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[中图分类号] R19-019[文献标识码]A [文章编号] 1005-0515(2010)-11-253-01
《中华人民共和国侵权责任法》已于今年7月1日起正式施行,该法专门设立了医疗损害责任章节,从立法层面解决了自2002年《医疗事故处理条例》实施以来,医疗纠纷案件在实际处理过程中,责任范围、赔偿标准和鉴定机构等方面存在的法律适用二元化问题,维护了我国法制的严肃性和统一性,保证了司法公正,有利于今后医患矛盾的解决。
《侵权责任法》在患者的知情同意权方面,借鉴了《执业医师法》、《医疗机构管理条例》及其实施细则、《医疗事故处理条例》和《民法通则》等法律法规的相关条款,做了比较详尽的规定,虽然从字面意义上理解,确实加重了临床医护人员的告知义务,但医务人员只要在日常诊疗工作中注意积累经验和积极探索,医疗机构依法形成制度化的操作模式,《侵权责任法》关于患者知情同意权方面的规定,还是具有非常积极的现实意义,可以有效保护患者的知情同意权,同时,也明确了医务人员告知的范围,避免对其过于苛求。
《侵权责任法》第55条第1款规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。”第2款规定“医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”
据此,在常规方面,医疗机构及其医务人员应向患方(患者或其他有知情能力的合格主体)告知医院的规章制度(可以通过住院须知、门诊须知、公告公示、导医标识等形式),告知为患者提供医疗和护理服务人员的姓名、专业技术职称和职务等信息。在专业诊疗技术方面,医护人员应针对患者的病情,尽可能清楚简明的进行交代和沟通,对患者即将采取的诊疗和护理措施进行全面解释,解释的内容不仅应包括诊疗和护理措施可能取得的效果,还应该包括可能造成的副反应等不良后果及其危险性,如果在诊疗和护理上还有其他适宜的替代措施,也应与患者主动分析各种方法的利弊优劣和可预期的效果及可能发生的不良后果,如实告知患方本医疗机构的技术水平和硬件水平,以便患者作出自身选择。
总之,医方的告知必须是客观全面的,同时又要用适宜的方式将专业性很强的医疗知识针对不同的患者进行清楚的阐释,以达到患者充分理解的效果。如果没有取得患者或其家属的知情同意,除非是在非常紧急的情况下,否则,医疗机构及其医务人员不能对患者采取任何诊疗措施。
患者的知情权在《侵权责任法》中体现为充分的知情权和自我决定权。要保障患者充分的知情权,就要求医务人员用浅显易懂的语言,口头和书面并重的形式,使患方能够了解自己的病情、可供选择的治疗方案及其成功率和治疗效果、检查治疗的费用等,克服信息不对称的状况。而患者行使自我决定权,是在充分知情的前提下,同意或拒绝医务人员提出的诊疗方案,或者参考医疗机构的专业意见,选择其他适合的诊疗措施。《侵权责任法》要求医务人员向患者说明替代医疗方案,突破了以往法律法规的规定,细化了医务人员告知的内容,对医疗机构提出了更高的要求。
考虑到临床上经常出现抢救危急患者等紧急情况(客观上,立法期间,轰动全国的肖志军拒签字致孕妇死亡案也起到了一定的推动作用),《侵权责任法》从实际出发,在第56条规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”这条规定是第55条规定的例外情况,可以作为抗辩事由适用。
在抢救垂危患者的生命时,采取紧急医学措施,有可能造成不良后果,但两相衡量,抢救生命是第一位的,对紧急措施可能出现的问题可以暂不考虑。因此,适用这条规定又有十分严格的标准,前提必须是抢救生命垂危的患者,而且必须经过医疗机构负责人批准。
规则是社会存在的基础。现代社会是法制社会,以法律作为社会主要规范是法制社会的标志。现代人需要在法律规则之下去进行一系列社会活动,这要求每一个社会个体都必须学习一定的法律知识,学习法律首先要树立规则观念。中学阶段是学生人生观、世界观形成的重要时期,培养学生的规则观念十分重要。语文作为中学阶段培养学生思想情感的重要科目,理所当然肩负起培养学生规则观念的重任。如何在语文教学中培养学生规则观念成了在语文学科教学中渗透法制教育亟待解决的问题。
一、规则观念对社会个体的重要性
法制社会要求人们以法律作为自己行为的准则,法律是实质就是一种规则。树立相应的规则观念才可能理解法律存在的意义和作用,才可能遵纪守法。认同一种限制自己行为的规范需要从心里去理解才可能接受。如果我们只知道某种规范是这样的,而不知道这种规范对社会存在的必要性和意义,我们很难从心里去接受,当然不可能自觉遵守。这种情况下社会个体便是被强制遵守这项规范,尽管法律具有强制性,但法律不希望都用本文由收集整理强制手段来迫使人们去遵守它。
对于规则而言,从心里去理解、接受并自觉遵守显然是该规则追求的最高境界。法律作为一种规则,形成自觉遵守法律规范是法律追求的最高境界。在整个法律体系中,有些法律本身难以凭借强制性强迫人们遵守,民法中的一些具有选择性的规范就需要凭借人们的规则观念去维护。即使具有很大强制性的刑法在司法过程中也需要靠人们的自觉遵守才能建立起良好的社会秩序。总之,社会个体的规则观念决定了一个社会的法制水平和法治程度。只有社会个体具备较高的社会规则观念,自觉遵守法律法规,才能真正形成法制社会。
二、初中阶段是树立学生规则观念的重要时期
