学说同样应结合其自身的任务或目的。一方面，为清晰地阐释已有规则的内涵，以方便“虚拟财产”适用规则的寻求，应选择客体标准。客体标准主张应对完整纯粹抽象之所有权予以承认与限制：为了反对封建特权，需要一个完全纯粹抽象的所有权，所有权的主体不得分割；但所有权又必须受到市民社会必然性的限制，这种限制主要体现在客体上，即只有有体标的才能成为所有权的客体，其他客体原则上适用债法[22]。如此，客体标准可以阐明已有规则的全部内涵：一部分规则是有体标的上成立的所有权，这些客体可被直接支配，并且应被完全个人主义化；一部分规则是具有非竞争性和可复制性之无体标的上成立的知识产权，这些客体可被直接支配，但基于效率的考虑不应被完全个人主义化；一部分规则是行为上成立的债权，行为不能被直接支配，脱离了主体，行为并不存在。而效力标准则主张传统物法的静止气息与当下社会现实并不相符，应当取消完整纯粹抽象的所有权，即要么修正所有权的概念，限制其权能并扩张其范围[2223]，要么构建双重所有权或与其相类似的制度[24]。这样，效力标准便成了一个空盒子，可以容纳任何我们想要的东西[25]，很难简练地阐明相关规则中的社会实然、具体效力及其背后理念。另一方面，若为将虚拟财产的适用规则纳入私法体系，客体标准与效力标准的选择则并非虚拟财产法律学说的核心任务，也便超出了本文的讨论范围目前，从法史学的角度看，萨维尼和德国《民法典》都主张客体标准，并明确反对效力标准（参见：参考文献[26]，[27]，[28]）。从如实描述社会实然的角度看，客体标准优于效力标准（参见：参考文献[22]）。但从促进欧洲共同财产法之形成的角度看，似乎效力标准优于客体标准（参见：参考文献[25]）。我国应如何选择，仍需深入思考。[2628]。

但是，将“物”限定于“有体标的”，其意义仅在于更加清晰地呈现已有规则，以方便“虚拟财产”应然适用规则的思考。该限定并不意味着由于“虚拟财产”不是“有体标的”，其就不应当适用传统物法的规则。“虚拟财产”应适用何种规则，应当结合其对应的社会实然，借助既有规则的引导与类比予以慎重考量。

三、“虚拟财产”之内涵的多样性及其原因

在明确了已有规则的内涵之后，我们便无须再去争论“虚拟财产”之实然到底是不是“物”，只需借助类比推理来思考在“虚拟财产”之社会实然上适用某规则的合目的性，阐明虚拟财产所连接的社会实然、有效规则及背后理念（或连接两者的证成理由）即可[29]。然而，已有虚拟财产法律学说多将规范性的证成理由隐藏于社会实然的选择性描述或有效规则的引申性解释之中，由此导致学说上的多歧样态，且很难形成共识。

其中，由于证成理由被社会实然的选择性描述所遮蔽而导致的分歧主要表现为：知识产权说强调虚拟物品的感知形式，主张虚拟物品是玩家的智力成果，尽管游戏商已经通过软件编程创造出潜在的角色、物品等，但这并不意味着虚拟物品必然会在游戏中出现，仍需要玩家投入大量的时间和智慧去克服游戏障碍，从而使潜在的物品成为现实[7]。债权说强调虚拟物品的效用形式，主张“对于玩家来说，虚拟物的意义不在于其存储形式，甚至也不在其感知形式，而是在其效用形式”[6]。而物权说、新型财产权说与它们的主要分歧在于，电磁记录这种存储形式是否应为虚拟财产法律学说讨论的重点。在这种分歧的基础上，衍生出了“分类型权利说”和“分阶段权利说”这两种仅试图简单综合债权说、物权说、知识产权说，但并未触及各说间主要差异及其实质的观点。仅以债权说与物权说的分歧为例，即使我们赞同“效用形式”之虚拟物上应成立债权，“存储形式”之虚拟物上应成立物权，但还存在另一个问题，当“存储形式”之虚拟物随着“效用形式”之虚拟物发生移转时，是应当适用物权的移转规则，还是应当适用债权的移转规则。对此，债权说、物权说借助对“效用形式”或“存储形式”虚拟物这种社会实然的强调，分别主张应适用债法或物法，但未明确阐述两种不同规则所对应的社会效果及其评价，而“分类型权利说”和“分阶段权利说”则对此保持沉默。显然，这种源于社会实然之选择性描述的分歧及论争，遮蔽了各观点间利益倾向的不同，阻碍了各观点之间的碰撞与融合。

相比之下，通过有效规则的引申性解释来遮蔽证成理由的论证则更为普遍，后果也更为严重。学界大多援引美国1996年ThriftyTel案54 Cal. Rptr. 2d 468 （Ct. App. 1996）.、2001年Oyster Software案No. CV000724JCS， 2001 U.S. Dist. LEXIS 22520， 43 （N.D. Cal. Dec. 6， 2001）.、2003年Hamidi案71 P.3d 296 （Cal. 2003）.和2006年Bragg案Civil Action No.064925.来论证“虚拟财产”应适用财产法。但这些判例所处理的具体问题都与“虚拟财产”的财产性问题并无直接相关性。ThriftyTel案、Oyster Software案和Hamidi案所处理的具体争议是：在认定与计算机网络设备相关的动产侵害时，是否要求证明存在实际损害。ThriftyTel案中，原告主张被告的行为（连续拨号）构成对其动产（服务器）的侵害。法院支持了原告的观点，但Thomas Crosby法官在法官意见中多此一举地又说明被告无体行为也构成侵害。事实上，对动产的侵害只需要有实际损害，而不要求侵害行为的形式。Oyster Software案中，原告主张被告未经许可进入其网站，构成了对其动产的侵害。但被告宣称其行为并未构成实际损害，故不构成对动产的侵害。法院认为，认定动产侵害已不需要实际损害。Hamidi案中，原告Intel公司认为被告Hamidi向其服务器发大量邮件，构成对其动产（服务器）的侵害。被告宣称其行为并未造成实际损害。上诉法院认为无需证明实际损害，但加利福尼亚最高法院认为需要证明。Hamidi案以后，其他法院的态度仍处不确定之中[14]。而2006年Bragg案争议的焦点是，网络游戏服务条款中“纠纷只能通过仲裁解决”的约定是否具有可执行力，该焦点与“虚拟财产”财产性问题的距离更为遥远。

而我国多被援引用来证成“虚拟财产”之财产性的判例是2004年李宏晨案李宏晨诉北京北极冰科技发展有限公司案，（2004）二中民终字第02877号。。该案法院认定被告没有履行服务合同关系中必要的注意义务，应承担网络安全保障不利的责任，判决被告回复原状并赔偿原告损失。该案中的损害赔偿请求权多被不适当地引申为原告应享有电磁记录上的某种财产权利（或主观权利）。事实上，损害赔偿请求权所保护的利益不应完全等同于主观权利：对于前者，原则上若存在利益损失与主观上的“应归责”，则成立损害赔偿请求权，但不得强制被告以绝对安全的方式履行相应的注意义务[22][30]；其并不强调对被告本身的某种控制。而对于主观权利，原则上只要权利遭侵害即可主张不作为请求权；其强调“对他人自由的一种合法限制”[23]。李宏晨案的判决仅涉及损害赔偿请求权，并未涉及注意义务（即网络安全保障义务）的强制履行及其程度或方式在我国，网络游戏运营商应如何履行网络安全保障义务的问题，主要由以《计算机信息系统安全保护条例》（国务院令第147号）为核心，包括《计算机病毒防治管理办法》（公安部令第51号）、《信息安全等级保护管理办法》（公通字〔2007〕43号）等在内的规范群所规定。；主观权利的核心理念并未突显。如此，电磁记录上应适用物权之规定的规范性主张并未得以正面、明确的证成，其实质上仅是“原权—救济权”[31]之描述性权利体系下逻辑反推的结果，而与现实的利益博弈及价值抉择无关。此类虚拟财产之内涵的阐述便仅仅是法学概念天国中缺乏论证之观点的表达，很难与其他观点进行较深入的论争；各观点间便只能是各自说话，缺乏交流，更无理性之共识。

为此，作为法律学说的虚拟财产理论，唯有直白、清晰地阐述虚拟财产之社会实然、有效规则以及联结两者的证成理由，方能较好地履行其对虚拟财产法律材料进行分析评价性阐释，进而引导人们就虚拟财产领域内正义之具体化进行讨论与反思的职责，而不至于再招致实务部门或网络法课堂上学生们那无奈的一笑了之。

