法律规则的定义精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的法律规则的定义主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：法律规则的定义范文

就诉讼的价值观念而言，“保障诉讼公正是诉讼法永恒的出发点和归宿”。而管辖，作为诉讼手段解决民事纠纷的第一道门槛，其对于当事人诉讼权利的保障、诉讼程序公正的重大意义勿庸置疑。正因为如此，纵观中外之民事诉讼法，无论是传统的还是现代的，都规定了多种确定管辖法院的方式。管辖权的问题是诉讼能否成立的问题,而且管辖权与送达、请求适格、假扣押等直接有关。本文旨在对管辖恒定原则对于减少部分民事诉讼法律规避的作用并将它法条化进行初步阐述。

管辖恒定原则在我国民事诉讼法中没有十分具体的体现。最高人民法院《关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第34条规定：“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。”第35条规定：“有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审法院的上级人民法院进行审判；第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件，由原审人民法院再审或重审。”

上述两条司法解释，已经看到管辖恒定原则的身影，但是还有不完善的地方。由于管辖恒定原则要求必须通过诉讼系属的确认时间开始，因此，上述司法解释管辖权之确定界定在“受理案件后”，即法院立案以后，虽与《民事诉讼法》中的规定一致，但还是不能解决审查时间过长，导致有管辖权的法院无谓移送案件的可能。如果将我国诉讼系属的时间明确定于法院收到状或口头之时，那么就不存在案件的无谓移送，以致要求上级法院指定管辖，大大节省了诉讼资源，也明确了收诉法院自始拥有的管辖权限。

一、管辖恒定可以规范级别管辖，明确管辖范围

我国《民事诉讼法》第22条第3款规定：“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各人民法院都有管辖权。” 使用恒定管辖则可以很容易规范这种行为。以首先收到当事人诉讼的有管辖权的法院受理该案，审理此案，直至判决。对于恶意虚设被告或者利用标的额的增减来寻求管辖权的变动，同理以首先收到当事人诉讼的有管辖权的法院受理该案，审理此案，直至判决。当然由于完全适用管辖恒定原则能够明确管辖范围，但是还是不够完善，还需要立法手段完善这个体系。

对原告虚设被告争取管辖权的情形，可以直接规定“有明确的被告，并且被告必须适格”。将一个案件的标的金额，通过不断增加的形式逃避级别管辖的情形，可以规定诉讼请求涉及诉讼争议金额的增加或者减少不得超过原来金额的一定比例。如果超过，则裁定驳回。对于分割诉讼以谋求低级法院拥有管辖权的行为，法院可以强制合并审理（必须同一适格被告）。

二、关于管辖权的转移

《民事诉讼法》第39条规定“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。”管辖权由上向下转移的，称为“下放性转移”，反之，称为“上调性转移”。从立法本意来看，管辖权转移是民事诉讼法赋予上级人民法院对管辖问题的一项灵活处理的自由裁量权。

允许管辖权作“下放性转移”，并且无进一步的条件限制和程序规定，违背了确定级别管辖的原则。从两审终审的角度看，法律为大标的额的案件和其他重大复杂的案件设置了高级别的法院的终审法院，目的在于提供程序上的保障。但“下放性转移”剥夺了法律赋予当事人的接受高级别法院审判的权利。从实践角度看，这样的规定给地方保护主义打开了方便之门。法院滥用此项自由裁量权，给法院带来很大的负面影响。建议删除“下放性转移”的法律规定。但从程序角度看，无论上述两种制度有无可取之处，都是对我国诉讼法管辖制度的破坏，使得民事管辖缺乏确定性和体系性。

三、关于禁止重复

禁止重复是管辖恒定的一个必然法律后果。《适用意见》第33条从确定法院管辖权的角度规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。”禁止重复首先是对当事人产生效果，然后才是禁止法院的重复立案问题，而上述规定并没有直接反映出诉讼系属对当事人所产生的效力。依据管辖恒定原则，禁止重复之效果应当从诉讼系属之时，也即时起产生，而从严格的意义上来讲，它并不能产生从时起即禁止当事人重复的法律效果。故这些问题的出现也是与诉讼系属不能第一时间确立，导致管辖权的不确定性有关。建议规定：“受诉法院管辖权之确定以当事人时为准。”

由此根据管辖恒定原则的要求，总结了几点针对我国民事管辖中可能存在的问题的修改意见：

第一，将《民事诉讼法》第108条第二款改为：“被告必须适格”，以此来解决虚设被告以达到恶意规避法律目的的行为。

第二，将“受诉法院管辖权之确定以当事人时为准”加入《民事诉讼法》中，以完善管辖恒定原则在级别管辖和地域管辖中的全面适用。

第三，明确规定各级人民法院受案诉讼标的金额，相关表述如下：“当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的金额，致使诉讼标的金额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再变动。”

第四，将《民事诉讼法》第39条中“下放性转移”、“上调性转移”的规定全部去掉。该规定是在我国特殊国情的基础上才具有积极意义。而这些特殊情况大多数还是因为我国的法制不够完善。所以，这就是不能将这些因素作为完善标准的原因。

仅仅依靠管辖恒定原则还不足以完全满足我国民事诉讼进步的需要。但是，通过立法将管辖恒定原则直接写入诉讼法中，则能进一步提升民事诉讼的体系性，增加法律的确定性，节约有限的司法资源。对于促进我国程序法的发展有着重要作用。

第2篇：法律规则的定义范文

【关键词】传闻证据规则；发展概况；例外规定；借鉴意义

传闻证据规则，也称禁止传闻规则、传闻法则或传闻排除规则等，是英美法系证据法中最为著名的规则, 也是其中最为复杂的规则。证据法学大师威格默尔（Wigmore）教授曾盛赞其为英美法中除陪审团之外对审判程序做出了最伟大且最独特贡献的法律制度。随着我国刑事诉讼法的修改再次被提上议事日程, 有关证据规则的研究热潮正方兴未艾。在此背景下，从该规则发展演变的历史轨迹中，把握其最新的改革动向，无疑将对完善我国刑事证据立法具有重大的启发意义，本文的研究目的即在于此。

一、传闻证据规则概述

1.传闻证据辨析

按照美国证据法学家华尔兹教授的观点，传闻证据是指“在审判或听证时作证的证人以外的人所表达或做出的，被作为证据提出以证实其所主张的事实的真实性的，一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非语言行为”。由这个定义可以推导出传闻证据包括三种形式：口头传闻、书面传闻和行为传闻。狭义的传闻证据专指“陈述”而言, 包括口头陈述和书面陈述，《美国联邦证据规则》第801条（c）项和《加利福尼亚州证据法典》即采用这种定义。我国台湾学者也将传闻证据分为广、狭义两种。“传闻证据，本有广狭二义，从狭义言，系专指言词而言，即证人并非陈述自己亲身经历之事实，而仅就他人在审判外所为之陈述原供述，代为提出以作自己之供述者而言。从广义言，则除上述言词外，书面之陈述亦包括之，通常所谓传闻证据，系指广义而言，其范围包括口头陈述与书面陈述。”

2.传闻证据规则及其理论依据

所谓传闻证据规则，简言之，即除法律规定的情况外，传闻证据不具有可采性。《美国联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本证据规则或其他联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不得采纳”。 据此，除非法律另有规定，出庭证人转述他人的庭外陈述以及目击证人用书面记录代替到庭陈述，均不得作为证据提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。

二、传闻证据规则成长的历史轨迹

1.传闻证据规则的产生

英国是最早确立传闻证据规则的国家，陪审制的发展被认为是这项规则产生的一个重要因素。早期的陪审团是一种“知情陪审团”，因为这些陪审员没有受过法律训练，且不了解案件事实，只能通过各种证据来查明案件事实，而传闻证据的价值开始受到人们的怀疑，于是，证人到庭作证的作用便凸显出来。尽管传闻证据规则确立的确切时间已经不可考，但可以确定的是，在17世纪下半叶，该法则已经逐渐得到承认。在18、19世纪，传闻证据规则得到了长足发展，并且随着英国的殖民扩张迅速传到英美法系的其他国家。

2.传闻证据规则的发展概况

（1）英国的发展概况。在英国，1938年证据法允许在民事诉讼定条件下可以采纳第一手书面传闻证言。1968年《民事证据法》中进一步放宽了限制，在一定条件下可以采纳口头、书面的传闻证据、计算机制作的文件中所包含的陈述。1995年《民事证据法》的实施，标志着传闻证据规则在民事领域的终结。该法第一条即开宗明义的规定：“在民事程序中，证据不应因其为传闻证据而被拒绝采纳”。此后，在刑事诉讼领域也表现出明显宽松化、自由化的倾向。如，2003年《刑事司法法》规定：首先，对传闻证据的基本态度从原则上排除转变为有条件地接受，清楚地表明了立法者进一步放宽传闻证据规则的倾向。其次，赋予法官在处置传闻证据上享有极为宽泛的自由裁量权，允许法官采纳任何符合公平正义要求的传闻证据。另一方面，法案第126 条允许法院排除任何传闻，只要法院认为采纳该传闻将导致不恰当的时间浪费。

（2）美国的发展情况。在美国，1942年《示范证据法典》第503条规定，如果法官发现陈述人不能作为证人到庭或者出庭接受交叉询问，庭外陈述就具有可采性，当然该陈述指的是第一手传闻。虽然该法典受到“传闻证据规则自由化”倾向的批评而未能实施，但是对随后的《联邦证据规则》产生了重大影响。20世纪90年代，在传闻证据领域，纽约州上诉法院进行了引人注目的改革，重新定义了传闻证据的可采性标准，史无前例地对当事人的庭外陈述加以认可。

（3）其它国家的近况。澳大利亚的《1995 年证据法》，保留了排除性的传闻证据规则，但是在能否根据可信性决定是否采纳传闻证据的问题上，以及在法官的自由裁量权方面，澳大利亚也采取了较为宽松的规则。加拿大1985年《加拿大证据法》第二章“证人”附录规定了“若达到可靠性的标准，事实审理者可以适用先前陈述。法律不但强调了被告人的对质权，还提出了证据的可靠性要求。当然，根据陪审制的要求，证据的最终可靠性，应当由陪审团来判断。

对制度未来的发展预测恰恰来源于对制度发展轨迹的追踪。在我国当前历史时期内，制度的变革和规则的构建也摆脱不了向他国学习的命运。我们只有深入到制度产生、发展的内部，才能对其大致发展趋势做出准确的判断。对传闻证据规则的历史考察以及对其未来发展趋势的预测，必将对我国在借鉴或引进这一制度时的具体设计产生不可估量的积极作用。

参考文献：

[1]［美］乔恩・R・华尔兹：《刑事证据大全》（第二版），何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年，第102页。

[2]参见［美］麦考密克《麦考密克论证据》，汤维建译，中国政法大学出版社2004年版，第479页。

[3]徐继军.《传闻证据规则在美国纽约州法院的适用》（上），载《环球法律评论》，2002年冬季号。

第3篇：法律规则的定义范文

一、法律全球化与WTO规则在我国法律渊源上的定位

在全球化的背景下，法律全球化的被当代法学家提上了日程，WTO规则被视为是法律全球化的一个亮点。在WTO法律全球化的进程中，WTO与其他国际条约一样面临着合法性（即是不是法）的理论考验。目前法上关于法的定义对于理解WTO规则存在严重的解释力失缺。法理学上法的定义是与国家主权紧密相连的，法律来自国家，以国家强制力为后盾，反映一国的国家意志，而WTO规则似乎缺少了这种合法性因素。首先，WTO缺少专门的立法结构。作为条约群，其确定的有约束力的诸协议均由全体成员方协商后签署，任何国家都有权以不加入WTO的方式拒绝接受WTO规则对其的约束力。其次，WTO缺少类似军队、警察、监狱等保证法实施的强制机关。国际条约作为国际法的合法性来源于古老的契约理论，认为国际法是各主权国家自愿缔结的契约，这些契约是各主权国家之间的权利义务协议，对各方产生相当于法律的约束力。但这些理论也仅仅承认国际法是契约，是准法律，而不完全具有法律的本质属性。新法学派代表哈特运用他的主要规则和次要规则理论，提出了注释国际法的另一种思路。由此，以何种方式承认规则（包括国际条约）便构成法律体系的基础。中国法院审判中直接或转化适用WTO规则就是承认规则方式的一种选择。WTO规则是“世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。（注：世界贸易组织秘书处编：《贸易走向未来之世界贸易组织(WTO)概要》，张江波等译，法律出版社1999年版，第5页。）WTO法律全球化是把世界经济贸易中主导地位的规则通过经济力量推广到全球，其后的物质力量是经济和的强制力。故拓展法的定义、延伸法的本质的理解同样是解决WTO规则在中国法院能否直接适用的法理基础。