从心理学角度看,初中阶段是学生形成较为稳定的人生观、世界观的重要时期。伴随着心理成长,规则观念应该在学生认识人生、认识社会中起到重要作用。在初中阶段培养学生的规则观念,用以指导其对人生对社会的认识和评价,决定自己在社会中扮演的角色和行为具有不可替代的作用。
我国的义务教育阶段的教育情况决定了在初中开设一门纯粹的法学课不现实。同时,法学的深奥性和复杂性也不适合初中学生进行专门学习。法学是一门实践性很强的科学,理论和实践相结合才能真正理解法律。法学的很多基本原则都是建立在实践的基础上的,具备一定的生活阅历是理解法学的基础。在很多国家(比如美国)就规定要专门学习法学必须取得大学以上学历。一定的理论知识则是判断法律规范的正义和价值的关键。初中学生生活实践不够丰富,在对社会问题的认识上处于形成时期,要理性地认识社会和人生还具有一定的困难,逐步培养学生认识法律的一些基本常识、树立规则观念是初中阶段语文学科渗透法制教育的重要任务。规则观念是理解法律原则的基础,在初中阶段学科渗透法制教育过程中,我们不能也做不到让学生一下子理解和把握那么深奥和复杂的法律 。但是培养初中生的规则观念,为学生进一步学习和掌握法律法规有很大帮助。
三、初中阶段语文学科渗透法制教育不能仅限于对规则的介绍
法律没有一定社会实践经验和理论储备,是很难理解如此规定意义和作用的。不信服这样的规范,自然会产生抵触情绪,降低守法的自觉性。在初中语文教学中渗透法制教育不能单纯地介绍对于什么问题有什么样的规范,需要引导学生理解这些规范的社会意义和社会价值,理解这些规范的合理性,在学生心里形成规则观念。培养学生的规则观念也不仅限于现有法律对语文课本中某问题已有的相关规范,一些还没有相关法律条文进行规制的问题也可以引导学生讨论是否可以设置一定的法律规范规制该事物,使之更加合理有序。
涉及到现有法律条文对文中问题已有规定的,需要引导学生对该法律条文产生的背景、法律条文的合理性、社会意义等进行解释,让学生从心里去接受该法律条文。《伤仲永》一文中,仲永本该读书,但其父不使学,在当时的社会没有一个规范去约束这样的行为。如果放到今天,《中华人民共和国义务教育法》将对仲永父亲的行为进行限制。《中华人民共和国义务教育法》规定适龄儿童有读书的权利,家长有送孩子读书的义务。如果我们仅仅这样告诉学生,那么这样的法律条文在学生心里存在的时间可能不会很长。同时,学生对这样的规定有什么社会意义也更难以理解。如果结合社会实际,
告诉学生,这样的法律条文就源于仲永这样的事例,一个天生聪慧的孩子由于没有读书而成为普通人,罪魁祸首便是自己的父亲“不使学”。因此,从保护社会人才的角度设置这样的规范,可以保证社会人才不被埋没;从社会个体权利义务角度看,人生而平等,受教育是每一个社会个体应有的权利。对于孩子,他们要实现这样的权利,其监护人应该尽到自己的监护责任。因此法律规定了孩子有读书的权利,家长有送孩子读书的义务,权利性规定从正面引导社会个体正确行使自己是权利,义务性规定则从反面禁止义务人不尽自己是义务。这样的权利义务规定,规范了社会管理机构的社会社会职能,明确了家长剥夺孩子读书权利的非法性,可以防止仲永之类的事件再次发生。
为规范公开发行证券的外商投资股份有限公司的信息披露行为,保护投资者合法权益,我会制定了《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》,现予,请遵照执行。
中国证券监督管理委员会
二00二年三月十九日
外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定
第一条、为规范公开发行证券的外商投资股份有限公司(以下简称“发行人”)的信息披露行为,保护投资者的合法权益,依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等法律法规,制定本规定。
第二条、发行人为公开发行股票而编制招股说明书时,除应遵循中国证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定外,还应遵循本规定的要求。
第三条、发行人应详细披露以下可能存在的风险:
(一)依赖境外原材料供应商、境外客户以及境外技术服务的风险。
(二)国家有关外商投资企业税收优惠的法律、法规、政策可能发生变化的风险。
(三)外国股东住所地、总部所在国家或地区向中国境内投资或技术转让的法律、法规可能发生变化的风险。
(四)汇率风险。
第四条、发行人应披露持股5%(含)以上的外国股东的住所地、外国股东总部所在国家或地区对于向中国投资和技术转让的法律、法规。
若公司章程中对股东转让股份作出限制的,发行人应作出披露。
第五条、发行人应详细披露其与股东的关联交易情况,包括但不限于:
(一)发行人的业务与技术是否依赖外国股东,是否存在商标、专利及专有技术使用方面的限制。存在上述情况的,还应说明保护公众投资者利益的措施。
(二)过去三年与外国股东之间的关联交易情况,包括但不限于原材料供应、产品销售、技术转让费的提取、管理费用和销售费用的分摊情况及有关价格的确定标准、执行本次发行审计业务的会计师事务所对关联交易公允性出具的意见、保证关联交易公允的具体措施,并在管理层讨论与分析中,说明下一年的关联交易总量。属于生产加工型的发行人,还应披露原材料来源、产品销售渠道。
(三)发行人与其外国股东签定的市场分割协议的主要内容及具体执行情况。
第六条、发行人应详细披露董事和高级管理人员的国籍、境外永久居留权的情况,在境内、境外其他机构担任的职务。
