法律规则的含义和特点精选(九篇)

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第1篇：法律规则的含义和特点范文

关键词：客观解释规则 WTO 争端解决机构

一、引语

法律的存在天然与解释分不开，无论是国内法还是国际法，都离不开解释。实践中，我们很难以想象会有脱离解释的法律。因此，法律解释在法律的创立、发展和演变的过程中发挥着极为重要的作用。无论是英美法系还是大陆法系、国内法还是国际法，其都离不开法律解释；一般来说，在国内法中，较多称之为法律解释；而在国际法中，在很多情况下称其为条约解释。不论是法律解释还是条约解释，在解释之中难免会带有解释者的偏好--即解释者在解释的过程中所遵循的解释规则。因此，对于采用何种规则对法律/条约予以解释，实践和理论之中具有十分重要的意义，同时也是见仁见智。

在WTO争端解决中，同样会遇到对其涵盖协定的解释，纵观其近二十年的发展，我们发现，WTO争端解决机构运用1969年《维也纳条约法公约》中关于条约解释的规定，⑴对WTO各协定的条款做出了许多颇具创造性的解释，总体上获得了广泛的赞誉和好评，并已成为引人注目的"亮点"。⑵然而，在解释的过程中，WTO争端解决机构应持何种解释规则为学者们所关注，其中有不少学者担心其会走向解释的能动主义。对此，笔者以为，从当前的情况来看，其采用较多的仍是《维也纳条约法公约》中对条约解释所坚持的客观解释规则，同时也会折衷采纳目的和宗旨解释。因此，客观解释规则在WTO争端解决中具有十分重要的地位。

二、客观解释规则在WTO争端解决中的运用

在《维也纳条约法公约》中，客观解释规则主要是规定在"解释之通则"的第31条之中。具体对该条进行分析，我们发现，该条对条约解释应遵循的一般规则有：善意解释原则、约文解释方法、体系解释方法、嗣后实践解释方法和目的与宗旨解释方法。笔者认为，约文解释方法和体系解释方法直接体现了客观解释学派的观点，从而其在WTO争端解决机构的实践中也是DSB对协定解释的首选，从而成为WTO争端解决机构对协定解释的根本出发点。

（一）约文解释方法为WTO争端解决机构对协定解释的出发点与中心环节

条约解释的出发点与中心环节就是审查与阐释条约的约文。⑶因为探求条约文本的文义是条约解释的首要目的，条约的解释目的主要是阐释现存有效的条约文本的字面含义，以寻求妥当的结论，而并非探究条约解释的一般规律。WTO争端解决机构对约文解释也不例外，纵观其历史及其运行的具体实践，无论是以前的专家组还是现在的专家组以及上诉机构都特别强调约文解释的基础地位。归纳起来，在WTO争端解决的实践中，对于约文解释方法的运用形成了自己的一些特点。

第一，强调约文用语中通常含义。从WTO争端解决的实践来看，专家组或上诉机构在报告中都强调首先要从约文的普通含义出发。对此，有学者认为，自从国际上出现WTO之后，设在日内瓦的上诉机构强调以文字取义为先，和尽在咫尺设在卢森堡的欧洲法院主张的目的论（Teleology），形成鲜明对照。⑷

例如，日本含酒精饮料税收案⑸是WTO上诉机构审理的第二个案件，在该案中，上诉机构根据国际法院的几桩判例⑹最后得出结论说："《维也纳条约法公约》第31条规定：条约的文字奠定了解释方法的基础。解释必须基于条约的约文。要按其上下文给条约规定以正常含义。在认定其规定的正常含义时还要重视条约的目的与宗旨。"⑺这段话在强调以约文的普通含义为基础的同时进一步对《公约》第31.1条的解释也十分全面与详细。⑻

第二，参照字典并重视用语的字典含义。WTO成立以来，上诉机构几乎在每一起案件中都引用《牛津英语词典》作为解释WTO规则的首选。⑼为了适用约文解释方法的需要，在WTO秘书处以及法律司，摆设了很多英文、法文和西班牙文的权威字典。仅英文字典就有Oxford、Webster、Black Law Dictionary等版本，应有尽有。甚至有学者调侃道，查字典成了家常便饭。有些批评者讥讽地或者戏谑地说："牛津字典（用得最多）变成了WTO的一个涵盖协定。"⑽

第三，适时考虑约文用语中的特殊含义。正如维也纳条约法公约第31.4条的规定，如经确定当事国有此原意，应使条约用语具有特殊意义。可见，如果要采用某一术语的特殊含义的话，并不是随意的，一般需要有相关当事国有特别"确定"的指向。在WTO争端解决的实践中也是如此，对于一些协定中用语的特殊含义，WTO争端解决机构也会赋予其该特殊的含义，当然这些也会结合缔约方所使用的协定术语本身隐含着该特殊的含义。例如，当涉及到农产品协定第5.1（b）条中"进口到岸价格"（the C.I.F import price）的含义时，由于CIF在国际贸易中具有特殊的含义，因此，在欧共体影响家禽类产品进口的措施案⑾中，上诉机构就采用了1990年《国际贸易术语解释通则》对CIF的界定来解释这一用语。⑿

（二）体系解释方法为WTO争端解决机构对协定解释的有力支持

与国内的法律解释和其他国际司法机构一样，WTO争端解决机制运用上下文之体系解释方法解释协定术语含义的实践是十分普遍并且广泛的，当WTO协定中词语的含义出现较多时，WTO争端解决机构重视通过上下文来确定该用语的确切含义。如前文所述，就WTO协定而言，这里的上下文不仅包括该用语所在的协议，还包含其他协议的具体条文。当DSB解释某一特定协定时，WTO相关协定之间由于其内在联系可以被交叉引用，当然，这种引用还需要考虑不同条款之间联系的紧密型。

例如，在1995年美国棉织和人造纤维内衣进口限制案⒀中，针对美国对来自哥斯达黎加的产品追溯性地适用了过渡保障措施时，专家组指出："由于《纺织品和服装协定》对此未作出规定，我们应检视GATT1994的有关条款是如何处理的，后者和《纺织品和服装协定》一样都是《WTO协定》的组成部分……GATT1994第10.2条就是这种相关条款。"⒁但是上诉机构对此并不赞同，其认为，《纺织品和服装协定》第6.10条己经做出相应规定。⒂由此，也许可以推导出："在同一子协定中没有规定的情况下，就可以参考其他子协定中的同类规范。"

整体来看，WTO的约文、序言与附件是争端解决机构在WTO争端解决程序中运用体系解释方法所依据的主体部分。约文、序言与附件包括了整个WTO法律体系。在运用体系解释方法对WTO争端解决中出现的具体问题进行解释，首先就是将意义不明确的条款或语句放入其所在的段落、篇章乃至整个WTO协定中去加以解释。

综上，实践中，WTO争端解决机构几乎会在每个案例中都会运用上述客观解释规则。如前所述，也不排除在某些情况下也会运用例如目的与宗旨的解释方法以及甚至会进行司法造法的情形，但是客观解释规则在很长时间扔会是它对协定解释的基石。笔者认为，之所以如此，有其背后深层次的因素。

三、WTO争端解决机构运用客观解释规则的成因

在国际争端解决实践中，争端解决机构所具体采用的解释规则对争端的解决起着举足轻重的作用。随着国际争端解决机构的不断发展与增加，由于各国际争端解决机构建立的目的、宗旨、性质、管辖权、受案范围的不同，从而可能会导致不同的国际争端解决机构在对条约或协定进行解释时，会选择不同的解释规则。WTO争端解决机构已形成了有别于其他国际争端解决机构的特点，而在这些特点背后，也有其自身理由及其深层次的原因。

首先，DSB在管辖权上的强制性是其选择条约解释规则的根据。

管辖权是任何争端解决机构解决争端时面临的首要问题，同样也是任何国际争端解决机构受理和审理案件的依据和前提条件。具体到WTO的争端解决机构而言，笔者认为，WTO协定在管辖权上的具体规定为其选择适当的条约解释规则解决各成员方之间的争端提供了合法的根据。

WTO关于管辖权的规定主要在《WTO协定》附件2的DSU之中。专家组在实践中参考了国际法院的审案原则以及关于国际法院内部运行的理论或学说，确认自己有权决定是否对争端有实质管辖权；这种自裁权在实践中也基本得到了上诉机构的肯定。⒃

因此，专家组断案中确定和行使自裁管辖权，即是发挥专家组审案能动性弥补成文规定不足的例证，从而能够有效地促进WTO现有争端解决机制的发展。⒄第一，专家组借助自裁管辖权，可以根据案情的具体需要，将一些附带非WTO涵盖协议明确的问题纳入发表建议范围；同时专家小组可以利用司法经济原则"避免对有关WTO法内部冲突问题作出明确结论"。⒅第二，专家组可以依据"管辖权之管辖权"原则，审查在更广范围内涉及非WTO诉请。WTO专家组有权决定听取和决定这一主张，尽管争端大部分包括国际法的其他原则。⒆专家组有权判定自己是否可以聆听有关附带WTO法方面的主张，判断此方权利存在的形态，而且开始时并不需要当事方承担较高的举证责任。第三，专家组在以往案例中审查了投诉方诉讼请求中的有关双边条约，比如在"巴西向欧盟出口家禽制品案"的争端解决中，巴西在设立专家组的申请中提到与欧共体的双边协议，并称欧共体违反了该双边协议，但协议本身是否属于专家组的权限范围是一个问题，因为该协议不是DSU意义上的相关协议。专家组将该问题作为实质审查前的基础性问题来解决并决定在涉及欧共体在WTO协定下对巴西的义务的范围内审查油籽协议。⒇

其次，DSB的准司法性质是其坚持约文解释方法的出发点。

应该说，WTO争端解决机制是一个极富创意和特色的争端解决机制，尽管其在诸多方面存在有待改进之处，但是很多学者一致认为，其是一个具有准司法性质的争端解决机构，还不是绝对的司法机制，但是这并不影响其也依照解释国际公法的惯例来澄清这些协定的现有规定。而作为准司法机构，争端解决机构对协定进行解释时，为了保证其权威性以及得到有效的实施，由此，其首选的解释规则就是约文解释规则，尊重条约约文的规定。进而去寻找相关的上下文以及嗣后相关的行为和做法。

当然，对WTO协定条款的解释并不存在一个完全套用的公式，但是有一定是肯定的，即在解释的过程中，需要维持协定的可预见性与灵活性以及稳定性和动态发展等，同时更要平衡各成员方之间的利益。维也纳公约规定的解释要素和规则也没有一定的位阶。但事实上，坚持善意的原则，约文解释为出发点，即以条约用语通常含义为起点，从特定的含义到上下文再到目的和宗旨，一旦约文解释仍不明或造成显然荒谬时，在考虑从所采用的包括条约的准备工作与缔结情况在内的补充解释资料中进一步寻找证据，这无疑构DSB对协定解释的基本逻辑顺序。由此，对于具有"准司法性质"的WTO争端解决机构来讲，其坚守客观解释学派，更加青睐于上下文中的约文解释也就可以理解了。

