法律规则的特征精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的法律规则的特征主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：法律规则的特征范文

一、传统商业的法则

（一）诚信是金诚实守信，与人为善，是立身之本，也是商业企业兴业之命根。百年老字号，无一不是用诚信打开市场局面，靠诚信打牢不毁之根基。靠什么取得诚信？首在商德修养。商家，不仅在商言商，还应言德。商家成天与货利打交道，极易为货贿蛊惑，明于利而暗于义。如果不加强商德修养，难保不滑向奸诈邪道。商德修养并不高深神秘。古人把“德”字写作“直字下面一个心”，形象得很，“直心”即为德。作为一个讲道德的商人，时时不忘“直心”经营，货真价实，童叟无欺，谋利不害义，因而为消费者所信任。诚信还体现在严守市场游戏规则上。不制假售假，不以劣充优，不奸狡欺诳，不作黑心买卖。商德修养，是练“内功”，遵守市场规则，是内功修养的具体体现。诚信是金，欺骗是祸。拿钱买“诚信”，欺人实欺己，其祸不远矣！

（二）公平买卖公平买卖是商业的基本法则之一。商业交易的长期性依赖于公平交易。公平是基于公开、公正、合理的条件下商品价值的让渡。商家通过采用标准计量方法、科学的票据制度、严格的交易程序等实现公平交易。公平买卖也是企业诚信的具体表现形式。

（三）低买高卖从企业的角度着想，追求利益最大化是天经地义的事。商人就是要通过买卖获得利润。以低价买进，高价卖出，从中赚取差价。

（四）互为有偿所谓“对价”或“约因”，一般就是说双方互为有偿，双方都拥有权利又都承担义务，不履行合同规定的义务时有向对方赔偿损失的责任。卖方交货，买方付款，是互为有偿。

（五）钱货两清商品买卖的交割是商品交易最后环节，是实现公平交易的重要步骤。一手交钱，一手交货，钱货两清，才算完成一宗交易。

（六）有市有场市场的形成源于交换，商品交换源于需求。商业是以需求为中心，这是商家必须紧紧抓住的经营核心。企业走向市场就要以顾客为中心，不断满足顾客的需求，才能赢得自己的市场。

（七）寸土寸金世界上最常见又最易为人所忽视的，大概就是土地。而土地的差别太大了。商家总有“寸土寸金”之说，以金为交换单位的，除了土地之外，只听说过“一寸光阴一寸金”，别的珠宝珍玩虽数量众多，但都不具备与土地、时光交换的资格。光阴是流动的抽象概念，土地是真实的具体概念，相比之下，土地更胜一筹。“寸土寸金”不光说的是上海南京路、北京王府井的商业地段，尽管这些地段的商业价值远胜于“寸土寸金”。这里面还包含着领土的神圣与不可侵犯的意蕴。

（八）和气生财商人的特有属性是什么？是互利。为自己创造财富的同时，也一定会为自己的生意对手(买家或卖家)创造财富，否则生意就做不成。所以，商人是“双赢”的化身。和气生财的行为准则是和气。获取利润、获取市场的途径、手段、方法都必须和和气气、规规矩矩，守法守信。君子和而不同，生意不成仁义在。和气生财的目的是生财。但这种生财必定是互利的。自己要想获利，必须使自己的买家或卖家获利。和气生财还得目光长远，不贪图近利。舍弃质量，做“一槌子买卖”，无可奈何花流去。只有产品力图精益求精，使消费者回头光顾，多次光顾，似曾相识燕归来。西方文化以注重物性为基础，东方文化以重视人性为根基。从全球的视角看，这是整体的两极。发展的趋势一定是物性重的向人性化发展，人性重的要补偿物性基础。东、西方发展历史正实证这个方向。

二、现代商业对传统规则的扬弃

（一）现代商业对传统规则的扬弃现代商业的形式已经发生了极大的变化，不仅从时间、距离、空间上进行了商业内容和形式的变革，而且由现实的商业发展到了虚拟的商业。因此，现代商业改变了人们的商业理念、行为方式以及价值取向，一定程度上影响到商业规则的遵循。以交易时间为例，从早期的同时互为等价交易到不同时交易，影响到商业规则的执行。商家能否按时交割，何时交割，影响商业诚信、公平交易。无论是“先发货后付款”，还是“先付款后发货”，都影响商业一方的盈利和风险。尤其是现代商业在虚拟条件下交易，时间大大缩短，交易风险更大。传统商业规则的约束力减弱。从距离而言，异地交易不仅增加了时间风险，而且增加了距离风险。虚拟交易，现实交割使影响更加复杂。信息时代的显著特点使人们完全改变了工业经济时代的生产、经营、生活模式，大大缩短了人们在时间、空间、思维、交流等方面的距离。“短距离”的信息经济是对“长距离”的工业经济的扬弃和“背叛”。

（二）现代商业矛盾的激化及对商业规则的淡化分析现代商业的种种表现存在以下商业矛盾：现代商业对诚信的要求不断提高，而商业企业诚信观念下降;商业越来越依靠广告，而商业广告的可靠性被淡化。商品需求要个性化，而商业项目却趋同化，导致企业雷同，互相杀价，恶意竞争；商业价格竞争日趋激烈，企业利润下降，只能采取向上下游价格转嫁。商业企业要求降低成本，而用户要求不断增加服务项目，使得投机心理增大，服务质量变差;商业企业追求规模化，而社会服务要求便利化，企业盲目扩张，贪大求洋，忽视消费者需求；商业规则强调公平化，而市场走向垄断化，企业通过控制市场，操纵价格。商业企业利用信息不对称，炒作价格，谋取利润;利用科技盲区，愚弄用户和消费者；钻政策的空子，谋取暴利;利用法律的不完善、不配套、不严密，逃避侵权、履约、理赔等责任。商家在商业矛盾中消极、被动地应对商业竞争，淡化商业规则，甚至走向反面成为恶意商家。

（三）违背商业规则的种种恶劣现象现代商业处于全球化之中，我国商业企业面临既改革又开放的环境，在竞争激烈的市场上如何规范经营行为是重要的商业问题。由于我国商业企业的经营战略趋同，某个行业往往成为同质化竞争行业。为了谋取利益而违背商业规则，甚至不择手段采用以下恶劣方法：虚假宣传、推销伪劣、强迫消费、霸王条款、恶意串通、隐瞒真情、偷工减量、故意违约、逃避责任、泄露信息等，侵害了消费者的知情权、自主选择权、公平交易权、赔偿权、个人隐私权等权益。以上种种违背商业规则的行为，已经触犯了法律，理应依法惩处。然而，现实中不是因为商业法律不健全，执法不严，就是因为法不责众，维护法治的成本过高，商业法律环境不成熟而放任自流，不了了之。

三、对全球化条件下商业准则及法律建设的思考

在社会生活中却经常出现这样的情况，尽管人们是追求自己的最大化预期，然而，为了达到这一结果，他们又必须遵循一定的规则，规则使人们的预期成为现实。由此看来，规则取代了人们的直接行为成为构成社会运转的关键，从这个意义上说，人不仅是一种追求预期最大化实现的动物，而且也是一种遵循着规则的动物。

第2篇：法律规则的特征范文

现代习惯国际法的研究及实践

第二次世界大战后，国际社会发生了巨大变化，例如科学技术迅猛发展对国际法规则、制度的影响，国际社会的进一步组织化，新兴国家对原有国际法规则制度的挑战等等。〔9〕在这种时代背景之下，更多的国际法学者开始赋予现代国际法“动态”的涵义，将其视为国际决策的制定进程或曰“国际造法进程”。其中的现代习惯国际法正是国际造法的一种路径，习惯国际法传统概念中的“实践”与“法律确信”也随之具有了新内涵和新侧重。1．多学科视角探索和研究现代习惯国际法首先，当代国际法（包括习惯国际法）等国际问题的研究视角和研究方法等发生了明显变化。例如，当代国际法的动态研究中逐渐融入了国际关系、国际政治及国际经济等多学科视角及研究路径。众所周知，由于国际社会没有集权的立法机关来“制定”国际法，也没有统一集权的强制执行机构来实施国际法，而目前全球化问题又日益严峻，面对这种情形，现代的国际关系学者和国际法学者纷纷开始采取跨学科交叉研究的方法来探索新形势下的国际合作和国际法，西方学界在国际关系与国际法学跨学科研究中已取得了一些成果，而我国关于国际关系与国际法跨学科的研究也正在进步。〔10〕关于习惯国际法的研究及认识，例如美国学者GeorgeNorman及JoelP．Trachtman（2005）就将国际关系理论中理性主义的观点和研究方法融入到对习惯国际法的研究中，他们运用“模型”（mode）l、“变量”（paramete）r、“博弈论”（GameTheory）等最初用于自然科学领域的研究方法分析国际关系及习惯国际法，试图使习惯国际法的存在及效力更具说服力。其中，关于习惯国际法中的“实践”和“法律确信”的理解，他们认为针对传统习惯国际法中“法律确信”的悖论，与其将“法律确信”理解为“法律义务观念”（“senseoflegalobligation”），不如将其理解为“意图创立或接受一项法律规则”（“intenttocreateoracceptaruleoflaw”），即这种法律确信只是一种“初期”的法律义务观念，而各国创立或接受某项规则的要约或接受行为就是各国的实践体现。〔11〕再如近年来兴起和发展的建构主义学派（Constructivism）在讨论国际多边合作中的国际法生成（国际造法进程）问题中，借用了规范的“生命周期”模型，认为国际规范的形成要经过规范兴起、规范普及和规范内化三个阶段的发展，而使国际法律规范迅速普及并得以内化的强大机制是重复性的行为和习惯。〔12〕较之传统国际法理论，建构主义还更强调信念及心理因素，在一定意义上，这或能使国际法超越没有立法机关及强制力保证实施的缺陷，因为他们认为国际法之所以是法律，是因为国际行为主体将国际法看作是法律。〔13〕上述这种打破学科界限的研究途径及方法有助于对传统习惯国际法中“实践”和“法律确信”在现展的考察。2．国际组织的实践与现代习惯国际法另一个凸出的现象是，近几十年来，国际组织日渐成为当代国际造法进程中的重要参与者（playe）r，现代国际组织机制的发展与实践深刻地影响着现代习惯国际法的发展。第二次世界大战以后，关于习惯国际法的证明，联合国国际法委员会（InternationalLawCommissionoftheUnitedNations，ILC）作为负责编纂和发展国际法的机构就曾就“更好地掌握习惯国际法证据的方式和方法”进行过大量讨论，在1950年的《联合国国际法委员会年刊》中，联合国国际法委员会列举了“习惯国际法依据”的典型形式，包括：（a）条约，（b）国内法院和国际法院的裁决，（c）国家立法，（d）外交文书，（e）国家法律顾问的意见，（）f国际组织的实践。〔14〕以联合国为例，譬如2004年联合国国际法院在“关于以色列在巴勒斯坦被占领土上修建隔离墙的行为是否合法的咨询意见”中提出的对“自卫权”的习惯国际法理解，与联合国安理会在2001年美国“9．11”事件后通过的第1368号决议和第1373号决议中对《联合国》第51条自卫权的解释存在分歧。〔15〕对此，有学者指出习惯国际法经典定义中“国家行为”（thebehaviorofstates）已经发生了变化，应当包括国际组织的行为（thebehavioroforganizations），如由各国组成的联合国。而在联合国内部，安理会本身具有更为民主的特征，其决议的形成来自于不同区域、不同政治立场的各国的共同同意；对变化中的国际法规则，安理会具有更为敏锐快捷的理解和吸收能力，因为它经常要面对和处理国际法律秩序中的危机事件，与国际法律规则的变迁具有日常性的关联。因此，在证明习惯国际法的问题上，安理会决议较国际法院的意见更能代表众多国家的行为和法律观念，更具有习惯法的证明价值，就自卫权的习惯法解释而言，安理会的决议解释国际法院应当予以尊重，换言之，联合国安理会的实践应优先于其他寻找和证明习惯国际法的方法。〔16〕笔者赞同上述观点。即由于第二次世界大战后国际组织蓬勃发展，绝大多数国家对国际组织特别是政府间国际组织的参与日趋增多，当代国际社会理应重释或扩大对传统国际习惯中“实践”的解释：具有普遍代表性的国际组织如联合国等的实践具有“广泛性”，这类国际组织的实践（thepracticeoforganizations）本身可以直接构成现代习惯国际法中的“实践”，已能够很好地证明各国已广泛接受的“法律确信”。也因此，我国应进一步深化对当代国际组织机制的研究，以便更好地参与到现代习惯国际法的造法进程中。