特此通知。
附:水路货物运输实行保险与负责运输相结合的补偿制度的规定
第一条 根据《水路货物运输合同实施细则》和一九八四年国务院批转中国人民保险公司《关于加快发展我国保险事业的报告》中关于“货物运输实行保险与负责运输相结合的补偿制度”的精神,特制定本规定。
第二条 本规定所称的“实行保险与负责运输相结合的补偿制度”的具体含义是:对投保货物运输险的货物,由于承运人责任所造成的损失,由承运人在限额以内按照实际损失负责赔偿;超过限额的部分由保险公司在保险金额内给予补偿。不属于承运人责任而属保险责任范围内的损失,由保险公司按照实际损失,在保险金额内给予赔偿。
第三条 托运人托运按件承运的货物,每件货物价值在七百元以上(含七百元)或只按重量承运、不计件数的货物,每吨货物价值在五百元以上(含五百元)的货物时,承运人应积极动员托运人投保货物运输险。对不投保货物运输险的,承运人可不受理承运。
第四条 托运人托运货物时,应在货物运单“货物价值”栏内准确地填写该批货物的总价值。对不具备“三同”条件(同品名、同规格、同包装)的计件货物,还应向承运人递交货物单件价值清单,清单格式同《水路货物运输规则》中规定的“物品清单”。
第五条 承运人从承运货物时起,至将货物交付收货人或依照规定处理完毕时止,对按本规定已投保货物运输险的货物发生灭失、短少、变质、污染、损坏,由承运人和保险公司按下列规定赔偿,但属于《水路货物运输合同实施细则》中第二十一条规定的原因造成,以及规定由托运人负责赔偿和自行负责处理的,承运人不承担赔偿责任:
一、承运人对每件货物价值在七百元以上(含七百元)的,赔偿金额按实际损失最多不超过人民七百元(含七百元)计算赔偿;对每吨货物价值在五百元以上(含五百元)的,赔偿金额按实际损失最多不超过人民币五百元(含五百元)计算赔偿。但因责任海损事故造成的货物损失,按上述规定计算的赔偿总额,不应超过海损赔偿最高限额的规定。
二、货物的实际损失超过承运人负责赔偿的部分,均由保险公司在保险金额内给予补偿。
第六条 托运人或收货人按本规定投保货物运输险的货物发生货运事故的索赔案件,应在规定的索赔期限内按下列两种情况办理:
一、对每件货物的实际损失超过七百元或每吨货物的实际损失超过五百元的,按保险条款规定的手续迳向当地保险公司索赔,再由保险公司向承运人追偿应由承运人负责赔偿的部分;
二、对每件或每吨货物的实际损失未超过上述一款规定标准的,按《水路货物运输规则》规定的手续,迳向承运人提出索赔。
第七条 沿海航线蜜蜂运输,仍按《关于沿海航线蜜蜂运输的几项规定》及《沿海航线试办蜜蜂运输保险座谈会议纪要》的规定办理。
第八条 个体(联户)船舶承运的货物,按国务院规定已投保承运货物运输险的,以及航行国际航线,香港、澳门航线的船舶及所载货物,在我国港口作业中发生的船体、船具或货物的灭失、损坏事故,均不适用本规定。
第九条 按《水路货物运输合同实施细则》第二十二条规定,由托运人或收货人证明货物损失的发生确属承运人的故意行为造成,并由合同管理机关处以造成损失部分百分之十到百分之五十罚款的,其损失均由承运人负责赔偿。
【关键词】WTO透明度;行政公开;中外制度;民间参与
一、从行政法学角度认识WTO协定及透明度原则
从法律上讲,WTO协议直接约束的对象是政府和政府行为。WTO框架下的多边贸易体制对政府管制的理念与制度提出了一系列新的要求,就行政法领域而言,WTO的关键间题实际上是对贸易的管制规范问题,这些管制规范尤其在以下几个方面最为突出:最惠国待遇(《关税与贸易总协定》第1条);国民待遇(《关税与贸易总协定》第3条;《服务贸易总协定》第17条;不歧视(《关税与贸易总协定》第3条)和关于减少与消除关税和贸易补贴的规范。但是,这些WTO主要贸易规则的有效性在很大程度上取决于成员国国内行政法制度的落实。因此,《关税与贸易总协定》(GATT1994)第24条要求每个缔约国都必须采取“必要的措施”来保证这些要求在缔约国国内的实现。[1]
加人WTO对我国行政法律制度提出了一系列新的要求,其中包括法律与规则制定过程的透明度。透明度原则是WTO协议所要求的一项基本原则,其目的是鼓励和要求各成员国政府使商业环境更具有稳定性和可预测性。
关于透明度的具体要求,《工作组报告》和《中国议定书》规定了以下三个方面的内容:(1)中国应当公布所有与贸易有关的法律文件和行政措施,并依请求向所有的WTO成员方提供这些文本。除非在特殊情况下,法规的公布和提供都必须在其实施之前的合理时间内进行;(2)中国应设立一个定期出版的官方公报公布所有与贸易有关的法律、法规以及其他措施,公布行为应当在法律法规实施之前的合理时间内进行以便相关的当事人发表评议;(3)中国应当建立或指定“咨询点”,使个人、企业和其他成员方能够获取这些与贸易有关的法律文件和行政措施的所有信息;这些信息一般应当在提出申请后30天内提供。在特殊情况下,答复应当在收到申请后的45天内作出。此外,WTO协议还要求成员方应当经常性地将政策、法规和具体措施的改变情况向WTO进行“通知”。WTO通过其贸易政策审议机制监督各成员方法规和政策透明度的落实。
从根本上讲,保持国内法律政策和做法的透明度,是提升立法和政府行政过程与结果质量的必由之路径。从国际角度看,透明度和通知义务可以使我国的立法和行政活动更好地吸收国外有益的经验和做法,增强其他国家对我国法律体系的理解程度,更好地促进法制、经济和文化的交流;从国内角度看,透明度可以使公众对立法和行政过程有更清楚的理解,因此可以鼓励更加有效的参与,提高公众和政府部门间对这些问题讨论的质量。