随着经济全球化的来临，部分国际法成为了国内法律渊源的一种已被许多国家所接受。在中国，制定法是主要的法律渊源，其来源于国家立法机关的制定、认可或国家的协定。与英美法系不同，中国法院的法官无权创设法律，故中国法院适用法律指的是适用制定法。法院适用法律是司法活动的重要环节，也是法的运行的主要表现形式，即把“应然性”的法转化为“已然性”的现实——具体的关系和主体的行为。法律适用必须以法律存在为前提，不论该法律以国内法的形式还是国际法的形式存在。中国加入WTO后，WTO规则首先是国际条约，属于国际法的渊源，其只有经直接纳入或其它转化方式成为中国国内法的一部分时，才具有国内法律渊源的属性。我国目前的法律体系中，并不是所有的国际条约均能构成国内法律渊源，我国现行法律确认国际条约为国内法律渊源仅限于在涉外法律关系中，对于国内法律关系并无规定。就范围而言，也仅限于民商法律、诉讼法律领域。根据中国现行的法律规定，中国法院在裁判案件时，既可以适用中国国内法，也可以适用外国法（注：见《中华人民共和国民法通则》第145条、第150条。）（须经当事人协议选择）或国际条约（注：见《中华人民共和国民法通则》第142条、《中华人民共和国合同法》第126条、《中华人民共和国民事诉讼法》第138条。）（当事人协议选择或成为国内法渊源后）。WTO规则不论其经转化而成为我国国内法的一部分或无需转化直接纳入我国国内法之中，均构成我国的国内法律渊源。当WTO规则以国内法的渊源存在时，法院适用WTO规则，属于适用国内法渊源而非国际法渊源，当然应当直接适用。只有在WTO规则尚未确定为国内法渊源，仍属于国际法律渊源时，才谈得上直接适用与非直接适用问题。因此不能将司法层面上法院的直接适用、非直接适用与立法层面上的直接纳入、转化适用在概念上一一对应。因此，讨论WTO规则在我国法院能否直接适用的前提是WTO规则尚未成为国内法渊源。

另一个问题是，在涉外法律关系中，如果当事人协议选择WTO规则作为准据法时，中国法院能否直接适用。准据法属国际私法范畴的法律概念，而WTO规则在国内普遍被认为属于国际公法范畴。虽然学术界对国际私法到底属于国际法还是国内法有争议，（注：德国的萨维尼(Savigny)、意大利的孟西尼(Mancini)等认为国际私法属国际法性质；德国的科恩(Franz Kahn)、美国的库克(Cook)等认为国际私法属国内法性质。见李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第23页。）但国际公法与国际私法在调整的对象、法律关系的主体、法律渊源以及法律规范的形式、和效力范围等方面的重大或本质差别还是显而易见的。在国际公法领域能否引进国际私法的法律原则，这也是研究WTO规则在中国法院审判适用应考虑的问题。当然法院在裁判案件时要否定当事人协议选择WTO规则作为准据法的效力，也许无需从法院能否直接适用WTO规则的角度，可以从我国《民法通则》第150条的规定，（注：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”）或是国际私法对协议选择准据法的限制原则，如意思自治要受本应支配合同法律中的强行法限制，当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，并不违反公共秩序等作为依据。故WTO规则的国际公法渊源和国际私法渊源的不同界定也同样对WTO在中国法院审判适用问题产生。

二、WTO规则的行为主体以及法院对它的合法性评判

WTO规则以调整政府间贸易政策和实践的协调为其价值取向，其权利义务的主体是成员方政府，而非该成员的其他组织和个人。当然中国法院作为中国国内法上的组织，非政府所属的机构，并不是WTO规则的权利义务主体。在这点上，WTO规则对中国政府的行政行为会产生直接的效力，但对中国法院的司法裁判行为并非如此。

（一）中国法院对WTO政府行为的评判

中国政府依据WTO规则办事，从事的是作为WTO规则法律关系主体的角色行为。法院适用WTO规则裁判案件，是其作为超然的中间人对WTO规则法律关系中的权利义务主体所实施的角色行为，作出的肯定性或否定性评价。故中国法院审判中直接适用WTO规则不是其义务，而是权利，既可以直接适用，也可以不直接适用，这是中国法院的选择性权利。在中国，法院对政府行为作出的肯定性或否定性评价，主要体现在司法审查诉讼程序中。国内法院无权对政府在国际关系中的行为是否合法作出评价，只能对政府在国内行政管理过程中的行为作出合法性评价。即国内法院不得援引国际法的规定，评价该国政府是否应承担国际责任。只有在国际法经我国的立法机关转化或直接纳入为我国的国内法，体现国家意志，而不再是国家间共同意志的时候，该成为国内法组成部分的国际条约的权利义务主体不再限于国家政府，而扩大到个人或组织时，法院才可适用该国内法作出主体行为是否符合国家意志的肯定性或否定性评价。由此，中国政府是否违反WTO规则应承担的国际责任的评价主体是WTO内设的具有国际法院性质的DSB机构，而非中国的国内法院。中国法院援引WTO规则来评价中国政府在国际经贸活动中的行为，并无国内法上的依据。

（二）中国法院对WTO个人行为的评判

这里的个人泛指WTO经济活动的参与者，可以是人、经营性公司、合伙人、合作团体或工会。他们作为生产者、消费者、服务提供者、出口商或进口商参与到WTO框架下的市场活动之中。虽然WTO规则的权利和义务不直接适用于参与经济活动中的个人，WTO内不存在经济活动中个人的任何权利，个人也不能在WTO提起诉讼。然而，个人可以间接从WTO获得权利。（注：［美］斯蒂夫·查诺维斯著，张若思译：“WTO与个人权利”，载《环球法律评论》2002年秋季号。）包括有权享有国内法上的实体经济权利和程序救济权利。前者如TRIPS协定要求WTO成员方政府对其他国民创设和给予知识产权的保护等。后者如《反倾销协定》要求成员方政府必须就国内提出的申请进行反倾销调查等。但这并不意味着国内法院能直接适用WTO规则评价WTO的个人行为。其一，该个人权利直接来源于WTO成员方国内法，非WTO规则本身，WTO规则仅仅是要求成员方赋予个人上述权利。其二，WTO规则缺少有关民众赋予它的合法性，WTO规则是从互不关联的政府的同意中取得其合法性。（注：［美］斯蒂夫·查诺维斯著，张若思译：“WTO与个人权利”，载《环球法律评论》2002年秋季号。）WTO规则本身尚谈不上系成员方域内民众的整体意思表示，也不直接为成员方域内民众创设权利和义务，只是成员方政府权力自愿让与的妥协产物。故个人在WTO框架下参与的经济活动行为，不应由成员方域内法院直接援引WTO规则加以衡量和评价，仍应从国内法上寻找依据。

需要指出的是，WTO规则在中国法院审判中能否直接适用与必须直接适用，以及可以直接适用在法理学上是三个不同层面的问题，应当加以区分。

三、WTO规则的价值目标、法律原则与成员方域内公众利益的保护

在讨论WTO规则能否在国内法院直接适用问题时，我们不能不审视WTO规则本身所追求的价值目标和法律原则。在WTO规则的进程中，GATT1947从一开始便为进一步磋商从而创造一个以互惠为基础的互利体系提供了一处国际论坛。（注：见GATT1947导言：“...加入互惠与互利协议...”。）在GATT的早期，受实用主义驱动的具有外交风格的谈判是解决争议的主要，是富有谈判技巧的贸易外交官而非法律专家塑造了“以权力为导向”的WTO规则体系。随着成员方数量的增多和WTO规则涉及领域的扩大，一个“以规则为导向”的WTO规则在以后的多轮回合中逐渐形成。但成员方在政治及经贸方面作出的承诺仍是WTO规则体系的重要内容。《建立世界贸易组织协定》中确立的WTO规则追求的价值目标是为了“建立一个一体化的更富活力与持久的多边贸易体制”。WTO规则的内容几乎都围绕确保该多边贸易体系的稳定性、可靠性、安全性、预见性而设置的。在建立一个开放、完整、健全、更为持久的法律秩序的强制力上，WTO规则显然不能与特定宪法框架下制定的国内法律规范相比较，故WTO规则无意制定缜密的具体法律规则来约束成员方政府的权利和义务，而以提供了应遵循的一般指导原则、权衡尺度或一种标准(Standard)，来训导成员方政府通过修改国内的贸易法律规范、措施、政策来实现WTO规则的价值目标。正是基于这一点，WTO规则仅调整成员方政府的权利和义务，而不通过创设权利和义务来约束个人或组织。同时，WTO规则也无意要求成员方的法院在审理个人或组织的案件中直接援引WTO规则提供的原则、尺度或标准来评判个人或组织的行为。至少WTO规则中确立的两条基本法律原则——互惠互利原则、尊重国家主权原则能说明这一点，（注：关于WTO的基本原则，国内学者有不同的归纳和观点，本文主要从法律原则角度参照［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）这也是WTO规则体现公众利益保护的法律属性所在。

（一）互惠互利原则

WTO规则是各成员方以权利和义务平衡为基础的，这种平衡是通过互惠的市场准入承诺的受损而取得。获得并遵守市场准入的承诺，即是成员方的权利和义务，这种权利与义务来源于各国向WTO让与的一部分主权，来源于彼此接受约束以推动世界贸易自由化的进程并从中获益的承诺。（注：邹彦著：《WTO法的法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=4371。）WTO在《建立世界贸易组织协定》的序言中就确定了“互惠互利”原则，“甚至可以这样说，WTO的实质在于克服国际关系中的单边或双边行为”。（注：［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）互惠互利原则不仅适用于WTO的成员方在经贸方面所作出的承诺，作为一项基本原则，也应延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度。考察WTO的主要成员方的实践，我们发现对于WTO规则而言，无论是传统意义上的大陆法系国家如法国、奥地利，还是英美法系国家如英国、美国都采取了将WTO规则转化为国内法的方式履行WTO规则义务，普遍否定了国内法院对WTO规则的直接适用。如法院采取了WTO规则直接适用的方式，无疑会导致“外国人在我国可直接援引WTO规则作为权利依据，而我国政府或在国外法院却不可以引用WTO规则作为诉讼理由，而只能到该外国的国内法中去找诉讼依据，再经外国法院适用其本国法，这必然导致我国在国际经济交往中受到不公正待遇，并不符合国际经济法中的互惠原则”。（注：孙南申著：“从中国入世看WTO协议在中国法院的适用”，载《法律适用》2000年第9期。）

（二）尊重国家主权原则

WTO规则将众多的免费条款视为是保护公众道德和国家安全利益的一种手段，尊重国家主权也成为了WTO规则的一项主要原则。在DSB著名的“海龟案”中，（注：详见赵维田编译：“WTO案例：1998年海龟案”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）WTO的上诉机构认为，一国已尊重了GATT1994中的程序性要求，则该国法律中关于环境保护的标准应得到尊重，其单方行为也应得到承认。同样该原则也可延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度，除非成员方已作出承诺，WTO规则在该成员院的适用方式是成员方的国家主权，理应得到尊重。中国政府对WTO规则在域内实施的效力所作的承诺，主要体现在《中国加入(WTO)工作组报告书》第68条的规定：“中国代表确认，行政法规、部门规章及中央政府的其他措施将及时颁布，以便中国的承诺在有关时限内得以充分实施。如行政法规、部门规章或其他措施未能在此类时限内到位，则主管机关仍将信守中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺。中国代表进一步确认，中央政府将及时修改或废止与中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺不一致的行政法规或部门规章。”据此，在行政法规、部门规章或其他中央政府措施在承诺的期限内不能到位时，即在WTO规则国内实施的过渡期内，中国承担实施WTO规则义务主体为主管机关(authorities)即中国政府，并不包括中国法院。可见，如出于保护域内公众利益的考虑，中国法院审判中不直接适用WTO规则，也是符合WTO规则的价值目标与法律原则的。