探索现代习惯国际法的新特征

在晚近的西方国际法研究中，早有不少学者对习惯国际法作出了划分。比如美国权威国际法学者路易斯•亨金（LouisHenkin）在其《国际法：政治与价值》一书中就将国际习惯分为“已确立的习惯法”（establishedcustomarylaw）和“当代习惯法”（contemporarycustomarylaw）。他认为，“已确立的习惯法”是真正的习惯法，是产生于实践的规则，是具有传统定义的习惯法。与通过条约造法不同，这种真正的习惯法规则既不是由国家故意地、有目的地“共谋”产生，也不是国家分别行动、意图发展新法的“意志”实施的产物，即传统习惯法不是制定的，而是实践积累的自然结果。而“当代习惯法”则表现为，许多国家集团不是通过多边条约而是通过“实践产生习惯法”的途径有组织地、致力于改变现存法律或建立新的规则。这种有目的创造新习惯法规则的行为包括通过国际组织特别是联合国大会通过决议来推动、宣布或确认法律原则的行为。〔17〕还有学者将习惯国际法区分为“传统习惯”（traditionalcustom）和“现代习惯”（moderncustom），认为传统国际习惯强调“国家实践”要素而现代国际习惯更强调“法律确信”，因为传统习惯是通过归纳的过程形成，它来源于不同国家的重复性实践，侧重于对先前实践叙述说明的准确性；而现代习惯则由演绎的过程派生，它更多地肇始于规则性的一般声明而不是个别国家的实践，这种形成过程更注重实体的标准规范性。〔18〕对此，笔者认为上述西方学者关于“已确立的习惯法”与“当代习惯法”，“传统习惯”与“现代习惯”的划分和辨析符合国际法在当代的新发展和新实践，甚至其中一些观点对新兴国家（emergingcountries）更好参与当代国际法进程、掌握国际话语权具有积极的意义。但另一方面个别学者对“现代习惯国际法”的某些批判和质疑则可能不利于新兴国家对构建国际政治经济新秩序的努力，值得警惕和探讨。具体而言：1．现代习惯国际法中的国家实践具有明显创造或变更规则的意志和目的现代习惯国际法中的国家实践具有明显的“意图性”，这种“有意”建立当代国际习惯的现代习惯国际法新特征可能会突破和超越通过条约造法的局限性，推动现代国际法的发展。众所周知，二战后，条约作为国际法渊源的重要性曾一度大为增强，特别是造法性条约对缔约国权利义务的明确界定及“条约必须遵守”（pactasuntservanda）的法律原则使国际社会更偏向条约这一国际造法路径。然而，多边造法性条约具有自身的局限性，首先缔结国际条约并非易事，更何况条约具有只对缔约方具有拘束力的效力局限。而有目的的习惯国际法的出现，“使国际法不用依靠多边条约缓慢、麻烦、困难、成本高昂的造法进程，也不用面对缔结协议时国际体系和国内政府的政治阻碍，这种有目的建立新的习惯法的过程和努力反映了一种制定约束各国的法律愿望”。〔19〕另外，这种有目的建立新习惯法的造法过程具有明显的组织化的特征，即国家借助于诸多国际组织平台，通过对国际多边合作机制的有效参与，推动国际组织如联合国通过相关决议文件推介、确认或变革国际法规则，实现“实践产生习惯法”。这种有组织地创建或变革国际规则的现代习惯国际法过程，也被亨金高度评价为是一种创新。〔20〕笔者认为，如果众多发展中国家特别是新兴国家能够巩固和认同上述现代习惯国际法的新特征并加以灵活运用，会更有力地推进现代国际政治经济新秩序的构建。当然，这一目标的实现还依赖于国际多边合作机制的公平和民主、国际组织机制的进一步改革和完善。2．警惕部分西方学者在确认“传统国际习惯”和“现代国际习惯”中的双重标准当然，在某项习惯国际法规则的形成过程中，一些国家可能会不断地公开表示反对。根据“坚持反对者理论”（doctrineofpersistentobjectors），持续反对的国家不受该规则的拘束。相反，没有在规则形成过程中不断表示反对者则应当受到该习惯法规则的约束，不论其在规则形成后反对与否。关于这一学说本身，过往已存在许多争议和批评。〔21〕在涉及“新兴国家与习惯国际法”这一问题时，上述美国学者亨金认为，对于“已确立的习惯法”，即一旦某项规则已形成习惯法，则实践、法律确信以及同意都不再成为问题。新国家不能对其进入该体系前就已经生成的习惯法适用“坚决反对者理论”。他强调这是因为习惯法是一种体系性的产物，反映的是整个国际体系的同意而不是个别国家的同意。〔22〕但是在论及“当代习惯法”规则的形成时，他却又强调“坚决反对者理论”的意义，指出，如果没有许多国家、“积极的国家”（activestates）以及“有影响力的国家”（influentialstates）的同意和默认，特别是主要强国（majorPowers）的同意，是不可能形成习惯国际法规则的。〔23〕我们不禁发问：为什么传统强国可以“坚决反对”新兴国家形成或变革新国际规则的实践努力而新兴国家却不能“坚决反对”或变革传统强国所形成的旧国际规则？更何况也有西方学者明确指出，传统习惯实际上通常仅由一部分具有利害关系的国家（通常是强国）确定，因为这些国家容易使它们的实践“为人所见”。〔24〕这样的“传统习惯”规则有理由受到质疑或反对。例如在东道国与外国投资者之间的国际投资争端中，关于征收与国有化的补偿标准，西方发达国家认为它们通过过去一致的行动方式已经确立了“赫尔规则”这一习惯国际法，但依据习惯国际法形成的要素分析及考察国际投资的实践可以得出结论，发达国家主张的征收与国有化补偿标准还不是习惯国际法，〔25〕更不是“已确立的习惯法”，发达国家不能要求发展中国家受此所谓习惯国际法的拘束。总之，在现代习惯国际法的新进程中，广大发展中国家应进一步提高国际法的理论研究和实践应用水平，特别是利用好在现代习惯国际法进程中扮演重要角色的国际组织，使形成中的现代习惯国际法规则更广泛地代表各国利益。

第3篇：法律规则的特征范文

【关键词】黄金现货交易 理财 纠纷 交易规则 效力 应用

通过上海黄金交易所（下文简称“金交所”）从事黄金、白银及其现货衍生品的交易的纠纷从2010年开始发生。这类纠纷突出表现为客户与金交所会员之间的纠纷。对此类纠纷如何处理，涉诉各方分歧较大。原因是黄金现货市场的交易纠纷，现有法律、法规鲜有针对性的规定，而有关的交易规则是否可以用来解决纠纷，尚有意见分歧。目前金融法学界尚未发现主导性的理论或者观点。我们认为金交所的章程和金交所的交易规则（下文简称“金交所规则”），已经形成了书面的、独立的市场交易规范体系，为相关纠纷，提供了充分的认定是非的准则，可以作为定纷止争的根据。

一、金交所规则是国家唯一的黄金现货交易市场（下文简称“黄金现货市场”）的交易规则，是维系国家黄金金融秩序的保障

“金交所”是国务院批准并由中国人民银行领导和监管的会员制组织，是不以盈利为目的、由国家工商局注册设立的法人机构[1]。为什么由国务院批准，并由人民银行领导和监管？因为市场交易的标的是黄金、白银，该标的是受《中华人民共和国金银管理条例》管辖的限制流转物。金银的经营、管理主管机关是中国人民银行。黄金是国家金融的重要组成部分，起到稳定金融秩序的重要作用。该市场及市场建立和管理主体需要国家的特许经营，需要履行一定的国家金融管理职能和责任。

由“金交所”建立的这个黄金现货交易市场，是国内唯一，乃是因为“金交所”所建立的这一家黄金现货交易平台，已经能满足国内投资者的黄金现货的投资需要，因此国家规定“任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。”[2]

金交所的这种国家唯一的地位，是由中国人民银行、公安部、工商总局、银监会、证监会五个机关联合确定的，这也足以证明金交所在国家金融机构中的地位，足以证明金交所所建立的是国家的黄金现货市场，该市场是国家金融市场的组成部分，金交所规则体系所建立的黄金现货交易市场秩序，就是国家黄金金融市场秩序。金交所规则是维系国家金融秩序重要规则的组成部分。

二、金交所规则的内容及其产生程序决定了金交所规则具有必然的解决纠纷的规范功能

（一）国家黄金现货交易市场，需要系统的市场交易规范

金交所交易的品种包括黄金、白银等贵金属，依法属于限制流转物。根据国务院和中国人民银行的依法授权，金交所取得了设置黄金、白银交易平台进行交易和管理市场的权力与责任。

而金交所如何建立平台、建立什么样的平台、交易品种包括哪些、如何交易、交易参与人对社会、对国家以及相互之间应当履行什么样的程序义务、享受什么样的程序权力，纠纷发生后，根据什么来确定相关方面的是非曲直等，这些问题，根据现有的法律、法规和部门规章，难以找到针对性的答案。这些都需要由金交所去创制，并由其领导机关——中国人民银行来指导、依法把关、批准和监管。于是以《上海黄金交易所章程》为总纲，以会员管理规定、交易规则、处罚规则等为条目的一套市场管理规则应运而生。

（二）金交所规则的内容及产生、修改程序符合定纷止争规范的基本特征

1.金交所章程的主要内容及产生修改程序。（1）金交所章程，相当于金交所的“宪法”，除法律、法规、规章和行政规范文件外，它是效力最高的行为规范。金交所的一切规则都不得与章程相抵触[3]。

（2）章程主要内容包括九章69条。现择其要者简述之。第一章总则规定了金交所的国家公益目的，规定了保证金交所组织和行为的合规性，维护交易当事人合法权益和社会公众的利益是其任务。确立了公开、公正、公平和诚实信用的交易原则，强调了金交所、会员单位及其从业人员遵守章程的义务。

其第三章会员，明确了会员就是金交所市场的主人和主体，是规则的制定者、执行者。

其第八章处罚与争议处理更明确了金交所、会员及其从业人员对规则切实遵守的强制义务。也明确了纠纷处理的基本原则和程序。

（3）金交所章程的产生及修改程序。章程先由交易所理事会拟定草案，报送会员大会，再由会员大会审议通过，最后报人民银行审核批准。其修改程序亦同[4]。

2.金交所其他重要规则的内容及其产生修改程序。（1）《上海黄金交易所会员管理办法》规定了会员的资格、权利、义务以及处罚等内容。该《办法》共分6章46条。

该《办法》总则部分规定了交易活动须遵守国家法律、法规及交易所章程的有关规定进行交易的义务，规定适用范围包括会员及其从业人员。

该《办法》第四章专章规定会员。明确了会员及其从业人员的依法、合规、诚信经营义务，和保护客户利益的先合同义务[5]，规定了建立合同关系的必要形式是签订书面合同[6]，规定了交易严格授权义务[7]，也规定了不得允许他人擅自使用客户保证金[8]、不干涉客户意思自由[9]的义务等。

（2）《上海黄交易所会员开户程序》、《上海黄金交易所个人实物黄金交易试行办法》、《上海黄交易所延期交易交收规则》、《上海黄金交易所现货交易规则》。该四个规范文件，是除了章程和会员管理办法之外的、金交所最重要的交易规则。《上海黄交易所会员开户程序》、《上海黄金交易所个人实物黄金交易试行办法》、《上海黄交易所延期交易交收规则》等三个规则的内容基本被2011年版的《上海黄金交易所现货交易规则》所吸收。为此，我们简述2011年版的《上海黄金交易所现货交易规则》主要内容，以证明交易各方之间的权利义务已经在规则中有明确的规定。

该《现货交易规则》共分16章132条。其主要内容如下：

总则部分明确规则的目的在于为规范市场交易行为，保护交易当事人的合法权益和社会公众利益。其遵守的交易原则是公开、公平、公正和诚实信用。交易所内的一切交易活动，交易所、会员、客户、指定仓库、指定结算银行及其工作人员必须遵守本交易规则。

分则还规定了会员的与自营业务。会员可以直接参与交易，客户必须通过会员的参与交易。会员在接受客户开户前必须履行规则规定的先合同义务，与客户书面签订委托合同的义务，其他诸如保证金问题，会员自营业务和业务关系问题，交易记录问题、责任承担原则和风险控制问题等都有明确、具体的规定。

分则还对报价与成交的整个流程、交易的原则、交易的各项制度、竞价规则、手续费问题等做出了明确、具体的规定。

分则也对交易时间、交易品种、现货实盘交易与现货即期交易、现货延期交收交易、风险管理、清算业务、交割业务、发票管理、异常交易处理、异常情况处理、信息管理等一系列程序和实体问题做出了明确、具体、细致的程序和权利义务规定。具有很强的可操作性。

（3）《上海黄金交易所违规违约处理办法》则是金交所的“保障”规则，它规定了金交所、会员及其从业人员及客户根据章程、交易规则、办法等必须履行的规定和约定义务，不同的违规、违约表现及处理，处理程序等。

（4）交易规则产生的程序：先由交易所理事会拟定草案，报送会员大会，再由会员大会审议、表决通过[10]。

（三）金交所章程和交易规则具有定纷止争的规范特征

根据规则产生程序看，规则本身能够体现市场主体的利益与意志，同时由于人民银行的领导和监督作用，也保证规则符合国家法律、法规和行政命令，能体现国家利益、国家意志以及社会公众利益。

根据前述1、2，就章程和金交所规则的内容来看，凡是涉及金交所的一切行为，金交所的章程和交易规则都设定了交易所、会员及其从业人员以及客户的行为准则，即确定了各自的义务与权力。这些权力义务的设定，既保证了黄金现货市场的建立、存续和发展，也为出现纠纷后的处理提供了各方不得反对的定纷止争的根据。

所以，金交所规则是一切黄金现货交易市场参与者的行为规范，它们为解决各有关方面纠纷提供了切实可行的准则。

三、金交所章程及其交易规则的法律效力

金交所规则的法律效力，是指在交易过程中，这些规则是否各方当事人必须遵守的义务？如果是，是合同义务，还是法律义务，还是市场秩序的准法律义务？章程与交易规则确定的义务较于各方当事人的合同，那个效力更强？

（一）金交所章程及其交易规则是市场程序规则，是市场建立、存在和健康发展的必要条件

任何市场，都必须有交易规则支持的市场秩序。没有公平、公正、公开、诚实信用的规则体系，就不能建立一个市场，即使建立了，这个市场也不能维系和发展。所以金交所规则是国家黄金现货市场建立、存在和健康发展的必要条件。

（二）金交所章程及其交易规则体现了交易参与各方的利益与意志，对会员（交易主体）还具有合同约束力，同时对会员及其从业人员也具有法律性约束力

金交所交易程序规则是经过人民银行依法批准或者授权制定的，金交所章程和交易规则本身首先体现了国家在金融领域的利益与意志，具有法律的部分本质属性。

所有金交所会员构成金交所市场的主体，该规则是由金交所会员大会表决通过的，规则充分体现了市场主体的利益与意志。交易所的章程明确规定金交所是会员制的法人组织。所有会员入会的前提条件就是遵守法律、法规和金交所的章程和交易规则。除了章程在会员大会表决通过后，需要人民银行总行的批准外，其他的金交所交易等规则，都由会员大会表决通过即生效。会员取得会员资格后，取得了在金交所从事黄金、白银等贵金属现货和延期交易交收买卖的权利以及客户进行这些交易的权利。因此，金交所及其会员就是黄金现货交易市场的共同建立者，是金交所规则的共同制定者，更是黄金现货交易市场建立和运转的直接受益者。作为市场建立、管理和收益者的会员单位及其工作人员没有理由不遵守自己制定的游戏规则。

（三）金交所规则保护客户利益内容的效力

金交所规则没有在法律和合同之外，为必须通过会员才能入市交易的客户设定额外义务。而金交所规则中有保障客户利益的内容，这些内容，对市场交易活动参与者具有普遍约束力。

保障客户利益的内容，包括对会员及其工作人员有义务对客户的身份进行确认，对客户进行风险承受能力评估，对客户进行细致周到的交易风险告知，要书面与客户签订买卖黄金、白银贵金属的书面委托协议，客户拨付资金和买卖下单必须得到客户确实明确的授权等。

如何认识对客户利益保护规则的条款效力？

如果将金交所章程作为一种多边合同，客户不是合同当事人。所以这种保护客户利益的章程和规则内容，类似于涉他合同。

涉他合同及其内容的效力，对双边合同来讲，第三人一般不能依据该双边合同约定，直接向该合同约定义务人主张权利，第三人只能向与其存在法律关系的合同一方当事人主张权利。但是在保险合同中，第三人（受益人）是可以直接向保险公司主张权利的。在金交所的章程——多边合同中，应当适用保险合同的这种权利救济方式。

任何会员及其从业人员负有遵守金交所章程和交易规则的义务，任何会员又都基于会员资格和金交所市场的创立者、管理者的身份而承担了同等的保护客户利益的法律性义务④，因此任何会员与客户发生业务时，它已经与客户建立了这种保护客户程序权利的法律关系。一旦出现客户与会员单位之间的纠纷，会员单位所承担的对第三人（即客户）的合法利益保护义务，就成为会员单位自己对客户的合同义务。所以，金交所章程和金交所交易规则中的保护客户利益的有关规定内容，对履行义务的会员单位及其从业人员，应当产生法律拘束力，至少会产生合同约束力。

（四）金交所章程及其交易规则的效力等级

根据《立法法》，金交所章程及其交易规则不属于立法法所说的法律、法规和规范性文件。所以，金交所的全部规则不能与《立法法》所涵盖的法律性规范文件相抵触。

客户与金交所会员单位之间的买卖金银的委托关系的建立、合同的履行，都是以金交所的章程和规则为基础和前提的。因此金交所会员与客户之间的买卖金银的委托合同，是不能与金交所的规定相抵触的。金交所规则的效力，从这个意义上，具有准法律的效力。因此金交所章程和交易规则的效力要高于金交所会员与其客户之间建立的委托买卖金银的合同的效力。

综上所述，在上海黄金交易所市场交易中，出现被客户与会员单位之间的纠纷，有法律、法规及司法解释的，应当优先适用这些规定，如果没有相关规定的，当事人之间又没有合同，或者虽有合同约定，双方又有争议的，按照金交所规则的规定来办理。如果合同规定与金交所的规定相冲突的，按照金交所规则的规定来解决冲突。如果有充分理由证明金交所规则的适用，会损害国家金融市场及其秩序，损害社会公平、正义的基本法律原则，则可以依法排除金交所相关规则的适用，适用法律的一般原则来定纷止争。

参考文献

[1]《上海黄金交易所章程》（以下简称《章程》）第2、3条.