四、结论与建议

就目前而言，与“虚拟财产”相关之立法、判例及学说的大致情况如表1所示。

在描述实然规则的意义上，仅从已有立法和判例来看，“虚拟财产”领域内的已有规则不具有财产性；或者说，“‘虚拟财产’是否具有财产性”这一问题，其消极的误导性作用大于其积极的引导性作用。这些已有法律素材直接强调的是“各方主体应为之事”，并非“某人所拥有的有益事物”或“某主体对自己应有事物的道德权力”。一方面，这些涉及“各方主体应为之事”的规则依靠公平原则、保护消费者原则、公共政策等便足以获得正当性，而无需借助财产理念下“某人所拥有的有益事物”遭受损害而寻求正当性。正义的具体方案不必非要经过“物化”或“财产化”而得以证成。并且，财产理念与公平原则、保护消费者原则等在个案中也可能发生冲突例如，财产理念与保护消费者理念发生冲突的情况（参见：参考文献[31]）。[32]，将它们等同或将公平原则等依附于财产理念，无助于规则描述与个案裁决。另一方面，这些“各方主体应为之事”的具体内容，更接近于垃圾邮件、网络安全、网络格式条款等规制制度，而非财产规则中不作为请求权或损害赔偿请求权的履行。在不作为请求权或损害赔偿请求权之构成要件与具体内容的引导下，很难认知关于网络安全保障义务之履行、垃圾邮件等不正当行为之规制等更为细化的要求。与其将已有这些法律素材解释为财产规则，不如将其解释为垃圾邮件、网络安全等规制制度的萌芽或个案。

在寻求应然规则的意义上，“‘虚拟财产’是否具有财产性”这一问题，具有积极的引导性作用。该问题不仅可引导我们思考“虚拟财产”移转规则等可能出现的问题，也可在公平原则、保护消费者原则等之外，为“虚拟财产”相关之规制问题提供财产理念的独特理解。但应注意的是，在法学共同体内，财产理念的独特理解不应隐藏于相关法律概念（财产、物权）的分歧或社会实然的不同选择之中，不应借助晦涩难懂的概念或极富煽动性的说辞来抽象地表达，而应结合具体的社会实然直白地表明其利益或价值倾向，以供立法者选择。鉴于互联网信息服务产业中复杂的经营模式及其利益纷争，“虚拟财产”相关之应然规则的寻求将是一个复杂的过程，仍有待更加深入的精细化、类型化研究以及立法政策的逐步考量。

参考文献：

[1] 吴晓华，张海燕.论网络虚拟财产的法律保护——以宪法为中心[J].成都理工大学学报：社会科学版，2005（2）：99.

[2] 杨立新，王中合.论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则[J].国家检察官学院学报，2004（6）：7.

[3] 钱颖萍，彭霞.关于网络虚拟财产的法律探讨[J].云南行政学院学报，2005（5）：111.

[4] 林旭霞.虚拟财产权研究[M].北京：法律出版社，2010：3133.

[5] 邓张伟.论网络游戏中虚拟财产的法律属性及变动规则[D].厦门：厦门大学，2006：6.

[6] 寿步.网络游戏法律政策研究2009——网络虚拟物研究[M].上海：上海交通大学出版社，2009：169.

[7] STEPHENS M. Sales of InGame Assets： An illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect DigitalContent Creator[J].Texas Law Review，2002，80（6）：1530.

[8] 刘德良.论虚拟物品财产权[J].内蒙古社会科学：汉文版，2004（6）：32.

[9] 刘惠荣.虚拟财产法律保护体系的构建[M].北京：法律出版社，2008：83.

[10]FAIRFIELD A. Virtual Property[J]. Borton University Law Review， 2005（85）：1047.

[11]寿步，陈跃华.网络游戏法律政策研究[M].上海：上海交通大学出版社，2005：4042.

[12]张楚.电子商务法[M].第2版.北京：中国人民大学出版社，2007：258259.

[13]WESTBROOK T J. Owned： Finding a Place for Virtual World Property Rights[J]. Michigan State Law Rewiew， 2006：779812.

[14]LASTORKA G. Decoding Cyberproperty[J]. Indiana Law Review， 2007（40）：2627.

[15]FARBER D A. Access and Exclusion Rights in Electronic Media：Complex Rules for a Complex World[J]. Northern Kentucky Law Review，2006（33）：459482.

[16]侯水平，黄果天.物权法争点详析[M].北京：法律出版社，2007：5.

[17]郑成思，薛虹.再谈应当制定“财产法”而不是制定“物权法”[M]//易继明.私法：第7卷.北京：北京大学出版社，2004：9.

[18]王利明.我国民法典重大疑难问题之研究[M].北京：法律出版社，2006：258.

[19]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：法律出版社，2007：541.

[20]弗朗茨·维亚克尔.近代私法史——以德意志的发展为观察重点[M].陈爱娥，黄建辉，译.上海：上海三联出版社，2005：584588.

[21]克默雷尔.侵权行为法的变迁：上[M].李静，译//王洪亮.中德私法研究：第3卷.北京：北京大学出版社，2007：76.

[22]罗尔夫·克尼佩尔.法律与历史[M].朱岩，译.北京：法律出版社，2003：235276.

[23]雅克·盖斯坦，吉勒·古博.法国民法总论[M].陈鹏，译.北京：法律出版社，2004：175178.

[24]孟勤国.物权二元结构论——中国物权制度的理论重构[M].北京：人民法院出版社，2004：6169.

[25]迪尔克·赫尔鲍特.封建法：欧洲真正的财产共同法——我们应当重新引入双重所有权？[M].张彤，译//王洪亮.中德私法研究：第4卷.北京：北京大学出版社，2008：126141.

[26]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.萨维尼论对人之诉和对物之诉[M].田士永，译//王洪亮.中德私法研究：第1卷.北京：北京大学出版社，2006：198.

[27]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼. 萨维尼论财产权[M].金可可，译//王洪亮.中德私法研究：第1卷.北京：北京大学出版社，2006：207215.

[28]金可可.债权物权区分说的构成要素[J].法学研究，2005（1）：24.

[29]李乐.虚拟世界的金钱交易分析[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2010（2）：3033.

[30]迪特尔·梅迪库斯.德国债法总论[M].杜景林，卢谌，译.北京：法律出版社，2003：313319.

第5篇：法律规则的概念范文

Abstract： Based on the summary of the principal changes in INCOTERMS2010， and the teaching experience of the new rules in the past two years， the ways to cope with the specialties and changes of INCOTERMS2010 in teaching are discussed. Suggestions are given to the adjustments of our teaching planning and teaching methods as well. It is emphasized that the thorough understanding by the students of the idea of the rules， its legal standards and the literal contents of the terms is the final target of our teaching.

关键词： INCOTERMS2010；教学思路；教学方法

Key words： INCOTERMS2010；Teaching Planning；Teaching Methods

中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1006—4311（2012）28—0276—02

0 引言

INCOTERMS2010自2011年1月1日生效以来，经过一年多的时间，国际贸易实务相关的课程都已经完成了INCOTERMS教学内容的升级，完成了向新版本的内容过度。与以往版本升级相比，INCOTERMS2010在实质内容上的变化是比较大的，所以在教学思路、教学方法、重点难点设定等方面都要求教师做全面的梳理和设计，教学中合理运用与INCOTERMS2000的异同点比较，达到使学生和使用者全面、准确掌握INCOTERMS2010精神实质、规则标准和条款内容的教学目的。

笔者通过近两年来的“国际贸易实务”和“国际贸易规则阅读”课程的教学实践，通过课程教学方案的改革和与学生的深入交流，对新规则的教学得出了一些粗浅的体会和感触，对自己的教学思路和授课方案总结如下。

1 教学中应特别注意的规则变化的关键点

INCOTERMS2010与2000相比，有许多明显的变化，教学中可以一一列出，但并不是所有的变化都具有实务操作的具体意义。针对国际贸易专业对规则的学习和使用需要，可将主要变化按主次罗列如下：

1.1 两个新的价格术语及其替代的旧术语 这是2010最引人注目的变化，新术语DAT，大致可以替代旧术语DEQ；新术语DAP，大致可以替代旧术语DAF，DES和DDU。两个新的术语，在定义涵盖面上明显扩大，适应的变化更多，所以在教学和使用中如何准确地界定术语操作的具体地点并加以明确，避免争议的发生是要着重强调的重点。

1.2 术语分组从以往的四组变为目前的两类 自90规则以来，教学中已经习惯了E，F，C，D四个组的教学。此次变化非常明显，不再提及四个组的概念，而代之以“水运”和“其他”两大类。2010中有意将相对使用较少的适合其他运输模式的七个术语排在了仅适合水运的四个较常用术语之前，体现了编者对更适合于现代多式联运和集装箱化运输各术语的推介之意。

1.3 GUIDANCE NOTE的地位明确 对于11个术语的GUIDANCE NOTE，2010明确指出该导语不是2010规则的组成部分，仅为帮助使用者更准确和有效地选择更合适的术语。这一说明对于教学来讲是个值得高度关注的变化，教学中需要准确把握好尺度，否则有可能误导学生，影响规则学习和掌握的效果。