最后，WTO协定"一揽子协议谈判方式"以及其调整范围的不断扩大是DSB采用上下文解释方法的主要依据。

WTO以"一揽子协定谈判方式"，即以其"要么全有，要么全无"的套餐方式适用于WTO的领域，它是全球经济一体化的产物之一。纯粹从程序角度来看，它似乎只是一种立法方式。对于，"一揽子协定"谈判方式本身，虽然在实质上存在发达国家和发展中国家所获利益不平衡的现象，但是在全球经济一体化不断趋强和发达国家的推动下，依然会在相当时间内在国际贸易立法的各个领域发挥重要作用。因此，在WTO争端解决的过程中，面对WTO协定的错综复杂以及相互之间千丝万缕的联系的现实，WTO争端解决机构在对其协定进行解释时，必须考虑各个协定之间的交错与交叉的关系，并且较多地运用各个协定作为解释"上下文"去确定协定中的"歧义"或空白中的含义，从而以平衡各成员方在WTO协定中的权利和义务。

四、结语

综上，从目前WTO的司法实践来看，DSB在争端解决过程中所进行的解释以及运用的解释方法是成功、有效的，这对于解决WTO成员间具体争端，澄清WTO协定现有规定模糊之处，确保WTO多边贸易体制的稳定性及WTO规则适用的一致性具有重要意义。通过前文的分析与论证我们知道，总体上，在WTO争端解决机构对协定解释的实践中，其对协定的解释也遵循着《维也纳条约法》的条约解释的规则：即尽可能坚持上下文中的约文解释之客观解释规则是WTO争端解决机构对其协定解释的主要特点。

参考文献：

⑴DSU第3.2条规定："WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适用于保护各成员在涵盖协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DBS的建议和裁决不能增加或减少涵盖用协定所规定的权利和义务。"

⑵赵维田，刘敬东：《WTO：解释条约的习惯规则》，湖南科学技术出版社2006年6月第一版，第1页。

⑶陈欣：《WTO争端解决中的法律解释--司法克制主义VS.司法能动主义》，北京大学出版社2010年版，第10页。

⑷赵维田，刘敬东《WTO：解释条约的习惯规则》，湖南科学技术出版社2006年版，第7-8页。

⑸Japan - Taxes on Alcoholic Beverages， WT/DS8， WT/DS10， WT/DS11， requested on 21st June and 7th July 1995.

⑹主要是指1994年利比亚与乍得之间领土争端（Libyan Arab Jamahiriya/Chad）和1995年卡塔尔与巴林海上划界案（Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain）。

⑺See WT/DS8/AB/R， WT/DS10/AB/R， WT/DS11/AB/R， p. 7， adopted on 1st November 1996.

⑻赵维田，刘敬东《WTO：解释条约的习惯规则》，湖南科学技术出版社2006年版，第8页。

⑼陈欣：《WTO争端解决中的法律解释--司法克制主义VS. 司法能动主义》，北京大学出版社2010年版，第11页。

⑽赵维田，刘敬东《WTO：解释条约的习惯规则》，湖南科学技术出版社2006年版，第9页。

⑾European Communities - Measures Affecting Importation of Certain Poultry Products， WT/DS69， requested on 24th February 1997.

⑿WT/DS69/AB/R， p.51， footnote 89， adopted on 23rd July 1998.

⒀United States - Restrictions on Imports of Cotton and Man-Made Fibre Underwear， WT/DS24， requested on 22nd December 1995.

⒁See WT/DS24/R， p. 7.64， adopted on 25th February 1997.

⒂See WT/DS24/AB/R， p. 12， adopted on 25th February 1997.

⒃在1916年美国反倾销案的上诉机构报告中，上诉机构注意到一国际法庭有权主动地审查有关管辖权问题，并使自己相信对目前进入程序的任何一宗案件享有管辖权。在此上诉机构报告的脚注中列举了大量论据，包括国际法院案例法官的意见和个别法官的意见、著名国际法学者的论著、国际仲裁规则和实践等，以此作为专家组类似地享有此种权力的论据。See WT/DS162/AB/R， WT/DS136/AB/R， footnote30，P.17.

⒄赵秀丽："世贸组织专家小组'自裁管辖权'初探"载http：///cacs/lilun/lilunshow.aspx？articleId=36272，2012年8月5日访问。

⒅余敏友、陈喜峰："论解决WTO法内部冲突的司法解释原则（下）"载入《法学评论》2002年第6期，第 页。

⒆Joost Pauwelyn， The Role Of Public International Law In The WTO： How Far Can We Go？ American Journal Of International Law，（AJIL）2001， vol95， No.3， P556.

第2篇：法律规则的含义和特点范文

一、规则的来源

儿童的社会规则来源于三个方面，‘一是父母、老师的影响（如父母与老师经常对儿童说：“不要打人”，“要用筷子夹菜吃饭，不能用手拿”等）；二是法律规定（如法律规定：不准破坏他人财产）；三是儿童的社会互动（如一个儿童违背了性别角色期望，其它儿童可能会嘲笑他）。社会规则在社会生活中起着非常重要的作用，他要求人们的行为举止要有规章，并阻止有不良后果的行为发生。

二、3-6岁儿童的规则掌握

（一）需要掌握的规则

由于幼儿灵活的思维，幼儿教师常常会面临各种各样突发的情况，此时教师会制定相应的规则以维护教学秩序，促进幼儿人格健康发展。在幼儿园中实习和听课的时候，或许会感觉到老师对儿童要求很多，且指定的规则是各种各样的。那幼儿园该制定哪些规则呢？我认为主要有以下三个方面：

首先，谨慎规则是最主要的。生命安全是最重要的，且幼儿园也是将安全放在第一位。有研究表明：14岁以下儿童死亡原因，排在第一位的是意外死亡。为此，幼儿园在日常生活中需要制定一定的谨慎规则，如不要触摸电插座，不在园内乱跑打闹，不做危险和不安全的游戏，等等。

其次，是道德规则的教育。学前儿童有了各种道德感的明显表现。有研究发现：3岁前只有某些道德感的萌芽，但3岁后，随着学前儿童交往的发展，成人可以对儿童的道德行为提出教育要求，即给幼儿灌输道德规则。由于学前初期儿童的道德感主要指向个别行为，且往往由成人的评价而起。中期儿童不但比较明显地掌握了一些概括化的标准，可以因为自己在行动中遵守了老师的要求而产生，而且开始关注别人的行为是否符合道德标准并由此产生相应的情感。中班幼儿常常告状，即是由道德感而激发的。他们看见小朋友违反规则，产生了极大的不满，晚期的道德感则进一步发展和复杂化。

最后，是习俗规则的教育，也就是国内学者所说的适应性规则。这些规则的功能应该体现为：既能够培养儿童的良好习惯和性格，又能够充分地指导他们探索世界。这类规则通常以“家规”和幼儿园中的“常规”这两种形式体现出来。

（二）掌握和执行规则的方法

1，在日常生活和教学活动中形成并强化幼儿的规则意识。首先，规则在幼儿同的一日生活中处处都可以体现。由于小班幼儿自我控制能力差，要让他们按照一定的要求，约束自己的不良行为，限制自己不扰乱一定的生活习惯、社会秩序是十分困难的。对此，教师就要给幼儿定“规矩”，从日常行为、卫生等方面培养幼儿的规则意识。当然教师在培养规则时，应该让幼儿理解规则的含义，知道遵守规则的重要性。同时，我们还可以将日常生活中的各种规则绘制成一幅形象有趣、色彩鲜艳的标记图，放置在相应的环境中，以此来提示幼儿做出相应的行为反应，促进幼儿良好行为的养成和发展。其次，教学活动是幼儿获得知识、情感、技能的重要途径。教学活动中幼儿规则意识的强弱、遵守规则的情况将直接影响活动的有序进行和活动的质量。

2.家园合作，促进幼儿规则意识的发展。常言道“国有国法，家有家规”，孩子不仅要在幼儿园中遵守班级中的“班规”，还要在家遵守家中的“家规”。班级的班规取决于教师的观念，而“家规”的制定则取决于家长的观念，双方的观念、要求一致了，幼儿的规则意识才会不断地得到巩固和发展。因此我们要注重家园合作，争取家长的配合和帮助。通过家长同地、宣传栏、家长会等多种渠道与家长沟通。互通幼儿成长中的点滴，争取在教育方法、要求上取得一致。通过实现家园共育，形成家园合力，对于幼儿良好行为习惯的形成起到了促进的作用。

3.与儿童一起讨论制定适当的行为规范。规则是客观的，但是对于儿童而言，规则不是一个早已知晓的结果，他们需要去体会其中的滋味，因此对儿童来说，他们对为什么要遵守这个规则会感觉到好奇，遵守规则到底和他有什么样的关系？为什么要遵守规则？因为对于儿童来说，让他怎么样去理解为什么要一起遵守各种行为规则变得更加重要。在强制让儿童执行一些行为规则的时候，更多的是让他们也能理解其中的规则，从而很好地去遵守。

第3篇：法律规则的含义和特点范文

键词：高校；内部规则；价值取向；实践缺失；法律路径

中图分类号：G647.1　文献标识码：A　文章编号：1672－0059(2012)02－0050－05

按照我国教育法律、法规以及规章的规定，高校可依据法律、法规以及规章制定内部规则。基于此，高校出于学校管理的需要，出台了诸多加强学校管理的规定。然而，这些规则的内容与形式是否合法?其合法性由谁来审查?如何审查?如果缺乏对高校内部规则的审查，当高校基于内部规则来管理学生而由此引发纠纷乃至诉讼时，高校难免会陷入被动甚至败诉的境地。因此，完善高校内部规则应是高校法制化进程中的应有之举。

一、高校内部规则的价值取向

所谓高校内部规则就是指高校依据国家教育法律、法规、规章的规定以及高校章程而自行制定的用于学校规范管理的制度、校规和各种管理细则。

从原初的角度来讲，高校制定内部规则是为了保证高校的整体运转和发展，维护高校教育教学工作持续、快速、健康、稳定的发展，即追求规则的秩序价值。依据《教育法》、《高等教育法》等相法律法规的规定，作为事业单位法人，高校有权在法律法规许可、授权的范围之内制定自主章程。自主章程是高校在法律法规授权的范围内制定的组织机构运行过程中必须遵守的规则。高校自主章程的实现，就必须有不同程度、方面、层次的规则。高校规则是共同体中的“校、师、生”三者在民主、平等、有序的基础上制定的，服务于共同体中的人。对于一所高校来讲，没有凌驾于规则之上的人；同时，每一位个体在对规则认同的基础上，必须自觉地遵守规则。否则，高校的发展就无秩序可言，其结果必然走向集权或放任自流。显然，高校内部规则是高校对学生进行规范管理的一个基本依据，其秩序价值在于保障教育活动的有序进行、消除个别违规行为对教育活动的不良影响。

在秩序的基础上，如何提高效率，也是高校内部规则必然涉及的。如学生处分的设定、教师职务的评定等，都是建立在高校基于法律法规的授权之上，为了促进高校的高速运转与发展，提高管理的效率，自行设定规则来实现对相对人的管理。在现代社会中，效率价值具有社会普遍性和合目的性。效率价值的社会普遍性是指效率内涵的综合意义和效率之于人的普遍价值意义。效率价值的合目的性是指效率对于人类生活的合目的性意义。相对于人类整体的生活目的，效率是一种手段或条件，与人的发展或人类生活目的无的效率是不存在的。反映在高校规则所追求的效率上，效率的社会普遍性和合目的性意味着规则本身的设置与运作以最小的成本费用获得最大化的收益，即通过降低或减少规则在实施过程中的成本(如所花费的时间、人力、物力和财力等)来获得最大的实际效果(如人们的普遍认同和遵守)。高校规则的效率价值本身具有一定的激励、规范和改进功能，是组织中任何人、任何机构都认同和遵守的，是人们归属感与安全感的体现。体现了实然与应然相统一的效率价值，是一种手段与工具的“善”。