[2]中国人民银行、公安部、工商总局等五部门《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》.

[3]《上海黄金交易所章程》第5条：本章程适用于交易所内一切交易活动，交易所、交易所会员、指定仓库及其工作人员必须遵守本章程.

[4]《上海黄金交易所章程》第29条、第35条和第69条.

[5]《上海黄金交易所会员管理办法》第22条到25条规定.

[6]《上海黄金交易所会员管理办法》第26条规定.

[7]《上海黄金交易所会员管理办法》第27条规定.

[8]《上海黄金交易所会员管理办法》第28条规定.

[9]《上海黄金交易所会员管理办法》第33条规定.

第4篇：法律规则的特征范文

一、法律全球化与WTO规则在我国法律渊源上的定位

在全球化的背景下，法律全球化的被当代法学家提上了日程，WTO规则被视为是法律全球化的一个亮点。在WTO法律全球化的进程中，WTO与其他国际条约一样面临着合法性（即是不是法）的理论考验。目前法上关于法的定义对于理解WTO规则存在严重的解释力失缺。法理学上法的定义是与国家主权紧密相连的，法律来自国家，以国家强制力为后盾，反映一国的国家意志，而WTO规则似乎缺少了这种合法性因素。首先，WTO缺少专门的立法结构。作为条约群，其确定的有约束力的诸协议均由全体成员方协商后签署，任何国家都有权以不加入WTO的方式拒绝接受WTO规则对其的约束力。其次，WTO缺少类似军队、警察、监狱等保证法实施的强制机关。国际条约作为国际法的合法性来源于古老的契约理论，认为国际法是各主权国家自愿缔结的契约，这些契约是各主权国家之间的权利义务协议，对各方产生相当于法律的约束力。但这些理论也仅仅承认国际法是契约，是准法律，而不完全具有法律的本质属性。新法学派代表哈特运用他的主要规则和次要规则理论，提出了注释国际法的另一种思路。由此，以何种方式承认规则（包括国际条约）便构成法律体系的基础。中国法院审判中直接或转化适用WTO规则就是承认规则方式的一种选择。WTO规则是“世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。（注：世界贸易组织秘书处编：《贸易走向未来之世界贸易组织(WTO)概要》，张江波等译，法律出版社1999年版，第5页。）WTO法律全球化是把世界经济贸易中主导地位的规则通过经济力量推广到全球，其后的物质力量是经济和的强制力。故拓展法的定义、延伸法的本质的理解同样是解决WTO规则在中国法院能否直接适用的法理基础。

随着经济全球化的来临，部分国际法成为了国内法律渊源的一种已被许多国家所接受。在中国，制定法是主要的法律渊源，其来源于国家立法机关的制定、认可或国家的协定。与英美法系不同，中国法院的法官无权创设法律，故中国法院适用法律指的是适用制定法。法院适用法律是司法活动的重要环节，也是法的运行的主要表现形式，即把“应然性”的法转化为“已然性”的现实——具体的关系和主体的行为。法律适用必须以法律存在为前提，不论该法律以国内法的形式还是国际法的形式存在。中国加入WTO后，WTO规则首先是国际条约，属于国际法的渊源，其只有经直接纳入或其它转化方式成为中国国内法的一部分时，才具有国内法律渊源的属性。我国目前的法律体系中，并不是所有的国际条约均能构成国内法律渊源，我国现行法律确认国际条约为国内法律渊源仅限于在涉外法律关系中，对于国内法律关系并无规定。就范围而言，也仅限于民商法律、诉讼法律领域。根据中国现行的法律规定，中国法院在裁判案件时，既可以适用中国国内法，也可以适用外国法（注：见《中华人民共和国民法通则》第145条、第150条。）（须经当事人协议选择）或国际条约（注：见《中华人民共和国民法通则》第142条、《中华人民共和国合同法》第126条、《中华人民共和国民事诉讼法》第138条。）（当事人协议选择或成为国内法渊源后）。WTO规则不论其经转化而成为我国国内法的一部分或无需转化直接纳入我国国内法之中，均构成我国的国内法律渊源。当WTO规则以国内法的渊源存在时，法院适用WTO规则，属于适用国内法渊源而非国际法渊源，当然应当直接适用。只有在WTO规则尚未确定为国内法渊源，仍属于国际法律渊源时，才谈得上直接适用与非直接适用问题。因此不能将司法层面上法院的直接适用、非直接适用与立法层面上的直接纳入、转化适用在概念上一一对应。因此，讨论WTO规则在我国法院能否直接适用的前提是WTO规则尚未成为国内法渊源。

另一个问题是，在涉外法律关系中，如果当事人协议选择WTO规则作为准据法时，中国法院能否直接适用。准据法属国际私法范畴的法律概念，而WTO规则在国内普遍被认为属于国际公法范畴。虽然学术界对国际私法到底属于国际法还是国内法有争议，（注：德国的萨维尼(Savigny)、意大利的孟西尼(Mancini)等认为国际私法属国际法性质；德国的科恩(Franz Kahn)、美国的库克(Cook)等认为国际私法属国内法性质。见李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第23页。）但国际公法与国际私法在调整的对象、法律关系的主体、法律渊源以及法律规范的形式、和效力范围等方面的重大或本质差别还是显而易见的。在国际公法领域能否引进国际私法的法律原则，这也是研究WTO规则在中国法院审判适用应考虑的问题。当然法院在裁判案件时要否定当事人协议选择WTO规则作为准据法的效力，也许无需从法院能否直接适用WTO规则的角度，可以从我国《民法通则》第150条的规定，（注：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”）或是国际私法对协议选择准据法的限制原则，如意思自治要受本应支配合同法律中的强行法限制，当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，并不违反公共秩序等作为依据。故WTO规则的国际公法渊源和国际私法渊源的不同界定也同样对WTO在中国法院审判适用问题产生。

二、WTO规则的行为主体以及法院对它的合法性评判

WTO规则以调整政府间贸易政策和实践的协调为其价值取向，其权利义务的主体是成员方政府，而非该成员的其他组织和个人。当然中国法院作为中国国内法上的组织，非政府所属的机构，并不是WTO规则的权利义务主体。在这点上，WTO规则对中国政府的行政行为会产生直接的效力，但对中国法院的司法裁判行为并非如此。

（一）中国法院对WTO政府行为的评判

中国政府依据WTO规则办事，从事的是作为WTO规则法律关系主体的角色行为。法院适用WTO规则裁判案件，是其作为超然的中间人对WTO规则法律关系中的权利义务主体所实施的角色行为，作出的肯定性或否定性评价。故中国法院审判中直接适用WTO规则不是其义务，而是权利，既可以直接适用，也可以不直接适用，这是中国法院的选择性权利。在中国，法院对政府行为作出的肯定性或否定性评价，主要体现在司法审查诉讼程序中。国内法院无权对政府在国际关系中的行为是否合法作出评价，只能对政府在国内行政管理过程中的行为作出合法性评价。即国内法院不得援引国际法的规定，评价该国政府是否应承担国际责任。只有在国际法经我国的立法机关转化或直接纳入为我国的国内法，体现国家意志，而不再是国家间共同意志的时候，该成为国内法组成部分的国际条约的权利义务主体不再限于国家政府，而扩大到个人或组织时，法院才可适用该国内法作出主体行为是否符合国家意志的肯定性或否定性评价。由此，中国政府是否违反WTO规则应承担的国际责任的评价主体是WTO内设的具有国际法院性质的DSB机构，而非中国的国内法院。中国法院援引WTO规则来评价中国政府在国际经贸活动中的行为，并无国内法上的依据。

（二）中国法院对WTO个人行为的评判

这里的个人泛指WTO经济活动的参与者，可以是人、经营性公司、合伙人、合作团体或工会。他们作为生产者、消费者、服务提供者、出口商或进口商参与到WTO框架下的市场活动之中。虽然WTO规则的权利和义务不直接适用于参与经济活动中的个人，WTO内不存在经济活动中个人的任何权利，个人也不能在WTO提起诉讼。然而，个人可以间接从WTO获得权利。（注：［美］斯蒂夫·查诺维斯著，张若思译：“WTO与个人权利”，载《环球法律评论》2002年秋季号。）包括有权享有国内法上的实体经济权利和程序救济权利。前者如TRIPS协定要求WTO成员方政府对其他国民创设和给予知识产权的保护等。后者如《反倾销协定》要求成员方政府必须就国内提出的申请进行反倾销调查等。但这并不意味着国内法院能直接适用WTO规则评价WTO的个人行为。其一，该个人权利直接来源于WTO成员方国内法，非WTO规则本身，WTO规则仅仅是要求成员方赋予个人上述权利。其二，WTO规则缺少有关民众赋予它的合法性，WTO规则是从互不关联的政府的同意中取得其合法性。（注：［美］斯蒂夫·查诺维斯著，张若思译：“WTO与个人权利”，载《环球法律评论》2002年秋季号。）WTO规则本身尚谈不上系成员方域内民众的整体意思表示，也不直接为成员方域内民众创设权利和义务，只是成员方政府权力自愿让与的妥协产物。故个人在WTO框架下参与的经济活动行为，不应由成员方域内法院直接援引WTO规则加以衡量和评价，仍应从国内法上寻找依据。

需要指出的是，WTO规则在中国法院审判中能否直接适用与必须直接适用，以及可以直接适用在法理学上是三个不同层面的问题，应当加以区分。

三、WTO规则的价值目标、法律原则与成员方域内公众利益的保护

在讨论WTO规则能否在国内法院直接适用问题时，我们不能不审视WTO规则本身所追求的价值目标和法律原则。在WTO规则的进程中，GATT1947从一开始便为进一步磋商从而创造一个以互惠为基础的互利体系提供了一处国际论坛。（注：见GATT1947导言：“...加入互惠与互利协议...”。）在GATT的早期，受实用主义驱动的具有外交风格的谈判是解决争议的主要，是富有谈判技巧的贸易外交官而非法律专家塑造了“以权力为导向”的WTO规则体系。随着成员方数量的增多和WTO规则涉及领域的扩大，一个“以规则为导向”的WTO规则在以后的多轮回合中逐渐形成。但成员方在政治及经贸方面作出的承诺仍是WTO规则体系的重要内容。《建立世界贸易组织协定》中确立的WTO规则追求的价值目标是为了“建立一个一体化的更富活力与持久的多边贸易体制”。WTO规则的内容几乎都围绕确保该多边贸易体系的稳定性、可靠性、安全性、预见性而设置的。在建立一个开放、完整、健全、更为持久的法律秩序的强制力上，WTO规则显然不能与特定宪法框架下制定的国内法律规范相比较，故WTO规则无意制定缜密的具体法律规则来约束成员方政府的权利和义务，而以提供了应遵循的一般指导原则、权衡尺度或一种标准(Standard)，来训导成员方政府通过修改国内的贸易法律规范、措施、政策来实现WTO规则的价值目标。正是基于这一点，WTO规则仅调整成员方政府的权利和义务，而不通过创设权利和义务来约束个人或组织。同时，WTO规则也无意要求成员方的法院在审理个人或组织的案件中直接援引WTO规则提供的原则、尺度或标准来评判个人或组织的行为。至少WTO规则中确立的两条基本法律原则——互惠互利原则、尊重国家主权原则能说明这一点，（注：关于WTO的基本原则，国内学者有不同的归纳和观点，本文主要从法律原则角度参照［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）这也是WTO规则体现公众利益保护的法律属性所在。

（一）互惠互利原则

WTO规则是各成员方以权利和义务平衡为基础的，这种平衡是通过互惠的市场准入承诺的受损而取得。获得并遵守市场准入的承诺，即是成员方的权利和义务，这种权利与义务来源于各国向WTO让与的一部分主权，来源于彼此接受约束以推动世界贸易自由化的进程并从中获益的承诺。（注：邹彦著：《WTO法的法》，WTO在《建立世界贸易组织协定》的序言中就确定了“互惠互利”原则，“甚至可以这样说，WTO的实质在于克服国际关系中的单边或双边行为”。（注：［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）互惠互利原则不仅适用于WTO的成员方在经贸方面所作出的承诺，作为一项基本原则，也应延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度。考察WTO的主要成员方的实践，我们发现对于WTO规则而言，无论是传统意义上的大陆法系国家如法国、奥地利，还是英美法系国家如英国、美国都采取了将WTO规则转化为国内法的方式履行WTO规则义务，普遍否定了国内法院对WTO规则的直接适用。如法院采取了WTO规则直接适用的方式，无疑会导致“外国人在我国可直接援引WTO规则作为权利依据，而我国政府或在国外法院却不可以引用WTO规则作为诉讼理由，而只能到该外国的国内法中去找诉讼依据，再经外国法院适用其本国法，这必然导致我国在国际经济交往中受到不公正待遇，并不符合国际经济法中的互惠原则”。（注：孙南申著：“从中国入世看WTO协议在中国法院的适用”，载《法律适用》2000年第9期。）