四、WTO规则的法律体系和国内法律体系之间的兼容性

西方学者一般从其逻辑结构角度将法律体系定义为：法律体系是法律规则和其原则基础组成的独特的体系，有严格定义的概念和被某些原则合理化的规则组成的规范性构造，目的是实现预期的控制。（注：［日］千叶正士著、强士功等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般》，中国政法大学出版社1997年版，第173页。）一个法律体系中的任何已制定的规则都应当是基础性原则和目标之间和谐平衡的一种体现，缺少这些原则，法律秩序将显得零乱而且其基本特征也将不易被识别。（注：［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）我国学者一般从法律部门角度将法律体系定义为：法律体系指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。（注：张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第96页。）包括被该国承认的国际法。“WTO法典是一套内容宏大，规则十分复杂的法律体系”。（注：赵维田著：《WTO与国际法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=738。）它的法律体系具有国际经济法的特征，从其法律渊源上分析，不仅包括法律规范形成的原因和方式，也包括法律规范所确立的规则、原则和存在的形式。（注：王安岭著：《WTO法律渊源与我国外贸体制调整思考》，qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）其法律渊源包括一揽子协议和特定条件下的四个诸边协定；先前专家组和上诉机构的报告；国际习惯；（注：《世界贸易组织协定》第16条1款中规定WTO应当接受1947年GATT缔约方全体以及该协议框架内各机构所遵守的决定、习惯的指导。这里的习惯是指依国际公法解释的习惯性规则，阐明有关协议的条文。）从现行国际法规则派生、演绎或推理出的一般国际法原则和那些存在于各国法律制度中而又适用国际关系的一般国内法原则；权威国际法学专家的学说；WTO规则中提到的国际性协议和争端当事方之间的协议等。（注：王安岭著：《WTO法律渊源与我国外贸体制调整思考》，qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）由此，不能否认，WTO规则构成自己独立的法律体系。WTO的法律体系能否以“即插即用”的方式直接纳入一国的国内法律体系，应考虑的是两者之间是否具有兼容性，或者是否具有同质性。考察WTO规则法律体系与中国的国内法律体系，首先两者之间缺少“端口”，即中国的宪法或宪法性法律规范并没有对国际条约怎样融入国内法或国际条约在国内法上的地位作出规定。其次很难在国内的法律部门中找到WTO规则的归宿。WTO规则涉及国际贸易、知识产权、司法审查、政府采购、反倾销、关税等多个国内法律部门。WTO规则中载明或寓涵的基本法律原则如非歧视性原则、透明度原则、正当程序原则、善意和公正原则等也不是哪一个国内部门法所能包容的。还应注意的是WTO规则所寓意的和外交韵味也难以在国内的部门法律中得以融合。故WTO规则的法律体系与中国的法律体系并不具有兼容性，绝不能“即插即用”，必须将其分解消化。在法律体系的框架下涉及到国内法院能否直接适用WTO规则审理案件时，我们也不能回避两个——法律解释和法律的可援引性。

（一）法律解释

审视WTO规则的条款，我们能发现大量的条款仅仅是一种标准(standard)而已，这种标准是因为主客观条件不足，无法表达得很具体或很准确，或者有意保持规则的灵活度而设立的。因此，标准常常是对条款所适用的行为或事实作概括性的抽象或准则性的规定，而把灵活运用的权力留给“事后”的司法机关来把握，（注：赵维田著：《WTO争端解决中的司法解释》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=1676。）由相应的司法机关进行法律解释。在法理上，法律解释的原则之一就是整体性原则，即将要解释的条文放在相应的法律部门和法律体系中解释。如中国法院在裁判案件时直接适用WTO规则，在对WTO的法律条文的内涵发生歧义需要解释时，就会发现根本无从下手。首先，对WTO规则条文的解释主体，应当是WTO的专家小组和上诉机构。根据DSU第7.1条和第17.6条的规定，专家小组应当根据WTO规则的有关规定来调查争议，而上诉机构应限于审查法律问题和法律解释，成员方国内法院并无权解释WTO规则条文。其次，是解释的难度，WTO规则条文的解释原则是“根据国际公法习惯性解释规则阐明那些协议中的现有规定”，（注：DSU第3.2条。）对WTO规则的解释在专家小组和上诉机构之间也存在很大的分歧，这在DSB的个案中有明确的体现，难度之大显而易见。解释WTO规则不仅在宏观经济理论还是在微观技术细节上都要求具备丰富的专业知识，这是一项综合运用各种专门知识才能完成的复杂而艰巨的任务。成员方的国内法院的解释显然难以使人信服。

（二）法律的可援引性

第4篇：法律规则的定义范文

关键词：禁反言规则 基于信赖之禁反言规则 英美法

一、禁反言规则的概念

禁反言一词来源于法语单词estoupe和英语单词stop(停止)。最早对禁反言这一术语概括定义的可能要算柯克勋爵,早在16世纪柯克在其著作中写道:“禁反言(estoppe)来源于法语单词“受阻”(estoupe)和现在通常所说的英语单词“停止”(stopped):之所以称为禁反言或定论(conclusion)是因为一个人自身的行为或认同使他自缄其口而不能再主张某种事实……”丹宁勋爵在20世纪70年代也曾对禁反言作出定义,即:“禁反言……是一项审判原则和衡平法的原则。它是这样的:当一个人通过其言语或行为导致另一个人相信了某种特定的事实状态时,如果他推翻他的言语或行为会产生不公正或不公平的话,那么他将不被允许那样做。”有许多学者和法官在著述或案件判决中都曾对禁反言的含义提出自己的见解,以上所列举的两种定义只是其中比较著名和有代表性的。一般而言,禁反言是指:禁止一方当事人否认法律已经做出判决的事项,或者禁止一方当事人通过言语(表述或沉默)或行为(作为或不作为)做出与其之前所表述的(过去的或将来的)事实或主张的权利不一致的表示,尤其是当另一方当事人对之前的表示已经给予信赖并依此行事的时候。

从这一定义可以看出,禁反言规则大致分为两支,一支是在法庭审理案件过程中,涉及审判事项的禁反言,也就是说为确保法院判决的既判力,禁止诉讼当事人就法院已决事项或争议表示反对或再次提起诉讼,其实质就是“一事不再理”,包括记录禁反言(estoppel by record)、既判争点禁反言(issue estoppel /collateral estoppel)等等。另一支是在法庭之外的日常生活中,由一方当事人的言语或行为或者是双方当事人之间的契据或协议引起的禁反言,这其中又分为两类,一类是仅凭当事人之间的书面文件即可禁止一方当事人反悔的禁反言,包括契据禁反言(estoppel by deed)和协议禁反言(estoppel by convention/estoppel by agreement)等;另一类是当一方当事人因信赖另一方当事人之前的陈述行事而导致损害时禁止另一方当事人反悔的禁反言规则,这种禁反言规则又被称为基于信赖之禁反言(reliance-based estoppel)。包括陈述禁反言(estoppel by representation(of fact)/estoppel in pais)、允诺禁反言(promissory estoppel)和财产禁反言(proprietary estoppel)。下面将着重阐述基于信赖之禁反言的概念。

二、基于信赖之禁反言的概念

基于信赖之禁反言规则是指当一方当事人对另一方当事人作出某中对既存事实的陈述(representation of existing fact)或者是对将来意图的允诺(promise of future)并且诱使另一方当事人相信了这一陈述或允诺时,如果另一方当事人因信赖这一陈述或允诺行事而导致损害,那么法律会禁止做出陈述或允诺的一方当事人否认或改变其陈述或允诺。其中,确认基于信赖之禁反言规则的核心是“不正当性”(unconscionability)与“损害性信赖”(detrimental reliance)。“不正当性”是针对陈述人或允诺人(reprensentor / promisor)而言的,指其改变先前的陈述或允诺会产生不公正的结果(inequity),“损害性信赖”是针对受陈述人或受允诺人(representee / promisee)而言的,指其因信赖陈述或允诺所作出的行为会给自己带来不利后果(loss or detriment)。

具体而言,基于信赖的禁反言包括陈述禁反言、允诺禁反言和财产禁反言。

陈述禁反言(estoppel by representation)又称为事实陈述禁反言(estoppel by representation of fact),是指当受陈述人按照陈述人的事实陈述行事时,禁止陈述人否认或改变其先前的事实陈述从而对受陈述人造成损害。在英国,陈述禁反言与事实禁反言(estoppel in pais)是可以互换的,而有时单独使用“禁反言”一词是陈述禁反言的缩略语。按照言语或行为、作为与不作为的陈述方式不同,在具体案件中陈述禁反言又分为沉默禁反言(by silence)、默许禁反言(by acquiescence)、言词禁反言(by words/statement)和行为禁反言(by conduct)等。

允诺禁反言(promissory estoppel)是指当没有提供任何约因的受诺人因信赖允诺人的允诺而行事时,禁止允诺人否认或改变其允诺从而对受诺人造成损害。也就是说这一无约因的允诺(bare promise)具有强制执行力(enforceable)。

财产禁反言(proprietary estoppel)产生于涉及土地权利(title to land)的交易。指一方当事人对另一方当事人声称他将来会把自己所有的土地或土地权益转让给另一方,但事实上这一声明并未发生法律效力,另一方当事人因信赖这一声明并耗费大量财力从而导致损害的发生,此时法律将禁止土地所有人改变或否认其转让声明并使此声明具有强制执行力。

在这里要强调两点:第一点是陈述禁反言与允诺禁反言的区别首先在于前者是对已经发生的事实的陈述而后者是对将来意图的陈述;第二点是在英国法、美国法与澳大利亚法中对这三类禁反言与衡平禁反言(equitable estoppel)的关系理解不同。衡平禁反言是指当一方当事人因信赖另一方当事人所做的陈述而行事时,如果允许另一方当事人改变或否认其先前做出的陈述会给一方当事人带来不公正的损害,那么法律将禁止当事人这样做。从这个定义可以看出,衡平禁反言的实质与基于信赖之禁反言是相同的,也就是说它也具备两个核心因素及“不正当性”和“信赖损害”。之所以会称为衡平禁反言是为了与普通法的禁反言相区别,但是应当说在英美法系各国的司法实践界与法学理论界这一概念是极具争议的。因为在英国和澳大利亚的主流观点是衡平禁反言包括允诺禁反言和财产禁反言,而陈述禁反言则被认为是一种证据规则而归于普通法禁反言的范围之内,而在美国衡平禁反言与英国的陈述禁反言是同义词,也就是说二者可以互换。所以,在英国和澳大利亚衡平禁反言与陈述禁反言是并列的,而在美国衡平禁反言与允诺禁反言是并列的。

第5篇：法律规则的定义范文

关键词：H.L.A.哈特；内在视角；规则实践理论；法律规范性；法律实证主义

中图分类号：DF081　文献标识码：A　文章编号：1001－5981(2011)05－0058－05

H.L.A.哈特被誉为20世纪最杰出的法哲学家之一，无论是与富勒的争论，还是“哈特－德沃金”之争，他始终处于当代西方法学思想交锋和论辩的另一端，引领并推动当代英美法理学的发展。因此，发掘和研究哈特的法律思想，既有利于我们理解和评价哈特的理论贡献，又有助于我们把握当代英美法理学发展与变迁的思想脉络。

哈特的重大理论贡献是，在一般法理论中引入了内在视角(a internal point of view)的因素。但很不幸的是，这一概念经常为人所误解或误读。考虑到内在视角在哈特理论中的重要地位，为澄明哈特的理论立场与内在视角的关联，笔者将根据自己的研读和理解，综合分析哈特内在视角的两个问题，即内在视角的定位及其与哈特理论立场的关联问题，以反思哈特法律实证主义思想的方法论基础及其理论意义。