1.4 从“SHIP’S RAIL”到“ON BOARD”的变化 对于已经习惯了那条称作”SHIP’S RAIL”的虚拟线的专业教师和使用者，这一变化的确算是实质性的。”ON BOARD”概念的强调，更接近了国际贸易实务操作的实际，但是，对于实务和法律教学来讲，确实失去了一个虽然是虚拟的但却是明确的标准，增加了教学的难度。

1.5 “STRING SALES”的概念和”PROCURE”的实务含义 “STRING SALES”概念的提出是2010的一个可圈可点的亮点，大大缩短了规则理论和实际操作的距离，使得原规则条款在实践中出现真空、歧义和争议的问题从法律和合同条款层面得到了很好的解决。”PROCURE”概念的引入是对“STRING SALES”概念的实务应用，规则条文明确清晰，学生理解一点即透，教学中明显感到了这一变化的价值。

第6篇：法律规则的概念范文

从国际法上说，WTO本身包含着两种三位一体的因素。

首先，和用“GATT”（关贸总协定）的缩写来表示的意思一样，人们用WTO所表示的内容，从其功能上说，有三个：一个国际组织，一套世界贸易的法典，一种多边贸易谈判的场所（Forum）。尤其值得指出，通常说的“入世”，明确含有加入这套世界贸易法典的含义，而该法典是由《建立WTO协定》（有人称之为mini－charter，小）牵头，而把货物贸易（GATT1994）、服务贸易（GATS）和知识产权贸易（TRIPS），以及解决争端机制等几大块国际条约群列为其《附件》的多边条约群（汉译本达50多万字），从而构成今天的规范世界多边贸易的法律体系。这就是说，我们通常在说到WTO时，其基本内涵，指的上述三位一体的概念，决不可片面而简单地只看作一个国际组织，甚至一会儿为了强调它的重要性，就说它是“经济联合国”，一会儿又贬低说是个“作用十分有限”的国际组织，自相矛盾。这里要强调指出，尤其不可低估了一旦我国入世，WTO这一整套法律规则对我国经济发展的重大意义和深远的影响。

其次，WTO这套多边贸易体制，从其构成说，包含了外交（政治）、贸易和法律这三个方面的因素。首先，在WTO中，外交占有重要位置。我国从“复关”到“入世”的坎坷经历到中美就我国“入世”达成协议，都明显贯穿着外交这条线。WTO的具体法律规则中包含着不少外交妥协因素。例如，GATT的例外条款众多，而在实际运行中，又给了贸易超级大国以“解脱”（农产品和纺织品）遵守GATT规则的“义务”。使农产品贸易游离于GATT规则之外。凡此等等，都可察觉外交因素的存在。从总体上说，政治（外交）对WTO（经贸）的制约作用，仍然是显而易见的。致于国际贸易这个因素，自不待言。WTO货物贸易的不少条款都是近两个世纪国际贸易是往规则凝结而成的，而WTO关于知识产权的规则也是19世纪以来工业产权与版权签订的巴黎和伯尔尼公约等的汇集。这里着重谈谈法律因素。WTO是用国际条约规范世界贸易的，其条款都是用规定各成员方法律义务的方式来表述的。按照《国际法院规约》第38条关于国际法渊源的表述，WTO条约群正是国际法的组成部分。在GATT运行阶段，欧洲人对GATT规则是否“法”，曾有过异议，但对WTO的规定法律这点，今天恐怕很少有人再持异议了。尤其应该指出：在WTO颇具特色的解决争端机制里，除传统的协商、调解、斡旋等外交方法外，其核心机制是国际法中常说的“司法解决”，并专门设立上诉机关来复审专家组判案中的“法律问题”，包括对WTO各“涵盖多边协议”（条约）的法律解释。这就大大强化了WTO条款的法律约束力。应强调指出：这套法律规则将直接规范各成员方的国内法，深刻影响国内经济、社会、文化的许多方面，与老百姓日常生活息息相关。

法律的优势和特征是它的稳定性和可预见性（Stability and Predictability），一旦制定，不会轻易变动，稳固可靠；且什么行为会带来什么后果，均可以事先料到。

通常，为了通俗易懂，我们把WTO的法律规则形象地比喻为“游戏规则”。但这只是个表面性比喻，绝对不可再深一步与游戏规则相比，因为两者毕竟是两种不同的概念。游戏规则是比输赢的，有输家和赢家；而WTO规则的目标是“大家都赢”。GATT的实践很好证明了这点，没有哪个缔约方因为遵守GATT规则而使本国经济受到损害。

二、WTO的“国际经济法”特征

第二次世界大战后，国际法突破了它传统地调整国家间政治关系的框框，开拓出了调整国家间经济关系的领域，出现了由喻瓦那，国际货币基金和世界银行三根支柱构成的所谓“布列敦丛林体系”（后来哈瓦那夭折，由GATT“临时”支撑了47年，直到WTO）。人们通常把WTO、IMF等称作“国际经济法”，是因为它们与只处理国家之间政治关系的传统国际法既有共性又有所不同。

第7篇：法律规则的概念范文

【关键词】非法证据排除规则；民事诉讼；构建

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）04-108-01

一、非法证据排除规则的定义、方式

（一）非法证据排除规则的定义

证据是内容（事实材料）与形式（证明手段）的统一，是以法律规定形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实根据这一定义，证据材料既要能够证明案件的真实情况，还必须符合法律的规定，具备法律规定的形式才能成为诉讼证据，即证据要具有合法性。证据的合法性具有多方面的含义，其中最核心的是证据来源的合法性，也就是收集证据的方法、手段和程序的合法性，由合法性的这层含义派生出一条著名的证据规则：非法证据排除规则。

（二）非法证据排除规则的方式

对非法民事证据的证据能力加以限制或者根本排除有利于实现对诉讼相对人的正义，因此，非法民事证据的排除对程序正义的实现有着极大的价值和作用。目前世界上关于排除非法证据的方式上大致可分为三种：一是“强制排除”模式。美国是该模式的典型代表。在该模式下，原则上官方非法收集的一切民事证据都要排除，初审法官的自由裁量权很小；二是“自由裁量排除”模式。该模式为许多传统大陆法国家所采用。在该模式下，由法院本着“基本正义”原则综合各方面情况来裁量非法民事证据是否排除；三是“强制排除”与“自由裁量排除”相结合的模式，即凡是违反“程序禁止”规定的言辞证据，原则上强制排除；官方非法收集的实物证据，则由初审法官裁量决定是否排除。我国虽尚未建立完善的非法民事证据排除规则体系，但理论界对其重要性已达成共识。

二、非法证据排除规则的立法现状

非法证据排除规则是现代民主法治国家应当确立的诉讼证据规则，然而，在我国尽管立法对非法取证行为持禁止态度，但我国现行的《民事诉讼法》并没有明文规定非法证据排除规则。我国目前只有《证据规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”在此之前，我国对该规则的规定是1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的司法解释，该《批复》认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”从现在的关于非法证据排除规则的现状来看，是非常令人堪忧的。

三、非法证据排除规则的构建

（一）非法证据的概念界定

要确立非法证据排除规则，首先要解决的逻辑问题是非法证据的范围，应明确非法证据与合法证据的概念；其次要对非法证据所违反的法律的范围予以明确。应包括宪法、法律、法规和司法解释，只要当事人的取证行为触犯了上述层级的法律规范，且违法性达到了严重或重大的程度，就构成了非法证据，就应适用非法证据排除规则。违反公序良俗、采用有伤风化的方式所收集的证据等也应属这类情形。

（二）进一步明确和细化非法证据的标准

适用排除规则时应考虑民事诉讼当事人及其人收集证据能力弱的现实国情，对取证的合法性作相对宽松的解释，扩大合法证据的范围。为利于实际操作，有必要区分不同的情况，进一步明确和细化非法证据的判断标准。一是绝对排除通过严重侵犯公民基本权利获得的非法证据；二是通过轻微违法方式获取的非法证据是否予以排除由法官自由裁量。

（三）明确规定当事人收集证据的手段

现行民事诉讼制度是将收集证据的任务交由当事人进行，而没有规定或限制当事人收集证据的方法。那么为了收集到对自己有利的证据，当事人必然会竭尽所能甚至不惜使用违法手段。因此借鉴美国民事诉讼发现证据的方法是较为可行的。

（四）法律明确规定一些非法证据的具体情形

对“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”等模糊的用语予以明确，使相关规定更具有可操作性。我国可借鉴国外的做法将“重大违法”作为排除非法证据的标准。具体而言，如对于“侵害他人合法权益”是否属于重大违法可以从行为人主观的过错程度、证据获取行为的情节、性质以及行为对当事人所产生的后果等方面进行综合判断。除了规定非法证据排除的基本原则外，对常见的非法取证行为作出列举性规定。例如，对偷拍偷录等基于严重侵权行为所收集的证据予以排除。另外，可以将人格权和隐私权等基本权利的层次做出划分，对不同领域规定不同等级的非法证据标准。

第8篇：法律规则的概念范文

[关键词]数字化；数字证据；视听资料；书证；数字证据规则

STUDYONTHEDIGITALEVIDENCE

YUHai-fang，JIANGFeng-ge

(LawschoolofYantaiuniversity,YantaiShandon,264005)

Abstract：Inordertoacceleratethedevelopmentoftheprocedurallaw,weshouldstudytheeffectsofdigitaltechnologyonthesystemofevidence.Asfortheconcept,digitalevidenceshouldbeadopted,insteadofcomputerevidenceorelectronicevidence;asforthesortofevidence,digitalevidenceshouldbeanewsortofevidencethroughthecomparisonwithdocumentaryevidenceandaudio-visualreferencematerial.Asfortherules,theremustbesomespecialrulesfordigitalevidence.Whendosomeresearchonthenewproblemsasaresultofhi-technology,weshouldconnectthetechnologicalcharactersofitandthefeatureofit.