（二）尊重国家主权原则

WTO规则将众多的免费条款视为是保护公众道德和国家安全利益的一种手段，尊重国家主权也成为了WTO规则的一项主要原则。在DSB著名的“海龟案”中，（注：详见赵维田编译：“WTO案例：1998年海龟案”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）WTO的上诉机构认为，一国已尊重了GATT1994中的程序性要求，则该国法律中关于环境保护的标准应得到尊重，其单方行为也应得到承认。同样该原则也可延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度，除非成员方已作出承诺，WTO规则在该成员院的适用方式是成员方的国家主权，理应得到尊重。中国政府对WTO规则在域内实施的效力所作的承诺，主要体现在《中国加入(WTO)工作组报告书》第68条的规定：“中国代表确认，行政法规、部门规章及中央政府的其他措施将及时颁布，以便中国的承诺在有关时限内得以充分实施。如行政法规、部门规章或其他措施未能在此类时限内到位，则主管机关仍将信守中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺。中国代表进一步确认，中央政府将及时修改或废止与中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺不一致的行政法规或部门规章。”据此，在行政法规、部门规章或其他中央政府措施在承诺的期限内不能到位时，即在WTO规则国内实施的过渡期内，中国承担实施WTO规则义务主体为主管机关(authorities)即中国政府，并不包括中国法院。可见，如出于保护域内公众利益的考虑，中国法院审判中不直接适用WTO规则，也是符合WTO规则的价值目标与法律原则的。

四、WTO规则的法律体系和国内法律体系之间的兼容性

西方学者一般从其逻辑结构角度将法律体系定义为：法律体系是法律规则和其原则基础组成的独特的体系，有严格定义的概念和被某些原则合理化的规则组成的规范性构造，目的是实现预期的控制。（注：［日］千叶正士著、强士功等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般》，中国政法大学出版社1997年版，第173页。）一个法律体系中的任何已制定的规则都应当是基础性原则和目标之间和谐平衡的一种体现，缺少这些原则，法律秩序将显得零乱而且其基本特征也将不易被识别。（注：［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）我国学者一般从法律部门角度将法律体系定义为：法律体系指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。（注：张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第96页。）包括被该国承认的国际法。“WTO法典是一套内容宏大，规则十分复杂的法律体系”。（注：赵维田著：《WTO与国际法》，它的法律体系具有国际经济法的特征，从其法律渊源上分析，不仅包括法律规范形成的原因和方式，也包括法律规范所确立的规则、原则和存在的形式。（注：王安岭著：《WTO法律渊源与我国外贸体制调整思考》，其法律渊源包括一揽子协议和特定条件下的四个诸边协定；先前专家组和上诉机构的报告；国际习惯；（注：《世界贸易组织协定》第16条1款中规定WTO应当接受1947年GATT缔约方全体以及该协议框架内各机构所遵守的决定、习惯的指导。这里的习惯是指依国际公法解释的习惯性规则，阐明有关协议的条文。）从现行国际法规则派生、演绎或推理出的一般国际法原则和那些存在于各国法律制度中而又适用国际关系的一般国内法原则；权威国际法学专家的学说；WTO规则中提到的国际性协议和争端当事方之间的协议等。（注：王安岭著：《WTO法律渊源与我国外贸体制调整思考》，由此，不能否认，WTO规则构成自己独立的法律体系。WTO的法律体系能否以“即插即用”的方式直接纳入一国的国内法律体系，应考虑的是两者之间是否具有兼容性，或者是否具有同质性。考察WTO规则法律体系与中国的国内法律体系，首先两者之间缺少“端口”，即中国的宪法或宪法性法律规范并没有对国际条约怎样融入国内法或国际条约在国内法上的地位作出规定。其次很难在国内的法律部门中找到WTO规则的归宿。WTO规则涉及国际贸易、知识产权、司法审查、政府采购、反倾销、关税等多个国内法律部门。WTO规则中载明或寓涵的基本法律原则如非歧视性原则、透明度原则、正当程序原则、善意和公正原则等也不是哪一个国内部门法所能包容的。还应注意的是WTO规则所寓意的和外交韵味也难以在国内的部门法律中得以融合。故WTO规则的法律体系与中国的法律体系并不具有兼容性，绝不能“即插即用”，必须将其分解消化。在法律体系的框架下涉及到国内法院能否直接适用WTO规则审理案件时，我们也不能回避两个——法律解释和法律的可援引性。

（一）法律解释

审视WTO规则的条款，我们能发现大量的条款仅仅是一种标准(standard)而已，这种标准是因为主客观条件不足，无法表达得很具体或很准确，或者有意保持规则的灵活度而设立的。因此，标准常常是对条款所适用的行为或事实作概括性的抽象或准则性的规定，而把灵活运用的权力留给“事后”的司法机关来把握，（注：赵维田著：《WTO争端解决中的司法解释》，由相应的司法机关进行法律解释。在法理上，法律解释的原则之一就是整体性原则，即将要解释的条文放在相应的法律部门和法律体系中解释。如中国法院在裁判案件时直接适用WTO规则，在对WTO的法律条文的内涵发生歧义需要解释时，就会发现根本无从下手。首先，对WTO规则条文的解释主体，应当是WTO的专家小组和上诉机构。根据DSU第7.1条和第17.6条的规定，专家小组应当根据WTO规则的有关规定来调查争议，而上诉机构应限于审查法律问题和法律解释，成员方国内法院并无权解释WTO规则条文。其次，是解释的难度，WTO规则条文的解释原则是“根据国际公法习惯性解释规则阐明那些协议中的现有规定”，（注：DSU第3.2条。）对WTO规则的解释在专家小组和上诉机构之间也存在很大的分歧，这在DSB的个案中有明确的体现，难度之大显而易见。解释WTO规则不仅在宏观经济理论还是在微观技术细节上都要求具备丰富的专业知识，这是一项综合运用各种专门知识才能完成的复杂而艰巨的任务。成员方的国内法院的解释显然难以使人信服。

（二）法律的可援引性

第5篇：法律规则的特征范文

互联网开创了人类生活的新时代，也迎来了法律变革的新契机。网络的技术架构与规则架构是互联网赖以维序的两个重要支柱，前者塑造了网络的世界，后者则将网络改造为人类活动的规范与秩序的世界。不过，网络所带来的不仅仅是合法的利益增长，更有违法与失序的利益分配。近些年来，网络犯罪的持续增长、进化与变异，以及所导致的对传统法律体系与规则的冲击，逐渐成为立法者、司法者和理论研究者共同关注的重大时代性课题。

要同等重视现实空间和网络空间

交互性、虚拟性和无限延展性是网络空间区别于传统世界的巨大特点，由此也催生了互联网完全“自由”的理论，这种观点在互联网诞生之初一度甚嚣尘上。在互联网诞生之初，政府对互联网确实怀着巨大的宽容之心，传统法律规则也没有及时延伸进网络空间，但是到了今天，就必须要将网络空间的法律建设放在与现实空间同等重要的地位上，甚至要付出更多的精力去关注网络，防止网络成为立法、司法和法学研究的“软肋”，防止网络成为危害国家安全、社会稳定的空间和平台。

网络空间也是利益空间，应当受到法律的规制。有利益的地方，就应当有规则的存在。法律实质上是一种利益调控机制，法律表达利益、建立权利义务关系、平衡利益冲突，通过法律责任的方式，使侵害利益的人受到惩罚，使受到损害的人得到弥补和补偿，重建利益格局。网络空间既是一个虚拟的空间，也是一个现实的利益载体。首先，网络潜藏的巨大经济利益需要法律保护。互联网是新经济的推进器，在世界各国的经济中占有越来越大的比重，并且发展极其迅猛。中国电子信息产业发展研究院预测，未来5～10年，我国电子商务将有5～10倍的成长空间，预计到2015年，电子商务网上消费者将从2009年的1.5亿人增长至5亿人，电子商务网上零售交易额将从2009年的2630亿增长至2万亿元，占社会消费品零售总额的比例将从2009年的2.1%增至7%。届时，我国将形成全球最大规模的电子商务服务体系，拥有世界第一的电子商务应用规模。网络蕴藏着如此巨大的经济规模，很难想象它整体游离于法律之外会是什么样子。其次，网络对国家和社会具有的秩序价值，更加凸显了法律介入的必要性。根据中国互联网信息中心的最新统计，截至2010年底，我国网民规模达到4.57亿人，较2009年底增加7330万人，互联网普及率攀升至34.3%，较2009年提高了5.4个百分点，这一比例在大中城市和经济发达地区更高。网络实现了由“信息媒介”向“生活平台”的转换。网络开始由“虚拟性”向“现实性”过渡，网络行为不再单纯是虚拟行为，它被赋予了越来越多的社会意义，无论是电子商务还是网络社区，网络已经逐渐形成自身的社会结构，并对现实空间形成了巨大的辐射效应。例如，发生在日本的核泄露事故经过网络的不断传播、放大，最终在我国演变为全国性的食盐哄抢事件。

传统法律全面滞后于网络发展，理应加强研究。令人尴尬的客观事实是：一方面，网络技术的更新带动着网络犯罪的快速发展与持续变异；而另一方面，相应的法律规则却需要长时间的酝酿才会出台。也就是说，当立法者、理论研究者终于把握住网络中某一类型的犯罪特性并提出相应解决方案时，却发现它已经被新的犯罪样式所取代。由此导致的尴尬是，新的法律规则刚一生效即在事实上宣告无效，新的理论研究成果刚一面世就面临着退市。传统的法律规则和法学理论在信息时代全面滞后，难以照搬、套用于网络空间。网络空间中的违法、犯罪行为10余年来爆发式增长，它的实际危害和现实中的违法、犯罪并无差异，而最终受到法律追究的比例却低的惊人，网络几乎成为技术暴徒的“栖息地”和“欢乐谷”。自2006年以来，中国的犯罪总量持续在高位运行，年平均在470万起左右。而网络犯罪的发案率，根据业内的最保守估计，应当是两倍于这一数字。但是，网络犯罪的立案量年均不超过3000起，和有罪判决量，年均不过百余起。进入司法视野中的网络犯罪数量过少，导致立法的反应速度极为迟缓。网络技术和网络犯罪的新陈代谢速度之快，已经远远超过了人们的想象。网络犯罪现象层出不穷，而立法和刑法理论对之的回应却软弱无力，对于理论研究者来说，这一事实值得警醒。实际上，在信息化时代，不仅传统刑事法律规范之于网络空间的脱节是全方位的，甚至整个中国法律、中国法学也因为无视网络空间而开始逐渐和现实相脱节。在网络空间与现实空间的法律体系不均衡的情况下，只有更加重视网络法学的发展，才能达到网络空间和现实空间同等重视的程度。

要同等重视法律制裁和技术防控

网络时代是信息技术的时代，网络空间是由信息技术建构出来的空间，同样，网络犯罪主要以技术犯罪为表现形式。维护网络空间的安全，技术的作用前所未有地凸现出来。但是，在这种情况下，仍然不可忽略法律制裁在打击网络犯罪方面的独特功能。

单纯技术防控具有显著的缺陷与局限。网络中的犯罪主要包括直接侵害网络的犯罪和以网络为犯罪媒介的犯罪两种类型。其中，前者直接损害了网络的信息和系统安全，历来是网络安全建设关注的重点。犯罪的技术性特征是网络犯罪的显著特征。无论是非法入侵他人计算机信息系统，复制、添加、删改他人计算机信息系统的数据资源，还是盗窃他人的账号，抑或对他人计算机进行非法控制，乃至制作计算机病毒和木马的行为，无一不需要高超的技术才能实现。在网络中，技术能力是衡量个人行动能力的标尺。防守严密的美国国防部电脑系统是世界各国黑客最青睐的攻击对象，而该系统经常有被入侵成功的案例。通常而言，技术防控做的越差，系统的安全指数就越低，系统被侵入和破坏的可能性就越大，因此，进行技术升级、加强技术防控措施就成为维护网络安全的首选。但是单纯的技术防控具有明显的局限：首先，信息技术的快速发展催生了几乎无穷尽的犯罪技术，技术防控措施对此疲于应对。一方面，网络空间中病毒和木马更新的速度已经到了令人乍舌的地步，而技术防控措施只能立足于已有的经验教训，它对新的攻击手段和破坏措施的防御能力有限。同时，技术防控做的越好，它受到攻击的可能性就越大，因为总有一些自命不凡的黑客想以此检验自己的技术实力。就它建立的初衷而言，这不能不说是个巨大的讽刺。其次，计算机信息系统是分散的，技术防控也是独立的，为了实现几乎不可能实现的网络安全，很多的系统都在做升级，但是，技术防控措施做的越好，它的自身体系就越为复杂，实际上也就更加脆弱和更容易崩溃。

法律制裁与技术防控不可相互替代。互联网时代的信息安全，离不开法律和技术两种手段的并用，它们不可相互替代、不可偏废。首先，技术防控着眼于事前之预防，法律制裁着眼于事后之惩戒。在维护网络安全方面，技术防控是针对未受侵害的系统的保护，是法律介入之前的积极保护，它起到防范网络犯罪的第一道防线的作用。充分有效的技术防御已经可以将多数网络犯罪拒之门外，是对潜在犯罪分子的技术威慑；而法律制裁则是针对潜在犯罪分子的心理威慑、社会威慑。法律制裁着眼于事后行为之惩戒，通过对犯罪分子迅速、有效地惩罚，达到阻遏再犯的目的。法律制裁是防范网络犯罪的第二道防线。技术与法律共同构成了打击网络犯罪的综合性梯度化处理措施。其次，技术防控针对孤立的系统安全，具有很强的个性化特征，而法律制裁针对网络安全整体，具有一体通行的效力。法律制裁是技术防控的后盾，离开了法律规制，严格的技术防控反而会引来越频繁的网络犯罪。

网络安全这架马车的行驶轨迹和速度，在一定程度上超出了法学家和技术专家的单方操控能力与驾驶水平，它的平稳行驶需要法律和技术两根缰绳。技术部门和立法、司法机关不能再各自为战，技术防控只有和严厉、及时的法律制裁双管齐下，才能有效维持网络秩序的稳定。

要同等重视国内网络法和国际网络法

第6篇：法律规则的特征范文

关键词：企业；劳动关系；运行规则；单决制；工会；职能；博弈空间；分析

随着企业运营发展中对于工会职能部门的建设以及对于工会维权作用意识的越来越重视，近年来，我国政府各部门以及企业运营建设中，工会对于职工民益和劳动经济合法权益的保护力度也越来越大，但是，结合我国当前工会部门在进行职工合法权益维护中的实际情况，基层工会职工合法权益维护困难问题仍然比较突出，对于工会职能的发挥作用影响仍然比较大。根据这一情况可以看出，国家在进行管理制度的设计过程中，虽然对于工会进行企业内部劳动关系平衡的职能作用有一定的考虑，在进行劳动关系运行的制约规范与要求制定中，也给予了工会在企业内部运行中职能发挥的相应保障和空间，使得工会在企业内部运营发展中的作用影响得到了一定的提升和保障，但是，结合现实中企业内部制度的制定运行以及工会作用影响实际情况，企业内部劳动者权益受侵害的现象仍然十分突出，其中，以劳动关系为例，企业内部劳资关系失衡就直接体现在企业内部的劳动方与投资方之间权力的不平衡和不对等。针对这一情况，工会要想实现充分的维权以及在企业劳动关系博弈中起到平衡作用，就需要对于这一不平衡现象与问题进行打破，这也是工会在企业内部关系博弈中的重要前提。