同时，无论是规则的秩序价值还是规则的效率价值，在很大程度上都是工具合理性抑或形式价值的体现，更多的是依靠外在的手段与工具对被管理者的规范与管理，是一种“治标不治本”的价值取向。为了使被管理者对规则达到“心服口服”的理想状态，规则的制定应当追求价值合理性抑或实质价值，体现规则设定的最高价值标准――公平。高校规则制定过程中的公平价值，应当是以反映和平衡各方利益的良好愿望为目的，而不是既得利益的“霸权”，从而消解了相对人的“话语权”。由于“资源的有限性使得教育政策总面临着‘谁受益’或‘谁受损’的抉择”，“公正与主体教育利益的实际享用息息相”。但无论如何，“合伦理的教育政策既要考虑与满足不同社会群体成员的教育利益需要，同时也要保障与实现国家与社会的发展需要。”因此，从终极价值怀来讲，规则制定与实现中的公平是实现权力相互制衡的最好武器，是消灭腐败蔓延的良好手段，是保证高校跨越式发展的制度平台。

二、高校内部规则的合法性缺失

现实中高校的内部规则是否体现了秩序、效率与公平的统一呢?事实上，我国多数高校的内部规则都存在着设定主体权限划分不明确、制定缺乏监督、形式不规范、程序严重缺失、概括条款和类推原则滥设等方面的合法性缺损问题。

第一，高校内部规则设定主体的权限划分不明确，主体错位，规范之间有冲突。下层位主体超越了上层位主体的权限，下层位规范与上层位规范不一致甚至相抵触，而且同层位主体制定的规范之间也存在打架的现象。这为规则的具体执行带来了隐患。如教务处作为高校的内设机构，在无法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义对学生作出纪律处分的决定，这属于超越职权的无效行政行为。这也体现了高校内部规则制定中的主体层级太低，在一定程度上模糊了规则的效力，导致主体错位。同时，高校内部规则在制定过程中，缺少相主管部门的合法性审查，从而给高校内部规则留下了许多硬伤和漏洞。许多高校内部规则的出台只需通过校内某个范围的表决程序。学生对校规只有学习的义务而没有质疑的权利。学校与相对人的系是不对等的管教一服从的系。这种情况反映了高校内部规则的制定、实施深受“特别权力系”的影响，彰显了高校与学生之间的权力服从特性。

第二，高校内部规则设定的内容不规范、不健全，甚至模糊不清，导致高校权力的扩张。这突出表现为对受教育者义务的增加或对受教育者合法权益的限制，且人为地、任意地扩大高校自身的权限。也就是说，高校内部规则的内容存在着权利与义务不对等的现象，可以形象地称为高校中的“霸王条款”。将“霸王条款”一词借用到高校内部规则制定与实施过程中，主要表现为高校与学生权利与义务的不对等性。高校基于管理与教育需要而相对在校生具有优越地位，可以对相对人权利加以限制，对学生任意强加各种义务而不承担责任。大多数高校为其学生制定的内部规则中，最常见的词汇就是“不准”、“不许”、“不得”、“严禁”等带有命令和禁止意味的“不”系列词汇。每一个“不……”的背后，都有一个相应的惩处条款。在高校内部规则中，这种现象常常见诸于：限制学生的结婚自由、异往自由、结社自由；规定统一着装、学生发型、学校纪律；对不遵守校纪校规、不按时完成作业的学生，有权予以惩戒；等等。这些条款都是学校单方

面作出的，并没有考虑到学生的利益。这样就直接导致了高校所制定的规定常常与国家相的法律法规规章相抵触。

第三，高校内部规则设定的程序严重缺失，突出表现为受教育者的被告知权、申辩权、申诉权等得不到充分的保障。高校的内部规则基本上都是由学校甚至由个别领导说了算，在处理学生违纪违规事件时，往往不能做到透明公开，没能给当事学生充分的申辩机会。当前，高校内部基于“效率取向、控制中心”的指导思想制定了大量的实体规则，缺乏程序规则的设定，导致了高校内部规则的程序失范。这种“重实体，轻程序”的倾向非常严重。高校内部规则的设定缺乏“程序”意识，一方面是我国整体教育法律制度不健全的体现，另一方面凸现了高校在对学生管理中缺乏必要的法治精神。高校中“程序失范”现象的存在，必然使学生的权利在受到侵犯后无法获得正当的救济，为高校管理在运行中的偶然性、随意性创造了客观条件，致使学生合法的请求权、正当的选择权、合理的知情权等难以得到保障和维护。

第四，高校内部规则中存在着大量的概括条款和类推原则滥设，违反明确性原则。各个高校的学生手册中对于学生行为的规范有很多概括性条款。如《某大学学籍管理规定实施细则》的第二条规定：“凡高考有舞弊行为者，一经查实，立即取消学籍，退回原户口所在地；情节严重者，报请有部门处理，直至追究法律责任。”此外，类推原则也在高校内部规则中普遍运用和存在。如《某大学学籍管理规定实施细则》的第十条规定：“学生在一学期内，无故迟到、早退三次或旷课在一天以内者，给予批评教育；迟到早退屡教不改或旷课在10节(不含10节)以内者，令其写出书面检查；旷课超过10节(含10节)者，按学校有规定处理。”明确性原则包括法律明确性、行政行为明确性、刑罚明确性三个基本原则。高校内部规则为学生设定行为规范和界限，应当符合明确性原则，即规范对象、规范行为和法律效果等构成要件应当清楚明白，使接受规范者能够预见其作为或不作为是否构成义务的违反或者是否应当受到惩戒。

同时，高校内部规则的规定中存在着认识不到位、歧视性的条款，不符合教育的大方向与发展趋势。如《某大学学籍管理规定实施细则》的第十三条规定：“专业必修课考核不及格者必须重修；公共必修课考核不及格者实行补考。”在当下大力提倡培养学生人文素养与精神的时代背景下，公共必修课的开设旨在拓宽学生的知识视野、提高学生的人文素质。因此，对公共必修课和专业必修课应该一视同仁。《某大学学籍管理规定实施细则》第十九条规定：“……平时成绩不得超过总成绩的30％。”从目前的学生评价机制来看，我们应该提倡终结性评价与形成性、发展性评价的相互结合，且更应侧重于形成性、发展性评价。而该校的这一条款，明显受应试教育价值导向的影响，仍然是一种典型的终结性评价，大大地抹杀了教师公正评价学生的自。

三、完善高校内部规则的法律路径

高校依法治校主要是指高校管理学生的行为必须符合法的规则与法的精神。从微观层面来讲，就是高校依据法律法规的授权自行制定的内部规则必须合法，不能在设定主体、内容、程序等方面存在瑕疵，以保证高校各项行政管理工作长期按照依法治校的理念进行。

第一，从高校内部规则的制定过程来看，要体现主体、职权、程序的法定。

首先，在制定主体层面，应当体现各方参与的意识，做到各权力(利)主体广泛的参与，遵循“权力制衡原则”。一个健全的大学治理结构，需要在各权力主体间形成一种相互制衡的治理结构，不允许不受制约的权力主体存在。不同主体需要对高校内部规则进行集体合法性审查，从而达到“权力的相互制衡”。高校内部规则的制定更应该体现权力的多中心化理念，平衡各权力主体的利益，尤其应当有学生利益代表者的参与。高校内部规则大多是指向学生的，与学生的生活、学习是直接相的。因此，高校制定内部规则甚至学校的重大决策，必须尊重学生的知情权、参与权、建议权和监督权。同时我们也应该看到，高校学生的参与权是有限的，对于适合学生参与的事项则不应将学生的地位仅限于意见的表达和反映，而应使学生享有直接参与权和决策权。尤其是事学生事务的事项，包括学生惩戒制度、学生学业证书授予制度、选课制度等，应当建立学生直接参与决策的程序。

其次，在制定主体的职权层面，要确保高校自主设定规则的权限范围，遵循“法律保留原则”。在高校内部规则制定过程中适用“法律保留原则”是指：高校在制定自治规则时，在法律、法规、规章没有现行规定的情况下，不能自行设定规则的内容，以限制相对人的权利；学校的章程、其他自治规则不能与国家的法律法规、地方性法规规章相冲突、相抵触。因此在法律保留原则的适用下，肃清不合法的规章和其他规范性文件就是我们的当务之急，以确保法制的严肃和统一。同时，基于不同的运行规则，即公权力遵循“法律授权即拥有”、私权利遵循“法不禁止即自由”的原则，高校在不同的法律系之中，其权限的划分是不同的，应当根据不同的情况确定密度不等的法律保留。如高校的招生权、颁发学业证书权、退学权、教师资格认定与职务评定权等属于法律法规授权的范围，完全属于法律保留；而有些属于高校自主范围的事项，如教师的聘任、高校的纪律处分(不包括退学权)等只是部分保留。当高校为调整其与平等主体间的民事法律系而制定内部规则时，则不需要法律的授权，只要法律没有禁止的事项，高校都可以规定。

同时，在高校内部规则起草完成后，高校应将其报送相教育行政部门进行批准、备案，教育行政部门也应加大对其审查与论证的力度。如果在高校内部规则的制定过程中，教育主管部门依据《普通高等学校学生管理规定》和国家其他相法律法规对其进行合法性审查的话，那么高校内部规则就不仅仅代表高校的意志，也代表着法律的意志，其存在也就有了法理支撑。而且，经过这个审查程序，高校内部规则中那些可能有悖国家法律理念的规定就会被要求撤销或由教育行政部门直接删改。教育主管机对高校内部规则的审查存在着合法性审查与合理性审查的争论。比如，我国台湾地区主张的是合法性审查，即“当规定为大学自治事项的，有办法授权由各大学自行拟定，报请教育部核备后实施，故教育部对各大学之运作仅属于适法性监督之地位。教育部监督权之行使，应符合学术自由之保障及大学自治之尊重，不得增加法律所未规定之限制，当属当然。”但在德国，教育行政机对高校内部规则的审查既有合法性审查也有合理性审查。德国政府在承认大学自治的领域内，允许国家机的高度介入。因此，国家对大学在制定学习规则、考试规则等方面享有一定程度的参与权，可以基于合目的性或实质理由拒绝给予许可。我们认为，在我国现有体制下，为了避免过度的行政干预，妨碍高等学校独立的法人地位，除非法律有特别规定，否则教育行政机的审查应当严格限制在合法性审

查的范围内。这样既保障了教育行政机的审查权，又确保了高校的办学自，在审查和自治之间维持了平衡。

最后，在高校内部规则出台前，要体现程序正义，可以适当地进行“听证”。当然，让所有学生参与高校内部规则出台前的听证过程是不现实的，毕竟学生的流动性很大，而高校内部规则必须有稳定性。所以，这种利益的协调应该有第三方审查的参与，比如相的专家、教授、学者，尤其是法律人士，从而保证高校内部规则的公平性和权威性。否则，最后以“学生告母校”的形式审查高校内部规则的合法性，既伤害了高校内部规则的权威，也伤害了学生与学校的感情。