二、国外政府信息公开情况
1、美国于1967年就实施了《信息自由法》,该法规定了美国联邦政府各机构公开、提供政府信息的义务和公众获取政府信息的权利。[2]所有政府部门必须在20天内具体回答公民索取政府资料的要求和提供有关资料等。目前,美国各级政府都广泛利用功能强大的政府网站向社会公开大量政务信息。
2、加拿大规定政府信息公开的一部重要法律《信息获取法》,由加拿大财政委员会于1982年颁布,其目的是:保障公众获取政府信息的权利。它采用独立于政府机构的信息披露决定复审制度。[3]《信息获取法》规定:联邦政府档案纪录中所载的信息,除该法明确免于公开者外,都应向公众提供。根据该法,政府在图书馆和具备有《信息获取登记册》的机构逐一介绍联邦政府各机构和相关机构及其职责;政府各机构控制的各类信息详情;政府工作人员为执行计划或开展活动而使用的各种工作手册的说明;有关行政官员(包括受理申请的官员)的职务和通信地址以及如何迅速准确的辨认自己要找的信息,如何取得政府机构专门提供的免费帮助等等。
治理会计信息失真的对策
1会计主体责任的落实,保证他们的合法权益
单位的会计和会计资料的真实性和完整性要收到会计法的负责,承担相应的法律责任,单位负责人在落实会计责任的主体责任,会计人员在强调只能时,要重视监督智能,会计人员的管理体制的完善,打击那些造假和进行报复的财务人员,在政治、经济和生活方面,保证人员的社会位置和福利待遇,以至于能带动会计人员的积极性,并能把他们的监督职能发挥到极致。
2会计人员的综合素质提高,加强道德教育
会计信息的处理是会计人员的责任,业务技术和实践经验、对症下药,政治素质和职业道德才是现在核算信息和监督的会计信息的主要屏障,会计人员在培训、考核和激励的措施,提高会计人员的全面业务能力,法律整治和职业手段的监禁,净化会计人员的行列。
3企业内部控制的优化和强调控制框架的调整
世界上很多国家和企业都在依照《内部控制-整体框架》专题报告执行内部管理,财务部制定控制规范,企业在设计自己的体系时,从企业整体控制首要出发,考虑控制环境和评估、控制和沟通、监督等要素,覆盖业务和部门,形成控制的网络,但是这些不能只仅限于会计控制的范围。
4公司治理结构的完善和所有者监督的强化
在现在的所有上市公司按照中国鉴证会《上市公司治理准则》和《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》,尽快完善公司结构,权力结构和监督机构都需要激励、约束,董事会制度的监督和确保资产者的权益和利益。
5会计监督体系的健全和监督者责任的落实
审计监督、税务监督和财政监督的外部监督体系都需要改善和健全,企业的董事会、监事会和内部审计的内部体系要提高,智能部门整治会计的虚假信息的职责是需要明确划分的,制定责任的制度,在对红旗标志和舞弊风险的评估,同时分析我国的会计信息的虚假特征和迹象,得出了适当的治理舞弊的和造假的方法和措施,更加注重监督机构,提高监督人员的素质和工作的质量,严格对监督失职的人员,经济和行政法律都需要得到提高。
6社会对账的制度健全和执法力度的加强
在会计人员制造虚假信息一般是从投资人员、税务部门和主管和审计部门的要求不同,设计出不同的会计体系,发现会计信息和方法是在对这些信息的不断了解和研究,建立监督部门共享各种信息的渠道和体制,互相监督各部门的不负责任的人员和对做出虚假信息的会计人员,相应的给出制度和措施。我国现在是法制的社会,健全的内部控制制度和董事会的制度,一定要明确各个单位领导和各个部门的责任,同时也要加大处罚力度,提高企业的管理力度,近几年我们对社会企业的考核力度在加大,不断的培养高级机关的理念和意识,对行政管理部门的规范也需要不断的改善和加强,建立良好的市场制度和经济秩序,给社会和企业创造出更好的环境,建立和完善现在的企业制度,人事管理制度和法制规则制度,让企业在法制的环境下正常的运行。
信息失真带来的危害
我国政府对企业和相关部门的调查和管理都需要通过会计给出的信息,信息的失真造成的错误信息,会给政府监督和考察带来不同程度的困难,无法准确和真实的了解企业的经济的发展,会计的严重失真严重地影响着经济的发展和稳定的进步,同时也干扰社会环境,这些恶性的循环都会在社会上得出不同隐患,同时也给企业带来一些安全隐患。在一定的时期的预测和数据的提供是会计的职责,当会计失真时,企业的投资就会轻易地相信这些错误的信息,也会在经营的错误的判断,从而给出不合理的投资,经济效益和经营的成果是现在会计信息评价的根据,会计信息在整个企业中占有重要的地位。
结语
会计信息失去真实性是失真的本质,相应相关的策略会对会计失真有一定的影响,规范失真和行为和互交性失真是会计信息失真的形成要素。现在对失真的深入分析,发现信息失真原因是多种的和复杂,不仅仅是会计本身的原因,还会涉及到社会和经济等方面。会计造假被发现时,企业给予的处罚不是很大,完善的制度在经济领域上可以预防造假行为,也能减少会计的违法和违纪的概率,但是在杜绝这种行为的发生是不太可能的,现在是法制的社会,将违法的会计绳之以法,会计造假的后果是非常严重的。不明晰的产权和治理结构的缺陷是造成失真的真正的原因。会计主体责任的落实,保证他们的合法权益,把他们的监督职能发挥到极致。会计人员的综合素质提高,加强道德教育,提高会计人员的全面业务能力,法律整治和职业手段的监禁,净化会计人员的行列。