一、企业劳动关系运行规则及单决制形成分析

1.1 企业劳动关系运行规则及其作用意义分析

在企业内部的运营管理中，企业劳动关系运行规则既关系到企业内部的劳动方以及投资方之间的权利和利益关系，同时还关系到企业内部运营管理中，劳动方与投资方之间出现利益或者是权利矛盾时，应当如何处理的具体方法和措施。总之，企业劳动关系运行规则对于企业内部劳动关系的建立以及运行、调整等所有过程具有制约与规范的作用，它主要是指用人单位和劳动者之间发生关系以及形成关系、劳动关系运行过程中的规则，实质上就是进行两者利益关系约制的规则。在实际管理应用中，从宏观方面来讲，企业劳动关系运行规则主要表现为国家的法律形式，是对于两者之间权利关系的规定，同时也是进行两者关系调整的一般原则；而从微观方面来讲，企业劳动关系运行规则是企业内部劳动关系建立以及运行、调整等处理的规则，它在企业运营管理中具体表现为，与劳动关系运行有关的各项企业规章制度，主要是进行企业内部劳动关系主体之间具体利益关系的约制。根据劳动关系运行规则的两层面含义，尽管企业内部的劳动关系运行规则是相对微观并且具体的，但是它对于宏观层面劳动关系运行规则的规划制定具有着非常重要的作用和意义，同时不仅制约宏观层面劳动关系运行规则在企业中的渗透情况，还对于劳动关系的运行有着直接的影响作用。

1.2 单决制的形成原因以及影响分析

结合我国社会经济的发展及其体制结构的转变，在市场经济的发展体制与环境要求下，国家在进行劳动关系运行规则的制定与设计中，从微观层面减弱了对于企业内部运营与发展的控制作用，期望借助于宏观的法律、政策对于企业内部权力进行规范，通过企业工会介入到企业内部的利益安排中，通过有效博弈，实现企业内部劳动关系的平衡。但是，结合现阶段企业内部劳动关系运行规则的制定情况，对于制定权的模糊与软性规定，导致了企业规章制度建立中的单决制情况出现，也制约着工会在企业内部利益关系平衡中的博弈行为，加剧了企业内部劳动关系运行不平衡情况。企业内部规章制度中单决制的形成，首先，导致企业分配领域中分配权的规则也是单决制的情况，使企业劳动者与投资者之间不仅存在工资收入与管理权力方面的差别，同时还存在有获得不同产权权益的等级差别。其次，单决制的形成，对于工会在企业内部的活动空间也具有极大的局限作用，使得工会在职能发挥中具有较大的困难性，更加影响工会在企业内部的博弈制衡作用。最后，单决制的形成，还在一定程度上造成了企业利用不合理制度避免法律制裁的行为发生。

二、单决制形势下工会博弈空间分析

结合上述单决制形成的原因与影响分析，单决制形式不仅影响着工会职能作用的发挥，更造成了工会在企业内部活动中的空间受到限制，失去通过有效博弈行为实现企业内部利益关系制衡的作用。在市场经济体制下，由于受到非完全共同利益群体特征的影响，企业内部的劳动方以及投资方之间，作为一个非完全共同利益的群体必然会存在有合作与博弈的双重关系，因此，在这种形势下，国家进行制度的设计中应注意通过工会的博弈制衡来实现企业内部平衡稳定劳动关系的建立和构成实现。而结合现阶段企业内部劳动关系现状，要实现工会博弈制衡作用的充分发挥，需要打破单决制形式，形成劳动方与投资方的共同决定制度形式，而由单决向共决转变，关键是要在进行国家法律制度的设计中，对于劳动者在企业内部设计劳动关系运行规则的共决权进行明确和加强保障，同时资产所有者主动进行有利于自身规则的单决改变，此外，处于博弈主体的工会积极进行打破单决制形式的方法途径寻求，也是单决向共决转变的重要因素。

三、结束语

总之，企业劳动关系运行规则单决制是我国当前企业内部劳动关系的重要特征，对于企业内部劳资双方权益平衡十分不利，只有通过由单决向共决转变，才能够充分发挥工会在企业内部劳动关系中的博弈制衡作用，扩大工会博弈空间。

参考文献：

[1]班晓娜.企业劳动关系和谐度实证研究——基于大连地区的企业调查[J].中国劳动关系学院学报.2012（1）.

[2]赵炜.现代企业管理方式控制下的工人和工会——来自H省一家汽车配件企业的个案研究[J].人文杂志.2010（6）.

[3]孙中伟，贺霞旭.工会建设与外来工劳动权益保护——兼论一种“稻草人机制” [J].管理世界.2012（12）.

[4]曾煜.让农民工享有社会保障、体面劳动和有尊严的生活[J].福建论坛（人文社会科学版）.2011（2）.

第7篇：法律规则的特征范文

关键词:知法 守法 法律意识 模仿

亚里士多德在《政治学》中写道：“法律能见成效，全靠民众的服从”，“邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实行法治”，“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执政人员和公民团体只应在法律（通则）所不及的‘个别’事例上有所抉择，两者都不该侵犯法律。”从亚里士多德的阐述中我们可以看出守法是法治实现的关键之一。只有行为主体自觉守法，法律在社会生活中的价值方能得以有效实现，法治国家才可能得以最终确立。那么在法治社会中，知法和守法之间到底存在何种关联？尤其是不知法者为何能守法？本文试图

从法哲学和法社会学的角度作一简要分析。

一、知法

知法就是社会主体知晓和明白法律。从社会实际的角度看，知法有四个层次：（1）知道有法，但法律对相关问题有何具体规定则一无所知；（2）了解法律，对出现的问题知道去查阅相关法律；（3）熟悉法律，了解法律运作，但对法律没有认同感；（4）理解法律的精髓，对法律有认同感。

二、守法

人们可能在两种情况下遵守法律，一是法律在强大的外在强制力维护下人们不得不屈服；另一就是人们内心信念已接受法律，对法律有一种精神上的皈依。在前者条件下，人们也能做到守法，但这并不是真正意义上的守法。任何事物欲得到人们真正地遵守，须人们内心对其产生一种内在认同的精神，这精神就是信仰。信仰意味着认同、尊崇。真正意义上的守法只能奠基于法律信仰的基础上。伯尔曼曾说过：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”因为“任何一种法律，倘要获得完全的效力，就必须使得人们相信，那法律是他们的。”这是人们的法律情感，是把法律所体现的正义理想视为生活终极意义之一部分的充满激情的信仰。正如卢梭所说：“法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里。”这样，人们怀着信仰去看待法律，才会接纳它，并奉行它。因此，守法是基于以下三个大的方面的原因：法律自身的原因、人们对法的认识和群体间的相互影响。

（一）法本身的原因：

1.善法、恶法。

亚里士多德认为：以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。达班也指出：每个人都承认，与自然法相矛盾的国家法乃是恶法，甚至不配称之为法律。也就是说，法有善恶之分，对善法，当然会心悦诚服地遵奉；对恶法，则有公民抗拒权的理论，简单来说，就是不愿遵循它的指引。

2.法律规则的明确性与稳定性，法律体系的完善性。

富勒指出：十分明显的是，含糊和语无伦次的法律会使合法成为任何人都无法企及的目标。立法部门对法规之间相互抵触现象的不在意会对法制造成很严重的伤害，而且这种损害很难通过简单的规则得到消解。同时，法律的频繁变动可能会使当事人的愿望落空或给他们增添无法预料的负担。也就是说，规则明确，体系完善，使人们对自己的行为后果有一个正确的判断和预期。反之，规则含糊，体系内的法律间相互冲突，就会让人无所适从，无法选择。因此，在立法中要注意规则的明确性、稳定性，体系的完善性，尤其重要的是在有权解释中对规则的解释要防止任意性，保持连续性，这样才能实现哈贝马斯所谓的“稳定的行为期待”。

3.法律运行中的执法、裁判的示范作用及效果。

富勒指出：官方行动与公布的规则之间要保持一致性。博登海默认为：通过把一种一致的裁判标准适用于大量相同或极为相似的情形，我们实际上是将某种程度的一致性、连贯性和客观性引入了法律过程之中。这样一来，宣布的法律与实际执行的法律就获得了一致性，人们就愿意遵守法律。每一种类型的法律都是在诱导或阻遏人们做出某种特定类型的行为。没有什么危害比法律自身带来的危害更甚。

（二）对法的认识

1.守法首先源于对法律的认同。

对法律的认同基于两个原因：一是直接或间接地参与到法律的形成过程中。根据哈贝马斯的商谈论，那就是商谈式民主，作为主体的权力，经过社会权力――交往权力――行政权力的转换，个体机会平等地参与民主的意志形成过程，主体的意见得到了充分的表达和表述，权利得到了尊重，这样一来，各主体间经过辩论、谈判形成的规则，转换成法律之后，当然能得到认同。二是法律能保障和保护自己的切身利益。法律的运行，使秩序和正义得到有效的维护，人们生活于其中能感受到法律带来的便利和公平。博登海默认为：一个合理的和令人满意的法律制度之所以会得到社会大多数成员的遵守，乃是因为它服务于他们的利益、为他们所尊重、或至少不会在他们心中激起敌视或仇恨的情感。人们的基本权利能得到法律的保障，当我们需要用法律的手段来维护我们自己的权益的时候，我们会得到良好的法律服务和公正的司法判决，正常合理的预期能最终实现，这样我们就会对法律有认同。

2.其次是对惩罚后果的畏惧。

在规则被社会群体普遍接受，并一般受到社会批评和要求遵守的压力所支持的地方，个人可能经常有类似于受限制或被强制那种心理上的体验。简单来说，就是法的强制性使人害怕违法所带来的不利后果：否定和处罚。对人们行为的否定和对相应行为给予相当的处罚，正是这样报应性的不利后果的威胁，迫使某些人守法。

3.是基于自我不断反省、检视自己行为的意识。

这种意识也就是哈特所谓的“批评性的反思态度”。通过批评失误、要求按照标准的行为模式行事以及确认这种要求及批评的正当性，这种反思性态度得以显现。也就是说，通过这三层转换，即批评、按标准行事、确认正当性，人们从内部已接受了某种特定的规则。人们接受这些规则，甚至可以说是“拘束性规则”，却不一定存在被强迫的感觉，因为这已通过反省被内化了。吉登斯也认为：对行动的反思性监测是日常行动的一个长期性特征。反思根植于对人们所呈现的或期望他人即将呈现的行动的连续监测之中。

（三）示范和模仿

埃利亚斯认为：人是在与他人的联系中并通过这种联系改变了自身，他们在彼此的关联中不断塑造和改造自己，这才根本刻画了人的交织化现象的特征。人总是处于与他人的联系之中，正是这种联系，使人们处于相互的编织状态，也就是说，人们之间相互影响、相互模仿。守法还是违法，采取哪种行为，人们彼此影响。当然，“在有些情况下，人们想与他人保持一致，而在另一些情况下，人们却想与他人表现出差别”，也就是说，有人试图摆脱这种编织网，但是摆脱的过程却正是重新进入另一个网的过程。“人对联系的驾驭乃是一种奋力的摆脱，一种对遗传的、有机的自动机制魔圈的摆脱，这种摆脱首先根本性地打通了通往社会交织化机制的游戏的道路。”正是社会中的某些组织和某些权威人士的守法或不守法，都起到了一个示范效应，使得另外一些组织和普通公众竞相效仿。从社会心理学的角度来说，人们有从众心理，他人不经意的行为，却会对某些观察者产生深刻的影响。群体之间，出现了主体间的相互影响，从而影响了人们对守法或违法行为的选择。

三、知法与守法的架构

知法和守法没有绝对的因果关系，但有一定的关联。那么法律教育是否能有效改善人们的知法状态呢？富勒认为：“试图通过教育使每一位公民都能够充分理解可能会适用到头上的每一部法律的全部含义实际上是十分愚蠢的，……”“当然，这种教育的必要性取决于法律的要求离公认的是非观念多远。”因此，守法不必知法，知法未必守法。

（一）不知法缘何能守法？

1.因为法律源于对习惯的认可，对传统的认同。若非如此，则违法行为甚多。“法最根本的实质、本质就在于，它是由有意识的存在物为有意识的存在物创制的，是由思维主体为思维主体创制的。”在法的创制中对习惯的尊重和吸纳，是每一个民族在法制史和法律进程中都予以遵循的。哈特对规则的内在方面的特征的阐释，以及尼尔・麦考密克的《关于规则的“内部方面”》的进一步的论说，认为：称得上习惯的，并不要求任何人意识到那种习惯行为的存在，或者意识到该行为在群体中的具有一般性；而且习惯既不需要费心传授，也不需要刻意保存。但与此不同的是，一项社会规则要存在下去，必须把相关行为当作一般性的标准要求群体中的所有人予以遵守。一项社会规则有着外部方面的特点，它同样是一个社会性习惯，构成一个规则的、可以为观察记录的单一行为，但他还有着“内部的”方面。总之，从以上几个方面的分析，可以看出，法律作为规则的集合，具有社会习惯的特征。而社会习惯早已成为其生活方式的一个组成部分，他们并不认为这些习惯是对其行为自由的客观限制。也就是说，法律已成为人们生活方式的一部分了。因此，不知法者，基于对习惯的遵守，也就是对一个先于他而存在的传统行为的继承，而不自觉地、无意识地遵守了法律。

2.生活就意味着按照法律意识去生活。每一个意识到世界上除他之外还有其他人存在的人，都具有法律意识。人具有法律意识并不取决于他是否知道这一点，也不取决于他是珍视还是漠视这一优点。法律意识也就最终表现为一种实践意识。正如哈贝马斯所说：法律既是知识系统，又是行动系统。它既可以理解为一种表达规范的语句和解释规范的文本，也可以理解为一种建制，也就是说理解为诸行动规则的复合体。而实践意识指的是行动者对他们的社会条件，尤其是行动条件的认识（或确信），但不能用言语表达出来，然而它是一种没有压制与扼制的无意识。实践意识是一种广泛变化的、深入到各种社会生活当中去的不言而喻的方式。行动主体知道其所做所为和为什么这样做――这些都装载在实践意识当中。实践意识由行动者所知道的规则和技巧组成，通过这些规则和技巧，跨时空的社会生活被建构或被重新建构起来。正是基于对行动的反思性监测，人们有效地控制了自己的行为。

3.人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间存在着联系。弗洛伊德认为，因循守旧和侧重过去的取向，是有机生命中所固有的一种惰性现象。马斯洛指出“我们社会中大多数成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界；这种世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这种世界里，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”因此，如果处理一个问题的某种方法产生了令人满意的结果，那么人们就有可能不作任何思考便在日后效仿这一方法。遵循规则化的行为方式，为社会生活提供了很高程度的有序性和稳定性。重复规则性要素就会被引入到社会关系之中，在人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向中，人们不知不觉地遵守了法律。