Keywords：digitalization;digitalevidence;documentaryevidence;audio-visualreferencematerial;rulesofevidence

[中图分类号]D925.1[文献标识码]A

具有相辅相承关系的自然科学与人文社会科学是人类文明不可分割的整体，自然科学成就以及其所积累起来的大量实证科学知识，为社会科学提供新的思维方式与研究方法，而社会科学不仅要思考具体社会关系中人与人的关系问题，还要回答自然科学发展中出现的一系列制度层面和道德层面的问题。包括法律在内的社会科学往往随着自然科学的发展，在对自然科学所引导的社会关系进行调整的同时获得了自身的进一步发展与完善。从法律纵向发展历史来看，每次重大技术进步都会在刺激生产力飞跃提升的同时促进法律进步，工业革命时代如此，当前以数字技术为主导技术的信息革命时代也是如此。数字技术推促环境迅速发展、改变，使法律不得不正面回答其所提出的问题。在这个过程中，首先进行的一般是实体法的扩展与新创，随之而来的则是程序法的映射修正。但是由于目前研究正处于伊使状态，许多问题并没有得到有效解决。

面对数字技术对法律提出的不同以往的挑战，体现于合同法、知识产权法、行政法的一些程序流程中，我国在一些实体法中已开始逐渐进行解决，但在程序法上却仍未开始这方面的尝试。在当前已经出现的大量技术含量极高的案例中，作为程序的核心——证据制度，①不论是民事，还是刑事、行政证据制度在面对新问题时都处于一种尚付阙如的尴尬境地，这种尴尬在目前沸沸扬扬的新浪与搜狐的诉讼之争中又一次被重演。不仅当前制定证据法的学者们所提出数稿中有的根本就没有此方面的规定，即使作为对以往司法实践的总结与最新的证据规则的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对数字技术引发出现的愈来愈多的问题也依然未给予应有的注意。数字技术引发的种种问题现下可谓已渐有燎原之势，却仍不进行解决，可谓欠缺，因此为避免这种脱节，理应在数字技术环境下对括民事、刑事、行政证据制度进行新的研究。

一、数字证据的可采性与可行性分析

数字技术推动出现的社会经济关系提出新的要求，体现于法律之上，在实体法上表现为，要求重新确认这种新技术指示的新类型社会关系当事人间的权利义务关系；在程序法上表现为，当这种社会关系的当事人因权利义务关系发生纠纷时，应当存在与之相适应的相关程序，或者对已有程序进行完善，能够满足这种纠纷不同以往而与其技术特征相适应的要求。而在程序法证据制度上的一个基本表现就是，要求数字化过程中所产生的一些数据资料等能够纳入到证据体系中，得到证据规则的认可，能够被法庭接受成为证明案件事实的证据。

自20世纪90年代起，EDI数据交换方式以其便捷、高效、准确而备受青睐。一些重要的国际组织针对电子商务等进行大量的立法工作，欧美各国在实体上早已承认以数据电文方式订立合同、申报纳税与以信件、电报、传真等传统方式具有相同效力，在程序法上也作了相应的规定。美国《联邦证据规则》通过重申现行判例和成文法的形式肯定了数据电文无论是人工做成的还是计算机自动录入的，都可作为诉讼证据。英国1968年《民事证据法》规定，在任何民事诉讼程序中，文书内容只要符合法庭规则就可被接受成为证明任何事实的证据，而不论文书的形式如何。[8]在1988年修正《治安与刑事证据法》（ThePoliceandCriminalEvidenceAct）也作出了类似的规定。加拿大通过R.v.McMullen(Ont.C.A.,1979)一案确立了新证据在普通法上的相关规则。联合国贸法会在《电子商务示范法》中规定，“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。”又承认了以数据电文方式订立的合同的有效性，并且认为，在一定情况下数据电文满足了对原件的要求，在诉讼中不得否认其为原件而拒绝接受为证据。这些规定运用功能等同法（functional-equivalent），认为只要与传统方式具有相同的功能，即可认定为具有同等效力。我国也与这一国际立法趋势相靠拢，例如我国新修订的海关法中规定了电子数据报关方式。更为重要的是，我国在合同法中已承认以电子数据交换方式订立的合同的有效性，承认其符合法律对合同书面形式的要求。要使实体法的修改有实际意义，就必须设定相应的程序规则，使在以实体规定为依据在诉讼中寻求救济时具有程序法基础，否则实体法上的修改不啻一纸空文。

虽然数字证据并不单纯只是在电子商务关系中产生，其还可在其他社会关系中产生，①但数字证据问题主要是由于电子商务的飞速发展而提出。由于电子商务交易追求交易的快速便捷、无纸化（paperlesstrading）流程，在很多交易过程中很少有甚至根本就没有任何纸质文件出现，电子商务交易中所存在的与交易相关的资料可能完全是以数字化形式存在于计算机等存储设备中。一旦产生纠纷，如果在程序法上不承认数字证据的证据力，当事人将没有任何证据来支持自己的权利主张，无法得到法律救济，商人对电子交易就难以产生依赖感，不利于电子商务的发展。

纵观证据法的发展历程，各种证据类型是在随着经济社会的发展中逐渐得到法律承认的，目前作为主要证据形态的纸质文件经历了很长的时间方得到法律认可，视听资料也经历了类似的过程。电子技术在20世纪大行其道，导致证据法上接受了电子资料的证据效力，而数字技术在20世纪末便开始获得了极大进步，对经济与社会有着深远影响，在新世纪之初所取得的发展与对社会发展的促进作用有目共睹。虽然法院尚未正式使用数字技术形成的数字证据，但法院却早已开始使用数字技术方便案件的处理，虽然不能肯定数字技术会否在某一天取代电子技术，但却能肯定数字技术必将抢占电子技术所占据的社会份额，其对社会的影响必将超越电子技术。任何一种技术新出现时都会有其欠缺之处，但正如电子资料最终成为证据法上的证据类型一样，不能因为数字证据在目前所具有的脆弱性等消极因素而拒绝直面技术的发展、社会的进步，对于其之消极方面可以通过立法技术来加以调整，保障其在诉讼中的可采性，从而扬长避短，在程序法上充分发挥数字技术的作用。

并且，承认数字证据在我国法律上也是可行的。在法律上承认数字证据的可行性就在于法律能否将数字证据容纳进去，而与法律的价值理念不相冲突，并可与原有的法律规定相协调，重新建立的规则与原有的体系也并不矛盾。各国在证据立法上有三种模式：一是自由式，原则上不限制所有出示的有关证据；二是开列清单式，明确列举可作为证据的种类，此为我国所采；三是英美判例法证据模式。承认数字证据，在我国诉讼法中并不存在不可逾越的障碍，我国并不存在英美判例法国家由判例中长期以来形成的例如“最佳证据规则”与“传闻规则”的束缚，以至于由于与根本性原则不相符合而使程序法容纳数字证据大费周折。①我国诉讼法对证据采取列举式的规定，只要立法将新的证据类型予以确认，即可使之成为合法的证据，可以在诉讼中有效使用。将原有的一些规则进行重新阐释或者进行规则的另行制定，即可建立起数字证据制度。法律是个不断进化、发展的而不是僵化的封闭体系，在有完善的必要时，或者修改立法，或者在未修改前对这种新证据以司法解释的形式进行扩大解释，予以诉讼上的许可也是合理的，既符合立法者意图，也不违反我国程序法的相关规定，所以在我国法律上是可行的。

二、数字证据概念的比较研究

使用精确的概念，进行内涵的准确界定与外延的清晰延展，对于一个科学体系的建立极具方法论意义，并且也符合社会学方法的规则，因此，建立一个体系首先进行的便应是概念的归纳。同时，一个精确的概念必须能够抽象归纳出所有客体的本质共性所在，必须能够把表现相同性质的所有现象全部容纳进去。对数字证据进行概念归纳，基于其之鲜明的技术特征，在归纳时要回归到数字技术层面，在其所使用的数字技术与存在的社会经济基础的结合中寻找恰当的突破点。