第二，从高校内部规则的实施与执行过程来看，要遵循比例原则与正当程序原则。

在高校基于内部规则对学生进行管理时，应当体现“比例原则”的精神实质。“比例原则，又称‘最小侵害原则’，其基本含义是行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，在做出的行政处分、处罚决定可能对相对人的权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使目的和手段之间处于适当的比例。”也就是说，高等学校对学生实施管理和处分权力的合法与合理，并不意味着高校对学生实际实施了合理与合法的处分。

同时，在高校基于内部规则对学生进行纪律处分时，应使学生有充分行使救济权利的渠道，即应当遵循“正当程序原则”。“所谓‘正当程序原则’，是指行政主体在做出影响相对人权益的行政行为时，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据和理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所做出的行为公开、公正、公平。该原则源于英国古老的自然正义原则，其基本规则有二：任何人不应成为自己案件的法官；任何人在受到惩罚和其他不利处分时，应为之提供公正的听证或其它听取其意见的机会。”目前，发生在高校中的有些事件之所以引起了强烈的社会反响，其中最主要的原因就在于，各高校处理学生违纪违规事件的过程没能做到透明、公开，没能给当事学生充分的申辩机会，不符合“程序正义”的要求。在学生交费上大学的今天，学生应该是学校的“主人”，是大学教育的“主体”，而不再是单纯的服从者、被管理者。学生在学校建设、规章制度的制定、学生违纪事件的处理等方面，应该有充分的发言权和参与决策的权利。“程序瑕疵”是高校诉讼案反映出来的一个较为普遍存在的问题。贯彻“正当程序原则”，不仅有利于高校依法管理、提高管理效率，而且有利于保障学生权利；不仅是减少高校诉讼案的一个有效途径，也是避免“程序失范”的合法性保障。所以，当高校作出涉及学生权益的具体决定，特别是对学生权益产生不利影响的决定时，应当尊重学生陈述和申辩的权利。“权利是受规制的，但不是受禁止的”，当权利受到限制时，管理者必须“公开地交代他们所追求的合法性与重要性以及采取手段的适当性。”

第4篇：法律规则的含义和特点范文

一、国际法的特点与条约约文字义解释的关系

国际社会是一种横向型的社会，既没有统一的最高立法机关，也没有适用、解释和执行法律的最高司法机关。国际法是相互平等的各国在协议的基础上达成的，从条约解释客体的角度来看，国际条约不仅包含“立法性”的约文还包括“契约性”的约文。从国际法的这种特点来看，其需要一套自己的条约解释方法，即严格字义解释。

从国际法的解释权来看，国家享有解释权，这是原则的必要要求。除外，由国家让渡部分的国际组织也享有对条约的解释权，但这种解释权受到了限制。各解释主体的效力位阶不是很明朗，包括国际司法机构做出的解释，国际组织及其机构对于该组织的构成条约做出的解释，缔约国做出的解释，这些解释效力的位阶顺位规定并不清晰。

当条约解释的字义解释与目的解释相抵触时，由于国际社会不存在统一的立法机关和司法机构，故不能向国内社会一样以最高权威机关目的解释为主。因此，国际法的解释主要以文义解释优先。否则，随着国际社会的发展，国家意志的协调越来越复杂化，将会导致国际秩序的混乱，不利于国际法自身的规范化和可预见性，会加剧国际法的不成文性和无系统状。从法学研究方法的角度来看，除了阶级分析方法以外，还有价值分析方法和实证分析方法，由于国际法法规的不成文性与不系统性，即使在同一条约内部也会存在各种抵触，但在缺少最高权威裁定的情况下，价值分析方法以及与价值分析挂钩的目的解释或者说论理解释不具有普遍适用性。

二、WTO协议与条约约文解释的关系

基于WTO对国际法的重要性，对WTO协议的约文解释应当引起我们的关注，笔者主要从以下几点进行阐述。

在法律规则的统一性方面，国际法现在发展的重要迹象就是其客体的迅速扩大与国家“保留范围”的相对缩小。如今，除几个诸边贸易协定外，所有的多边贸易协定都要求各成员采取“一揽子接受”来遏制多边贸易体制存在的“分割化”趋势，很大程度上限制了“保留”。从其他角度看，导致成员国基于自身利益对条约的消极执行只能通过条约解释来进行，这种解释更多的从条约目的宗旨入手，对条约本身造成一种间接的“破坏”。DSU第3条第2款要求按国际公法解释的习惯规则来阐明协定下的规定。关于“国际公法对解释的习惯规则”，DSU在“美国汽油案”中，将《维也纳公约》第31条解释通则阐述为已获得习惯国际法或普遍国际法的法律地位。根据1969年《维也纳公约》31条的规定，条约应按其词语在上下文中所具有的正常含义，对照条约的目的与宗旨，诚信予以解释。即强调文字取义为先，这里的文字取义主要指词语或文字以及上下面关系。

这里需要做出补充澄清的是，《WTO协定》也规定了对WTO规则的解释权。其中第9条第2款规定部长会议和总理事会解释WTO规则的权力，但是“成员方四分之三多数票”的决策程序要求使其在规则解释中受到极大制约。此外，DSU第17条第6款规定：“上诉限于专家组报告中包括的法律问题、以及专家组所作的法律解释。”这就是说明WTO争端解决机构拥有司法解释权。而且DSB所拥有的司法解释权相对于部长会议与总理事会来说，更具有可操作性和实际效应。从某种意义上来说，争端当事方在DSB框架下异议的关键点就是条约解释方法问题。根据现实情况的发展，我们需要在字义基础上对条约进行扩大解释以包含当初未考虑到的情况，但是根基还是条约规则自身的含义，DSB谨慎的目的解释有利于维护自身的权威和多边体制的稳定。维持一个可预见的司法解释也有利于争端方善意履行DSB的裁决。

在WTO协议巨型化方面，世界贸易组织所涵盖的内容不断扩张，包含货物贸易、服务贸易、与知识产权相关的内容以及投资措施等领域。WTO协议的巨型化是对国家的进一步侵蚀，如何规范这些WTO的内容，使之得到各成员的善意履行，是协议目的所在。

这些看上去与WTO并不相关的协议是如何被纳入WTO协议框架的，首先WTO协议宗旨规定：“应依照可持续发展的目标，考虑对世界资源的最佳利用，寻求既保护和维护环境，又以与它们各自在不同经济发展水平的需要和关注相一致的方式，加强为此采取的措施”，为各种“非相关内容”的纳入提供了的依据。再者，WTO的职能是“为WTO成员间就多边贸易关系进行的谈判提供场所”，更加直观地表明WTO框架对新问题的纳入能力，这实际上是一个发展、开放的条款。最后，WTO协议下的现有规则，例如《实施卫生与植物卫生措施协定》、《技术性贸易壁垒协定》以及GATT1994第20条的规定，都从具体的规则角度对与贸易相关问题进行了规定。

不管从宗旨，职能还是规则来说，这些问题的规定都是模糊不清的。其实这些协议在适用上一直存在很大的不确定性，其引起的争端需要专家组及上诉机构的司法解释，但这些协议本来就是发展着的协议，对此类条文解释“度”的把握很难控制。偏重字义的解释会因条款自身的不明晰导致适用困难，偏重目的宗旨的解释又会因争端解决机构自身裁量权扩大而破坏具体协议条款的权威性，为争端方不善意履行遵守裁决埋下了隐患，因此，急需谨慎的对WTO协议条款加以解释进而用于解决具体贸易争端。在此情况下，比较可行的是注重字义解释的重要性，维护条款的预期，即使当字义解释无助于解决争端时，从目的与宗旨出发的解释则必须更加的谨慎与小心，让争端方体现到法律的权威性而不是政治的不可言语状。

三、结论

如何维护国际法的权威性？如何加强多边体制下争端解决机制的实际效用？如何在国家原则和世界秩序之间取得平衡？本文试图从法律解释的角度出发阐述这些问题。法律解释乃是法律适用不可欠缺的前提，要使法律得到妥当的适用，就必须有妥当的法律解释。随着WTO的壮大，“协商一致”决策程序达成合意日益困难，对于已达成协议权威性和争端解决机制的尊重应达成共识。夯实基础才能得到发展，解决好现有问题才能登上新的台阶。

笔者认为，虽然WTO规定条约解释方式应遵守国际惯例，但从实用角度出发，应更偏重于针对上下文的字义解释。谨慎的司法解释以及自由裁量权的行使是世界贸易组织这个庞然大物在钢丝上行走的平衡器。成员方通过一揽子协议，实际上不仅是对协议的批准和自觉遵守，更是将争端管辖权交由WTO。DSB应遵照缔约时的文本，严格从条约自身含义出发进行解读，因为自身条款模糊而要借助原则宗旨指导或对概念进行扩大解读时，必须提供可信的推理阐述，并注重这种推理阐述在后续争端上的延续性。

参考文献

[1]【法】勒内・达维裕骸兜贝主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第109页.

[2]邵沙平，余敏友主编：《国际法问题专论》，武汉大学出版社2002年版，第13页.

第5篇：法律规则的含义和特点范文

关键词：冲突法；法律选择；概念法学；自由法学；法律确定性；法律灵活性

一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮

19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。

19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。

“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。

“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。

二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则

美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个法律空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在A国将有毒的糖果邮寄给在B国的乙，意图将乙杀死。乙在B国吃了该糖果后乘火车去E国。在火车到达C国时，乙因中毒而患病，结果在E国死亡。在这种情况下，根据重述，A、B、C、DN国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择C国的立法管辖权，应适用C国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为C国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。

20世纪50、60年代爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者柯里教授说：“冲突法规则没有用，也不能用。在试图运用这些规则时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规则本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规则。因此，如果去掉这些法律选择规则，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的强烈的“反规则”情绪。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度寻找辩护的机会。法院同样不信任规则，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为具体案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规则的帮助，甚至不需要司法判例的帮助便能解决所有的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开始变得像一千零一夜的故事集，“每一个具体案件的判决或解决方案都是独一无二的。”

20世纪末，天平逐渐发生倾斜。当针对具体案件设计的临时解决方法开始暴露其代价与危险时，对冲突法规则的不信任情绪也开始被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开始对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了理想主义的幻想，重新认识到确立一定规则的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规则的确立同样具有客观性。”美国法学会的《第二次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规则的判例汇编，而更重要的是对绝对化的临时方法的排除。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规则。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规则，以供国会立法时参考。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经认识到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代著名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规则的建议草案。美国近年来出现的这些新的冲突法规则，其最大特点是克服了传统规则的僵硬性和机械性，在传统规则中增加了不少弹性和灵活性。例如，新规则并不调整冲突法的所有领域，而是只调整已经充分研究的领域，对于未充分研究的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规则也不规范案件涉及的所有问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失分配问题。新规则还包含大量的例外条款，即在立法中明确赋予法官修正或回避依据冲突法规则指引应当适用的法律的权力。

三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则

欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。

实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点”，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。1896年《德国民法施行法》第19条规定，如果子女出生时依据规范母亲婚姻有效性的法律或夫妻任一方的属人法应赋予子女婚生地位，则该子女获得婚生地位。1987年的一项比利时法规定，符合领养夫妇国籍国法和比利时法中任何一个，都足以使与比利时具有稳定联系的当事人的领养行为在比利时境内有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方当事人的住所地国法或其本国法中有关婚姻实质要件的规定，那么该婚姻即为有效。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：遗嘱人立遗嘱时的所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；涉及不动产时为财产所在地法。1973年海牙《产品责任法律适用公约》第6条规定，在符合某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或侵害地法中择一适用。