一、内在视角的提出及其涵义

哈特提出的内在视角，被视为迈向理解法律及其实践之本质的关键步骤。与传统的法律实证主义者如奥斯丁和凯尔森不同，哈特基于社会规则的观念发展出一种新的法律实证主义理论。一方面，哈特驳斥了奥斯丁的简约主义，即把法律简化为者命令的做法，并以“抢匪情境”@为例说明法律不等于单纯的者命令；另一方面，他还驳斥了凯尔森的规范性简约主义――后者采取了双重的简化步骤来理解法律规范：第一步把法律界定为“应当是什么”的客观实在；第二步则把底线层面的应然实在简化为最高层面的应然实在，并依次进行三种不同的简化，即法律权利首先简化为法律义务，法律义务继而简化为法律规范，法律规范又最终简化为应然实在。哈特认为，法律规范不应简化为法律义务规则，还存在着授权的法律规则，后者决定着法律义务规则的确认、修改和存废。

根据哈特的社会规则理论，仅在规则被实践的时候，社会规则才存在。社会规则的实践通常由两个方面的要素所构成：(1)社会成员在行为模式上的趋同和聚合，以至于形成一种普遍的、稳定的常规行为模式；(2)社会成员对此行为模式持有广泛共享的批判反思态度，它表现为所有社会成员应当去遵守共同的行为标准，并批评和谴责那些行为偏离者。因此，尽管社会规则与社会习惯在行为常规的意义上存在相似性，但社会规则具有下列明显的特征：首先，偏离于社会规则，将导致社会成员对其行为偏离的批评；其次，这些批评被认为是正当的。这一正当性意味着，依据社会规则来评判不同行为的做法不应受到非议和谴责；最后，仅当社会成员把既有的社会行为模式视为行为的共同标准，社会才具有或存在一个社会规则。易言之，当其成员对特定的行为常规采取一种内在视角时，社会才会存在一个相关的社会规则。

哈特认为，在一个具有行为规则的社会里，“关注规则有两种可能的方式：要么作为一位外在观察者，他本身并不接受这些规则；要么作为该社会的一位成员，接受这些规则并以之为行为指引”。根据这一区分，哈特告诉我们，以第二种方式关注规则的社会成员，总是采取一种内在视角来看待这些规则。内在视角意味着接受规则者以一种批判反思态度来看待这些规则。根据这一界定，“接受规则”和“批判反思态度”是内在视角概念的两个关键词。

首先。接受某一社会规则就是把规则所载明的行为模式视为群体成员应予遵从的共同标准。它要求把规则视为行动的理由和证成条件，作为主张、要求、批判或惩罚的基础，而且作为确立这些要求和批评之正当性的基础。“(接受)存在于个人的常规倾向中，他们把如此的行为模式既作为未来行为的指引，又作为批判的标准，它可能正当化各种要求和不同的压力形式。”。这等于说，采取内在视角的人不管行为动机如何，他意图接受规则的指引并遵从规则的行为模式；与此同时，他可以批评那些不守规则的人，并运用“错误”或“不当”等评价性语言来表达其批评。

其次，批判反思态度最好被理解为既包含一种认知维度，又涵括一种意志要素。它的认知维度涵蕴着一个行为模式――在具体情境中如何行动的一般化范式一的观念，它具体表现为一种对行为与情境关联性的抽象感知能力。简单地说，对一项社会规则的认知，主要体现为对相对抽象的规范内容的理解和把握，这一规范内容涉及在什么样的具体情境下应当为或不为特定行动的事项。由于行为和情境相关性的感知力通常要求人们理解当前行为或未来行动的意义，因此认知成分还包含着一种评价自身行为以及思考如何行动的能力。这与“知识即力量”是密不可分的。批判反思态度中的意志要素，则体现在拟想的行动情境中从事特定行为或不行为的某种意愿或偏好。对待规则的批判反思态度，意味着在接受规则的前提下按照规则内容从事特定行动的行动意愿或偏好。换言之，即便接受规则者行为动机是多种多样的，其中必定有遵守规则的行动意愿或动因，否则接受规则的成员要么不愿意遵守规则的行为模式，要么不接受规则所要求的行为模式为评价行为的共同标准。

二、内在视角的分类学体系和哈特的理论立场

为更好地把握内在视角概念的意义，我们必须在一个内外在视角的分类学体系中确定内在视角的准确坐标，进而阐述它与哈特之理论立场的关联性。

(一)内在视角的分类学体系

在考察哈特有关内在视角的观点之后，学者们发现，哈特在论述法律或规则的内、外在视角时前后并不一致。由于内在总是相对于外在而言的，那么哈特的前后不一致主要体现在对外在性的不同指称上。在哈特的意义上，“外在”有时指称的是物理的距离，有时指称的是用以分析行为的手段，以及又指称对待所涉规则或体系的态度。我们可以在哈特的著作中分别发现相应的线索，如，一方面，哈特曾说，一位外在观察者“虽然自身并不接受社会规则，但却可主张该社会成员接受这一规则，并因此可从外部提及该社会成员以内在视角来对待这些规则的方式”；另一方面，哈特又提及“一种极端的外在视角”，它指的是这样一类外在观察者，他“甚至不诉诸于内在视角之方式……而仅仅满意于记录可观察行为的常规性”；再者，哈特还似乎曾把不法者的视角归之为一种外在视角。为此，通过鉴别不同的外在性类型，有论者从中总结出四种内、外在视角的区分形式：(1)跨文化观察者的外在

性，他可以理解其他的行动者以内在视角来看待社会规则的性质；(2)自然科学家的外在性，他仅仅记录其他行动者的行为常规，而不太关注行为者的动机和态度；(3)不法者的外在性，他拒绝接受规则并仅在预测法律的不利后果时关注它们；(4)无法理解法律融贯性和体系性之参与者的外在性，他仅仅是非常熟练地仿效其他内在参与者的行动，却并不认同法律的体系性和融贯性。

外在视角的多样性似乎意味着，它可以分别对应不同类型的内在视角。因此，要准确厘定内在视角的坐标位置，必须先构建一个合理的、符合哈特使用意图的分类学体系。为此，我们或可借用美国学者司格特・夏皮罗所提出的实践和理论之区分，并在此基础上构建一个关于内在视角的分类学体系。法律作为一种社会实践，其实践参与者必然是与法律打交道的当事人或法律人。这类实践参与者对待法律的实践态度大致可分为两类：一种是内在化的态度，即把法律规范作为行动理由的接受态度，这是一种典型的好人视角，即大多数遵纪守法的良好公民所持有的实践态度。哈特认为，他们必须是社会的大多数，否则社会就无法存在良好的法律秩序。另一种态度则是美国大法官霍姆斯所提出的坏人视角，它是一种典型的投机心态，它设想着，人们之所以遵守或服从法律，仅仅是为了避免与之相伴随的制裁和惩罚，而不是因为规则要求如此行为。从一定程度上说，坏人也是一种法律实践的内在者，虽然他关注法律的目的仅仅是厌恶法律制裁。因此，无论是内在化态度还是内在者的坏人视角都是一种实践立场，它强调内在于法律实践的参与者如何理解法律实践的规范意义。由于内在视角是一种接受或认同规范的实践态度，因此不以接受规范为基础的坏人视角虽然是一种实践态度，但却可被限定为一种外在态度。

而从外在于法律实践的立场来理解法律实践的诸方面，隐含了一种理论视角的可能性。持有理论视角的人，并不反求诸己，而仅仅去描述和理解其他的法律参与者是如何依据法律规范而行事。这一点与彼得・温齐对哈特的影响有很大关联。对于温齐来说，理解一个社会不同于理解自然，后者依据因果律来解释自然现象；理解一个社会现象，必须涉及到行为动机和行为理由的范畴。温齐的理论立场，可被称为一种参与者视角的诠释或理论说明，即根据社会规则来说明社会行动者的行为动机和理由。哈特所自赋的描述社会学径路正是这一理论视角的一个典型，它旨在描述社会成员如何看待并回应法律规则的要求。相对于内在参与者的内在视角而言，这种诠释的理论视角仍然是一种外在视角，尽管它必须关注并考察参与者的内在视角。除此之外，还存在着一种不同的理论视角，它仅仅满足于记录和描述社会行为的内容和频度，而不关注行为者的行为动机和理由。哈特把这一行为主义的描述立场称为一种极端的外在视角。

综上，我们可以在下述分类学体系框架中发现内在视角的清晰定位：

从这一结构图中，我们可以看到：内在视角作为实践视角的一个支类，它与霍姆斯意义上的坏人视角均以实践的内在者为基点。两者的区别在于，是否接受法律规范，并持有一种内在化的实践态度――正是这一态度决定着实践参与者(即内在者)的分化。为了强调内在视角的实践性和接受态度，哈特曾在不同的表述场合下，把与内在视角并列的其他三种视角理解为一种外在视角。换言之，如果单纯以内在视角的接受态度为尺度，那么，无论是霍姆斯的坏人视角，还是外在观察者和研究者的视角，都是一种相对于内在视角而言的外在视角。这种相对性体现为不同的外在视角分别展现出一种相对应的外在性。

(二)哈特的理论立场

陈景辉博士在《什么是“内在观点”?》中认为，哈特的内在观点是对接受观点的描述，因而“不是内在参与者的实践观点，而是研究者以内在法律实践的者的角度，对于法律的解释”。这一观点似是而非。之所以“似是”，因为他通过援引夏皮罗教授的论文，强调了内在视角对规则实践的接受态度；而最终又是错误的，因为哈特对内在视角的描述本身是一种外在视角，即一种理论维度的外在视角。陈景辉博士恰恰混淆了哈特的理论立场与内在视角之间的区别与联系。

哈特运用内在视角的目的在于，指斥以制裁为中心的法律实证主义思想无法说明法律的规范性。然而，哈特自身的理论立场，如其在《法律的概念》一书前言中所宣称的，是一种“描述社会学”的立场。之所以是“描述的”，“因为它在道德上是中立的，不以任何证立为目标；它并不寻求通过道德或其他的理由，去证立或推荐我在一般性说明中所描述的法律制度的形式和结构”。在描述的立场下，哈特不是置身法律实践的参与者，而是借由一般描述实践参与者的行动来理解法律的性质。因此，它不可能是一种实践的内在视角。那么，该如何理解哈特自身的理论立场与内在视角的关联呢?

最早给出一个恰当解释的是英国法学家麦考密克教授。他在哈特思想之评传中指出，哈特法学思想的方法论立场是一个介于内在视角和外在视角之问的“诠释”视角：一方面，它全面分享内在视角的认知成分，即理解人们为何如此行事的模式；另一方面，虽然它能够完全理解内在视角的意志力成分，却并不接受和分享这一成分的内容，即意愿根据上述行为模式而行动。其他学者相继接受这一看法，并分别给出了相同的论述和说明。例如，比克斯就认为，哈特的方法进路是诠释的，因为它试图通过一种实践参与者如何看待实践的方式来理解这一实践的内涵和意义；夏皮罗也认为，作为一位法理学家，哈特实际上是从一个外在的诠释视角来观察和描述法律的。

外在的诠释视角意味着，哈特把自己当成是一位中立的观察者。由于法律实践涉及不同行为者的行动理由和行为动机，要理解法律实践的社会意义以及法律本质，理论家就必须通过说明和解释内在实践者的行为模式和行动意图而予以揭示。从某个程度上说，作为外在观察者的学者，必须凭借对实践参与者的理解和效仿，以揭示法律的本质是什么。要言之，一个事关法律本质的法律理论，必须说明内在视角的功用。

说明法律的本质是什么，并非给出一个有关法律是什么的概念定义，而是通过对法律义务的说明，来展示义务的规则约束性。说一个人有某一项义务，等于说他落在某项规则的约束之下。落在一项社会规则之下，隐含着社会的大多数对该规则的内在接受和认可，这正是社会规则之实践理论的核心要点。法律规则的效力，来自于一个基础规则亦即承认规则的确认和鉴别。正是在这一意义上，法律规则与社会的其他规则，如道德、宗教规则得以界分，并保有一种根本不同的规范性质。

三、内在视角的理论意义

虽然哈特自身的理论立场不是一种内在视角，但是他提出内在视角的重要贡献在于，“一个关于法律本质的理论必须要安置好内在视角”。那么，内在视角究竟具有什么样的重要意义?这里，笔者想从两个方面来展开，一是内在视角在哈特法律思想中的理论意义，二是内在视角的方法论价值。