对于所采用的概念，在国际上至今未有定论，如computerevidence（计算机证据）、electronicevidence（电子证据）、digitalevidence（数字证据）都有其之使用者。我国采取数字证据概念大多数是IT业界，法律学者采用的概念主要是：计算机证据与电子证据，进而在这些概念基础上分析证据的性质、效力、类型等。②这些概念以及在此基础上的分析存在一些问题，之所以如此，或者是因为单纯注重对社会经济层面的考查却忽略对技术层面的透彻分析，或者是因为虽进行了技术的分析，但却未深入到进行法律归纳所需要的足够程度。因而有必要从与这些概念、定义的多维比较中分析数字证据概念的内涵与外延。

（一）与计算机证据、电子证据概念相比较

首先必须明确的是，虽各概念所使用的语词虽不同，但在内涵上，计算机证据、电子证据都是针对不同于传统的数字化运算过程中产生的证据，在外延上一般都试图囊括数字化运算中产生的全部信息资料。不过，计算机证据与电子证据这两种概念并不妥贴，不能充分表现该种证据的本质内涵，由此而容易导致概念在外延上不能涵盖该种证据的全部表现。

1、“计算机证据”概念有人认为，“计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[1]采取“计算机证据”概念来表述数字化过程中形成的证据具有一定合理性，因为计算机及以计算机为主导的网络是数字化运算的主要设备，并且目前数字化信息也大多存储于电磁性介质之中。从数字化所倚靠的设备的角度来归纳此类证据的共性，在外延上能够涵盖绝大多数此类证据。然而，虽然计算机设备是当前数字化处理的主要设备，计算机中存储的资料也是当前此类证据中的主要部分，但是进行数字化运算处理的计算机这一技术设备并不是数字化的唯一设备，例如扫描仪、数码摄像机这些设备均是数字化运算不可或缺的设备，但并不能认为这些也属.于计算机之列。从国外立法来看，没有国家采取computerevidence，采用这种概念的学者在论述中也往往又兼用了其他的概念。

迪尔凯姆认为，研究事物之初，要从事物的外形去观察事物，这样更容易接触事物的本质，但却不可以在研究结束后，仍然用外形观察的结果来解释事物的实质。所以，“计算机证据”概念从事物外形上进行定义具有一定合理性，但是“计算机证据”概念未能归纳出数字化过程中形成的可以作为证明案件事实情况的证据共性，其不仅仅只是能够涵盖当前数字化过程中产生的大多数却不是全部的信息资料，而且在法律上也不能对将来出现的证据类型预留出弹性空间。

2、“电子证据”概念目前，采用“电子证据”者甚众，其存在各种各样的定义。有人认为：“电子证据，又称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[2]有人认为：“电子证据，是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。”[3]“电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录，它包括视听资料和电子证据。”[4]加拿大明确采取了电子证据概念，在《统一电子证据法》（UniformElectronicEvidenceAct）的定义条款中规定，“电子证据，指任何记录于或产生于计算机或类似设备中的媒介中的资料，其可以为人或计算机或相关设备所读取或接收。”[5]

综合起来，各种电子证据的定义主要有这样两种：第一，狭义上的电子证据，等同于计算机证据概念，即自计算机或计算机外部系统中所得到的电磁记录物，此种内涵过于狭小，不能涵盖数字化过程中生成的全部证据，不如第二种定义合理。第二，广义上的电子证据，包括视听资料与计算机证据两种证据，在内容上包含了第一种定义，并且还包括我国诉讼法中原有的视听资料。但我们认为，这些定义中不仅所使用的“电子”一词不妥，而且所下定义亦为不妥，理由如下：

第一，将电子证据或者计算机证据定性为电磁记录物未免过于狭隘。虽然数字设备的整个运作过程一般由电子技术操控，各个构件以及构件相互之间以电子运动来进行信息传输，但是仍然不可以认为该种证据即为自电子运动过程中得到的资料。美国《统一电子交易法》2（5）中规定：“电子(electronic)，是指含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术。”扩大解释了电子的语词内涵，使用各种不同的技术载体来表达扩大的电子语义，已经失去了“电子”一词的原义，原本意义上的电子只是其使用的“电子”概念中的一种技术而已，从而能够涵盖大多数此类证据。不过，既然如此，还不如直接使用能够涵盖这些技术特性的“数字”概念，在工具价值方面更有可取之处。加拿大《统一电子证据法》解释中解释之所以采取“电子”，“因为信息为计算机或类似设备所记录或存储”，但这个理由并不充分。并且接下来又承认有些数字信息（digitalform）未涵盖于本法，因为有其他的法律进行调整。第二，电子证据概念不能揭示此类证据的本质特征。电子运动只是数字化运算的手段，而非本质，并且也并不是所有数字设备的运算全都采取电子运动手段。进行数字化运算的计算机设备及其他数字设备的共同之处在于这些设备的运算均采取数字化方式，而非在于均采取电子运动手段。第三，不论是将视听资料这种已存的证据类型纳于电子证据中，还是将电子证据纳入视听资料中，会致使“电子证据”与我国诉讼法中的“视听资料”相混淆，而此类证据与视听资料证据的本质共性并不相同。视听资料中主要为录音、录像资料，其信息的存储以及传输等也都采取电子运动手段。录音、录像采取模拟信号方式，其波形连续；而在计算机等数字设备中，以不同的二进制数字组合代表不同的脉冲，表达不同信号，信息的存储、传输采取数字信号，其波形离散、不连续。二者的实现、表现、存储、转化都不相同。传统的电话、电视、录音、录像等都采取模拟信号进行通讯，这是视听资料的共性，而计算机与网络信息技术则采取数字化方式通信，这是数字化运算中生成的证据的共性，两者不同，不应混淆。

可见，狭义上的电子证据在外延上只能容纳数字化过程中产生的部分证据，失之过狭；广义上的电子证据确实能够在外延上容纳数字化过程中产生的全部证据，但却失之过宽，如将视听资料与计算机证据这两种差别极大的证据容于同一种证据类型中，将不得不针对两种证据进行规则的制定，从而导致同种证据类型的证据规则不相统一，很难建立起一个和谐有致的体系。

（二）数字证据①概念的内涵与外延

我们认为，数字证据就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料。

这里使用的“数字”(digital,digitspl.)与日常用语中的“数字”语义并不相同，虽并不如“电子”更为人们熟悉和容易理解，但重要的是根据科学的需要和借助于专门术语的表达，使用科学的概念来清晰的定义相关事物，况且“数字”概念在现今信息时代也并不是一个新概念，早已为人们广泛接受和使用。现代计算机与数字化理论认为，数是对世界真实和完全的反映，是一种客观实在。人类基因组的破译说明，甚至代表人类文明最高成就的人自身也可以数字化。[6]来势汹涌的全球信息化潮流实际上就是对事物的数字化（digitalization）处理过程，区别于纸质信件、电话、传真等传统信息交流方式，这种采用新的信息处理、存储、传输的数字方式在现代社会包括日常交往与商业贸易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，数字技术还会不断的发展，因此在进行法律调整之时就更不能限定所使用的技术与存储的介质，从而在法律上为技术的发展留存一个宽松的空间。

1、数字证据有其数字技术性。信息数字化处理过程中，数字技术设备以“0”与“1”二进制代码进行数值运算与逻辑运算，所有的输入都转换为机器可直接读写而人并不能直接读写的“0”、“1”代码在数字技术设备中进行运算，然后再将运算结果转换为人可读的输出。数字证据以数字化为基础，以数字化作为区别于其他证据类型的根本特征。数字证据具有依赖性，其生成、存储、输出等都需借助于数字化硬件与软件设备；具有精确性，数字证据能准确的再现事实；具有易篡改性，数字化技术特性决定了数字资料可以方便的进行修正、补充，但这优点在数字资料作为证据使用时成为缺点，使其极易被篡改或被销毁，从而降低了数字证据的可靠性，这个特点也决定了在对数字证据进行规则的制定时应当切实保障其之真实性。SWGDE(ScientificWorkingGrouponDigitalEvidence)与IOCE(InternationalOrganizationonDigitalEvidence)在1999年在伦敦举办的旨在为各国提供数字证据交换规则的会议IHCFC(InternationalHi-TechCrimeandForensicsConference)上提交了一份名为《数字证据：标准与原则》的报告也对数字证据从技术方面进行了定义，“数字证据是指以数字形式存储或传输的信息或资料。”[7]在接下来的规则中则重点阐述了如何对数字证据的真实性进行保障。

2、数字证据有其外延广泛性。数字证据概念在外延上既可以容纳目前以数字形式存在的全部证据，又具有前瞻性，可以容纳以后随着技术与社会发展而出现的此类证据。数字证据可以产生于电子商务中，也可以产生于平时的日常关系中，表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等，从美国FBI目前的犯罪执法中可以看到，现在专家越来越喜欢用数字技术对一些其他证据进行处理，例如用AvidXpress视频编辑系统、Dtective图像增强处理软件对取得的录像进行处理，并且这种处理也往往得到法庭的承认。这种对原始证据进行数字技术加工后形成的证据也可看作是一种传来数字证据，即形成了一种证据类型向另一种证据类型的转化，例如对我国视听资料中的录音、录像进行数字处理后可以认为是数字证据，适用数字证据规则。这一点很重要，因为不同的证据类型往往适用不同的证据规则，从而在真实性等方面可能作出不同的认定。