实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点”，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第3条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条都规定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所具有的僵硬性和封闭性的藩篱。1978年《奥地利联邦国际私法》将“最密切联系原则”确立为奥地利联邦国际私法的一般原则，其第1条开宗明义地规定跨国案件“应依与该案件有最强联系的法律裁判”，并明确指出“该法所包括的适用法律的具体规则应认为体现了最强联系原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都规定，在缺乏当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最密切联系的国家的法律调整。即便这里所引用的条款与政策选择和结果选择方法具有的弹性相比，被理解为仅仅提供了地理上或空间上的弹性。但应当说它们仍然体现了对传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统色彩的冲突法体系，在保证法律确定性的同时也增加了不少灵活性。最值得一提的是1940年的《希腊民法典》。它在赋予法官自由裁量权方面走得更远。该法规定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“根据所有情况判断为最合适的国家的法律”。

实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。

四、结论

确定性和灵活性是法律的一对内在的永恒矛盾。法律作为行为规范，必须要有确定性；有了确定性，才会有一致性和普适性。因此，法律的确定性是第一位的。没有了确定性，也就失去了它作为法律来规范人们行为的本性，任何人都将不会承认它为法律。但是，社会生活关系和人们的行为又十分复杂且瞬息万变，任何高明的立法者都不可能把已经发生和将来可能发生的一切情况在立法中包揽无遗。加之，法律因为它的普遍性或者专一性，适用它的结果可能与制定它的初衷截然相反。“这是制定法律和适用法律之间的差别所产生的必然结果”。因此，在把握法律的确定性时，也必须赋予这种确定性以必要的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。只有这样，法律才能适应不断变化的社会生活环境。

第6篇：法律规则的含义和特点范文

【关键词】　宪法；宪法规范；原则

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-075-01

一、何谓宪法规范

在我国，学界对宪法规范的界定，宪法规范界定为具有宪法效力的法律规范。也是不尽相同，如许崇德先生就将这一定义侧重于从效力的角度来解读宪法规范的含义。而武汉大学的周叶中教授将它界定为“调整国家最基本、最重要的社会关系的各种规范的总和。还有中国人民大学的韩大元教授也认为，宪法规范是指调整宪法关系的各种规范的总和。他们的侧重点无疑是宪法所调整的对象和内容。而另一位来自人民大学的胡锦光教授则将两方面相结合认为，虽然这几种观点并不完全相同，但宪法规范有这样两个特点是毋庸质疑的，第一，它调整的是国家最基本、最重要的社会关系，第二，它具有最高的法律效力。因此，胡锦光教授的界定就显得更为全面一些。

具体看来，首先，宪法规范也是法律规范的一种，法律规范所具有的要素和特征，宪法规范也同样具有。其次，宪法规范的调整对象是宪法关系。法律规范的调整对象是社会关系，宪法规范调整的对象是社会关系中一类比较特殊的社会，关系，即宪法关系。宪法规范所调整的社会关系主要包括:国家与公民之间的关系，国家与国内各民族、团体、企业、事业单位和其他组织的关系，国家机关与国家机关之间的关系，同一体系国家机关内部的关系。第三，调整上述宪法关系的规范既有宪法中确定的规范，也有普通法律中确定的规范，如选举法、组织法等也调整宪法关系，宪法规范是指宪法所确定的规范。第四，正是由于宪法规范所调整的独特关系，使得宪法规范具有根本性的特征，其外在的表现形式为宪法规范的最高性，即宪法规范的最高效力。

二、宪法规范的原则性

对于宪法规范是否具有原则性的探讨，学界的争议似乎从未停止过，但在众多的争议声中，宪法应该具有原则性特点一直是主流的声音。但在同意宪法规范具有原则性特点的学者阵营中，又分化出一种表现说和两种表现说，一种表现说认为宪法规范原则性的具体表现只有一种，这种观点的学者认为，宪法是国家的根本大法，是治国安邦的总章程。这也是我国宪法学界的通说。而两种表现说的支持者认为，宪法规范原则性的具体表现有两种。该种观点的学者认为，宪法规范的原则性除上述表现外，还表现在，宪法规范的构成要素通常都不能规定法律后果部分。

宪法规范原则性的实然表现可以从两个方面考虑，一是规范层面上的表现，一是实践层次上的表现。前者就是说，宪法是根本法，根本法的特征之一就是其原则的数量远多于一般法律，但并没有多到超过规则的地步，宪法中仍然充满了规则，只是这些宪法规则与一般的法律规则有所不同罢了。宪法和其它法律相比，其原则的数量较多;但宪法规则和宪法原则相比，仍然是规则多于原则。但这些规则的构成也即宪法规范的构成都是原则性的。而后者就是说，原则性是宪法稳定与宪法解释实践的基础，但原则的限度一定要掌握，该原则的东西必须原则，尤其是带有时代色彩的内容应该尽量少做绝对规范。

三、宪法规范的效力

“没有宪法能够保障其自身的存在”，应该是不争的事实。要探讨宪法如何发挥其规范效力的问题，首先应该理清两个概念，亦即宪法与规范效力。本文所使用的宪法概念乃是规范性宪法，尤其是具有法律形式的宪法。其次是，此处所称的规范效力乃是效力概念的实效，而非其法效性层面。

宪法作为法律系统的一部份，发挥规范效力的方式就如同其它的法律程序, 只能运作于法的象征层面，亦即宪法无法直接改变其所欲规制的社会现实，而是仅能够间接的发挥影响力，宪法对于现实的影响力表现在合法化或不法化政治权力关系的可能性上，透过这种象征层面的运作,就有可能强化或弱化现存的政治权力关系，当一个社会越重视合宪性，政治决策被接受的可能性就越取决于其与宪法的兼容性因此宪法规范效力表现在为集体拘束性决策设定其有效条件，并进而迫使这些权力的行使必须遵循宪法规定的形式与程序，以及必须根据宪法所设定的目标来获得正当性，换言之，宪法如果具有规范效力的话，越是欠缺合宪性的政治权力行使，越是无法要求人民或其它被课予义务者的服从

四、宪法规范与社会现实

社会现实是制定一部宪法的历史事实、社会背景以及与宪法有关的政治和社会的实际情况。社会现实是制定和实施宪法的基础。宪法规范要正确反映社会现实，同时要及时地调整相互关系，保证其内在的统一性。宪法现实实际上反映宪法的运用过程，即宪法规范的动态性。

宪法规范以社会现实为基础。任何一种法律规范都是一定社会现实的反应，离开了社会现实，宪法便成为无本之木，无源之水。列宁明确指出：“宪法的实质在于，国家的一切基本法律和关于选举代议机关的选举权以及代议机关的权限等等的法律，都表现了阶级斗争中各种力量的实际对比关系。当法律同现实脱节的时候，宪法是虚假的；当他们是一致的时候，宪法便不是虚假的。”

第7篇：法律规则的含义和特点范文

关键词：国际法；渊源；条约；国际习惯；国际组织决议；亚国家行动者

国际法的渊源问题是国际法学中最基本的理论问题之一，也是国际法学中观点学说最为众说纷纭、莫衷一是的理论问题之一，很有必要在诸多的项目类别的问题上加以厘清。

一、关于国际法渊源的定义

关于国际法渊源的定义，王铁崖认为是“国际法原则、规则和制度存在的地方。”又说：“法律渊源，是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方。”周鲠生说：“所谓国际法的渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序；其他是指国际法第一次出现的处所。从法律的观点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源；后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。”梁西教授、邵沙平教授也支持这一观点。李浩培说：“国际法渊源区分为实质渊源和形式渊源。国际法的实质渊源是指国际法规则产生过程中影响这些规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论及阶级关系等。国际法的形式渊源是指国际法规则由此产生或出现的一些外部形式或程序，如条约、国际习惯和一般法律原则……国际法学者所着重研究的主要是国际法的形式渊源，因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否是国际法规则。”邵津的定义是：“从国际法看，渊源是指有效的国际法规范产生或形成的过程、程序，或这些规范表现的形式。”赵建文和刘健等学者的国际法著作也有类似定义。

英国国际法学家斯塔克说：“国际法的重要渊源可定义为国际法律工作者在确定对特定情况的适用规则时所依据的实际材料。”前苏联国际法学家伊格纳钦科·奥斯塔频科说：“在法学中，所谓法的渊源是指那些表现、固定法律规范的外表形式……国际法的渊源乃是协调国家(以及其他主体)达成的协议固定下来的形式。”韩国国际法学家柳炳华说：“国际法渊源是指具体国际法规的现实存在的形态。”

《奥本海国际法》说：“法律规则的‘渊源’这一概念是重要的。因为它能使法律规则与其他规则相区别(特别是与应有规则)，而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式……法律规则的渊源可在它最初可以被识别为法律效力的行为规则并从而产生法律有效性的过程中找到……我们还要指出国际法的形式渊源和实质渊源之间的区别。前者——在这里与我们更为有关——是法律规则产生其有效性的原因。而后者则表明该规则的实质内容的出处。”

从以上关于国际法的渊源以及法的渊源的定义中可以看出：“(国际)法的渊源”一词至少包含了“过程”、“程序”、“出处”和“形式”这么几个要素，但是“(法的)形式(一说形式渊源)”在其中具有更为重要的意义，因为它(们)直接体现了它(们)是法，而不是其他。正如庞德所说：“所谓法律形式，是指这样一些形式：在这些形式中法律规则得到了最权威的表述。”在国际法渊源中，最具有“法的形式”特征的毫无疑问是条约和国际习惯。国际社会没有超国家的机构来颁布法律和法令，国际法主要是通过国家之间的协议来制定和认可。条约是国家之间的明示协议，根据“条约必须遵守原则”，条约对当事国具有拘束力；且因为条约的难以数计、它的肯定性和明确性，使其成为国际法的最主要的渊源。国际习惯是国际交往中，各国重复一致的并自觉受其约束的惯例行为，具有规则的特征。国际习惯在国际法学中也具有极其重要的地位。

一直以来都有对“法律渊源”或“国际法的渊源”的概念加以废弃的观点和做法。例如较早的奥康奈尔、博斯和凯尔森。奥康奈尔(o’connell)认为，“国际法渊源的概念是不明确的。传统上，国际法的渊源有五种：习惯、条约、司法判决、学者学说和一般法律原则。但是，这五种都不是创造法律的方法，因而都不是国际法的渊源，而把它们联合在一起，作为国际法的渊源，有使国际法的性质含糊不清的倾向。”博斯(bos)也认为。“渊源”一词根本不适合于法律领域。而应当彻底加以消除。而以“公认的法律表现”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凯尔森的说法，“法律的渊源这一用语的模糊不明似乎无甚用处。人们应当采用—个明确的并直接说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语。”在有关的法理学著作中，已没有“法律渊源”的名目，而代之以“法的形式”。因为“渊源指根源、来源、源流的意思，将法和渊源联用，其含义是指法的根源、来源、源流。这同法的形式是两回事。”

但是正如王铁崖所说：“国际法的渊源还是—个有用的概念……这个概念指明国际法的存在。或者作为一些原则、规则或制度成为国际法的途径，是多数学者所采取的”。我们支持王铁崖教授关于国际法渊源有用的观点，特别是在国际法学中。在庞德法理学中，法律渊源是指形成法律规则内容的因素，即发展和制定那些规则的力量。作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西，包括了惯例、宗教信仰、道德和哲学的观点、判决、科学探讨和立法，而法律形式是使法律规则得到最权威表述的某种东西，包括立法、判例法和教科书法。由此可以看出法律渊源和法律形式在法理学中都是必不可少的，且法律渊源是包含法律形式的。从《国际法院规约)第38条第1款国际法院适用的法来看，不仅有国际法形式的条约和国际习惯，而且有司法判决和公法家学说的“证明材料”，而一般国际法学界都把该条款作为国际法渊源的权威表达，因此，国际法渊源的概念仅作国际法形式的狭义理解是不够的，而应作广义的理解。

如果我们对法的渊源作此广义理解的话，那么国际法的渊源就包含了条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和公法家学说、国际组织的决议等。其中具有很明显的法的形式特征的是条约和国际习惯，它们是离国际法最近的渊源；平时我们称之为“辅助渊源”或说“渊源的证明材料”的司法判例和公法家学说，实际上也是国际法的渊源，只不过它们是离国际法较远的渊源。在英美的普通法系，司法判例本来就是法院所援引判案的依据；公法家学说虽然不是直接的“规则”，但是有时也具备“规则”的雏形，比如格老秀斯的“海洋自由论”就影响了几代国际法学者和法官们。鉴于国际法渊源问题上仍然存有概念、分类等方面的繁杂，笔者建议把直接表现国际法渊源的条约、习惯等法律形式列为国际法的直接渊源，而把离国际

法较远特征的渊源，如公法家学说、司法判例等列为国际法的间接渊源。

二、一般法律原则和国际组织决议能否构成国际法渊源中的“法的形式”的特征?