首先，对哈特来说。内在视角的提出是为了说明以制裁为中心的法律理论之不足和缺陷。这种缺陷体现在它忽略了内在视角的存在。一种法学理论要成为普遍的理论，即能够说明法律体系的存在以及法律思想和话语的可理解性，那么它就必须认可规则接受的实践态度，一种实践参与者的内在视角。先前的法律实证主义者以制裁为中心的理论范式，只能有效说明部分法律实践者的行为动机和模式，即以畏惧制裁、计算苦乐的心态来对待法律。而事实上一个文明有序的社会中，大多数人应是接受并服从规则的良好公民，他们对待法律的态度不只是为了预测并规避法律制裁的发生和降临。只有兼顾法律实践者的内在视角，即承认实践者对社会规则的接受态度，方能更全面地揭示法律实践的全貌。

其次，内在视角能够有效地说明社会规则的存在，因此哈特得以提出社会规则的实践理论。它认为，共同体内的社会规则，是由该社会的某种社会实践形式来所构成的。其主要任务在于解释次级规则(尤其是承认规则)的效力问题。在哈特那里，承认规则构成一国法律体系的效力标准，即“任何规则都要通过符合该承认规则所提供的判准，才能成为此法体系的一员”。问题是，承认规则作为法体系的终极规则，其效力的根基又源于何处呢?为此，哈特重新转换了提问方式，把承认规则的基础效力问题最终转化为一个社会学的事实问题。如果承认规则是存在的，那么追问其效力基础的问题就是多余的。承认规则的存在是一个典型的事实问题，其最终确立仰仗于社会成员是否形成人所共知的行为模式以及对此模式的规范性态度。

最后，它还有助于人们理解法律实践的性质，并发展出一种法律陈述的语义学。内在视角的提出，不是为了说明法律活动的道德性或合理性，而是为了说明它的可理解性。既然法律实践的参与者把法律构想为一套由权利和义务所组成的社会制度，那么他们就必须接受规定权利和义务的特定规则。换言之，如果我们不能明白和理解人类行为是否符合某一规则，那么我们也将无法恰当地理解，在规则存在之处，人们思考、话语和行动的整体风格，以及这一风格所型塑的社会规范结构。

以上是内在视角之于哈特理论的意义。但是，哈特的理论视角不是一个纯粹的内在视角，而是分享了相关认知要素的诠释视角，因此才会有把哈特的理论径路视为诠释转向的观点――它的主要目标是描述性的，即描述社会如何看待法律规范的性质。然而，批判的观点认为，要恰当理解和说明法律的规范性，缺少参与者的内在视角是不可能的。换言之，哈特使用诠释视角来说明法律的规范性，是很难站得住脚的。基于这一原因，有论者认为内在视角应被视为法理学的方法论基调，因为要充分说明法律的规范性，研究者必须从参与者的视角出发来描述和理解法律的意旨和功能。正是出于这一信念，不少论者均吸以内在视角作为自身理论的方法论基础，从而成功建构一些独具特色的法理论。

四、结语

第6篇：法律规则的定义范文

关键词 法律原则 自由裁量 司法适用

作者简介：刘佳瑶，南京大学法学院。

一、泸州遗产案案情回顾

从“泸州遗赠案”的判决以来，人们对于这个案件有着很大的争议，同时也引起对对于法律原则适用的反思。首先我们对于案件进行一个回顾。

案件的内容可以概括如下：A在去世之前立了遗嘱，将其财产遗赠给和其同居并且曾在其生病时照顾的B，并且已经过公证。A去世后，B要求A的妻子Q交付遗赠财产，遭到Q的拒绝，为此起诉到法院。一审法院裁定：遗赠虽然是A本人的真实意思表示且形式而言是合法的，但A的遗赠行为“违反公共秩序和社会道德，违反婚姻双方关于夫妻应当互相忠诚、互相尊重，禁止有配偶者与他人同居的规定，是一种违法行为，应属于无效民事行为”。驳回了B的诉讼请求，B不服且提起上诉。二审法院援引《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，即民法上的所谓的“公序良俗”的原则，同时认定本案的遗赠行为无效，因此维持原判。

本案在初审和终审时，裁判都适用了民法中“公序良俗”的相关规定。即便是从“公序良俗”的角度认定遗赠无效，但是根据《继承法》的规定，H对于Z的遗赠是有效的遗赠，是符合相关法律规定的。这就带来一个问题，法律原则的作用到底是什么？法律原则和具体的法律规则之间的关系？在具体适用时是不是有先后顺序。

二、法律原则适用的限制

这里会提出这样一个问题，法律原则是否能够直接适用于相关案件中？笔者认为，应该严格按照适用规则的相关顺序，只有在不能能够从具体确定的法律规则里面找到适用的依据的时候，才能考虑适用法律原则。法律原则是一种高度抽象的原则，不同于法律规则。拉伦茨说过：“虽然法律原则通常具有主导性法律思想特征，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准……” 拉伦茨所说的“具体化”其实也即是指法律适用的时候应该找到一个合适的中介，也就是找到事务的本质。

可以说，社会生活其实就是法律原则的适用中介。法官在适用法律原则的时候不能离开生活本身。如果法官在诉讼当中找不到法律原则所能够依赖的现实生活，那么，这位法官就无法引用法律原则作为判决的依据。正如著名法官卡多佐所言“规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义最强可能性，同样，当需要填补法律空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求”

具体而言有以下几点：

1.法律原则的适用不得直接适用。会有人有这样的疑问，如果不能直接适用，是不是就意味着，不能适用。这显然是两个概念。法律原则毕竟不同与法律规则，其本身的特点，就是笼统，不明确。因此在使用时自然和法律规则有所不同，应该有一个前提条件。那就是在，法律规则可以适用或者可以类推适用的时候，法律原则不得直接适。也就是所说的“禁止向一般条款逃逸”。根据德沃金所理解的法律概念，最先适用的自然是法律规则，然后在没有法律规则可以适用的情况下，才能适用法律原则。

法官在具体裁判案件的时候，由于现行法律的具体规定是比法律原则更具体明确，因此，为了得出一个可行的解决方案，法官必须避免运用抽象原理。尽量的使用规则，而避免比较偏向于价值观判断的规则。并且，适用规则并避免适用原则，也是对于法的安定和权威的保护、防止裁判者的恣意。

2.法律漏洞的判定。法律原则的适用，一方面是上文所说，将原则的作用限定在对于填补漏洞或者法律续造领域。那么这里就涉及一个问题，什么事“法律漏洞”，如何判定“法律漏洞”。所谓法律漏洞，“其实就是制定法或者法律规则体系并未给予待解决案件以确定的解决方案，因之引发的法律缺陷。” 根据规则与原则的区分，这就等于是说当规则应该有相关规定而未进行相应规定就是，原则能够得到充当裁判性依据的资格。

法律漏洞如果要下一个非常明确的定义，其实还是比较难的。毕竟法律漏洞还是一个相当复杂的存在。基本一个比较宽泛的说法是：原则是规则的例外。如果规则没有规定，那么法官将会按照原则进行裁判，这个判决仍然能够保持与规则保持一致。还有另外一种情形，同时存在规则和有正当性基础的原则，但是在某种情况下，规则限制了原则适用，那么此时，法官就有可能随意性的去推翻和挣脱规则的约束。最后，存在于规则以及原则外，还有与原则相矛盾的一类原则，当规则对原则的种种情形没有相应的规定。此时，就发生规则与原则的矛盾。

如果是第二种情形。所谓的疑难案件适用原则时，疑难案件的对立概念自然就是简单案件。德沃金认为的疑难案件就是没有明确规则用以解决的案件。如果按照这种定义，那么也就是说只有原则才能确定疑难案件的结果。要求裁判者只有在疑难案件的时候才能求助于法律。这样的规定的确是更有利于对于法律原则使用的限制。这样的限制是对于原则应用领域的限制，但是还是很难避免个案中对原则应用的约束问题。 三、法律原则适用的探索

上文中，笔者试阐述了几个法律适用的困境，法律原则是否属于法律规范，法律原则是否可诉，以及对于法律原则的分类。但是对于法官而言，在适用相关法律原则的时候，怎么样才能恰当的适用法律原则。

在上文的论述中，诚如德沃金文章中的观点，法律原则的适用是需要在法律规则之后的。只有在规则模棱两可，难以具体适用的时候才能够适用法律原则。比如说，在刑法上有“法无明文规定不为罪”的原则，它的意义也就在此，是为了划定刑法的界限和范围，体现了国家权力的节制与人们行为的安全，很显然，这个原则是没有具体的法律规则与之相配套的。

这里会提出这样一个问题，法律原则是否能够直接适用于相关案件中？笔者认为，应该严格按照适用规则的相关顺序，只有在不能能够从具体确定的法律规则里面找到适用的依据的时候，才能考虑适用法律原则。毕竟，法律原则是高度抽象的，与法律规则不同。拉伦茨说过：“虽然法律原则通常具有主导性法律思想特征，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准...” 拉伦茨所说的“具体化”其实也即是指法律适用的时候应该找到一个合适的中介，也就是找到事务的本质。

第7篇：法律规则的定义范文

(一)时际法不是“不溯及既往”原则的同义语

《国际公法百科全书》中“国际法，时际法问题”这一条目的释义为，“国际法中法律规则不溯及既往的原则，通常被称为时际法法理。”［3］根据该释义，所谓“时际法”的全部内涵仅限于法律“不溯及既往”原则，而时际法亦就成为了这一原则的同义语。对此，笔者认为，该释义实则是对时际法概念和原则的混淆;而若要对时际法概念作出正确、周全的定义就应当以分析和消解得出这一释义的理论误区为基础。如前所述，国际法上的时际法首先出现在胡伯对帕尔马斯岛案所作的仲裁裁决中。胡伯在其裁决中首先陈述了这样的观点:“……一个法律事实必须依照与之同时的法律，而不是依照因该事实发生争端时或解决该争端时的法律进行判断……。”随后又进一步分析指出，“至于在一个具体案件中，在先后继续的不同时期所实行的几个法律体系中应当适用哪一个的问题，应当在权利的创设和权利的存续之间作出区别。创设一个权利的行为受该权利创设时的有效的法律支配，依照这同一个原则，该权利的存续，换句话说，该权利的继续表现，也应当遵循法律的发展所要求的条件。”［4］据此，胡伯实则从两个不同的层面论及了时际法。

其一，是时际法的概念，体现在“至于在一个具体案件中，在先后继续的不同时期所实行的几个法律体系中应当适用哪一个的问题”这句话中。这句话说明的是“什么是时际法问题”，实则就是给时际法概念作出定义。依据这句话，所谓“时际法问题”即是“在一个具体案件中，在先后继续的不同时期所实行的几个法律体系中应当适用哪一个的问题”，亦即是法律在时间上的冲突问题或者说法律的时际冲突问题，而时际法就是解决这一问题的法律。此外，在该裁决的另一处，胡伯对时际法的概念或者说功能作出了更加明确的表述，“(时际法决定)在先后继续的不同时期所实行的几个法律体系中应该适用哪些规则。”［5］由此可见，所谓时际法，就是这样一类法律规则或原则，其功能是决定在一个具体案件中，在先后继续的不同时期所实行的诸种法律体系中应该适用哪一个法律体系，或者说在旧法和新法中应当选择何者予以适用;而只要具有这一功能的法律规范就都是时际法规范，无论其决定应当适用旧法还是新法。［6］

其二，是时际法的原则，即“一个法律事实必须依照与之同时的法律，而不是依照因该事实发生争端时或解决该争端时的法律进行判断。”这句话表明，胡伯认为应当据以判断事实的法律只有一个，即该事实发生时正在实行的法律;而该法律必然是确立于作为其判断对象的事实发生以前，并且在该事实发生时仍旧有效的法律。据此，该国际法上的时际法原则与罗马皇帝狄奥多西二世在其命令中规定的时际法原则，虽然文字表述不同，但精神却是一致的，其精髓亦即是法律不溯及既往原则。［7］然而，必须着重强调的是，胡伯的这句话并非是对时际法概念的阐释，其说明的并不是“什么是时际法”或者“什么不是时际法”的问题，而是确立了一项具体的时际法原则;至于完整的时际法的内涵则应当是包括但并不限于这一项原则的。由此，罗奇在其专著《明基埃群岛与埃克里荷群岛案》中针对胡伯的这句话及其之后进一步的分析(即“创设一个权利的行为受该权利创设时的有效的法律支配，依照这同一个原则，该权利的存续，换句话说，该权利的继续表现，也应当遵循法律的发展所要求的条件”)所作的总结，“因此时际法有两个部分，第一个原则是行为必须按照与它们创设时同时的法律来判断;第二个是，依照与它们创设时同时的法律有效地取得了的权利可能丧失掉它们的效力，如果没有按照国际法带来的发展加以维持的话。”［8］虽然正确地将胡伯所确立的时际法原则划分为两个部分，但却并没有区别该原则与胡伯所述的时际法概念之间的界限，而是简单地认为所谓时际法就全然包含在了上述时际法原则之中，其观点显然是以偏概全的，并且混淆了时际法的概念和时际法的具体原则。故笔者认为，尽管法律“不溯及既往”作为时际法上的一项重要原则，在国内法和国际法中并无二致，但其终究只是时际法在解决法律于时间上的冲突问题时的一种精神的体现，而不是时际法内涵的全部。因此，时际法的概念不能与这项时际法的具体原则划上等号，时际法并非是法律(国际法)“不溯及既往”原则的同义语。