论文摘要:随着经济全球化的发展,世界各国之间经济往来越来越密切,经济全球化是当前世界经济发展的新特点,各国在经济全球化带来益处的同时,也产生了一定的负面影响,国际贸易市场发展加快,使国与国之间的贸易摩擦日益增多,为了稳定经济发展,必须要加强国际经济法的改革,本文主要就当前经济全球化背景下国际经济法的新特点进行解读,希望为我国应对国际经济法的发展提供一些参考。
国际经济法是指调整国家之间、国际组织之间、国家与国际组织之间、国家与他国私人之间、国际组织与私人之间以及不同国籍私人之间,相互经济关系的法律规范的总称。它是随着各国之间贸易和经济往来日益增长以及国家对贸易和经济活动的干预日益加强而形成和发展的。研究国际经济法的发展对我国在世界贸易交往中是非常重要的,可以根据国际经济法的发展制定合理的对外经贸策略。
一、国际经济法发展新趋势
1.国际经济法原则日趋统一
经济全球化导致世界各国经济联系日益密切,跨国经济交易大量增加。为了降低交易风险,保障预期利益,就需要为跨国交易设立能被交易各方普遍接受的规则。同时,随着国内市场国际化的趋势不断增强,各国国内市场和国际市场的界限变得越来越模糊。市场一体化必然要求市场规则的统一;市场规则的统一又使市场的统一成为可能。国际经济法原则统一主要通过四种方式进行:一是国际公约,二是国际惯例,三是各国法律,主要是各国经济法、商法方面的趋同化,四是通过各种跨国交流平台,如国际会议等开展学术交流,通过教学等方式来促进各国法学界观念的逐渐接近。
2.对各国国内法影响日益加深
当今世界经济全球化、一体化发展的一个显著特征是,各国在普遍选择实行经济对外开放发展战略的同时,对内也进行了市场化改革,以市场经济作为国内经济运作的基础,从而推动作为国际经济法渊源的重要组成部分的各国国内经济法律制度,尤其是有关涉外经济法律之间的差异性进一步缩小。随着wto、欧盟等国际公约或组织的影响越来越大,以及区域经济一体化步伐不断加快,加入或准备加入的国家或地区越来越多,各缔约方及申请加入方必然要依据有关公约或协定等对国内法做出相应的调整。国际经济法律规则也就越来越具有普遍适用性和权威性。
3.国际经济法的统一加快
国际经济法统一趋势的表现之一,就是处理各种国际经贸关系的国际公约不仅数量日益增多、作用日益增强,而且各国规制市场方面的经济立法出现趋同现象,在这方面,以wto为代表的各类经贸国际公约和国际协定,是效果最为显著的实体法统一化的突出范例;表现之二,就是作为相关国际经济法主要法律渊源的现存条约或公约的参加国的数目大幅增加。国际经济法作为调整是世界间贸易关系的部门法,其作用及地位早已在许许多多的方面充分地展现,涉及国际间金融、投资、债券、货币、法律等方面的问题与纠纷都是需要国际经济法这一大杠杆的平衡的。
二、我国应对国际经济法变化的策略
1.提高国际竞争能力
最终能够迫使一个国家执行裁决的还在于政治实力和经济实力。我国要获得国家主权利益最大化,最重要的途径是要依靠自身的发展。我国的经济总量尚不足以使我国在wto争端解决机制中拥有绝对话语权,因此,要通过积极调整经济发展战略,积极参与国际经济合作和竞争,在推进世界经济贸易体制的改革和创新中,有效地促进经济增长方式的改变和产业结构的优化升级,大力发展高新技术产业和知识产业,提高国民经济的整体水平,在激烈的国际竞争中提高效率和竞争力,有效提高我国的国际地位和综合国力。
2.运用国际经济法来保护贸易发展
加强对wto争端解决机制规则的研究并构建处理wto事务的法律体系。主要注重对wto争端解决机制程序规则和实体规则的研究,利用关于豁免成员国义务的规定,分析研究wto关于义务豁免和例外情况的规定与实践,有效运用豁免条款或例外条款的规定,尽可能地减少损失,切实维护我国的合法权益;充分研究、利用wto关于发展中国家的特殊和差别待遇等优惠条件,努力发展高新产业和知识产业,全面提高国民经济的整体水平;观察了解和学习其他成员方运用解决机制维护自身权益的实际情况;在开放国内市场的同时,充分、有效利用保障制度,为我国产业发展建立起“安全阀门”,确保经济安全,从而强化和维护国家主权。
3.积极参与国际经济法规则制定
在国际法、国际条约及国际惯例的制定过程中,由于各国所处的发展阶段不同,政治经济实力存在较大差异,在国际条约的谈判及规则制定过程中拥有不同的话语权,往往出现大国、强国利益优先的现象。当今世界南北冲突日趋激烈、贫富差距不断加剧,广大发展中国家必须站在民族发展的高度重视国际规则的制定,增强各类国际经济组织的参与权和话语权,使国际法最大限度地反映发达国家和发展中国家的共同利益,更有效地为发展中国家的经济和社会发展服务。因此,要更加重视对现行国际经济法规则的深入研究,进一步加强相关人力资源建设,培养一大批精通国际法和国际谈判的高素质人才。中国作为一个负责任的发展中大国,要与广大的发展中国家积极合作,在国际规则的制定和完善中发挥更具建设性的作用。坚持以我为主,为我所用,使国际规则能更好地为建立公平合理的国际经济新秩序以及我国经济社会的可持续发展服务。
小结
国际经济法的重要性在发展中国家体现得尤为明显。利用它,发展中国家不仅可以加强自身的竞争力和与世界的交流,还可以减轻来自世贸大国的压力,在国际市场争取一席之地。中国要想在国际经济发展中获取最大的利益,必须要加强对国际经济法的研究,制定合理的发展策略,促进我国经济的高速发展。
参考文献:
[1]丁宁.经济的全球化与国际经济法的新动向[j].法制与社会,2010(03).
[2]仲亚维,李雷,李宁.经济全球化与国际经济法的新发展[j].黑龙江科技信息,2010(15).