国际法学界一般把《国际法院规约》第38条1款中国际法院适用的法作为国际法渊源的权威表达。它的表述如下：

“法院的对于陈述各项争端，应依国际法裁判之。裁判时应适用：

(子)不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；

(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；

(寅)一般法律原则为文明国家所承认者；

(卯)在59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”

它把条约、国际习惯和一般法律原则依次列在前三位，其它则为“辅助资料”，其地位的顺序不言自明。目前三项列在同一类：“为文明各国所承认的一般法律原则”似乎也具有国际法形式的特征。而按王秋玲对国际法(表现)形式的定义，它是指“按一定程序将各国的协调意志确定为对国际法主体具有拘束力的各种国际法原则、制度、规则的载体。”因此如果说“文明各国所承认的”。则也具备“协调意志”(依奥本海国际法是“共同同意”)“遵守”、“规则”的国际法的特征，所以也应属于国际法形式的范畴。一般法律原则，如果本身就是国际法的基本原则。如民族自决原则，是各国应该遵守的。当然是国际法的形式。“这些法律原则至少是与条约和习惯国际法的地位是平等的。”即便是国内法的一些基本原则。如时效、禁止反言、责任与赔偿等，只要是经各国所承认的，便具有“合意”或说“协议”——须遵守的特征，则也应属于国际法的范畴，因为是各国所同意的，不管是明示的。还是默示的。因此。从这个意义上说，只要是“文明各国所承认的”一般法律原则可以作为国际法的直接渊源，或说是国际法的形式。

国际组织的决议成为国际法的渊源已经成为普遍共识。国际组织的决议，分为内部决议和外部决议。内部决议一般管理国际组织机构内部行政、财务、人事等事务方面，只在预算、议事规则等很少方面对成员国有拘束力。外部决议是扩展到组织本身之外的决议或规则，包括建议、宣言、编纂的公约草案和拘束性决定。拘束性决定，比如联合国安理会作出的决议，是可以对成员国产生法律拘束力的。但是前三项，就其本身来说，对成员国是没有法律拘束力的，只能说会产生—定的法律效力，但是也要经过一定的过程、途径或程序。因此国际组织的决议应该不是国际法的直接渊源，不能称之为国际法的形式，但是可以作为国际法的次要渊源。正如德国法学家魏智通所说：“由于联合国大会缺少相应的权限。第11—14条规定大会原则上只能作出推荐，加之习惯法上还缺少相应的变迁，所以应当否认大会的决议属于正面的国际法渊源的观点……但是它可以是确定法律意见的辅助手段。”布朗利也说：“一般说来。(组织)决议对成员国不具有拘束力。”

三、特别性国际条约或契约性条约不能成为国际法的渊源吗?

特别性国际条约或契约性条约不能成为国际法的渊源吗?《国际法引论》中有这样的表述：“一般来说，条约，特别是特殊条约，很难说是国际法的渊源……这类条约所形成的规则并不是普遍适用于一切国家的。在这个意义上。严格地说。多边条约也难说是国际法的渊源。”同样的还有：“1982年《海洋法公约》本身不是、也不可能是普遍性国际公约。不可能直接成为国际法的渊源。”从其论述可以看出。这显然受到的是来自个别国外法学家的影响。布耐尔利说：“唯一一类条约可以允许被视为国际法的渊源的，是那些大多数国家所缔约的条约。其目的在于宣示它们对于特定主题的法律或对未来行为定下新的一般规则或设立某种国际组织。”依其意思，只有适用于世界上所有国家的普遍性条约才能成为国际法的渊源。如果是这样的话，不用说适用于世界上150多个国家的《联合国海洋法公约》不是国际法的渊源，就是192个成员国的《联合国》也不是国际法的渊源，因为没有适用于所有国家的条约，因此，前面这种极端的结论是很难说的过去的。正如有学者所说：“国际社会成员在诸多方面的异质性，使得任何条约——无论其普遍性有多大——的当事国不可能囊括所有的国家。”

相类似的说法是关于契约性条约的，“所谓‘契约性条约’主要是双方和双边条约……它们在性质上与国内法上的契约相似，它们的主要目的是规定缔约各方的权利和义务关系……因此，这类条约是缔约各方的渊源，也包含有对缔约各方有拘束力的行为规则，但是这种规则的效力是有限的，只限于缔约各方，而在缔约各方之外没有拘束力。在这个意义上。契约性条约不构成法律的渊源”。在最近出版的有关著述中还有类似的说法，足可见在当前理论界就这一问题的看法还是存有很大的混乱和疑惑。

但是对于条约构成国际法渊源问题，《国际法院规约》38条1款明确规定：“不论普遍或特别国际协议。确立诉讼当事国明白承认之规条者。”即已明确指出普遍性条约、区域性条约还是双边条约，都可以成为国际法的渊源。凯尔森说：“从国际法的渊源来看，广泛的说，任何一类条约即使是双边条约，都是规定缔约国间的权利义务关系，也确立缔约国间的行为规则。这样，它们也就是缔约国间的法律。而且在这个意义上说，它们也是国际法的渊源。”很显而易见的道理是：双边之间的争端的解决如果是适用该两国之间生效的双边条约是最有力、最有效的。

四、除国际组织外，亚国家行动者似乎也是国际法渊源问题考虑的新因素

近年来，有一种对国际法渊源定义进行革命性思考的倾向，即我们在看国际法渊源的时候，我们应当不仅仅要问一下“是什么”和“在哪里”，而且要问是“谁”——即不仅仅要问什么因素赋予法律以效力，及在哪里找到了它，而且还要问是谁制定了这个法。首先，是谁制定了法本身，谁创造了法律义务，是条约、习惯。还是一般法律原则?第二，谁有权威?也即是谁使得法律的创造者已经为他们同意适用、解释或修正法?

如果有以上对国际法渊源定义问题的原发性的发问。从而使得我们对传统的《国际法院规约》第38条只以国家为唯一考虑对象的状况，产生了须改进的思想。其实基手这样的思考，理论界已认识到38条的局限性，并已将国际组织考虑进去，从而在国际法渊源中加入了“国际组织决议”一项。但是，仅此是不够的，实际上，亚国家行动者(sub-state actors)在制定、执行、解释、修正条约方面也有很重要的作用。

亚国家行动者是与主权国家相联系的或依赖于主权国家的半自治领土，包括联邦国家的自治州、海外领土以及其他的现存国家的独立领土。虽然国家把他们看做是非正式实体。但是有时仍把他们在条约的制定中赋予了一定的角色。最早的国际组织——国际邮政联盟和国际电信联盟中——国家给予了殖民地行政当局以单独的充分的成员资格。在极罕见的情况下，一些次国家实体也能直接加入—个条约，如乌克兰和白俄罗斯就曾作为前苏联的一部分的时候分别加入了《联合国》。印度和菲律宾在独立前也是如此。

如果这还带有一点殖民和冷战色彩的话，那么当前这样的例子却并不鲜见。1983年，魁北克经加拿大授权与美国签订了关于魁北克地区特定养老金体制的条约。英国也授权海外领土百慕大群岛、泽西群岛等与美国和加拿大签订条约。美国在1986年授权波多黎各(岛)加入了加勒比发展银行。1988年，奥地利授权其附属州与邻近国家签订条约。德国有类似条约80个，瑞士有类似条约140个。1993年。比利时授权它的三个地区政府就水和环境资源问题与法国、荷兰签订了两个多边条约。

俄罗斯也授权其自治共和国鞑靼斯坦与阿塞拜疆、保加利亚甚至波兰的个别省份签订了商业、科学、技术和文化方面的协议。1991年，墨西哥授权其两个州的中央机构签订国际协议。

2000年。美国密苏里州在没有议会授权的情况下，与加拿大的—个省(马利塔巴省)签订了一份水资源问题的谅解备忘录。走的更远的是魁北克。其与外国政府(其中60％是外国国家)，在没有授权的情况下，已经签订了230个国际协定。南非也有类似情况。当然，客观地说，这种不授权下的协议在责任担当上可能会带来权责不明的情况。

另外有些公约中明确规定了亚国家实体的正式参与。《联合国海洋法公约》第305条规定，允许三类自治联系国与国家和国际组织一样同等身份加入，并被授予公约下的权利和义务。新西兰的库克群岛就是这样，它们都是该公约的成员方。wto也允许单独关税区以独立身份加人，如中国的香港和澳门。

除此之外，非政府组织在国际协议的造法过程中，其作用也不可忽视。

结语

法律渊源和法律规范等概念在法学理论中都是很重要的概念。国际法渊源问题虽然不是新鲜话题，但是由于它仍然存有相当大的矛盾和疑惑之处，且随着形势的发展，它又有了新的发展趋势，因此，使得国际法渊源问题也是一个常议常新的课题。

法的渊源的概念在国际法中仍是一个有用的概念，不管是指“源流”、“过程”或是“形式”。如果仅以条约和国际习惯——这两个国际法的形式来说明国际法的渊源显然是不够的。(国际)法的渊源涵盖了(国际)法的形式，尽管法的形式是其中最重要的渊源，因为它们直接表明自己是法。而不是其他。我们似乎也不能以国际法院适用的法中当作“补助资料”的司法判决和公法家学说当作国际法渊源的“证明材料”或“补助资料”，实行——对应，毕竟“法的适用”与“法的渊源”是两个不同概念。从“源流”的角度来看，司法判决和公法家学说就是国际法的渊源，只不过是离国际法较远的渊源。随着国际组织的出现和发展，国际组织的决议也可以成为类似司法判决地位的国际法渊源。一般法律原则，如果是经各国所承认的，那么也可以是国际法形式意义的渊源。国际法渊源的类别。依“源流”的远近从近到远可以分为条约、习惯、一般法律原则、司法判决和公法家学说和国际组织决议等。前三者也可以称之为直接的渊源。后三者也可称之为间接的渊源。