4.受群体的影响，甚或是对权威的效仿，使人们守法。富勒指出：“在许多活动中，人们遵守法律不是因为他直接知道这些法律的内容，而是因为他们会效仿那些据其所知更加了解法律的人的行为模式。通过这种方式，少数人对法律的了解往往会间接地影响许多人的行为。”而这种单向模仿会逐渐走向交互式模仿。伊林指出：人们在共同生活的同时，之所以要创制经过设想的法律的正题和模式，正是为了保存、重复和推广一次性获得的解决纷争或冲突的“正确”方法。博登海默认为：法律的基本作用之一乃是使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系达到某种合理程度的秩序，并颁布一些适用于某些应予限制的行动或行为的行为规则或行为标准。

总之，正是由于法律对社会习惯的尊重和遵循、人们的法律实践意识（或者说对行动的反思性监测）、对秩序的需求（或者说遵循规则化的行为方式）、群体间的相互模仿，使人们在不完全了解法律，甚至不知法的情况下，自然地遵守了法律。

（二）知法犯法

知法者为何违法？是因为知法者只是知晓和明白法律，但是他对法律没有认同感。因此，

1.正是对法律没有认同，知法的目的就不是为了遵循它，而只是为了运用法律来为我所用，从中获得利益。知法者懂法，能看到法律漏洞，钻法律空子，规避法律。

2.法律执行的不完善，违法的人获罪概率较小。社会正处于转型期，法制的不完善，法律的发展跟不上社会发展的变化和现实需要，法律运行中许多的违法犯罪的行为没有得到有效的惩处。知法者由于没有法律认同，就会产生从众心理，也不守法。守法者的信仰往往需要一种信仰氛围，环境可以塑造人，同样，环境亦可改变人。在社会生活中，守法者有时也会受到不守法的消极影响。当他们的感情一再受到法律践踏者的伤害，并在法官那里得不到应有的救济，他们便会动摇这种本就脆弱的信念。这是一种传染病毒，经济学上的规律在法学上也同样适用，人们在选择交易时，总会选择低成本成交。当人们感觉寻求法律的代价远远大于违背或规避法律带来的代价时，人们自然会放弃对法律的依靠。如果违法者的违法行为能频频而轻易地就逃过法律的制裁，从而以很低的风险获取高额的违法所得，他们就更有理由选择背弃法律。

3.违法的后果不严重，甚至可利用人情、权力逃脱处罚。惩罚的可预测性。就法律规则而言，这种可以预测的后果是明确的并且是被官方组织起来的。对违法后果经过权衡，发现并不严重。尤其是某些法律的设计不当，造成了守法成本过高，从经济效益和社会效益上来看，守法还不如违法。

4.某些组织的不守法，甚至玩弄法律于股掌之间。这些组织不仅知法，而且还是某些法律的创制的主体。但是，在他们眼里，法律是为我的工作服务的，是为了限制他人、少让心、不给我惹麻烦的工具。

综上所述，在法治社会，社会组织（包括立法机关）和公民应该确立何种法律意识呢？博登海默指出：“规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是在社会中推广法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。”因此，对于社会组织和公民而言，最为基本的守法要求是，不管其对法律的理性认同程度如何，不管其在感情上是否接受法律，也不论他们具有怎样的身份，居于何种地位，行为已达到什么样的水平，面对法律，他们只应该有一种行为取向――“合法”。立法机关依正当程序按商谈理论制定出保障人们权利的“善法”。并且这些法律明确易懂、相互协调、具有适当的稳定性和连续性，所颁布的法律与实际执行之间具有一致性。这些法律因此就会获得合法性和有效性。更多的人就会将法律不是视为外在的强制，而是视为实现个人和社会价值理想的必要形式；将守法行为不是视作外在的他律，而是内在的自律。同时，根据交织化理论，人们的法律意识首先产生于一个先于他存在的法律氛围之中，然后他又自身参与其中推动着群体法律意识的形成（通过示范和模仿）。法律意识就内化为社会组织和公民的生活方式和行为模式了。

在法治社会中，守法不仅表现在必须恪守义务性和禁止性的法律规范，而且还表现在追求授权性规范的实现，即积极主张自身的法定权利。所以，虽然由于法律对社会习惯的尊重和遵循、人们的法律实践意识（或者说对行动的反思性监测）、对秩序的需求（或者说遵循规则化的行为方式）、群体间的相互模仿，人们不知法而守法了。但从长远角度看，实现法治国，必须以公民权利意识的确立、强化和实现为前提，也就是说首先依然是要知法，并且还要有法律认同和信仰。公民知法并维护法律、并为权利而斗争的过程，就是法治国的确立过程。

参考文献：

[1]伊・亚・伊林著.徐晓晴译.法律意识的实质[M].北京:清华大学出版社，2005.

[2]E・博登海默著.邓正来译.法理学:法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

[3]哈贝马斯著.童世骏译.在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论[M].北京:生活・读书・新知三联书店,2003.

[4]诺贝特・埃利亚斯著.翟三江,陆兴华译.个体的社会[M].南京:译林出版社,2003.

[5]哈特著.张文显,郑成良,杜景义,宋金娜译.法律的概念[M].北京:中国大百科全书出版社,1996.

[6]尼尔・麦考密克著.姜峰译.法律推理与法律理论[M].北京:法律出版社,2005.

[7]安东尼・吉登斯著.刘精明译.结构化理论[A].苏国勋,刘小枫主编.社会理论的诸理论[C].上海:上海三联书店,华东师范大学出版社,2005.

[8]吴俊明.法律意识刍议[J].佳木斯大学社会科学学报,2006,(2).

[9]贺欣.在法律的边缘――部分外地来京工商户经营执照中的“法律合谋”[J].中国社会科学,2005,(3).

[10]富勒著.郑戈译.法律的道德性[M].北京:商务印书馆,2005.

第8篇：法律规则的特征范文

要］制度本质上属于一种“内部规则”，企业制度环境对产权原则、合约原则和法治原则的遵循是企业制度持续演进的基本前提。以此视角观照的，可发现企业制度所以未从中国历史自发创新的根源所在。

［关 键 词］企业制度 内部规则 持续演进

企业制度本质上是一种“内部规则”［1］，企业制度要想免受“外部规则”［2］的异化而按照自身的逻辑持续展开和成长演进，制度环境对产权原则、法治原则和合约原则的遵循是基本的制度基础和前提条件。而我国古代历史中的制度环境在这三个方面均存在致命或严重的缺陷，由此导致现代企业制度未曾从中国历史自发创新而不得不在近现代走上了一条制度模仿和推广的强制性制度变迁的道路。尽管这条道路可能存在某种“后发优势”，但“历史不可能飞跃”（马歇尔），这并不能替代制度环境的优化。如果制度环境未能根据如上三大原则作出根本的变革，企业不可能成其为自发和自为的真正主体，企业制度作为内部规则仍将难以避免遭受外部规则异化的命运，企业制度演进也仍将难以获得可持续性，最终现代企业制度建设难以获得彻底的成功。

一、企业制度演进的一般逻辑

企业不过是对企业实践的主观反映，企业组织和制度演进又随不同而表现出不同的特征。这意味着，在理解企业内涵的方面应遵循历史与逻辑相统一的原则。

（一）企业组织演进与企业内涵的拓展

历史地考察发现，在企业治理的角度，企业组织形式及其内涵经历了一个

单边治理双边治理三边治理利益相关者共同治理

的拓展过程。（1）所谓单边治理，主要是就古典企业所遵循的物质资本逻辑而言，个人业主制企业是其典型代表，合伙制企业是物质资本逻辑一种形式上的拓展。企业单边治理的最显著特征，是企业契约中物质资本所有者对于雇佣工人的绝对优势和支配地位。（2）所谓双边治理，是就企业作为物质资本与人力资本的合约性质而言，但这里的人力资本仍仅限于“异质性”人力资本。钱德勒所说的企业所有权和管理权的分离，就是人力资本职能开始从古典企业家当中分离出来而开始成为企业重要制度要素的一种表现。双边治理的显著特征，是企业股东和经理人员之间“委托—”的博弈关系。（3）所谓三边治理，主要是就企业“员工参与”，也就是说企业内“同质性”人力资本拥有者参与企业的治理以及剩余的分享而言。“员工参与”的逻辑起点，是企业员工对其自身人力资本的产权；“员工参与”的根本原因，在于企业员工“劳动努力”对其劳动能力的双重能动作用；“员工参与”的现实状况，取决于企业契约中其人力资本所决定的谈判实力。在不同的制度环境中，“员工参与”还可能具有不同的内涵和实现程度。三边治理的显著特征，是企业员工、经理人员、股东之间的博弈制衡关系。（4）所谓共同治理，是就企业利益相关者共同参与企业的治理而言。共同治理已成为现代世界各国企业制度演进的共同趋势（下文详述）。

企业不同组织形式之间并非全然的纵向替代关系，也大量并存于现代经济当中。

（二）企业制度的逻辑

可以看出，企业制度逻辑是一个随企业组织演进而不断丰富的过程。按照现代企业理论，企业制度作为企业合约的外化，本质上代表了企业各要素产权主体间就如何配置企业所有权（企业剩余权利）而通过某种再谈判机制达成的动态博弈均衡；企业制度是企业利益相关者［3］对企业“共同治理”和特殊“相机治理”的统一。

按照现代产权理论，在企业契约达成之前的“产权”，还主要是那种传统意义上“物权”，侧重反映人和物之间的关系；而在企业契约达成之后的“产权”即“企业所有权”，则是对各产权主体间责权利的界定，主要反映了人与人之间的关系，具有相对性和有限性。既然企业产权本质上是对人与人之间利益关系的界定，那么其契约签约人并不必然由传统的物的所有者充当，具有人力资本的劳动者也应当是产权主体，这与人力资本客观上存在的作为未来满足或者未来收入源泉的“投资品”属性是相一致的。也正因此，周其仁把企业看作为人力资本与非人力资本之间的合约。［4］更广泛的意义上，科斯把他人损益的行为也视为生产要素和权利［5］，从而隐含地指出：凡是能给企业带来损益或其行为受企业行为直接影响的行为人均有可能参与或影响企业契约、企业所有权的分配进而企业制度的设定，也就是说成为了企业的利益相关者。由此可以推论，企业制度就是在企业利益相关者之间对企业剩余权利的合理配置，利益相关者的共同治理反映了企业制度的一般。

但是，“共同治理”并不等于在企业利益相关者之间对企业剩余权利进行“平等”的分配，也不等于“所有”利益相关者的企业治理权利都可以在现实当中得到实现。观察表明，由于技术特征和生产要素特性（比如相对稀缺性，决定谈判实力）、企业运营状态（不同成本—收益的动态对比格局）以及宏观制度环境（外在影响因素）等因素的具体不同，现实企业治理遵循的是特殊“相机治理”的原则。也就是说，由于某些特定原因总有若干利益相关者并没有参与到企业治理当中来，不同情境下参与企业治理的利益相关者其在企业剩余权利配置当中的地位和对比格局也各自不同，也可以说是不同条件下企业“共同治理”一般原则的实现程度和实现形式是不同的。由于绝对意义上的“共同治理”从来没有也不大可能在现实的企业中得到完全实现，我们也可以把企业“共同治理”的一般原则看作为现实企业制度安排的理想“参照系”，而遵循“相机治理”原则的现实企业制度，则是企业制度一般在特定条件下的特殊表现形式，也就是说都是同企业制度一般相对应的“企业制度特殊”。这一观点可对历史和现实中存在过的多种企业制度形式作出逻辑统一的解释。

（三）企业制度本质上是一种“内部规则”

从上可知：现代企业理论仍主要沿袭了个体主义论的传统，把制度看作是企业利益相关者之间交易的博弈产生的“内生变量”。内生性的企业制度也可理解为哈耶克意义上的“内部规则”。

在哈耶克那里，“内部规则”作为其社会秩序二元观的基本范畴而与“外部规则”相对应。哈耶克认为，在给定知识分散化和经济人有限理性的前提下：（1）规则本身是一种共同知识，社会成员通过遵守规则来弥补理性的不足，从而尽可能减少不确定性世界中决策的失误。制度可视为规则的具体化，因而规则是一个更为根本的概念；（2）内部规则是分散的个体在追求自身利益最大化的相互作用过程中自发形成和彼此认同的制度，外部规则是与“个人”相对应的“组织”（如政府）通过命令——服从关系来贯彻某种特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。内部规则并非总是最好的，外部规则并非总是坏的；（3）与此对应，社会秩序演化存在两条主线：一方面，当事人在遵守内部规则的前提下自主行动，通过当事人之间的互动以及当事人与规则之间的互动形成一种自发的“人类合作的扩展秩序”，另一方面，组织为了特定目的，通过行为实施外部规则，形成一种围绕外生制度的外生秩序；（4）个人和组织之间、内部规则与外部规则之间普遍存在的互动关系，是社会演进的源动力，自发秩序和人为秩序的相互交织和具体关系格局构成现实的社会秩序；（5）由此，社会秩序的切入点是自发秩序和人为秩序的二元观，由于组织同样要在一个更大的自发秩序范围内活动，因而内部规则和自发秩序比较外部规则和人为秩序更具有根本性的意义。［6］

尽管社会秩序必然是二元的，但正常社会状态下，其内部规则必定占据基础性的地位并发挥主导性的作用。不过，由于内部规则具有自发性质，而外部规则多依托于组织而发挥作用，结果内部规则的形成和演进很容易会受到外部规则的影响或异化。因此，为了维护社会的正常秩序，需要设定一系列的制度条件来保证内部规则的演化不会因外部规则的干扰而被异化。企业制度的创新及其演化也是如此。二、制度持续演进的基本条件

企业制度本质上是一种“内部规则”意味着：企业制度创新及其演进主要是一个企业基本逻辑展开和拓展的过程，而不是一个任何其它主体（包括政府）在替代性思维支配下进行主观设计的。表明，从企业制度作为产权主体间通过再谈判机制达成的动态博弈均衡之代表的角度来看，企业制度创新及其演进内在地隐含了产权原则、法治原则和合约原则的三大基础性制度条件。

（一）产权原则

静态的看，企业是个人之间交易财产权的一种方式，是一系列契约的联结；动态的看，企业是利益相关者之间凭借要素产权所决定的谈判实力通过长期再谈判机制进行博弈的动态均衡过程。这就是说，企业契约隐含的前提是签约人必须对自己投入企业的要素拥有明确的所有权，这种产权交易的结果形成了企业所有权。显然资本所有权和企业所有权是不同的概念，资本所有权是主体对投入企业的生产要素或资源的初始所有权，与财产权（property rights）是等价的概念，指的是对给定财产的占有、使用、收益和转让等的权利；而企业所有权则是指的企业剩余索取权（residual righes of claimancy）和剩余控制权（residual rights of control）。企业产权原则主要是说：企业各生产要素必须存在其人格化的代表，或者说企业利益相关者要对特定生产要素拥有资本所有权。