一、关于文义解释
当事人表示的意思,首先是以合同用语为载体的意思。一方面,不应把当事人通过语言或是文字明示出来的意思搁置一边,凭空探寻当事人的意思表示;另一方面,也不应置当事人签订合同时的真实意思表示于不顾,仅限于合同词语本身的解释。这二者应有机地统一起来,不可分割。
二、关于整体解释
利用整体解释原则去解释合同的时候,法官应特别注意一些具体规则。如特殊列举词语与不能尽举的一般概括词语连在一起时,概括性词语外延应视作仅包括与特殊列举词语相类同的事物。另外,特定性条款优先于一般性条款。特定性条款应视为是对一般性条款的例外,例外情况下应适用特定性条款。
三、关于参照习惯或惯例解释
在具体参照习惯或惯例解释合同时,应当注意以下几点:
1、习惯或惯例在合同解释中时特指的,并非人们在社会生活中采用的所有做法或规则,可以作为合同解释根据的习惯或惯例应当只是在商品交易中被经常采用的做法或规则。
2、商品交易中一种做法或规则是否应被确认为一种习惯或惯例,取决于其是否已经在某一区域、某一行业或某类贸易中得到经常的遵循,由于一种习惯或惯例是否存在是一个事实问题而不是法律问题,因而,主张习惯或惯例存在的当事人应负有举证责任。
3、习惯或惯例应当是当事人双方已经知道或应当知道而又没有明示排斥的。当一方当事人主张存在一种习惯或惯例时,另一方在订立合同时也实际上知道或应当知道这一习惯或惯例的存在,必要时,主张的一方应对此举证。
4、习惯或惯例的内容违反法律法规的禁止性规定,即使当事人有以此习惯或惯例的意思,也不能以该习惯或惯例来确定合同的含义。
四、关于目的解释
法官在具体运用目的解释原则时,应注意以下问题:当事人一方的合同目的应该是对方已经知道或应当知道的;合同的目的分为抽象目的和具体目的。抽象目的是指当事人订立合同时欲使合同有效的目的;具体目的是指合同本身所欲追求的具体的经济或社会效果。如果目的解释效果与其他效果不一致时,应寻求目的解释而抛弃文义、整体、习惯解释方法。
五、关于漏洞补充解释原则,我们应当注意以下几点:
1、合同解释与合同漏洞补充都是法官对当事人意思表示的推定,但两者又是有区别的。合同解释是法官或仲裁员对因缔约人的理解不同而导致前后矛盾的合同已有条款依一定的原则进行解释;而合同漏洞补充解释则是法官或仲裁员对合同未约定的事项依照法律规定进行补充。
2、合同漏洞的补充方法包括补充的合同解释和依任意性规范补充。所谓补充的合同解释,是指对合同客观规范的内容加以解释,以填补合同的漏洞。所谓“任意性规范”是指《合同法》中大量的“当事人另有约定的除外”的条款,体现了在不违反强制规定的前提下,私法主体自愿达成的协议优先于私法适用。法律上设任意性规范的目的,也是着眼于补充合同漏洞。当事人在合同中没有详细订立其内容,大多期待法律设有合理规定。因此,对前述借款合同纠纷案例中法官基于参照习惯或惯例解释原则所作的被告胜诉判决有不同意见。理由如下:
根据“法定优先原则”,双方当事人对合同条款有异议时,有约定的,合同解释应从约定;无约定,但有法律、法规明文规定的,应当依法律、法规有关条款解释合同。我国《合同法》第41条规定“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”
关于合同解释原则的选择问题。我国传统法律制度受大陆法系影响较深,长期以来对合同要领的理解与大陆法系基本一致,强调的是当事人的意思,如《合同法》第2条规定:“本法所称合同时平等主体的自然人、法人,其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。而所谓协议即为合同当事人的合意,是共同意志的体现,由此,决定了我国合同解释理论更多的是采取意思主义。
我国合同解释原则的规范化及完善
规范化不仅是合同解释的发展趋势,同时也是完善合同制度的一项复杂的系统工程,其不仅涉及合同解释原则的选择,立法工作的完善,而且与司法过程、整个社会经济环境,公民法律意识以及合同管理密切相关。分析如下:
1、完善立法问题
现行《合同法》第12条对合同解释做出了对有争议的条款按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则、确定该条款的真实意思的规定,这一规定既为合同解释者提供了法律依据,对法官的自由裁量权进行了一定限定,同时也为合同解释的规范化指明了方向,然而在实践中合同解释仍缺乏可操作性。关于合同解释原则适用的一些细则,我国的立法、司法解释至今并未有所规定。
2、规范司法问题
关键词:强制性规范 国际商事仲裁
一、“强制性规范”的概念
强制性规范(mandatory rules)有很多其他的名称,比如“警察法”,“直接适用的法”等等。“强制性规范”的观念可以追溯到“法律关系本座说”。德国学者萨维尼曾指出,有些严格的法律规则,不管法律关系的“本座”是否在法院地国家,法院总是要适用的。随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的提高,国家对经济的干预与日俱增,为了能够在国际民商事交往中更好地保护国家和社会的利益,国家所制定的那些具有强制力的法律规范在调整涉外民商事关系时,可以绕过传统的国家所制定的那些法律选择规范,可以排除当事人的意思自治,从而直接适用于该涉外民商事法律关系。
因此,“强制性规范”可定义为由于其自身所体现的立法目的和政策决定,无须援引法院地冲突规则,无须考虑当事人的意思,而必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律规范。
此类规范的性质到底如何呢?是实体规范还是冲突规范呢?大部分学者认为,“强制性规范”是一种实体法,是具有强制性的内国实体法。参照一些学者把“直接适用的法”分为自我定位的空间适用规范和实体性的规范两类法律规范,笔者认为强制性规范也是如此。所谓自我定位的空间适用范围,是指根据法律本身的性质和所体现的政策、目的规定自己适用范围的规范。