第8篇：法律规则的含义和特点范文

一、理性的法治与“依法治国”

“法治”这个多义词首先表示一种治国方略，它是指一个国家在多种社会控制手段面前选择以法律为主的手段进行社会控制，而不是选择其他作为主要控制手段，即我们今天重新提倡的“依法治国”。但它还有其他更重要的、不应被省略的涵义，即必须强调“法治”之法内容或精神的正义性与合理性。

汉语“法治”一词从被使用时开始，就与“以法治国”、“依法治国”等词相提并论，主要是被作为一种治国方略来理解。“以法治国”一词在中国古籍中首先见于《管子》一书，其后的商鞅、韩非等人又对此进行了发展和实践。[①]在中国古代思想体系中，法治总是与“礼治”、“德治”、“人治”等治国方略相并列、相对称、相对立。我们可以认为：存在着一种与“人治”[②]相对应的“法治”，这就是作为一种治国方略的“依法治国”；也存在并不与“人治”相对应的“法治”。

法治除“治国方略”之外，还具有办事原则、法制模式、法律精神和社会秩序等几层涵义。法治的理性精神也就体现在这些涵义之中：

第一，法治是一种理性的办事原则。其基本含义是：在制定法律之后，任何人和组织的社会性活动均受既定法律规则的约束，即通常所谓“依法办事”。只要法律已经规定，任何人和组织不得以任何正当或不正当的目的（理由）去违背法律规则，而只能遵照执行。无论发生什么具体情况，甚至是法律本身发生不正义的情况，也要严格依法律办事。[③]在既定的法律面前，严格遵循才是正当的。在法律面前只有先考虑形式的合理才能承认实质的合理，这是法治的基本要求。可见，作为办事原则的“法治”与作为治国方略的“人治”不是对称的一对范畴。

第二，法治是一种理性的法制模式。法制历来具有多样性，通常可以划分为专制的法制与民主的法制两大模式。法治就是后一种法制模式。民主是一种合乎理性的制度、观念，作为民主的法制模式，法治的基本含义是：法制必须以民主为社会条件和制度基础。中国历代法家主张“法治”并直接参与实践，但他们所谓的“法治”理论不具有民主的精神，他们的法制实践不具有民主的社会条件和制度基础。这只是人治之下的法制。真正意义上的法治是以民主为社会条件和制度基础的法制模式。近代资产阶级在追求经济自由、渴望政治民主、反抗封建专制的过程中逐步建立法治这种民主的法制模式。其基本特征是：法律反映广大人民意志；这种代表民意的法律至高无上；保护人权和公民权；政府必须依法行政；司法独立；公民权利受到侵犯应当得到公正的救济；等等。

第三，法治是一种理性的法律精神。如果说民主是法治的条件和基础，那么法治是法律（法制）的精神。这种精神导源于民主的社会条件和制度基础，是民主在法律上的转化形式，与民主一脉相承。法治的这些精神表现为一整套关于法律、权利和权力问题的原则、观念、价值体系，它体现了人对法律的价值需要，成为人们设计法律的价值标准和执行法律的指导思想。法治所蕴含的法律精神包括：（1）法律至高无上。法律具有最高的权威，法大于权，正式的法律不因局部政策变化而随意修改。（2）善法之治。[④]善法是经正当程序制定的，必须反映广大人民的意志并体现客观规律，善法需要通过理性来公平地分配各种利益。（3）无差别适用。法律适用不承认个别（特殊）情况，只承认普遍规则的效力，[⑤]非经法定程序不得因个别情况而改变法律的普遍性，即使这种改变的目的是正当的，目标是正义的。（4）制约权力。国家、政府享有公权力，但是这种权力必须接受法律、权力和权利的制约，禁止滥用权力，政府和官员的行为应当与法律保持一致性，[⑥]滥用权力应当受到追究；国家机关决不是谋利的经济组织，法律应当绝对禁止权钱交易。（5）权利本位。法律必须包含切实保护人民权利的内容，权利和义务是统一的，但是权利是基本的，应占主导地位，在立法、执法和司法的各个环节均应关怀和尊重人权。（6）正当程序。程序是法律实施的关键，正当的程序是实行法治的关键。它不仅具有消极限制权力的功能，还具有积极引导和促进权力行为合乎正义的作用。[⑦]

第四，法治是一种理性的社会秩序。法治还可以被理解为一种社会关系或社会秩序。徐显明在《论“法治”构成要件》一文中把“法治”表述为：“在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人与人之间得到合理配置的社会状态”[⑧]，这也说明法治是一种社会关系和社会秩序，正是在这种意义上，我们才常常有“法治社会”的提法。这种社会关系和社会秩序是这样被安排的：法律与国家、政府之间，运用法律约束国家、政府的权力；法律与人民之间，运用法律合理地分配利益；法律与社会之间，运用法律确保社会公共利益的不受权力和权利的侵犯。[⑨]法治所追求的目标就是这样一种理想的社会结构和社会秩序。既然法治是一种社会的理想状态，那么，它必然不是一个一成不变的确定状态，而是一个不断探索和不断实践的过程，具有由低到高发展的阶段性。

二、法治与形式合理性

实行法治，究竟形式合理性更重要还是实质合理性更重要？这是影响中国法治建设进程的重大理论问题中的关键性问题。

有学者否定法律的形式合理性，认为“规则法治观念”（指19—20世纪西方要求法律在形式上合乎理性的观念）“不仅缩小了法治的境界，取消了法治的深层根据，还因为这种法只是在形式上是好的，内容和实质上并不一定好”。[⑩]我认为，法治实际上是这样一种制度模式：在法律创制问题上强调法的目标，或曰实质合理性——体现自然法观念；在法律执行问题上强调法的自身品质，或曰形式合理性——反映实证法观念。[①①]

已有的法治经验显示，当我们在评价法律和法律执行情况时，实际上存在着两个序列的标准，一是法制的自身品质，它是在不联系法的外部社会问题的情况下来认识法制的，是法制内在的一种评价标准，比如法官是否严格遵循法律规则进行审判，政府是否有超越法律的行为，法律的程序是否能够保障法定的权利，等等。另一标准是法制的社会目标，它是把法律联系于社会，结合道德、政策、国家的政治目标等来对法制进行评价，比如法制是否达到预期的效果和目的，法官的一项判决是否符合公认的道德原则，政府的行政行为是否符合国策等等。问题是当两者存在矛盾和冲突时，哪个更值得考虑，更需要尊重？我主张在法律制定的时候应当充分考虑实质合理性，即尽可能地把道德、政策、社会目标等等吸收到法律之中，当法律的实质（目的）合理性已溶进立法阶段时，两方面是基本一致的。如果执行法律规则与社会目标相一致的话，当然不会存在选择谁、偏重谁的问题。法律的目的与法律的规则发生矛盾，往往出现在法律执行阶段，因此我们应当提倡立法阶段以实质合理性为主，执法阶段只服从和执行法律的既定原则。

在中国法律传统中，我们总是把衡量法律制度

合理与否的标准放在目标合理方面；在个别案件与一般规则相矛盾的情形下，我们的评价总是倾向于“法本原情”、“舍法取义”；在法律施行的过程中更多地重视执法者的因素、目标的因素，而较少考虑法律自身的因素和法律过程的因素。我们较少考虑目标合理的法律需要有自身品质的合理为前提。而把法律所追求的社会目标当作法律的自身品质来追求，在法治的问题上就会带来一系列困惑：在立法方面力求法律规则的实质合理性因而忽略法律规则的“一般性”[①②]；在执法方面力求法律规则符合个别正义，因而轻视正当法律的程序性。这在现代社会就会带来昂格尔所谓“迅速地扩张使用无固定内容的标准”[①③].据此设计的制度模式必然导致政府权力得不到控制。实质合理性基本属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性；形式合理性主要是一种手段和程序的可计算性，是一种客观的合理性。尽管两种合理性在当代社会处于矛盾冲突状态，但在法治问题上特别是法治建设的起步阶段，法律的形式合理性要比法律的实质合理性更重要。对于法治而言，其首要条件并不是法律外部所追求的合理与正义，而是“形式法律”的合理与健全。韦伯说：“一切形式法律至少在形式上是相对合理性的”[①④].法治的建立首先需要重视法律自身的“合理性”，而不是法律所要追求的“合理性”。

近代法治与现代法治虽有不同，但法治仍有其不变的理念，即在执行法律的时候更多地偏重形式合理性。尽管现代法大量出现行政和司法的自由裁量现象，允许政府官员和法官在适用法律时具有造法精神，发挥主观能动性，多考虑道德、公共政策、社会福利等因素，但是这一切都是在法律的范围内进行的。如果说自由裁量是强调人的主观能动性，根据具体情况由官员和法官自由裁量更符合正义的话，那么这些官员也应当成为法律的维护者。[①⑤]

法律的实质合理性的参照标准可以由这样几个方面组成，一是人的意志，二是伦理道德，三是政治目标，四是一定的社会事实。换言之，相对于这四个因素来讲，法律是一种形式。立法者应当根据这四种因素在遵循客观规律的条件下制定法律，立法者在法律颁布实施前就已经把上述四种因素加以考虑和反映。如果国家实行的是真正的法治的话，那么在法律颁布之后，即执行法律的过程中则不应当过多地考虑这四种因素。近代法治的精义就在于合法颁布的具有普遍性的法律应当被全社会尊为至上的行为规则，即便这个法律存在实质不合理也应该无例外地被尊重。如果不强调依照既定的法律规则办事，而是随意改变既定的法律规则，那么法律就丧失了稳定性，法律就没有了权威，法制也就沦为人治了。

人治之法在法律上的表现有四方面：第一，在法律与人的关系上（这里的“人”既可以表现为君主个人、行政长官、执法者，也可以表现为人民、公民、阶级、利益阶层等等），法的权威不如君主的权威，行政权力大于法官权力，法律过多受执法者主观意志主宰。第二，在法律与道德的关系上（这里的道德包括伦理、人情、舆论等），法律没有独立的自我准则即内部道德，受伦理束缚，受人情支配，受舆论左右。第三，在法律与政治目标的关系上（这里的政治目标既可以是表现为政党纲领的政治目标，也可以是表现为国家的政治目标，既可以指近期的政治目标，也可以是长远的政治目标），法律绝对服从政治目标，一切不符合政治目标的法律都可以随时被改变或废止。第四，在法律与社会事实的关系上（这里的社会事实是指时势变化中的事实、个案中的事实），法律因时势变化而变化，因个案中的个别情形或需要而任意解释法律。这样一来，法律成为一种“可变”的、不稳定的因素，过于追求实质合理性，必然使人为因素、道德因素、政治因素以及时势因素无限制地膨胀。

三、“舍法取义”模式检讨

执行正式法律和实现社会正义，都是政府负有的义务。但是正式法律与社会正义在某些情况下会存在矛盾，这时候，政府及其官员应该是服从正式法律呢，还是放弃正式法律？中国式的法官面对这样的问题，采取了“舍法取义”的态度。最典型的表现是在古代许多复仇案件中。[①⑥]这里的法官似乎可以称之为“道德家法官”[①⑦].这种类型的法律固然有优点，但是也从这些优点当中产生某些弊端，那就是缺乏法官的职业性特征，职业角色过于伦理化、政治化，不仅承担执法任务，还承担道德家、政治家的任务。