(二)时际法是规定国际法规范在时间上适用范围的法律总称

如前所述，就胡伯对时际法的概念所作的陈述而言，其认为，所谓“时际法问题”就是法律在时间上的冲突问题或者说法律的时际冲突问题;而所谓“时际法”则是决定在一个具体案件中，在先后继续的不同时期所实行的诸种法律体系中应该适用哪一个法律体系的一类法律规则或原则。事实上，在国际法学界，与之相同的观点不在少数:法语版《国际法术语词典》将“时际法”解释为，“为了指示那些可以决定在时间上相互连续的复数的法律规则中，对于某一特定案件应当适用的规则的诸原则而经常使用的术语。”［9］德国学者施瓦曾伯格对“时际国际法”的解释为，“对于特定的案件，先后继续的不同时期所实行的各种国际法规则的适用的决定。”［10］荷兰国际法学家弗兹尔同样将时际法问题看作是法律在时间上的冲突问题，其对“时际法”的理解为，“时际法，法律在时间上的冲突的重要问题。”［11］纵观胡伯与上述各家的观点，尽管在文字表达上略有不同，但其实质内容基本一致，即“时际法”这个术语指的是一类法律原则或规则，其功能是决定在存在着法律在时间上的冲突的情况下，对于某一特定案件应当适用哪些或哪一法律;亦即是说，时际法就是解决法律在时间上的冲突的法律。可见，这一时际法概念的核心在于“法律冲突”;而倘若将“法律冲突”的定义与时际法在国际法上的实践情况进行比较分析的话，则会发现这一概念仍然是并不周全的。法律冲突是一种广泛存在的法律现象，其可以被定义为“广义上是指至少两个法律互相歧异的(即不一致的)事实”，或者“为解决某一问题的法律规范复数并存、呈现出相互歧异的外观状况”。［12］由此，倘若将时际法定义为“解决法律在时间上的冲突的法律”，那么时际法就只有在“存在时间上相互连续的复数的法律”的情况下方能成立。然而，国际法实践中往往存在与之相反的情况，即在只有一个国际法规范的情况下同样会发生如何确定其在时间上的适用范围的问题。举例而言，在多个国家首次缔结有关劫机或海盗问题的条约之前，各缔约国中可能已经出现过劫机或海盗事件，而在这些事件发生后方生效的国际条约能否适用于其生效前已发生的事实，同样是一个国际法上的时际法问题。在上述情况中，只存在一个新生效的国际法规范，而不存在复数个国际法规范在时间上的冲突问题，即不存在传统意义上的“法律冲突”;故倘若将时际法定义为“解决法律在时间上的冲突的法律”则不能包括上述情况，就与时际法在国际法上的实践情况产生了出入。因此，所谓“解决法律在时间上的冲突”应当是指时际法的功能，而不能以此作为时际法概念的完整定义。法律在时间上的冲突在国际法上的体现，即是国际法在时间适用范围内的冲突，包括积极冲突(在一个法律事实发生和存续的不同阶段存在着复数个国际法规范竞相对其进行调整，应当选择何者予以适用)和消极冲突(在一个法律事实发生的当时并无与之同时的国际法规范可以予以调整，而在其发生之后方开始生效的国际法规范能否适用于在其生效前已发生的该法律事实)。至于国际法上的时际法概念，笔者认为应当将其定义为，规定国际法规范在时间上的适用范围的法律的总称，既包括划定复数个相互连续的国际法规范分别在时间上的适用范围的法律，也包括确定一个单独的国际法规范在时间上的适用范围的法律。

二、国际法上的时际法规则

既然时际法的功能是解决法律在时间上的冲突，那么时际法的规则亦就是时际法解决法律的时际冲突的方法。如前所述，国际法在时间范围内的冲突包括积极冲突和消极冲突两种情形，因此，亦应当根据不同的情形确立与之相对应的时际法规则。

(一)适用事实发生时正在实行的法律解决积极冲突

国际法在时间范围内的积极冲突的定义在前文中已作阐明，而解决这一冲突的时际法规则实则就是胡伯在帕尔马斯岛案的仲裁裁决中首先陈述的观点，即“一个法律事实必须依照与之同时的法律，而不是依照因该事实发生争端时或解决该争端时的法律进行判断。”在此有必要指出，尽管前文提及，李浩培先生认为胡伯所作的这一时际法规则实则是法律“不溯及既往”原则的同义表达，但笔者认为，胡伯的这句话所要说明的是，当存在时间上相互连续的复数的法律时，应当选择何者予以适用的问题，而并不是要说明因事实发生争端时的法律或解决该争端时的法律对该事实是否具有溯及力的问题。因此，仅就胡伯这句话的文义而言，其旨在确立在复数个法律竞相对事实进行调整的情况下，应当依照事实发生时的法律对其进行判断的时际法规则，而并没有直接表达一项单独的法律对于在其生效前发生的事实不具有溯及力的含义。故胡伯的这一观点应当是解决国际法在时间范围内的积极冲突的时际法规则，而并不当然地等同于法律“不溯及既往”原则。依据上述胡伯所作的时际法规则，在一个具体的案件中，一个法律事实会涉及到三个不同时期的法律:法律事实发生时正在实行的法律，因该事实发生争端时正在实行的法律，以及解决该争端时正在实行的法律。当这三个不同时期的法律竞相对同一个法律事实进行调整时，胡伯的观点是，用以判断一个法律事实的法律应当是与该事实同时的法律，即该事实发生时正在实行的法律，而非之后方实行的法律。至于如何解决法律的变化和权利之间的关系问题，胡伯在裁决中进一步分析指出，“……应当在权利的创设和权利的存续之间作出区别。创设一个权利的行为受该权利创设时的有效的法律支配，依照这同一个原则，该权利的存续，换句话说，该权利的继续表现，也应当遵循法律的发展所要求的条件。”如前所述，罗奇根据胡伯的这一分析将上述时际法规则划分为两个部分:其一是，行为必须按照与它们创设时同时的法律来判断。这一点得到了国际法学界的普遍接受;其二是，已经有效地取得了的权利，其继续存在尚需符合此后演进的国际法的要求。而这一点正如劳特派特所言，“在权利产生和继续存在之间作出区别，是对许多国际法学家在这一问题上所表述的观点的明显背离”，［13］引起了学界广泛的争论，因为倘若严格适用这一时际法规则，就可能导致国家已取得的权利在将来永远处于不确定的状态，从而破坏国际秩序的稳定性。针对这一点，杰塞普曾尖锐地指出，“每个国家将总是有必要检查对其领土各部分的领土所有权，以便确定法律的变化是否要求，正如(裁决)所表明的，重新取得……结果将是混乱的。”［14］

然而，在笔者看来，胡伯对其所作的时际法规则进行的进一步分析，以及罗奇基于胡伯的分析对该时际法规则所作的划分，是具有合理性的，应当作为解决国际法在时间范围内的积极冲突的时际法规则在实践中具体操作的依据。首先，从权利产生到出现争端再到争端解决的这一权利持续存在的漫长时间里，由于法律是不断演进的，因此依照权利产生时的法律所取得的权利在其持续存在的过程中必然会进入到在其产生之后方实行的新法的时间适用范围内;而依照法律事实必须根据与之同时的法律进行判断的时际法规则(即罗奇指出的时际法规则的第一部分内容)，进入到新法的时间适用范围内的权利应当根据该新法进行判断，因为在此时，新法已经代替了权利产生时的法律，成为了与权利的持续存在期间同时的法律;当然，同样依照法律事实必须根据与之同时的法律进行判断的时际法规则，根据新法进行判断即适用新法，并不意味着新法将一概追溯地使权利自始无效或重新取得。因此，在权利持续存在期间，对其适用相应时期内演进中的国际法，是符合法律事实必须根据与之同时的法律进行判断的时际法规则的。其次，从设立时际法的目的来看，时际法的价值一方面在于保障法律所调整的社会关系的现状，使其具有相当程度的稳定性;另一方面则在于使最初取得的权利能够同样符合演进中的法律的要求，继而接受已经演变了的法律的调整。这正如格罗斯在明基埃群岛与埃克里荷群岛案中的口头辩论中所阐述的，区分权利产生时的法律与权利存续时的法律，意在调和“法律的两个基本需要:稳定和变革。稳定，意在避免使根据以前的法律体系所取得的有效权利归于无效;变革，意在要求古老的权利适应新法。”［15］因此，只有在法律的稳定和变革的冲突之间找到相对的平衡，才能正确地理解和适用时际法规则。而经罗奇划分的胡伯的时际法规则的第一部分(行为必须按照与它们创设时同时的法律来判断)即是时际法保障法律稳定的价值体现，而第二部分(已经有效地取得了的权利，其继续存在尚需符合此后演进的国际法的要求)体现的则是时际法迎合法律变革的需要。故胡伯所作的时际法规则的这两部分是相互制约、相互补充的，其在时际法具体解决国际法在时间范围内的积极冲突的过程中是密不可分、相辅相成的。综上所述，解决国际法在时间范围内的积极冲突的时际法规则应当为，适用与所调整的法律事实同时的国际法规范，即该事实发生时正在实行的国际法规范;同时，还应当对因该事实所引起的权利的产生和存续作出区别，在权利产生时适用与之同时的最初的国际法规范，而在权利存续期间适用同样与之同时的、演进中的新的国际法规范，或至少使该权利的继续存在符合演进的国际法的要求。

(二)以法律“不溯及既往”作为解决消极冲突的原则

国际法在时间范围内的消极冲突指的是这样一种时际法问题，即在一个法律事实发生的当时并无与之同时的国际法规范可以予以调整，只有在其发生之后方生效的新的国际法规范，而该国际法规范能否适用于在其生效前就已发生的法律事实，即对该法律事实是否具有溯及力的问题。故解决这一冲突的时际法规则，其目的就是要确定一个单独的国际法规范的时间适用范围，易言之，就是要确定一个国际法规范是否具有溯及力。如前所述，法律“不溯及既往”作为时际法的一项重要原则，其在国内法和国际法中并无二致。因此，解决国际法在时间范围内的消极冲突的时际法规则仍应以此作为原则，即在通常情况下，国际法规范不具有溯及力，其不能适用于在其生效或正式实行前就已发生的法律事实。这一时际法规则当以在国际条约法中的体现最为典型。在国际法上，条约法较之习惯法更容易发生时际法问题，因为习惯法的形成一般需要长时间的过程，而自近代以来，条约的缔结则与日俱增。［16］对此，《维也纳条约法公约》第28条以“条约不溯及既往”为标题，明确规定:“除该条约显示或另经确定有不同的意思外，关于该条约对一个当事国生效日以前所发生的任何行为或事实或已经停止存在的任何局面，该条约的规定对该当事国无拘束力。”由此确立了条约“不溯及既往”的条约法上的时际法规则。并且，这一时际法规则还得到了国际法判例的支持———在对阿姆巴蒂洛斯案的判决中，国际法院支持了英国政府提出的希英两国于1926年签订的《希英商务航行条约》不能适用于希腊政府据以提出债权要求的于1922年和1923年所发生的事实，指出条约在原则上不具有溯及力。据此，以法律“不溯及既往”作为解决国际法在时间范围内的消极冲突的时际法原则在理论上和国际法实践中都得以确立。当然，以法律“不溯及既往”作为解决国际法在时间范围内的消极冲突的时际法原则亦存在例外情形，即在特定情形下，国际法规范可以具有溯及力，可以适用于在其生效或正式实行前发生的法律事实。这一点同样可以在理论上和国际法实践中找到依据。首先，仍以国际条约法为例。《维也纳条约法公约》第28条尽管以“条约不溯及既往”为标题，但其首句“除该条约显示或另经确定有不同的意思外”同时又表明条约不溯及既往并非是强行法的原则，即一个条约究竟是否可以溯及既往，以及溯及既往到怎样的程度，完全取决于缔约各方的共同意思;而这种共同意思可以显示于条约的明文规定，亦可以从条约谈判时的准备资料中寻求，甚至可以通过条约的目的进行确定。此外，《维也纳条约法公约》第52条规定:“违反《联合国》中所包含的国际法原则以武力的威胁或使用而获得缔结的条约无效。”