二、“强制性规范”是否必须在仲裁中得到适用
要讨论在此类涉及“强制性规范”的仲裁中的法律适用,首先有一个前提,即此类案件必须可以仲裁,如果此类案件只能由法院审理,则仲裁也无需顾虑是否要适用该强制规则。
一般案件的可仲裁性由三个因素决定:一,争议的可争讼性。二,争议的可赔偿性。三,争议的可和解性。实践中各国对可仲裁事项的规定一个扩大的过程。
虽然仲裁的管辖权由于各国国内仲裁法律规定的不同而有所区别。但一些国家关于可仲裁性问题的立法和司法实践表明,《纽约公约》确立的“可仲裁性”事项有扩大化的趋势。传统的不可仲裁事项逐步向可仲裁方向演变。法院不再轻易地支持关于不可仲裁性的抗辩。
为了便于讨论之,有必要对强制性规范做一个分类。根据不同的地域,可以把强制性规范分为:仲裁地的强制性规范(lex fori),承认与执行地的强制性规范,准据法国的强制性规范(lex causae),第三国的强制性规范,国际性的强制性规范。
一) 仲裁地的“强制性规范”是否必须适用
讨论这个问题首先必须意识到仲裁与诉讼的不同。对于法院来说,适用法院地的强制性规范是法院的义务,因为法院承担着维护一国司法的义务。在国际商事仲裁中,仲裁地的法律是不是就如此的重要呢?实际上很多仲裁地的选择往往与案件没有实质联系,当时人的选择有时仅仅为了中立,或者双方都便利,或者仲裁机构的声誉考虑,而不是为了适用仲裁地的法律。仲裁庭不是一国的司法机关,它不负有效忠任何一个国家的义务。
实践中,仲裁庭还是会适用仲裁地的此类规范。支持此类做法的直接原因就是涉及到裁决的撤销问题。害怕由于没有适用仲裁地的此类规范,会被仲裁地法院以违背公共秩序的理由予以撤销。根据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)第5条第一款第5项的规定,此类裁决可以被拒绝承认和执行。如果裁决被撤销,仲裁的一切投入都成了一种浪费。Catherine Kessedjian教授在1997年海牙会议上亦表明:“在仲裁员是否适用强制性规则的问题上,每一个仲裁员最关心的是他的产品――裁决能否得到执行”。但是仲裁的可执行性就是仲裁最高的目标和价值追求吗?Marc Blessing就认为“仲裁员的首要责任是作出‘正确’的决定,对于裁决可执行性的关注是合理的,但在仲裁的整个体系中,是价值性较小的。不应以牺牲仲裁员的信念为代价去作出一个‘错误’的但能顺利执行的决定。”在Adolph Hottinger GmbH(Germany). V. Georgo Fisher Foundry Syetems(U.S.A)案中,针对仲裁庭是否能够违反瑞士法律的规定裁决三倍赔偿的问题,仲裁庭认为:区分仲裁庭是否有权作出三倍赔偿与这个裁决能否被法院执行这两个问题十分重要。
即使考虑到裁决的撤销问题,只有裁决违背仲裁地的公共秩序,法院才会撤销仲裁裁决。虽然“强制性规范”背后很多都隐藏这立法者的公共政策,但两者并不等同。公共秩序体现了法院地的基本精神,强制性规范更多的是具体的法律规范。违反强制性规范并不必然违反公共秩序。德国的多项判例确认,“只有在极端情形下”违反德国强行法才构成违反公共政策。据范・登・伯格对500多件依据《纽约公约》所提起的承认和执行国际仲裁裁决的申请案的统计,其中仅30余件申请案的被申请人提出裁决在做成地法院被撤销或者正在进行撤销程序,以此作为法院应拒绝承认及执行的理由。然而,在这30余件与撤销裁决有关的案件中,只有3件最终被法院撤销,且尚无一件以公共秩序的原因被撤销。
另外,被仲裁地法院撤销的裁决,根据《纽约公约》只是可以拒绝承认与执行,不是必须拒绝承认与执行。比如在Hilmarton Ltd. v. Omnium De Traitement案中,巴黎地方法院承认和执行了被瑞士联邦法院撤销的仲裁裁决。
因此,无论是从仲裁的价值还是从裁决的效力方面看,仲裁庭都没有适用仲裁地“强制性规范”的义务。即使仲裁员最终适用了该规范,也是自行选择的结果。如果不适用该规则,也不必然导致该裁决被撤销。
二) 仲裁承认与执行地的强制性规范是否必须适用
之所以将承认与执行地单独讨论,最主要就是涉及一个承认与执行的问题。根据1958年《纽约公约》第5条第2款规定:承认或执行该项裁决将和这个国家的公共秩序相抵触,被请求承认和执行仲裁裁决的国家的管辖当局可以拒绝承认和执行。
上文已经探讨过强制性规范与公共秩序的区别,不适用此类规范并不必然就违背该国的公共秩序。我们也要注意在仲裁裁决的承认和执行上国际上的发展趋势。首先:区分国内和国际两个不同范畴的“公共政策”。各国立法以及在承认和执行国际仲裁裁决的司法实践过程中提出了“国际公共政策”概念,已有个案的实践。越来越多国家的法院都倾向于认为,属于《纽约公约》的案件应当适用国际公共秩序。这种公共政策的国内、国际二元立法和司法实践表明,公共政策的适用有了一定的界限,最终有利于判决的承认和执行。
因此,随着各国逐步采取有利于仲裁裁决承认与执行的态度,仲裁庭为了裁决的可执行性考虑而适用承认与执行地的“强制性规范”显得不是很必要了。
三) 准据法国的强制性规范是否必须适用
一般认为准据法国的此类规范应当适用。因为不论是当事人选择的准据法,还是仲裁庭根据冲突法确定的准据法。一般都没有把此类规范排除于整个准据法的法律体系之外。除非准据法中的强制性规则违反“国际公共政策”而被仲裁员否定。另外,根据《纽约公约》第5条第5项的规定,如果准据法国因违反该国法律撤销该裁决,对裁决的可执行性也有一定的影响。
四) 与案件有其它联系的第三国的强制性规范是否必须适用
假设双方当事人自己选择了调整他们之间合同关系的法律,或者仲裁庭已经决定了应该适用的法律。那么所有有关法律适用的问题都解决了吗?答案是:不。事实上,除了仲裁地和承认执行地之外的第三国法律中强制性规范的干涉从实质上影响了越来越多的案件,不论当事人或者仲裁庭选择了什么样的法律,这些强制性规范都要求得到尊重或者直接适用。这是在超过一半的案件中,仲裁员都会面对的最困难的问题之一。