数字证据一般有两种存在形式：一是机器中存储的机器可读资料，二是通过输出设备输出的人可读资料，如显示设备显示出来或者打印设备打印出来的资料。前种作为数字证据毫无疑问，而后者从表面看来似乎可以认定为书证。其实，此种人可读的输出资料仍然属于数字证据，因为这些资料来源于数字化设备，是在设备运行过程中取得的，其之产生完全依赖于前者，人可读的资料是由机器可读的资料经过了一个技术转化过程而取得的，在内容上保持了一致性。这两种资料具有同质性，只是表现方式不同而已。后者的真实性等因素依赖于前者，在如何确保证据的合法性、真实性等方面，不可以因为其表现为纸面形式就适用书证规则，而应适用数字证据的证据规则。

三、数字证据在证据体系中的地位

由前文所述，我国应承认数字化过程中产生的信息资料的证据力，而数字证据要想在诉讼中具有可采性，得到有效使用，首先应在法律上得到认可。对于以列举方式来进行证据分类的立法而言，一般是先确认合法的证据类型，将证据分类，然后将资料归入到确认的证据类型中去，形成一个证据体系。我国现有的民事、行政、刑事证据体系都由各自的证据类型与相应的证据规则组合而成。①确认数字证据，将之纳入到程序法证据体系中，自然会对原有证据体系产生影响：首先，要在程序法上承认其之合法性，具有可采性；其次，应确定其之证据类型；再次，需制定数字证据规则。这就需要解决两个问题：一是是否可以扩大解释原有概念，将数字证据包含于原有体系之中，从而保持原有体系与规则的稳定性；二是如果扩大解释并不足以一劳永逸，而应将之视为一种新的证据类型纳入到证据体系中，那么如何设定相应的证据规则。

（一）数字证据类型分析

数字证据并非以其物理状态，而是以其记载的内容来证明案件事实，这与我国程序法中七种现有证据类型中的物证等并不相同，而与视听资料与书证非常相似，因此关于数字证据类型的问题，主要围绕于应将数字证据归于视听资料、书证中，还是应当独立出来成为一种新的证据类型展开，这三种观点都有其支持者。所以应当对数字证据与视听资料、书证的关系进行比较，从而分析数字证据是应当划归原有证据类型之中，还是应当成为一种新的证据类型。

1、视听资料不仅现在有许多观点认为应将计算机存储的资料等数字证据归属于视听资料之中，而且在此之前的一些学者著述中，也认为视听资料包括计算机存储的资料。[9]不过这种主张并不像将数字证据纳入书证的主张那样有国外立法例作为支持，而只是一味的希望将数字证据纳入原有规定中，以维持原体系的稳定性。

数字证据与视听资料之间，一个直观印象便是两者均须借助于机器中介方可存储或显示信息，似乎相同。但视听资料一般采取电子技术，采取模拟信号进行信息的存储、传递、显示，从而会导致信息的流失，因此存在原件与复制件之分。而数字证据采取数字技术，与电子技术间存在较大的不同，复制过程一般不会导致信息的丢失，原件与复制件的区分对于数字证据而言已无大的法律意义。就表面看来，数字证据的表现与视听资料似乎是非常相同，但是我们认为，正如上文所述，在物理性质与表现手段上，数字证据与视听资料存在的环境与据以生成的方式存在非常大的不同；数字证据与视听资料在证据规则上存在非常大的不同，同归一种证据类型中，规则的科学性很难保证；并且更为关键的问题在于，在我国诉讼中，视听资料一般不能成为独立定案的依据。但是，电子商务交易中往往只存在数字证据，少有其他类型的证据，而根据最高院的民事诉讼证据解释，视听资料的证据力仍然很弱，一旦将数字证据归属于视听资料之列，会致使案件中没有证据力强大的可独立定案的证据，于现实不利。这也是不能将数字证据归入证据力较弱的视听资料中的最关键的理由。将视听资料纳入数字证据之列固不可取，却也不可以将数字证据纳入视听资料之列。

2、书证书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料，[10]与数字证据的相同之处在于两者都以其表达的思想内容来证明案件事实情况，不同之处主要在于载体与证明手段之上。将数字证据归于书证之列在目前的学界论述中颇占上风，以书证规则对数字证据进行规制的声音也远多于以视听资料进行规制的声音，并有国外的立法例作为有力的论据，但是书证与数字证据虽有相同之处，但迥异远大于相同。

从程序法角度来看，一般意义上的书证一般通过纸质文件、布片或者其他有形物体所载的文字、图画或其他符号来证明案件的事实情况，具有原件与副本之分，法庭一般会在提供书证原件的情况下方承认其之效力。数字证据则一般存储于数字化技术设备之中，以磁盘或者光盘等为存储介质，所存信息在复制、传递、显示过程中保持了一致性，产生上虽有先后之分，但并不存在书证意义上的原件与副本之分。在证明手段上，数字证据不同于书证，常常表现为各种文字、图形、图画、动画等多媒体资料。并且，只要保存方式得当，数字证据可以永久保存，却不像书证会随着时间的经过而变得暗淡不清。再者，较之于书证，数字证据更易被伪造或者篡改，致使现在很多国家的法院仍然怀疑数字技术不当使用的可能，从而使数字证据在法律上的不确定性与不可靠性大大增加。

从实体法角度来看，实体法的一些规定，尤其是合同法将以数据电文订立的合同归于书面形式为将数字证据归于书证的观点似乎是提供了实体法上有力的佐证，但是我们应当看到，书证不一定就是纸质形态，书面形式并不等于纸面形式，数据电文为书面形式并不等于数据电文就是书面文件。在对书证与数字证据进行比较时，应当对纸质形态、书面文件、书面形式几个概念进行理性的区分：书证不等同于纸质形态，不等同于书面文件，反过来看，纸质形态与书面文件形式的证据也并不一定就是书证，所以，数据电文为书面形式也不等于其可归于书证一列。并且，合同法所运用的在电子商务立法中为各国普遍认可的功能等同法，只是在功能上将数据电文与传统的纸面形式同归为实体法意义上的书面形式，但却不是承认此两者在证据类型上为相同类型，即同为书证。

《电子商务示范法》在第8条与第9条中对电子商务中产生的信息作为证据的可接受性作出了明确规定：信息自首次生成之时起，除加上背书及在通常传递、存储、显示中发生的正常变动外，并无其他变动，则始终保持了完整性（integrity），并根据生成信息的目的来评定所要求的可靠性标准，依此来判断是否为原件。①这种规定排除了数字证据归入书证之列的最大障碍——书证对于原件的要求，使数字证据归属于书证之列不存在大的矛盾。但是，两者的不同性导致如果将数字证据归属于书证之列，势必会引起书证原有证据规则的变更，例如证据的出示、原件与副本、真实性的鉴定、证据保全等。我国诉讼法上的数种证据类型中除物证、视听资料外都可表现为书面形式，但这并不妨碍它们因其自身的特征而成为一种新的证据类型，建立起自身的证据规则。而数字证据很明显有区别于其它证据的显著特征，同时，其使用的数字技术与存在的社会经济基础又区别于其他种证据类型，为了解决数字证据本身证据力强弱的问题，不必一定要将之归于书证中。

包括英、美、加拿大在内的许多判例法国家将这种证据归于书证之中，但我国不能采取同样的方式，因为首先，英美的这种规定是与其原有的证据规则相一致的，例如在新的证据规则中结合了对microfilm与oralevidence等的规定，又新发展了最佳证据规则与传闻证据规则，我国不存在这样作的基础；其次，我国不存在判例法中已存和不断补充的新判例规则可以及时有效的对之进行调整；再次，数字技术的飞速发展也决定了数字证据规则需要根据技术的发展步伐不断调整，而一旦归入书证中，为保持书证原有规则的稳定必然会牺牲数字证据规则的完整，而严格的立法程序又不会使证据规则的修订很容易。对这个问题的讨论当然要参考国外的立法，但是又必须考虑到本国的法律沿革与现状，而不可盲目的吸纳国外规定却不顾难以将之本土化的现实，以至于出现消化不良的可能。

3、数字证据为新的证据类型。数字证据在目的上与其他证据一样都是为了证明案件事实情况，但在存在形态上与证明方式上与以往的证据类型颇不相同，不论归属于何种已存证据类型中均不合适。数字证据具有独自的社会经济基础，具有本身的显著特性，具有与其他证据类型相区别的特征，在证明方式与书证有一定的相似性。因此，在修改立法前为了解决目前比较急切的问题，可以司法解释明确数字证据的证据力，将之归于书证之中，并作出适应数字证据自身特点的一些证据规则，保持书证原有规则的稳定。而最好的方式为将之视为一种新的证据类型——数字证据，同时还应制定与其特征相应的证据规则。