尽管国际法委员会在对该条内容的释义中指出，该条本无追溯力，并不使在禁止武力的威胁或使用的现代国际法确立以前由于强迫而缔结的媾和条约或其他条约自始无效;但其同时强调，大多数国际法学家毫不迟疑地认为《联合国》第2条第4项及其他规定权威性地宣告了关于禁止武力的威胁或适用的现代国际法，所以该条(《维也纳条约法公约》第52条)含蓄地承认其包含的规则至少适用于从《联合国》后所缔结的一切条约。也就是说，于1969年生效的《维也纳条约法公约》中的第52条的规定可以追溯地适用于自《联合国》生效后二十多年间的一切条约。因此，条约“不溯及既往”原则并非一概而论，即便是在《维也纳条约法公约》中亦有例外的规定。此外，在国际法实践中，同样有法律“不溯及既往”的例外情形。例如，1945年欧洲国际军事法庭在纽伦堡对德国战争罪犯的审判实践，以及1946年远东国际军事法庭在东京对日本战争罪犯的审判实践，对于国际刑事诉讼制度的发展起到了十分重要的作用，形成了一系列国际刑事诉讼的原则，其中就包括不适用国内刑法中的“法无明文规定不为罪”原则和“不溯及既往”原则。［17］至于在国际法实践中为何会出现这样的例外情形，笔者认为，其仍旧是国际法上的时际法在对法律的稳定和变革进行权衡后所作出的价值判断。法律“不溯及既往”原则说明时际法重在保障法律的稳定，因为倘若过分追求变革，就会导致按照旧法是合法有效的行为必须按照新法一概被认为是非法无效、甚至需要受到刑罚的制裁，从而使整个社会处于无秩序和不稳定的状态;但时际法对稳定的重视亦不影响其同时兼顾变革，因为忽视变革同样会损害法律的公正性和时代性，亦无助于社会的进步。因此，无论是国内法还是国际法上的时际法，都会在以法律“不溯及既往”作为原则的同时作出特定情形下的例外规定。①当然，在确定何种情形可以适用法律“不溯及既往”原则的例外规定时必须持小心谨慎的态度，否则极有可能使时际法对变革的追求走向负面的极端，故对可以适用法律“不溯及既往”原则的例外规定的特定情形的范围进行界定是十分必要的。对此，笔者仅能提出初步的建议，即根据现有的国际刑法规范，涉及国际犯罪的情形，包括破坏人类和平与安全的犯罪、危害国际秩序与安全的犯罪以及危害人类生存与健康的犯罪，应当被视为可以适用法律“不溯及既往”原则的例外规定的特定情形，在上述涉及国际犯罪的法律事实发生后方生效或正式实行的国际法规范可以追溯地适用于该事实。这是因为涉及国际犯罪的行为具有相当严重的国际危害性，应当被追究国际刑事责任;而倘若因为在上述行为发生时并没有与之同时的国际法规范对其进行调整，使得这些行为基于法律“不溯及既往”原则得以免于应受的惩处，那么这样的结果必然是对国际法的公正性和其惩前毖后的法律作用的极大损害，也是难容于现代国际法演进的主流的。这一点从前文提及的两个国际军事法庭在对二战战犯的审判实践中提出了不适用“不溯及既往”的国际刑事诉讼原则的做法中可窥一斑。因此，解决国际法在时间范围内的消极冲突的时际法规则应当以法律“不溯及既往”为原则，同时在至少包括国际犯罪行为的特定情形下做出例外的规定，即相关的国际法规范可以追溯地适用于发生在其生效或正式实行前的、至少包括国际犯罪在内的法律事实。

第8篇：法律规则的定义范文

论文关键词 涉外船舶碰撞 法律适用 侵权行为地法 法院地法 船旗国法

一、引言

我国《海商法》第273条规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”同时，结合该法第268条和第276条的规定， 我国《海商法》实则构建起了以侵权行为地法为主、法院地法和船旗国法为辅，同时优先适用所缔结的国际条约并以国际惯例作为补充，且此两者不得与我国的社会公共利益相违背的涉外民事关系中的船舶碰撞损害赔偿的法律适用规则体系。本文中，笔者将暂且不论国际条约和国际惯例的适用问题，而先就上述《海商法》第273条三款法条规定的“阶梯式”的法律适用规则的理论基础和实践情况逐一进行解析，以期在此基础上对我国涉外民事关系中的船舶碰撞损害赔偿的法律适用规则进行全面评析。

二、侵权行为地法

根据《海商法》第273条第1款规定，一般情形下发生的船舶碰撞损害赔偿适用侵权行为地法的法律适用规则构成了我国涉外民事关系中船舶碰撞损害赔偿法律适用“阶梯”的第一层；并且，结合上述法条第2、第3款的规定，此处所谓的“一般情形”应当即是指在一国领海或内水中的、不同国籍船舶之间的情形。至于整个《海商法》第273条对这一“一般情形”所作的具体限定是否合理、恰当，笔者将在后文中再进行解答；在此，仅就侵权行为地法作为我国涉外民事关系中船舶碰撞损害赔偿的法律适用规则所确定的最基本的准据法的成因进行分析。

笔者认为，将侵权行为地法作为涉外民事关系中船舶碰撞损害赔偿普遍适用的准据法的基础无疑是基于船舶碰撞构成侵权行为的法律性质：无论是根据传统的船舶碰撞定义即1910年《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》第1条的规定， 还是根据前述《里斯本规则》第1条对船舶碰撞定义所作的最新界定，船舶碰撞实则即是船舶之间或者船舶与其他海上移动式装置之间，发生了直接的、实质的接触或者间接的、诸如浪损等情形并造成了生命或财产上的损害结果，且损害结果的发生或是因为加害船舶（加害船舶上的船员）主观上至少存在过失，或是因为不可抗力的自然条件和海上风险。由此可见，船舶碰撞的构成与一般民事侵权行为所要求的区别于“事实”的“行为”、区别于“违约”的“违反法律”的行为以及在一般情形下以存在过错为前提而在违反法定义务的情形下则不以过错为前提的构成要件全然相符，因此其作为一种发生在海上的、典型而又特殊的侵权行为的法律性质毋庸置疑。

船舶碰撞的侵权行为的法律性质的确定为其在涉外民事关系中的法律适用的基本规则奠定了基础。正如法国学者巴迪福所说，“侵权行为地法，乃国际私法上最早确立的原则之一”，在涉外民事关系中，自13世纪宗教法学者和法则区别说学者创立传统的侵权行为法律适用规则以来，侵权行为适用侵权行为地法逐渐被上升到一种原则的高度并且长期以来一直为世界上大多数国家普遍接受。因此，船舶碰撞作为一种特殊的海上侵权行为，将侵权行为地法作为其损害赔偿所适用的最基本的准据法自是理所应当。

三、法院地法

根据《海商法》第273条第2款的规定，公海上发生的船舶碰撞损害赔偿适用法院地法以取代侵权行为地法的法律适用规则构成了我国涉外民事关系中船舶碰撞损害赔偿法律适用“阶梯”的第二层；并且，结合上述法条第3款的规定，此处发生碰撞的应当为不同国籍的船舶。该法条条款的规定较之第273条第1款规定的差别在于，将船舶碰撞的发生地进一步限定在了公海的范围内，即是专门针对在公海上发生的船舶碰撞损害赔偿的法律适用所作的规定。至于这一条款为何以法院地法取代侵权行为法作为发生在公海上的船舶碰撞损害赔偿所适用的准据法则主要基于以下原因：

其一，侵权行为地法无法适用于在公海上发生的船舶碰撞损害赔偿。根据1982年联合国《海洋法公约》中的有关规定，公海不属于任何国家所有，也不属任何国家管辖和控制的范围。因此，当船舶碰撞发生在公海上时，任何国家的法律都不得作为相应的船舶碰撞发生地即侵权行为地法适用于由此引起的损害赔偿。然而，公海不属任何国家管辖和控制，并不意味着在公海上发生的船舶碰撞中的受害船舶一方因此即无法在任何国家起诉而使得其权利无法得到救济；同样地，在法律适用上，亦不能因为船舶碰撞发生地在公海且公海上又不存在主权国家的立法而使得由此引起的损害赔偿无法可依。所以，当侵权行为地法无法适用于在公海上发生的船舶碰撞损害赔偿时，应当取代以其他恰当、合适的法律适用于上述涉外民事关系。

其二，法院地法较之船旗国法更适宜适用于在公海上发生的船舶碰撞损害赔偿。一方面，当船舶碰撞发生在公海上而不存在任何国家的法律可以作为侵权行为地法予以适用，同时由于相撞船舶国籍不同故亦不存在共同的国籍国法即船旗国法予以适用时，受诉法院适用其最熟悉、最常用的本国法即法院地法对上述情形下的船舶碰撞损害赔偿进行审理自是情理之中。另一方面，由于相撞船舶国籍不同，所以倘若适用船旗国法则会出现适用加害船舶船旗国法还是受害船舶船旗国法的争论。对此，理论界始终未能达成统一，而世界各国立法的规定亦各不相同：有的国家立法主张适用加害船舶的船旗国法，例如韩国1962年《涉外民事法律的法令》第46条2款的规定；相对地，有的国家则主张适用受害船舶的旗国法；此外，例如《德国法律适用法》第17条2款的规定，还有的国家甚至只是笼统地规定了应当适用船旗国法，却并未具体明确应当以何者的船旗国法为准。由此可见，当船舶碰撞发生在公海上且相撞船舶的国籍不同时，适用船旗国法无论是在理论上还是在实际的立法中都尚且是不成熟的、不完善的。因此，笔者认为，在同样是须取代侵权行为地法以适用于公海上发生的船舶碰撞损害赔偿的情形下，应当以法院地法更为适宜。

四、船旗国法

根据《海商法》第273条第3款的规定，同一国籍船舶之间发生的船舶碰撞损害赔偿适用船旗国法以取代法院地法并拟制作为侵权行为地法的法律适用规则构成了我国涉外民事关系中船舶碰撞损害赔偿法律适用“阶梯”的最后一层；并且，根据该条款自身的文义，无论船舶碰撞是发生在一国的领海或内水还是发生在公海上，只要相撞船舶的国籍相同则一律适用其船旗国法。在此，暂且不论我国《海商法》这一规定的优劣，先就船旗国法适用于涉外民事关系中的船舶碰撞损害赔偿的意义和作用进行解析。

一方面，同一国籍船舶之间发生的船舶碰撞损害赔偿适用船旗国法的优越性显而易见：其一，由于但凡在可航水域航行的船舶均须悬挂国旗，因此只需通过船舶所悬挂的国旗即可以明确该船舶的所属国并且确定其船旗国法，使得以何国法作为船旗国法予以适用的问题十分易于得到解决。其二，由于相撞船舶为同一国籍，因此适用船旗国法即其共同的国籍法使得法院无论是对船舶碰撞侵权行为的成立还是对损害赔偿责任的承担的确定都能够得到一致的结果，而这实则亦正是国际私法始终追求的目标。其三，船旗国作为船舶的登记或注册国，其与船舶之间往往具有比较紧密的联系。船旗国在对船舶实行有效的管理和监督的同时，船舶的所有人、营运人及其他船员亦对船旗国关于海上运输的法律和政策较为熟悉。因此，适用船旗国法对于国籍相同的相撞船舶双方而言更有利于其预见船舶碰撞损害赔偿的法律适用结果，同时亦有利于争议的快速和顺利解决。