以下是一些仲裁实践中出现的例子。
(1) 仲裁庭对于一个在法国供应商和罗马尼亚的买主之间的合同的仲裁,尽管双方当事人都同意合同适用瑞士实体法,《罗马尼亚交易控制规则》能否得到适用呢?而该规则可以作为执行一个过期的付款的抗辩。仲裁庭认为,经过仔细分析,这个特定的罗马尼亚规则倾向于没收外国投资者的财产。最后的结论是在这个特定的案件中,这项行政规章的运用具有歧视性,这种歧视的害处超过了典型性支持起该法的其他的目的,比如国家对稳定支出的平衡,防止非正常的资金外流方面的重视。仲裁庭认为该规范不能成为实现此种意图的工具。
(2) 仲裁庭对于一个捷克供应商和叙利亚国营企业之间的纠纷,虽然双方合意的适用瑞士法律,是否要适用叙利亚立法机关的法令呢?根据该法令单方面修改了叙利亚合同方的地位,由一个国营公司变成了一个负债的本地企业。仲裁庭最终拒绝了适用该法令。
在意大利公司诉比利时公司案以及印度水泥公司诉巴基斯坦银行案中,最终也都没有适用第三国的强制性规范,但他们在一点上是共同的,即认为第三国的强制性规范是否应当适用取决于准据法国的法律的规定。如果准据法国的法律认可适用某国的强制性规范,则该规范得到适用。
三、仲裁庭应当考虑适用的强制性规范
一)国际公共秩序。一方面,国际商事仲裁中的仲裁员不是国家利益的保护者,但另一方面,仲裁员也不是双方当事人“顺从的仆人”,他不仅要求作出一个关于双方争议解决方法的裁决。他应该具有更为广阔的视野,一种不仅仅局限于当事人的利益而且考虑到国际公共秩序的要求的预见性。这种国际公共秩序的适用在个案中可能违背了双方当事人的意志,比如一些反垄断法的适用。
二)具有真实利益的国家的强制性规范。上文讨论过仲裁庭并没有适用仲裁地,承认与执行地的强制性规范的义务,但不是说仲裁庭就不考虑这些国家的强制性规范。每条强制性规范之后都代表着一国的利益。仲裁庭应当平等的看待这些国家,根据个案的情况,确定在本案中享有真正重大利益的国家,对该国的强制性规范进行分析,确定是否适用。
三)条约中的强制性规范。越来越多的国际条约中也出现了强制性规范,可以说这是各国对取得一致意见的强制性规范的总结。比如《国际货币基金组织协定》第VIII条第2款b项关于成员国相互承认和尊重外汇管制措施的规定。欧盟竞争法的规定等等。如果对于双方当事人均为条约成员方的商人的情况下,仲裁庭不适用该条约的强制性规范,则给了商人们一个逃避条约效力的漏洞。长此以往会导致国家对仲裁的不信任,不利于仲裁的发展。
综上所述,国际商事仲裁因其与生俱来的自治性,在强制性规范的适用上具有很大的灵活性。如果仲裁员能在充分考虑国际间的公共秩序以及平衡各国真实利益的基础上确定适用的强制性规范,必定能为国际商事仲裁的发展创造更广阔的空间。
参考资料:
[1]参见邓辉:《论违反强制性规范民事行为之法律效力》,《江西财经大学学报》2004年第5期,第63页;肖永平,胡永庆:《论“直接适用的法”》,《法制与社会发展》1997年第5期,第46页。刘细良,陈丹:《“直接适用的法”的界定与评析》,《现代情报》2003年第2期,第172页
[2]参见冰青,陈立虎:《“直接适用的法”之解析》,《法商研究》2002年第一期,第103页
[3]参见乔欣主编:《比较商事仲裁》,法律出版社2004年版,第195页
[4]See Marc Blessing: Impact of the Extraterritorial Application of Mandatory Rules of Law on International Contracts, Swiss Commercial Law Series, Volume 9.p12-14
[5]参见丁伟:《国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究》,省略/display_topic_threads.asp?ForumID=32&TopicID=404
张江敏:《国际商事仲裁中的法律适用的若干问题探析》,《武汉大学学报(社会科学版)》2003年11月,第740页
[6]see ICC Award NO. 5946.(1990),also see ICC Yearbook 1989,p203-206
[7]Marc Blessing. Mandatory Rules ofLaw versus Party Autonomy, International Arbitration, 1997/4, p31 footnote17.转引自侯宁:《论国际商事仲裁中强行法对意思自治的影响》,《中国仲裁.中国对外贸易》2002年12月,第20页
[8]同上
[9]Zurich Chamber of Commerce Case No.209/1992
[10]参见陈治东,沈伟:《国际商事仲裁裁决承认与执行的国际化趋势》,《中国法学》1998年第2期,第118页
[11]转引自陈治东:《国际商事仲裁法》,1998年12月第1版,第266页
[12] 参见赵秀文:《论国际商事仲裁裁决的国籍及其撤销的理论与实践》,《法制与社会发展》2002年第1期,第63页
[13] 参见韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社1993年版,第334页。转引自陈治东,沈伟:《国际商事仲裁裁决承认与执行的国际化趋势》,《中国法学》1998年第2期,第117页
[14]参见朱克鹏:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版,第303页
[15]See Marc Blessing: Impact of the Extraterritorial Application of Mandatory Rules of Law on International Contracts, Swiss Commercial Law Series, Volume 9.p7-8