产权原则是整个企业制度赖以成立并发挥作用的隐含前提。（1）企业所有权主要强调的是对财产实体的动态经营过程和价值的动态实现，资本所有权则侧重于对财产归属的静态占有和一般观念上的认知。如果说企业所有权主要是一个权利交易的概念，那么资本所有权则是这种交易所以能够进行的前提条件。（2）产权原则决定了要素产权主体的经济理性是寻求其要素产权的经济价值实现的最大化，这为企业内各人格化要素之间交易的博弈提供了基本的动力来源。（3）产权原则也是企业内剩余权利配置方式进而企业制度的决定性因素。企业制度的具体状况取决于企业各利益相关者的谈判实力的对比格局，而其谈判实力则在很大程度上取决于其所占有的生产要素的特性。可见， 产权原则是企业制度运行的逻辑前提，也是企业制度设置的重要决定性因素，不可或缺。

从企业作为内部规则的方面看，不同产权状况对应着不同的外部规则与内部规则的均衡与演化路径：（1）产权主体缺位的情况下，内部规则变迁服从于外部规则的变迁；（2）产权主体到位的情况下，内部规则变迁牵引外部规则的变迁；（3）产权主体不完全到位的情况下，内部规则、外部规则相互作用，内部规则可能会逐渐发挥主导作用。进而，不同产权约束条件也对应着不同的经济绩效。实证考察表明：在不同所有制类型的企业之间，私营个体企业效率最高，三资企业其次，股份制和集体企业再次，国有企业效率最低［7］；在不同国家之间，那些资源禀赋条件较为优越的国家并不一定可以取得最好的可持续的经济绩效（如前苏联）；那些一味注重引进外资而忽视自身改革的国家，同样未能摆脱困境（如70年代的印度和南美的一些国家）；而取得令人瞩目成就的，恰恰往往是那些虽然资源禀赋薄弱但注重建立明晰产权制度的国家或地区。这说明，“良好界定的产权带来竞争的繁荣。”［8］

因此一定意义上可以说，忽视了企业制度的产权原则前提，就等于忽视了企业制度建设本身。

（二）法治原则

产权很容易受到掠夺、侵害或者侵蚀，一个没有良好执行和保护机制的产权制度安排，可能比没有这种产权制度本身更糟糕。这意味着，作为一种竞争性的排他性权利，产权的界定尤其保护是最关键的。产权的有效保护至少需要满足以下三个条件：（1）要保护产权免受盗窃、暴力和其它掠夺行为之害；（2）要保护产权不受政府随意性行为之害；（3）存在比较公正的和可以预见的司法体系。这正是政府无可推卸的责任。“……具有这种特征的制度安排——更确切地讲，在产品、生产要素和思想方面清楚界定并良好执行的产权系统——本来就是公共货品。它不可能由诱致性制度创新过程建立，没有政府的一心一意的支持，上不会存在这样的制度安排。”［9］这就是说，政府不仅要在超脱于产权之外的立场上界定产权，还要利用自身的“暴力潜能”对产权进行有效的保护。产权的保护主要是通过以国家强制力为后盾的来实现的。这就是我们所说的法治原则。

如果说产权原则是企业制度形成和运行的逻辑起点，那么法治原则则是维系企业这样一个立足于竞争基础上的合作框架的根本。如果产权得不到法律的有效保护，企业内部生产性的努力则会下降，而交易或分配性的努力则会上升，结果交易成本上升，同时企业绩效下降。在完全失去法律屏障的情况下，纯粹掠夺的情况也会发生，那时企业就将不再成其为企业。可见，从企业作为内部规则的角度来看，如果说产权原则是内部规则自然演进的动力源泉，那么法治原则则是确保内部规则演进不被异化的根本保障。前者注重的是，后者注重的是形式；前者要求并衍生后者，后者表现并保障前者。

法治原则包含两重相辅相成的含义。（1）虽然法律是一个社会至关重要的制度架构或平台，但法律本身并不是我们刻意而为的主观设计，相反而只应该是对以产权原则为起点自发衍生出来的内部规则亦即既存社会秩序的发现和确认，否则法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）虽然法律看来是出自于立法者之手并由国家来掌控，但既然其内容在本质上即是“人之行动而不是人之设计的结果”，那么作为其表现和实现形式的法律其立法和执法过程也理所当然只应当具有形式和程序性的意义。这潜在地说明，一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“发现”而不是立法者“发明”的；另一方面，统治的实施必须根据普遍的法规而不是专断的命令，这里所谓普遍的法规，主要就是指的对内部规则的发现和确认。这正是所谓“守法的统治”（亚里士多德）。

可见，坚持法治原则，不仅应当将基于产权原则的“权利”纳入法治化的轨道，更应当将国家或者政府的“权力”也纳入法治化的轨道。

（三）合约原则

合约原则是一个古老的价值追求，内含有合意、正义、自由意志、自主选择、自然秩序等理念。合约原则既是企业制度的深层次根源，也是企业制度作为一种内部规则而言的最直接体现。在博弈论的框架下，企业代表一种合作博弈的内生均衡过程，“契约为一种合意”［10］，合意亦即“一致性同意”，是指合约的签订必须依据各方的意志一致同意而成立，缔约各方必须同时受到合约的约束。无论任何一方接受了特定的企业合约，就意味着它认为这个合约所规定的要素行为和利益，优于其它可能的合约。如果其中任何一方不满意合约条件，企业合约就不能达成。反过来说，以产权的明确界定和充分保护为前提，将企业合约视为利益相关者自由选择的结果，并且存在自由退出机制，则只要企业“存在”，它必然是“一致同意的”，即实现了给定约束条件下交易各方的最优选择，特定的企业合约或产权安排处于纳什均衡状态。

与契约型企业相对应的是单位化企业，进而，与合约原则相对应的是“身份”原则。单位化企业不是通过公司治理结构或者剩余权利配置，而是通过与身份、地位相关联的差序化的权威来治理企业的；或可以说，单位化企业的运行遵循“身份”原则。何谓“身份”？T.H.Marshall的定义是：身份是一种地位，在那上面附着一系列的权利和责任，特权和义务，法定的特许或禁止，这是为社会所认可并为国家所规定和推行的。［11］经济学对身份的关注主要是从效率追求的角度出发的。那么，从企业制度的角度来看，身份原则和合约原则谁会带来更高的经济绩效？我们赞同关于身份治理会节约特定交易成本的观点，但观察表明，总体上身份治理不仅在宏观经济发展方面会导致低效率的资源配置，在微观方面也只能获得相对较差的经济绩效。这是因为，不同于契约型企业内部那种建立于产权合约基础上的“权威”，身份原则不仅缺乏正式的激励制度，也缺乏正式的约束机制。这种特殊制度结构的后果是，由意识形态所节省的交易成本相比效率的流失而言微不足道，而且这种意识形态的效力自身也在不断地衰减。

梅因关于社会发展从“身份到契约”的著名论断表明：从古代到近代，社会发展是从“身份治理”向“契约治理”过渡的过程。因此在企业制度演进的角度，身份原则所蕴含的特殊主义理念与合约原则所蕴含的普遍主义理念相比，比效率损失更严重的后果可能是，身份原则对应着“资本主义”或者“裙带资本主义”，这与合约原则所对应的一般“企业资本主义”相比而言是“反”的，与现代企业制度是背道而驰的，是一种必然会遭到淘汰命运的发展方向。因此，企业制度演进要趋向于现代的方向，也必须遵循“从身份到契约”的社会发展基本趋势。三、制度未从自发创新的具体原因

在中国历史上，“企业资本主义”一贯难以生存，更无法得到可持续性的拓展。史实表明，在中国，商人和企业家如果得不到官方支持就无法兴旺发达，即使发了财的人，也宁将财富用于购置地产和兴办，而不投资早期产业。［12］结果，虽然在历史上的许多时期原始企业不可胜数，但现代意义上的企业制度，毕竟没有从中国历史中自发创新出来。原因何在？

根据上文给出的框架，我们尝试进行一个较系统的解释。

（一）产权原则状况

如前述，虽然剩余权利配置是企业所有权和企业制度的核心，但资本所有权才是企业制度赖以成立的真正前提。也就是说，各生产要素必须有其人格化的代表，或者，财富必须在社会成员之间进行明确的和排他性的分配。所谓“有恒产者有恒心”，在此基础上，获利的预期才会变成确切可把握的现实，人理性才得以确立，产权交易才成为可能，企业制度创新也才获得了坚实的微观基础。张维迎曾提出“国家所有制下的企业家不可能定理”，认为企业家是一种特定的财产关系（即私有财产关系）的产物，没有这样的财产关系，就不可能有真正的企业家，即是对产权原则的一种表述。

同西方国家从18世纪初就逐步形成并长期延续下来的产权制度不同，中国历史上一直比较缺乏明确界定且稳定的产权关系。从最一般的意义上讲，所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，社会财产从来都是属于当权者的私有之物，而种种人身依附关系的存在也导致了一般民众独立人格的缺乏。即使在每朝开国伊始，人们可能会获得土地或其它形式的财产，并具有某种形式和某种程度上的剩余权利，但随着国家初期政策的“无为”、“休养生息”色彩的逐渐淡化，产权关系不断受到权力的侵蚀，产权边界不断进行重新界定，资本所有权分布逐渐呈现两极分化的态势（仅占有同质性人力资本的分散的民众——占有物质资本和异质性人力资本的官僚阶层），“均贫富”、“耕者有其田”等口号被一再的提出，以大规模社会冲突为表现形式的产权关系重新安排的过程一次再一次的复制，于是，社会也就一次再一次的退回到最初的起点。当然，以产权交易为基础的企业组织，虽然也可能曾经创新出过原始的制度形式，却终究难以获得可持续的演进。

（二）法治原则状况

如前述，最基本的任务之一，就是要对产权实施切实的保护。法治原则包含有两重相互联系的含义，其一是指产权的保护是以国家强制力为后盾的法律来实现的；其二是指国家也必须在法律的框架内活动。

根据诺思（North）的考察，古代西方经济史的核心就是发展中的结构和纳入罗马法的产权的相应演变。这种传统在欧洲大陆一直保留到现在。他认为：“伴随着这种政治转变的是罗马法的发展与日益完善，这种法律是确立在要素和产品市场的排他性个人产权基础上的。”［13］泰格（Tigar）和利维（Levy）在专门法律与资本主义兴起之间的关系时发现，商人阶级随着实力的不断壮大，其拓展活动领域的要求也日益强烈，特别是其产权保护需求迅速扩大，相应的法律体系也就应运而生。［14］结果，产权结构和法律制度一同奠定了西欧资本主义发展的基础。

可是，我国传统就缺乏对个人权益的尊重，法律价值偏重于社会本位而非个人本位。与此对应古代中国历史上几乎不存在旨在保护产权和调整经济生活的法律框架，这严重不利于作为内部规则的企业制度的创新和演进。布迪（Bodde）的研究表明，中国古代的法律（成文法）完全以刑法为重点。对于民事行为的处理，要么不作任何规定，要么以刑法加以调整。保护个人或团体的利益，尤其是经济利益免受其它个人或团体的损害，并不是法律的主要任务。而对于受到国家损害的个人或团体的利益，法律则根本不予保护。［15］也可以说，在古代中国，法律的基本任务是政治性的，是国家对社会和个人施行严格政治控制的手段。事实上，在“均田制”、“均贫富”的普遍理想和改朝换代之际常对土地等生产要素进行大规模重新分配的实践背后，掩盖的是没有保护装置的产权结构。既然产权缺乏法律的有效保护，既然国家是一种超越于法律之上的存在，那么社会的技术进步、投资愿望就会受到遏制，“小富即安”就成为一种普遍的理想，企业组织拓展和企业制度演进的内生驱动力量不仅大大打了折扣，而且也很容易受到政府组织所供给外部规则的而被异化。

（三）合约原则状况

如前述，合约原则是企业制度的深层精神实质。当产权界定明晰且有法律的有效保护时，产权的平等交易就会取代产权的异化流动方式甚至产权的侵蚀和掠夺而成为产权主体面临约束条件下的必然选择，资本所有权才可能以一种被扬弃了的产权形式（企业所有权），从简单人与物关系的领域进入到人与人关系的领域，作为一种制度工具发挥着规制交易关系和促进激励兼容的功能。与此相适应，“平等”、“自由选择”、“合意”和“共赢”等普遍主义的理念，应当是得到大多数人认同并遵循的社会精神。

与西欧不同，中国自古以来就缺乏那种基于产权原则和法律原则之上的平等契约关系和理念。恰恰相反，取而代之的，是普遍存在的身份关系以及与此相适应的强调尊卑上下、带有浓厚“亲亲色彩”的礼治社会秩序和精神。如费正清（Fairbank）和赖肖尔（Reischauer）所指出的，西周的封建主义与西方的封建主义确有某些相似之处，但实际内涵可能相差甚远，它主要依靠血缘的和非血缘的亲属关系纽带来进行有效的控制，其次才依靠封建的法律准则”。［16］之后，中国社会经过迅速的分化整合，社会开始成为分散的个人的集合而与中国独特的官僚政治体系相对应，形成一种独特的官民二重结构［17］，并一直持续许多个世纪。

与此适应，一方面，获益机会主要分布于社会身份上层的状况，再加上缺乏法律保护的产权结构，决定了社会成员（士农工商）的行为选择理性与社会资源的流向。史实表明，在历史上拥有异质性人力资本的“士”和拥有物质资本的“商”，它们都少有将自有资源投向经济方向的激励，而是主要用之于与身份上层结构有关的各种渠道（如科举、红顶子商人对官府庇护的寻求等）。另一方面，在特殊主义大行其道的社会中，人们彼此认定的都是具体的人，而不是什么一般性的原则或法律条文。作为一切买卖关系之基础的信赖，大多是建立在亲缘或类似亲缘的纯个人关系的基础之上的。结果政治与经济组织形式的性质完全依赖于个人的关系，以至于所有的共同行为都受纯粹个人关系尤其是亲缘关系的包围与制约。这暗喻着：（1）身份是决定广义上剩余控制权和剩余索取权配置结构的关键变量；（2）纵向的身份导向和联系而不是横向的经济（狭义）导向和联系；（3）分配性的努力大于生产性的努力。显然，身份原则事实上主要起到了阻碍组织拓展和制度变迁的消极作用。