（二）数字证据规则设计

对数字证据的证据规则进行设计时应充分考虑到数字证据产生的环境、生成方式、存储手段等技术性特点以及法律的传统与体系的内在逻辑。数字证据具有许多优点，但也有其较之于传统证据类型的缺点，尤其是对其真实性的保证相对较难。对数字证据的真实性保障，在技术上可以推进安全技术手段的发展，严格系统操作流程，以及网络服务中心中转存、电子签名、网络认证等一系列信用保证手段来提升其安全性和可信度。不过，对数字证据真实性的保证主要应从法律角度着手，不过，在法律上保证数字证据的真实性时，不应对数字证据所使用的技术进行限制，而应采取功能等价与技术中性原则，从而不至于使法律成为阻碍技术发展的桎梏。我们认为，在确认了数字证据类型实现了证据合法性的前提下，在满足程序法例如举证分担、举证时限等一般规则的条件下，数字证据自身规则的设计主要应放在对其真实性的保障之上，这一点在各国相关立法上均得到了体现，例如TheCivilEvidenceAct,1968U.K.、SouthAustraliaEvidenceAct（1929-1976）、SouthAfricanComputerEvidenceAct,1983主要规定的是数字证据的可接受性，其中便以大量篇幅来规定其之真实性。不论数字证据是作为书证，还是作为一种新的证据类型，基于其自身特征，我们认为都应当至少确立以下证据规则：

1、保证数字证据的真实性。（1）审查数字资料的来源，包括形成的时间、地点、制作过程等；①采用数字签名的数字证据的证据力强于无数字签名的数字证据；使用的签名技术安全性更高的数字证据的证据力大；保密性强的数字证据的证据力强于保密性弱的数字证据。（2）审查数字证据的收集是否合法；（3）审查数字证据与事实的联系；正如不能说物证是直接证据还是间接证据一样，也不能简单的说数字证据是直接证据还是间接证据，对此应根据数字证据与案件本身的联系来区分，但是目前许多学者的论述中却脱离案件来谈数字证据是直接证据还是间接证据。[11]证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大，反之则证明力较小。因此，如果查明一项数字证据自生成以后始终以原始形式显示或留存，同时如果该证据与案件事实有着内在的、密切的联系，则其为直接证据；反之，若该证据不足以单独证明待证事实，则属于间接证据。（4）审查数字证据的内容是否真实，是否有伪造、篡改情形；可以审查数字证据产生的硬件与软件运行环境、系统的安全性，内部管理制度；要考虑生成、储存或传递该数据信息的方法的可靠性，保护信息完整性的方法的可靠性，以及伪造、篡改情形出现的可能性大小等因素。①（5）结合其他证据进行判断；尤其可以考虑无关第三方、CA认证机构、网络服务商提供的数字证据。例如《广东对外贸易实施电子数据交换暂行规定》规定，在进行电子数据交换的协议，双方发生争议的，以电子数据中心提供的数据为准。[12]

2、数字证据可以成为独立定案的依据。尤其是在目前无纸化的电子商务中，在不存在其他证据类型时，应当认可数字证据可以成为独立定案的依据。在数字证据与其他证据相矛盾时，由于数字资料较易篡改，所以在现阶段一般要承认物证、书证的证据力强于数字证据。不过，任何证据都有伪造的可能，因此还要重视发挥法官在具体案件中的自由心证。

3、当事人可对数字证据的真实性进行证明。当事人提供数字证据，如无相反事项证明其不真实，则其为真实；对方当事人可对其之真实与否进行举证。②即使数字证据变换了形式，只要在内容上保持了一致，仍可认可其之证据力。

4、当事人可申请有关专家对数字证据进行证明。这种证明可以认为是专家证人性质的证据，用来对数字证据的真实性等进行证明。在有关数字证据的认定等问题较为复杂时，法院可依当事人申请而进行调查取证，也可指派或聘请专业人士或机关进行鉴定。美国存在一个影响较大的EED（Electronicevidencediscovery）公司，其在为数据的认证、定位、处理、删除数据的恢复等方面提供专家证人领域得到了法院的认可，该公司为美、英、加拿大、欧洲提供这种服务。专家在对受到怀疑的数字证据的真实性进行作证时，按照美国的联邦证据规则，其需对所采技术、处理流程等进行详细的说明，并接受交叉询问。

5、数字证据原始载体与复制件具有同等的证据力。数字信息在经过多次复制、传输以后仍然保持了一致性，而不似其他证据会有信息的丢失、缺损。数字证据的原始载体与复制件不相吻合并不能说明复制件为伪造，但应当说明其来源和制作经过，从多方面综合判断数字证据的真实性。美国《联邦证据规则》对“复制件的可采性”作出了这种规定。[13]

6、数字证据公证。允许当事人请求公证机关对数字证据进行公证，在诉讼中进行使用，不过，进行公证的公证机关必须具备进行数字证据公证的能力，同时应规定相应的公证程序规则。

7、数字证据保全。数字资料的存储不同于其他证据，且常常是有关证据存储于当事人或者网络服务中心的服务器中，因此在对证据进行保全时，法院如何进行保全，如何寻找到存储的数字资料，不能寻找到而当事人拒不提供，以及采取证据保全会影响当事人的服务器的正常运作而影响其正常的业务活动时，对当事人商业秘密的保护等，都应当设计相应的规则。①

8、确定网络服务中心进行资料保存、证明的义务。信息在网络上进行传输需要服务器，服务器在传输信息时一般都对信息进行存储、中转，这些服务器大多由信息服务提供者与网络接入服务提供者控制。尤其在电子商务中，交易当事人一般是通过网络服务中心进行信息数据的传递与交换。在诉讼中，网络服务中心为中立的第三方机构，且无论技术与设备，还是资信状况，均比较可靠。在当事人提供的证据相互矛盾无法认定时，法院可要求网络服务中心提供其留存的相关资料。在当事人的提供的证据与网络服务中心提供的证据不相符合时，应认定网络服务中心提供的证据。在法律上要求网络服务中心在一定期限内留存相关交易资料备查，同时又要注意对交易当事人商业秘密的保护。《广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定》就规定，EDI服务中心应有收到报文和被提取报文的回应和记录。凡是法律、法规规定文件、资料必须长期保存的，其表现形式的电子报文要给予存贮，存贮期最短不得少于5年。进行电子数据交换的协议双方发生争议时，以EDI服务中心提供的信息为准，双方可依照协议申请仲裁或按照法律、法规规定向人民法院。②

四、结语

数字技术对法律的影响是间接的，其首先影响社会经济关系，然后以此为中介影响法律。数字技术对从实体到程序的各个法律部门法都产生作用，数字证据问题只是在程序证据制度上的一个反映而已。

一个科学的体系应当建立在精确的概念基础之上，应以数字证据概念作为基础概念来对此制度进行建构，对其的研究应当结合其之经济性、技术性特点。数字证据是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料，其外延广泛，并不仅限于电子商务中产生的资料，也并不仅指计算机数据；在证据类型上，数字证据与视听资料差别显著，不可同归一种证据类型中，与书证存在相同之处，也存在差异之处，目前可以以司法解释的方式将之明确于书证之列，同时规定一些与之相应的符合现实需要的证据规则，以作应付当前现实问题的权宜之计，而长远看来还是应将数字证据确立为一种新的证据类型，同时制定与其特点相应的证据规则，在对数字证据规则进行设计时,重点应当主要放在对真实性的保障之上。

数字技术、电子商务以及知识经济在我国的充分、完全发展只是时间的早晚，实体法对此已开始进行调整，而程序法却仍未开始这种尝试，要求不可谓不迫切。程序法律在解决科技引发的问题的同时，也必然会随着科技导引的社会发展而相应进步，是以，对数字技术对程序法的影响的研究应当得到学界足够的重视，以使程序法获得在数字时代的发展。

[参考文献]

[1]张西安.论计算机证据的几个问题[N].人民法院报2000-11-7（3）.

[2]白雪梅、孙占利.电子证据中的法律问题[EB/OL]./falv/wenji/fnsx/fnsx100.htm2001-12-6.

[3]韩鹰.对电子证据的法律研究[A].中国律师2000年大会论文精选上卷[C].北京：法律出版社2001.284—290．

[4]程.电子证据体系及法律定位[EB/OL].

/law/Special_show.asp?SpecialID=42001-12-6.

[5]Definitions1,UniformElectronicEvidenceAct,Canada.

[6]蔡曙山.论数字化[J].中国社会科学2001，（4）.33—42.

[7]See,"Digitalevidence:PrinciplsandStandards"in2002-5-12

[8]TheCivilEvidenceAct,1968(U.K.1968c.64)Section5.Admissibilityofstatementsproducedbycomputers

[9]江伟.民事诉讼法学[M].北京：中国人民大学出版社，2000.155.

蒋志培.网络与电子商务法[M].北京：法律出版社2001.564.

张梅.电子邮件能否作为诉讼证据[J].华东政法学院学报2001，（03）.