然而，另一方面，尽管船旗国法的法律适用规则的优越性十分显著，但其仍然存在着一定的缺陷和弊端，尤其是方便旗问题和光船租赁问题给这一法律适用规则的科学性、合理性造成了相当严重的负面影响而使其饱受诟病。在悬挂方便旗的情形下，尽管船舶悬挂了某一国家的国旗，但船舶与该国之间实则并无真正的实质联系并且该国亦不会对船舶进行良好的、有效的管理和监督。因而对发生在悬挂同一方便旗的船舶之间的船舶碰撞损害赔偿适用船旗国法既缺乏充分的法律依据，同时亦会因为船旗国法本身的落后和不完善而无法切实保护受害船舶一方的权利或者给予加害船舶一方应有的惩处。而在光船租赁的情形下，包括雇佣船员在内的有关船舶经营和管理的权利均由船东转移至承租人处，即由承租人而非船东对船舶行使完全的控制权。由此，一来船东与船舶之间的联系变得非常微弱，而由船东对船舶进行登记的原登记国与船舶之间的联系亦随之被淡化；二来承租人所属国的海事机关则因为承租人对船舶行使完全的实际控制权而开始介入到对船舶的行政管理中。因此，对光船租赁情形下的船舶之间发生的船舶碰撞损害赔偿适用船旗国法、即对船舶享有所有权但不行使任何实际控制权的船东的所属国法律是明显不合情理的。

综上所述，笔者认为，同一国籍船舶之间发生的船舶碰撞损害赔偿适用船旗国法的法律适用规则并非必然可取，尤其是在海上货物运输实践中方便旗问题和光船租赁问题普遍存在的情况下，盲目固守这一法律适用规则只会越发偏离其本应实现的法律价值。与此同时，这亦就回答了笔者在前文中所留下的一个问题，即我国《海商法》第273条对应予适用侵权行为地法的“一般情形”所作的具体限定是不合理、不恰当的；而侵权行为地法应当普遍适用于发生在一国领海或内水的船舶碰撞损害赔偿，而不论相撞船舶是否为同一国籍。

第9篇：法律规则的定义范文

当事船舶协商以不符合航行规则的方式航行，发生碰撞事故后，任何一方仅以对方违反协议约定为由，主张加重对方责任或减轻己方责任，人民法院不予支持。在协议违规航行发生事故的情形下，应以航行规则为基本准则，结合当事船舶的协议内容，在综合分析紧迫局面形成原因及处置措施恰当与否的基础上，对事故责任作出评判。

〖案情〗

原告：江苏顺天海运集团南京顺道航运有限公司（以下简称顺道航运）

原告：紫金财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称紫金财保江苏公司）

被告：宁波市沥平航运有限公司（以下简称沥平航运）

“顺福”轮船舶所有人为顺道航运，“新洲6”轮船舶所有人为沥平航运。11月29日6：30许，靠泊在龙吴港码头2号泊位的“新洲6”轮向上海吴泾海事处申请离泊出港，0645时许开始解缆，离泊后在码头边掉头出港。7：15许，“新洲6”轮掉头完成，由于进口船舶较多，无法向右转向进入出口航道，只能以保持航向的速度缓慢行驶在码头边进口航道上。7：13许，从吴淞口6号锚地起锚进港、计划靠闸港三联供码头的“顺福”轮过徐浦大桥沿进口航道航行进口。嗣后两轮均发现对方并通过VHF互相联系，达成了绿灯会船右舷通过的一致避让意见。“顺福”轮逐渐向左修正航向，并于7：17许开始沿着航道中心线航行，航速约6.5节。7：18许，“新洲6”轮逐步向右修正航向，7：21许，沿航道中心线航行，航速约4节，此时“顺福”轮再次向左修正航向，并于7：23许进入出口航道，沿出口航道上行，航速约5节。7：24许，“顺福”轮大幅度向右转向，并于7：26许回到了进口航道，航速约4节，此时“新洲6”轮航行至“白云山”船坞上游端附近，并逐步向左修正航向，驶入进口航道，沿进口航道下行，航速约3节。7：27许，“新洲6”轮在进口航道内“白云山”船坞下游端附近大幅度向右转向，“顺福”轮小幅向右修正航向，之后两轮相距极近距离相向驶过，“新洲6”轮仍未回到出口航道。随后，“顺福”轮采取“停车”、“前进一”、“左满舵”的措施，但主机未见反应，左转缓慢，又采取全速后退措施，船舶仍以约3.5节余速行驶。7：30许，“顺福”轮船艏触碰“白云山”船坞。事故发生时多云，风力4级左右，能见度不良，小潮汛涨末。

涉案事故造成“顺福”轮船舶修理费、拖轮费、船期损失、赔偿船坞损失、解缆费、停泊费等各项损失共计人民币1 844，248.61元，并产生鉴定评估费人民币60 000元。

涉案事故发生后，承保了沿海内河船舶保险的紫金财保江苏公司作为保险人向被保险人顺道公司支付保险赔款人民币1 239 572元，依法取得代位求偿权。

两原告诉称，虽然，“新洲6”轮并未与“顺福”轮发生直接碰撞，但因“新洲6”轮不遵守航行规章且避让不当，导致“顺福”轮触碰船坞，依据《中华人民共和国海商法》第一百七十条规定，应当由“新洲6”轮承担70%的责任。

被告辩称，“顺福”轮触碰船坞系其自身过错所致，应由该轮承担全部责任；“新洲6”轮未违反航行规章且无操纵不当，即使存在违反航行规章和操纵不当的情况，也与“顺福”轮触碰船坞无关；原告主张的部分损失不合理。

〖裁判〗

上海海事法院经审理认为：事故发生在黄浦江水域内，应适用《上海黄浦江通航安全管理规定》（以下简称《规定》）和《1972年国际海上避碰规则》的相关规定。两轮互相发现对方后通过VHF相互联系约定绿灯会船，并分别驶入逆向航道，双方的约定和航行行为违反了《规定》关于船舶各自靠右航行、分道通航的原则，对紧迫局面的形成均有过错。两轮均存在能见度不良情况下疏忽瞭望，未能对所处水域的情况进行有效观察，并对当时的局面和碰撞危险作出充分估计，未能极其谨慎驾驶，违反《规定》达成绿灯会船的合意，未按规定航路航行，未采用安全航速的航行过失。此外，“顺福”轮又再次违反绿灯会船的合意，在航行过程中突然向右转向回到进口航道航行，在紧迫局面下采取避让措施不当，是导致涉案事故的主要原因，应承担70%的责任。“新洲6”轮应承担30%的事故责任。被告系“新洲6”轮的船舶所有人，依据《最高人民法院关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》，应就涉案事故造成两原告的损失承担赔偿责任。综上，法院判决被告赔偿原告损失人民币583 274.58元及利息损失。

一审宣判后，原、被告均未上诉，该案判决已经发生法律效力。

〖评析〗

一、无接触船舶碰撞的认定

船舶碰撞是一种发生在海上或与海相通的可航水域的侵权行为。将船舶碰撞损害在碰撞方之间进行分配即确定责任方，以及对碰撞损害后果进行赔偿是船舶碰撞法的立法目的所在。为调整国际航运秩序、减少碰撞法律冲突，1910年9月23日在布鲁塞尔举行的第三届海洋法会议上制定了《统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约》（以下简称《碰撞公约》）。我国虽在《海商法》颁布后才加入《碰撞公约》，但我国《海商法》中“船舶碰撞”一章的规定体现了该公约的基本精神。

我国《海商法》第165条规定，“船舶碰撞是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。”这一定义与《碰撞公约》第1条“船舶碰撞指海船与海船或海船与内河船在任何水域发生接触，致使有关船舶或船上人身、财产遭受损害的事故”基本一致。可见，我国的船舶碰撞概念不包括间接碰撞，强调“接触”。但《海商法》第170条同时规定，船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上未同他船碰撞，但是使其他船舶及船上人员、货物或者其他财产遭受损失的，适用碰撞法的规定。这又与《碰撞公约》第13条“本公约的规定扩及一艘船舶对另一艘船舶造成损害的赔偿案件，而不论这种损害是由于执行或不执行某项操纵，或是由于不执行规章所造成，即使未曾发生碰撞也是如此”的规定基本相同。可见，我国采用了《碰撞公约》所创造的立法技术，即采用了船舶碰撞的传统概念，立法定义严格限定船舶碰撞的范围，但又允许间接碰撞类推适用或扩及适用碰撞法，产生了扩大碰撞法适用范围的法律效果。

1987年国际海事委员会（CMI）起草的《船舶碰撞损害赔偿国际公约草案》（以下简称《里斯本规则》[ 《里斯本规则》只是规定碰撞损害赔偿原则及其计算方法，不涉及碰撞归责的问题，碰撞责任如何划分仍要由各国国内法或依《碰撞公约》解决，但它是对《碰撞公约》的极好补充。]）确立了碰撞新概念：“船舶碰撞指船舶间发生的，造成（财产、人身）损害和灭失的任何事故；船舶碰撞系指一船或几船的过失造成两船或多船间的相互作用所引起的灭失或损害，而不论船舶间是否发生接触”。我国海事司法实践已经接受了这一新概念。最高院1995年8月18日的《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第16条将“船舶碰撞”解释为：“在海上或者与海相通的可航水域，两艘或者两艘以上的船舶之间发生接触或者没有直接接触，造成财产损害的事故。”

依据我国《海商法》170条并结合《海商法》总则的相关规定，我国海商法意义上基于无接触碰撞所致的侵权责任的构成要件包括：1.碰撞发生于特定船舶之间，即海船与海船之间或海船与非海船之间，排除了船舶和非船舶、非船舶间，军事船舶、政府公务船舶和其他船舶的碰撞，同时还排除了 20 总吨以下小型船艇间的碰撞以及内河船舶间的碰撞；2.船舶未实际发生接触；3. 碰撞必须发生在海上或与海相通的可航水域；4.船舶存在过失，即存在船舶操纵不当或者不遵守航行规章的情况；5.船舶碰撞造成损失，使其他船舶以及船上的人员、货物或者设施、码头等其他财产遭受了损失；6.过失与损失之间必须存在因果关系。

其中，确定碰撞过失的一般原则主要是看船员在驾驶和管理船舶方面是否尽到了“通常的技术和谨慎（Ordinary Skill and Care）”或达到“良好船艺（Good Seamanship）”。这两种不同表述的实质意义是一致的，可统称为“良好船艺”。驾驶船舶方面“良好船艺”要求航海人员能够遵守国际的和地区的避碰规则；管理船舶方面的“良好船艺”则要求船方对船舶须尽合理谨慎之责，以确保不妨碍其他船舶安全航行和锚泊，基本可以对应《海商法》第170条规定的船舶操纵不当及不遵守航行规章的行为。需要注意的是，《碰撞公约》第6条第2款规定，“关于在碰撞责任方面的过失问题的一切法律推定，均应废除”，明确废止了英美法长期推行的“法律推定过失原则”，被视为公约统一碰撞立法的又一重大贡献。法律推定过失原则，指航海人员违反了航行和避碰规则就认定其具有造成碰撞原因的过失，索赔方只需证明损害事实及船长船员违反航行和避碰规则的事实，无需证明过失的存在，被告即需承担赔偿责任，除非被告方提出反证证明当时违反航行规则为避碰规则所允许，或能证明违反航行规则根本不会也不可能造成碰撞。虽然碰撞法中的法律推定过失是一种允许反驳的推定，但该反驳举证十分困难。现该原则已被包括英国在内的许多航运国家所废弃，而只在少数场合适用，如依英国判例，良好船艺要求船舶遵守分道航行制而未遵守时则被视为航行过失。因此在无接触碰撞案件中，应当证明船舶的违章航行行为已上升为碰撞过失，否则可能仅产生行政责任问题，而不足以构成民事赔偿责任。

本案中，“新洲6”轮违反了航行规则驶入对方的航道，其占据航道的行为对“顺福”轮的行动产生了一定的限制，对紧迫局面的形成具有一定的影响，即与“顺福”轮触碰船坞具有因果联系，这才是本案判定两轮构成无接触碰撞，“新洲6”轮承担次要责任的决定因素。

二、合意违反航行规则对碰撞责任认定的影响