（四）总体评价

根据对古代中国产权原则、法治原则和合约原则状况的考察可以判断，中国古代的历史：（1）在很大程度上是一个外部规则统御整个社会的历史，外部规则和内部规则对比一直是一种非常不对称的状态。借助于国家所垄断的至高无上的“暴力潜能”，外部规则可以轻而易举的得到推行、贯彻甚至泛滥，无处不在；同时由于产权原则、法治原则和合约原则的欠缺，人们不仅在经济上失去了赖以独立的基础，而且也很难拥有独立的人格，这就使内部规则的创新和演化失去了必需的微观基础和基本的动力源泉。（2）制度演进路径虽然是历史上的客观存在，制度也通常表现为人们行为规范的外在约束力量，但是制度本身从终极意义上讲应当是内生的。更考虑到制度变迁的财富效用和溢出效应，我们有充分的理由相信，在制度变迁背后必然存在着更深层次的有关利益博弈的因素。在现代社会，制度变迁过程往往是一个在政治市场上发生的公共选择过程；而在古代中国，制度变迁过程主要是一个社会与国家之间的利益博弈过程。分析表明，与“纺锤型”的社会结构不同，中国社会自古以来就是一种二重结构：一方是垄断了暴力潜能的国家及其规模庞大的官僚体制，另一方是分散且没有完全独立的民众阶层。由于缺乏一个中间阶层，这种严重不对称的社会格局就必然会造成外部规则严重扭曲内部规则的非均衡制度格局。由于非均衡能量长期不断积累且得不到中间阶层的有效中和，结果，遵循同样的逻辑，从一个极端振荡到另外一个极端，大规模的社会变迁过程周而复始，制度复制而不是制度创新的过程反复上演，因而中国历史长期停滞不前。

由上可知，在古代中国，企业制度最基本的外部制度基础或者前提条件无法得到充分的满足。因而，企业成长、企业组织演进面临来自内、外部的诸多约束，作为内生规则的企业制度创新的“内生过程”无法获得坚实的微观基础，不可能进行可持续的演进和拓展，并且也经常受到外部规则的干扰和异化。其结果，在周期性的社会动荡中，企业组织生生灭灭；在一次又一次的制度复制过程中，很少有新制度增量的产出和积累，原始企业制度低水平循环，现代企业制度无从创新。

四、启 示

观察中国建国以来的历史可以发现，包括国有企业自身改革以及民营经济异军突起在内的企业制度变迁，本质上也是一个制度环境优化前提下企业制度逐渐回归其基本逻辑并开始进行自主性持续演进的过程。可以判断，这一过程已经超越了古代中国“制度反复复制”的低水平均衡陷阱。但是，在一定意义上，对制度环境的变革和优化，其实就是在进行现代社会基本制度架构的建设，以及现代社会基本精神理念的启蒙，这不可能一蹴而就而将会是一个相当漫长的过程。观察表明，我国现实企业运营过程中出现的种种，比如国有企业政企不分的问题、内部人控制的问题、国有资产流失的问题、企业性质的“单位化”问题；民营企业发展面临的约束问题、“红帽子”现象、寻租问题、自主性不够等问题，尽管有一些是企业制度本身的问题，但追根溯源往往可以发现一般都与我国的制度环境存在千丝万缕的因果联系。

第9篇：法律规则的特征范文

推定不能反映基础事实与推定事实之间的逻辑关系，只能反映二者之间的法律关系（张保生.《证据法学》.中国政法大学出版社2014年版）。根据其在事实真伪不明时提供思路的功能和促进发现真实的作用，有学者甚至认为推定制度与证明责任制度是两大并列制度，二者并驾齐驱（焦鹏.《诉讼证明中的推定研究》.中国政法大学博士学位论文）。推定包括法律推定和事实推定。顾名思义，法律推定是指明确为法律所规定的推定。事实推定则是指法律没有明文规定，从基础事实出发推定事实。

提起“新颖性推定规则”，专利从业工作者，譬如专利人、审查员，一定是耳熟能详。张琛、向启雄等第一次在文献中使用了“新颖性推定规则”这一表述，笔者无意创设“新颖性推定规则”这一专业术语，仅是为了便于表述而使用。

一、新颖性推定规则

一项发明或实用新型专利申请应当具有三性，即新颖性、创造性和实用性，才有可能在实质审查程序中获得授权。根据《专利法》第二十二条第二款规定，新颖性是指“该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”其中，现有技术包括“申请日以前在国内外为公众所知的技术”。

一项发明或者实用新型的权利边界由授权后的权利要求决定。必要时，可利用说明书和附图对权利要求进行解释。权利要求分为产品权利要求和方法权利要求，用途权利要求是方法权利要求的一种。产品权利要求保护产品，主题名称相应的是产品。要求保护的产品通常应通过其结构和/或组成来限定。只有在利用结构和/或组成无法清楚限定产品的一个或多个技术特征时，才可以利用参数限定；当用参数仍无法清楚限定时，方允许利用方法限定。

《专利审查指南》对包含性能参数特征的产品权利要求的新颖性判断作了如下特别规定：对于这类权利要求，应当考虑权利要求中的性能、参数特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。如果该性能、参数隐含了要求保护的产品具有区别于对文件产品的结构和/或组成，则该权利要求具备新颖性；相反，如果所属技术领域的技术人员根据该性能、参数无法将要求保护的产品与对比文件产品区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同，因此申请的权利要求不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明权利要求中包含性能、参数特征的产品与对比文件产品在结构和/或组成上不同。为简便起见，现将所述规定简称为“性能参数产品权利要求的新颖性推定规则”。针对化学领域发明专利申请的特殊情况，《专利审查指南》对上述规定进一步细化如下：对于用物理化学参数表征的化学产品权利要求，如果无法依据所记载的参数对由该参数表征的产品与对比文件公开的产品进行比较，从而不能确定采用该参数表征的产品与对比文件产品的区别，则推定用该参数表征的产品权利要求不具渥利法第二十二条第二款所述的新颖性。根据其中的“推定”二字及其逻辑思路，可知所述规则属于法律推定。

除包含性能参数特征的产品权利要求外，还存在一类包含制备方法特征的产品权利要求。《专利审查指南》对包含制备方法特征的产品权利要求的新颖性判断也作了如下特别规定：对于这类权利要求，应当考虑该制备方法是否会导致产品具有某种特定的结构和/或组成。如果所属技术领域的技术人员可以断定该方法必然使产品具有不同于对比文件产品的特定结构和/或组成，则该权利要求具备新颖性；相反，如果申请的权利要求所限定的产品与对比文件产品相比，尽管所述方法不同，但产品的结构和组成相同，则该权利要求不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明该方法导致产品在结构和/或组成上与对比文件产品不同，或者该方法给产品带来了不同于对比文件产品的性能从而表明其结构和/或组成已发生改变。为简便起见，可将所述规定简称为“制备方法产品权利要求的新颖性推定规则”。针对化学领域发明专利申请的特殊情况，《专利审查指南》对上述规定进一步细化如下：如果申请没有公开可与对比文件公开的产品进行比较的参数以证明该产品的不同之处，而仅仅是制备方法不同，也没有表明由于制备方法上的区别为产品带来任何功能、性质上的改变，则推定该方法表征的产品权利要求不具备专利法第二十二条第二款所述的新颖性。制备方法产品权利要求的新颖性推定规则中并没有“推定”二字，而只出现了“除非申请人能够……证明……”的表述，并通过这一表述赋予了申请人反驳的权利。因此，并不能简单、直接地判断所述规则是否属于法律推定。基于如下理由，笔者认为所述规则实际上属于法律推定。首先，如果不属于法律推定，制备方法产品权利要求的新颖性推定规则在逻辑上无法自洽。具体而言，一方面，既然两种产品的结构和组成相同，则该权利要求必然不具备新颖性，而无需再赋予申请人反驳的权利。此时，申请人需要反驳之处主要在于审查员认定的如下事实：权利要求要求保护的产品与对比文件产品的结构和组成相同。在面对不具备新颖性的不利后果的情况下，申请人天然地具有反驳该事实的权利。因此，在认定事实基础之上直接适用《专利法》第二十二条第二款规定之后，又通过“除非申请人能够……证明……”再次赋予申请人反驳权纯粹是画蛇添足。另一方面，既然通过“除非申请人能够……证明……”这一表述赋予了申请人反驳权，因此除可予以反驳的基础事实之外，还应该存在也可且更应予以反驳的推定事实。根据所述规则，尤其是其中所述“产品的结构和组成相同”，其中并不存在任何推定事实。皮之不存，毛将焉附。既然没有基础事实和推定事实的同时存在，则完全没有必要赋予申请人反驳权。其次，针对化学领域发明专利申请的特殊情况，《专利审查指南》对制备方法产品权利要求的新颖性推定规则所作细化证实了这点。所述细化规定明确使用了“推定”这一法律术语。最后，专利审查实务也证实了这点，例如第12301号复审请求审查决定中的决定要点（对于包含参数、制备方法等特征的产品权利要求，如果所属技术领域的技术人员根据该参数、制备方法等特征无法将请求保护的产品与对比文件产品区分开，且请求人不能证明权利要求中包含参数、制备方法等特征的产品与对比文件产品在结构和/或组成上不同，则可推定请求保护的产品与对比文件产品相同，即该权利要求不具备新颖性。）。很明显，复审委不仅在决定要点中使用了“推定”这一术语，而且通过推定认定两种产品相同。基于以上三方面的理由，制备方法产品权利要求的新颖性推定规则实际上仍属于法律推定，不过有些语焉不详进而词不达意而已。

为简便起见，现将“性能参数特征产品权利要求的新颖性推定规则”与“制备方法产品权利要求的新颖性推定规则”一起合称为“新颖性推定规则”。

二、新颖性推定规则的形式逻辑结构

在此，首先需要明确的是推定本身与作为推定的具体规范依据之间的区别。作为名词，推定是指认定事实的方法；作为动词，是指运用这种方法认定事实的活动。因此，推定只存在于思维判断活动中，体现在具体案件的裁判过程中。作为推定的具体规范依据，只是明确了推定在何种情况下准用。它是立法者将应用成熟的推定加以总结，上升到法律高度，用以指导实践如何进行推定活动，而非立法者本身在进行推定活动。

根据文字表述，新颖性推定规则实际上是获得推定事实的三段论演绎推理、获得没有新颖性结论的三段论演绎推理以及赋予申请人反驳权三者的结合。

在第一个三段论演绎推理中，大前提是新颖性推定规则中包括的为推定的具体规范，小前提是存在基础事实，结论是存在推定事实。认定是否存在基础事实必须基于对比文件的公开内容，后者包括其文字记载的内容以及能够从其记载内容直接、毫无疑义地确定的内容。因此，对比文件是第一个三段论演绎推理，同时也是新颖性推定规则的逻辑起点。

在第二个三段论演绎推理中，大前提是新颖性推定规则中包括的《专利法》第二十二条第二款规定，小前提是存在推定事实，结论是权利要求没有新颖性。

经过两次三段论演绎推理，最终结论，即权利要求没有新颖性，在逻辑上的真假取决于基础事实的真假。也就是说，从逻辑上看，基础事实为真，则推定事实为真，最终结论也为真；基础事实为假，则推定事实为假，最终结论也为假。然而，在逻辑上为真的推定事实可能在事实上为假，该事实上为假的推定事实进而导致最终结论亦为假。因此，从事实上看，此时存在如下两种情况：基础事实为真，推定事实也为真，最终结论亦为真；基础事实为真，但推定事实为假，最终结论也为假。

最后，新颖性推定规则通过“除非申请人能够……证明……”这一表述赋予了申请人反驳权。申请人既可反驳基础事实，也可反驳推定事实。

三、“推定没有新颖性”及其类似表述

实务中，经常会有专利人使用“推定没有新颖性”“推定该权利要求没有新颖性”等类似表述。专利复审委员会在审查决定也会使用上述这些表述，例如在第10371号复审请求审查决定的决定要点中（对于用制备方法进行限定的化学产品权利要求，如果申请文件中没有提供可与现有技术进行比较的参数证明该产品与现有技术产品不同，而仅仅是制备方法不同，也没有表明由于方法上的区别为产品带来了结构和/或组成上的改变，则推定该制备方法限定的产品权利要求不具备专利法第22条第2款所述的新颖性。）。实际上，针对化学领域发明专利申请的特殊情况，《专利审查指南》本身就将新颖性推定规则细化为“……，推定用该参数表征的产品权利要求不具备专利法第二十二条第二款所述的新颖性”和“……，推定该方法表征的a品权利要求不具备专利法第二十二条第二款所述的新颖性”。笔者认为“推定没有新颖性”及其类似表述不是十分严谨，不应出现在作为部门规章的《专利审查指南》中。首先，推定是一种认定事实的方法，“没有新颖性”是适用《专利法》第二十二条第二款的结果之一，不能以认定事实的推定代替法律适用，进而直接获得没有新颖性的结论。其次，如上所述，“推定”和“没有新颖性”分属于新颖性推定规则中第一个三段论演绎推理和第二个三段论演绎推理中的结论。二者存在逻辑上的联系，前者是后者的基础，但二者之间并没有直接的支配或影响与被支配或被影响的关系。无论是将推定认为是认定事实的方法，还是将其认为是适用推定这一动作，所述推定与没有新颖性的最终结论之间均间隔有适用《专利法》第二十二条第二款这一必经步骤。

良法是善治之前提，良法首先应当是形式上制定良好的法。具体就新颖性推定规则而言，其首先应具有明确性，即其语言、文字必须语义清楚、含义明确。

如上所述，制备方法产品权利要求的新颖性推定规则在逻辑上不能很好地自洽。因此，笔者首先建议将制备方法产品权利要求的新颖性推定规则进行如下修改，以使其在形式上符合新颖性推定规则的形式逻辑结构，即两个三段论演绎推理与赋予申请人反驳权的结合：

如果申请的权利要求所限定的产品与对比文件产品相比，尽管制备方法不同，但本领域技术人员无法在结构和/或组成上将权利要求所限定的产品与对比文件产品区分开来，则推定所述两种产品相同，该权利要求不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明该方法导致产品在结构和/或组成上与对比文件产品不同，或者该方法给产品带来了不同于对比文件产品的性能从而表明其结构和/或组成已发生改变。

如上所述，因为使用“推定没有新颖性”之类表述，针对化学领域的新颖性推定规则的细化规定非常不严谨。正是这种不严谨导致了所述这些细化规定完全不具备新颖性推定规则的形式逻辑结构。为此，笔者还建议将上述两个细化规定分别修改如下，以使它们在形式上体现出两个三段论演绎推理与赋予申请人反驳权的结合。

对于用物理化学参数表征的化学产品权利要求，如果无法依据所记载的参数对由该参数表征的产品与对比文件公开的产品进行比较，从而不能确定采用该参数表征的产品与对比文件产品的区别，则推定所述两种产品相同，该权利要求不具备新颖性，除非申请人能够证明二者在结构和/或组成上不同。

如果申请没有公开可与对比文件公开的产品进行比较的参数以证明该产品的不同之处，而仅仅是制备方法不同，也没有表明由于制备方法上的区别为产品带来任何功能、性质上的改变，则推定所述两种产品相同，该权利要求不具备新颖性，除非申请人能够证明二者在结构、组成、参数、功能和/或性质上不同。