游伟、夏元林.计算机数据的证据价值[J].法学2001，（3）.45.

[10]江伟.民事诉讼法[M].中国人民大学出版社2000.154.

[11]沈木珠.论电子证据的法律效力[J].河北法学2002，（2）.15—19.

[12]蒋志培.网络与电子商务法[M].北京：法律出版社2001.564.

[13]Rule1003.AdmissibilityofDuplicates,FederalRulesofEvidence.

①程序法中，证据制度往往比其他制度与社会发展和科学技术进步之间具有更为紧密的关联，可以说，证据制度的稳定性较诸其他程序制度为弱，因为其常常需要随着科学、技术等的发展不断作出相应的调整，在证据种类、法庭质证等方面，证据制度需要很快的反映各种技术的发展。

①以数字化设备为基础而生成的数字形式读写的证据均可认为是数字证据，其可以为民事程序法上的证据，也可以为刑事、行政程序法上的证据，不过，在现阶段，电子商务关系中产生的这类证据的数量多于其他类型社会关系，但不可以认为数字证据即为电子商务中产生的证据，例如内部局域网、个人计算机中存储的资料也可成为数字证据。

①英美判例法中，在这两项原则的制约下，起初由计算机数字设备中取得的资料并不能够成为诉讼中有效的证据，但是法官通过扩大解释一些本已存在的例外性规定，使这些资料成为法庭可以接受的证据。对此，可参见沈达明先生的《比较民事诉讼法初论》上册，中信出版社1991版，第331—334页。

②还有的学者在论述中并未对其使用的概念进行定义，如吴晓玲载于《计算机世界》1999年第7期的《论电子商务中的电子证据》中使用电子证据，游伟、夏元林载于《法学》2001年第3期《计算机数据的证据价值》中使用计算机数据电讯，吕国民载于《法律科学》2001年第6期的《数据电文的证据问题及解决方法》所使用的数据电文都未进行明确的法律上的界定。

①数字证据可以出现于三大程序法中，本文针对民事、行政、刑事程序法中的数字证据问题的共性进行讨论，并不涉及基于不同程序性质而产生的细节问题的不同。同时，我们无意在此对我国原有证据体系的分类模式与合理性等进行论证，那并不是本文所主要研究的问题。

①三大程序法的证据类型主要有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种，同时，行政诉讼法中还有一种现场笔录，刑事诉讼法中还有一种犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解。实际上，主要证据类型基本相同，不同之处产生的原因是不同程序在操作层面有不同的情况。

①根据这种已为许多国家所采的有关原件认定的规定，对于数字证据而言，在技术平台之上初次产生的数字证据可以认为是原始证据，在经过复制、传输之后则为传来证据了，但此两者在证明力上并无二致，原始证据与传来证据这种确定证据证明力大小的划分在数字证据规则中已无意义。这也表明了数字技术的出现使得法律上原有的一些规则在对这些新技术导引的社会关系进行调整时已不再如以往那么有效了。

①包括联合国贸法会在内，各国一般考虑生成、存储或传递该数据的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性,用于鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。

①美国法院在《联邦证据规则》修正以前经常采取的一个判例中确立了这些原则，Kingv.exrelMurdockAcceptanceCorp,222So.2d.393at398,(1969)(Miss.Sup.Ct)，而这些原则在另一个判例中又得以充实，MonarchFederalSavingsandLoanAssociationv.Genser,383A.2d475at487-88,1977(N.J.SuperiorCt,Ch.Div.

②英国1988年修正的《治安与刑事证据法》采取这种反面列举的规定。

第9篇：法律规则的概念范文

【关键词】正义；社会正义；哈耶克

“正义”一词，源远流长。从柏拉图的《理想国》开始，正义就是诸德之德。在其发展演变中，正义始终是人们呼唤的目标，但其内涵和意义越来越庞杂，评判标准越来越多样，有时甚至含混不清。这就使正义陷入尴尬境地。在当今这个贫富悬殊日益加剧的社会中，人们比以往任何时候都更加地渴望正义。哈耶克将社会正义视为一种幻象摒弃，激起人们心中的反感。在抨击其理论的弊病时，我们首先还是客观冷静地考察一下哈耶克正义概念，理清其正义概念的脉络。哈耶克在其著作《法律、立法与自由》的第二卷《社会正义的幻象》中，对正义概念作了严格而明确的界定，并对正义是人之行为的一种属性、正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令、正当行为规则和检测他们正义与否的标准都是否定性的进行了详细的阐释。

一、正义是人之行为的一种属性

文章开篇哈耶克就谈到正义这个术语在适用性方面被人们所忽略的限度问题。“惟有人之行为才能被称之为时正义的或不正义的。把正义一术语适用于人之行动以外或支配人之行动的规则以外的种种情势，乃是一种范畴性的错误。”这也就是说正义的适用范围只是人的行动本身，至于行动的结果如何则不在考虑范围。此外，“正义的这个术语所预设不仅是那些认为有责任促成那种事态的人能够切实的做到这一点，而且还包括他们如此行事时所凭借的手段也是正义的或合乎道德的。”继而，哈耶克提出自己对正义的完整解读，他认为“所谓正义，始终意味着某个人或某些人应当或不应当采取某种行动；而这种所谓的应当，反过来又预设了对某些规则的承认：这些规则界定了一系列情势，而在这些情势中，某种特定的行为是被禁止的，或者是被要求采取的”。这里所谓的规则也就是正当行为规则，是指影响到其他人的个人行动，旨在防止个人与个人间的冲突与不和谐，通常情况下，它并不向任何具体的个人施加肯定性的义务，除非个人由于自己的行为而招致了某种义务。由此可知，在何种条件下某种行动是被许可的，正当行为规则对个人行动的保障却是要由个人在遵循正当行为规则的前提下去完成。需注意，只有人之意志造成的那些情形、结果才能被称作是正义或不正义的。

二、正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令

正当行为规则在通常不向任何人施加肯定性的义务方面而言（除非个人因自己的行动而承担了这样的义务），它都是否定的。首先我们来看一下正当行为规则的特征：“一、在这些规则禁止而非要求采取某些特定种类行为的意义上讲，他们几乎都是否定性的规则......”由此可见，正当行为规则都是禁令性的、否定性的。

为什么正当行为规则都是否定性的规则。按照哈耶克的理解：“那些目的独立的规则无力决定一向特定的行动，而只能界定出他们所许可的某些行动类型范围。”即要想禁止侵损他人的行为，只有凭靠那些对任何其他人都不得干涉的领域做出界定的规则才能实现。同时我们还需要注意的是，正当行为规则并不能侵害和损害他人的行动。而且，正当行为规则并不可能保护所有的利益，而只能够保护那些被称之为合法预期的东西。

由此看来，正当行为规则的作用可以让我们明确在什么样的条件下，什么样的行动被许可。正当行为规则有助于防止冲突；有助于人们通过消除某些不确定性的根源来促进合作。但因按正当行为规则行事也不能保证没有不确定性，所以“正当行为规则不能够保证个人在使用这些资源或财产的时候获得成功。”

三、正当行为规则和检测他们正义与否的标准都是否定性的

虽然正当行为规则具有防阻冲突、促进合作的作用，但是哈耶克也明确指出：“正当行为规则并不是由一直或利益决定的，也不是由任何与旨在实现特定结果之目的相同的目的所决定的......人们持之一贯的在每一代人所继受下来的规则系统当中实施者一致性的检测标准。”由此可见，正义绝不是对那些在某个具体场合中遭遇的厉害攸关的特定利益所做的平衡，也不是对那些可以确认的阶层的利益所做的平衡。同时，正义不旨在达致一种被认为是正义的特定事态，也不关注某一特定行动在事实上所造成的结果。

万事万物都是变化发展的，正当行为规则的确立、修正和补充等一些列努力也都会随着时间的推移而发生变化，甚至使整个规则系统发生彻底的改变。否定性的标准有助于我们修正，但不会为我们选择出一个全新的规则系统提供一个肯定性的理据。由此哈耶克认为：“正义（也就是普遍适用的规则）必须支配特定的（尽管也可能是人们普遍感受到的）欲求。”但是需要注意的是我们的正义感或者是我们一贯坚持的正确标准可能是错误的。因此，从根本上说，在我们生活与其中的那个抽象秩序中，指导我们行动的正当规范，必须源出于我们的智识而非我们的直觉认知。

概而言之，哈耶克的正义观与其正当行为规则是紧密相连的。在自生自发秩序中，只有人之行为才能被称之为是正义的还是不正义的。正义并非指人的行为本身的正当性，而是指行为规则的正当性，因为若是没有正当行为规则这一调适的标准，那么人的行为就不存在正义与否。哈耶克正义概念的重要特征就在于其从传统思想中的人性正义转换到了规则正义。立基于无知观之上的正当行为规则所体现出来的正义性，表现为从否定性的方面限制着人的行为。由此，正当行为规则的否定性特征，决定了哈耶克的正义观也是否定性的。

参考文献