美国学者JamesE·Bond在其《审判的艺术》一书中提出过“政治家法官”与“艺术家法官”两种类型的法官。前者“注意的是那构成原文基础的原始理解”，而后者则“注重未来”的灵感，同时重视摆在法院面前的特殊案件以维护正义的重要性“。[①⑧]在我们的司法实践中，也同样存在法官”政治家“化的现象。法官履行执法义务时，还得在特殊案件中舍弃法律追求道德伦理、经济效益和社会正义。严格来讲，法官只能在法律允许范围内兼顾道德、经济和社会正义方面的考虑。

同时，法治问题还涉及“合理性”问题的三对范畴：正式的法律与执法者的关系；正当程序与严格规则的关系；形式正义与实质正义的关系。中国传统法的思想和模式，在处理三者关系时往往表现为轻视前者偏重后者，即关心执法者、严格规则、实质正义，而轻视正式法律、正当程序和形式正义，片面追求法的实质合理性。

中国传统“礼法”在法律“正义”或法律“合理性”的理解方面存在偏重实质轻视形式的倾向，强调立法、执法的道德指引或参照作用。注重实质正义势必把治理之道寄希望于“人”，这就同中国的政治理想模式——“仁政”天衣无缝地结合在一起。“礼法”与“仁政”轻视形式合理性的缺点表现在：一，重“内圣”轻他律，“仁政”建立在“性善论”基础之上，所谓“内圣外王”的治世之道就是把对官僚的信任建立在一种虚构的非事实的基础上，“‘有德的统治者’的想法，与温情主义相结合时不需要任何中介”[①⑨]，追求道德理想而舍弃法制机制。二，重实体，轻程序，他律的法制只被理解为规则对行为目标结果的约束，而对体现行为动态过程的程序则不屑一顾。“民本”毕竟不等于“民主”，所以“仁政”不是官民之间双向式的政治机制。三，重官僚施恩，轻官民交涉，行政者单方面向百姓自觉施恩，作为一种行政者的道德义务存在，而百姓则没有相对的权利。

如果把执法者自觉遵循伦理道德、爱民如子、追求民本主义的“仁政”，视为一种“合理性”，保证这一执法模式的法律则是一种追求“实质合理性”的法律，即追求法的社会目标（即“外在道德”）的法律。中国自汉代以来遵从孔孟儒学，政治与法律制度上处处推行这样一种追求实质合理性的法律。且不说程序不被看作“法治”的必要因素[②⑩]，礼法与仁政传统下的法律，连“严格规则”也是不容易真正实现的。因为法律一旦与道德相混杂，法律的确定性品质也就丧失了。韦伯所批判的亚洲国家的法律与宗教命令、伦理规范和风俗习惯含混不分，实际上主要是针对中国传统法律文化的，在我国“道德劝诫和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律”。[②①]

法律的严格规则并非在任何情况下都是灵验的。比如在现代行政法上，立法机关所提供的行为标准都不单纯是“合法”问题，即形式合理性问题，还产生了行政“正当”问题，即

实质合理性问题。行政的标准与当事人的行为标准都存在模糊化，从本质上说是法律目的性倾向在行政法领域的表现。这种变化恰恰导致了行政自由裁量的目的性或实质化倾向，导致法律对行政权力的失控。昂格尔在分析当代（“后自由主义社会”）“福利国家”和“合作国家”的发展对法治的影响时谈了这样一种趋势：在立法、行政及审判中，迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性条款。[②②]这说明寄希望于严格规则已经远远不够了。何况对于偏重实质合理的中国传统文化，严格规则只会导致执行者无所适从。

这样一来也就把对法律的解释和适用的准确性、一致性，完全寄托于作为执法者的“道德人”。进而，法律的品质也就取决于执法者的品质。考察当代中国政治，我们也不难发现其追求实质合理性的特点。比如在行政法治方面注重吏治追求清正廉洁的道德教化目标的同时，却忽视了什么样的行政程序才能最大限度地约束官员的自由裁量权这一法律自身的合理性问题。事实上真正的法治首先不考虑官吏的品德优劣问题，而是考虑规则的一般性和严格性；真正的法治也并不只重视明确的一般实体规则，还重视正当的程序，真正的法治是在优先考虑形式正义的前提下才去考虑实质正义问题的。

四、法治与政治性代价

形式合理性总会有付出和牺牲，因而“法治在西方也并未被始终看作解决人类社会问题的良策”。[②③]法治的代价基本上都属于政治范畴，都同执政者的政治利益与政治权力、政治意志与政治习惯直接相关，所以我们称之为政治性代价。

这种政治性代价主要表现为以下几种情形：（1）把法律作为治国的主要方式，因而政治目标实现的手段单一化了，其他手段的运用被限制了，如政策、行政手段的使用范围和程度受到限制，从主要依政策和命令办事向主要依法律办事的转变，是一项复杂而艰巨的工作，其改变的艰难过程本身是一种代价。（2）法治意味着权力受到法律、权力、权利的制约，因而权力在量和质上都有所缩减和割舍，权力的灵活性和自由度会降低。（3）既然一切服从既定的普遍规则，那么两种需要权衡的利益目标冲突不可避免，这需要权力行使者作出抉择，为了更大利益而放弃较小的利益。因而，也可能“牺牲掉某些个案中的实体正义”。[②④]实行法治会造成某些具有社会危害性的行为不受法律的调整，或者受调整的时候因形式合理性的必要性而被忽略。这也要求国家和政府对社会生活的许多方面保持宽容态度，不能任意运用权力来干预，但这不等于说这些行为不存在社会危害性。（5）法治在总体上能够提高社会控制效率，但是它不排除在具体情形下，会导致办事效率的下降。那么，法治为什么具有政治性代价呢？

法治之法无疑是国家与政府自我约束的工具。一个国家或政府在推行一种“良法”之前，权力是随着执政者的意志和习惯而运行的，如果说存在政治权力运用规则的话，它们主要是君主命令、惯例、经验、道德、教义、政策，等等，我们有时又把这种状态称为“人治”。这种状态对于权力运用者而言，简便、自由，有针对性，对个案处理来说具有高效率的优点。相反，当根据一般性的普遍法律规则和程序来行使权力时，权力在很大程度上受到限制，因此国家和政府权力在量和质上都必然地作相应的割舍。比如刑事审判方式从职权主义到辩论主义的转变，势必引起国家公诉机关权力的缩减；行政处罚程序的设定，势必导致行政机关处罚权力的限制。这是法治付出代价的原因之一。

再从法律的稳定性（确定性）、抽象性与社会的变革性、多样性角度来看。科恩（MorrisCohen）认为，“生活需要法律具有两种适相矛盾的本质，即稳定性或确定性和灵活性。需要前者，以使人的事业不致被疑虑和不稳定所损害；需要后者，以免生活受过去的束缚”。[②⑤]在兼顾法律的稳定性和灵活性的复杂过程中，我们势必会权衡最大利益，并且需要牺牲某些利益。由于法律在内容上具有概括性、一般性，表达形式上具有简要性与抽象性，在适用时又必须是相对稳定的。而法律被具体适用的对象总是具体行为或事件，它们是千姿百态，变幻无穷的，因而，当客观情势发生变化时，它就有不适应情势的可能性。当遇到时过境迁的情况，法律规范就从概括性、一般性、抽象性的特点中派生出僵化的一面，即柏拉图所谓“如同一个顽固而无知的人”。“规范性调整也有一个重大的弱点，就是它不可能充分考虑到每个具体情况的特点，作出符合每个具体情况的处理”。[②⑥]当我们在适用法律的时候，就不得不在法律的稳定性与灵活性之间进行取舍。这是法治付出代价的原因之二。

法律无法穷尽也不必穷尽一切可能发生或存在的社会现象，因此会存在遗漏。因为，第一，立法当时不可能完全预料社会生活中可能发生的事；第二，法律毕竟是通过简明扼要的言词来表述社会现象的，任何语言都不是万能的，它不可能包罗万象去穷尽所有的行为与事件；第三，法律调整的范围只限于那些有必要运用国家强制力去干预的社会关系，而在社会关系中的不少方面用法律干预是不适宜的，甚至是不可能的，因而法律也不必去穷尽一切社会现象。柏拉图在《政治家篇》中借“异邦人”之口表达了他关于法律或法律规范的弊端的观点，他说：“在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情”，法律“如同一个顽固而又无知的人，他不容许任何人做任何违反他命令的事情，……哪怕别人遇到了新情况也不行，尽管这样做比他自己规定的办法好得多”[②⑦].法治理论十分注意这样的问题：当公民出现危害社会的行为而又没有法定依据时，法律是否要追究？要么以政府宽容或放任危害为代价，要么以限制或侵害公民自由为代价。所以追究与否，都会引起一定的牺牲和代价。这是法治需要付出代价的原因之三。

法律规范都是通过法律条文的词汇、语言表达的，而词、语无非是一种表达意思的符号，它可能准确地表达一个意思，但也不排除一个词、语被曲解的可能性。尽管法律是统一的行为尺度，但它存在许多不能作具体、确定规定的地方，这主要有：一是需要作主观判断的规定，如涉及“适当”、“必要时”、“正当”、“合理”等词汇之处；一是后果归结中关于罚则幅度的规定，如“有期徒刑3年至7年”这样的规定，就需要进行自由裁量，进行法律推理。这种推理过程离不开适用者的主观意志，因而也就渗透了适用者个人化的非理性因素。“如何在个人行使自由裁量权与机械地适用法律之间维持适当的平衡，这一问题继续困扰着法律理论家”[②⑧].这是法治需要付出代价的原因之四。

法律是通过法定程序经由大量的人力、物力来执行的，这就会引起法律执行的成本问题，即司法与行政资源的投入问题。[②⑨]比如执法过程中程序的复杂程度与严格程度与官员精力的消耗、机关物力的负担一般是成正比的，换言之，行政与审判的工作效率（这里不包括正义的产出问题）往往是随着程序的严密化而降低的。但是必要的程序总是需要的，而必要的程序总是会比没有程序的状况带来更多的工作负担。降低法律实行的成本问题，可以从诸如简化某些程序等方面着手，但这并不意味着对程序的否定或取消。在中国目前的法律条件下，程序不是要简化，而是要健全，因此实行法治还需要付出更大的代价。特别是在当

代被认为是“法治的关键”[③⑩]的刑事审判程序方面，中国更多需要程序的成本投入。这是法治需要付出代价的原因之五。

由此而不难预料，政府的政治性代价承受力将使法治进程出现某些曲折。但是，只要政府对法治化的代价作充分的思想准备，保持坚定的法治信念，曲折又是微不足道的。

注：

[①]但是这里有一个问题：历史上主张过“依法治国”的朝代并不都是实行法治的。所以我们不能仅仅以是否确定“依法治国”的方略来认定某朝代是否实行法治。何况许多“依法治国”的提法还不是当时的政治事实，而只是当时的文人、学者对政治所发表的议论而已。

[②]“人治”实际上可以被等同于“礼治”、“德治”使用，因为它们在根本上是一致的，德治、礼治只不过是人治的美称罢了。

[③]罗尔斯在《正义论》中谈到：“一个法律的不正义也不是不服从它的充足理由。当社会基本结构由现状判断是相当正义时，只要不正义的法律不超出某种界限，我们就要承认它们具有约束性。”参见《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第340页。

[④]按照亚里士多德的话来讲，就是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第167－168页。

[⑤]富勒认为，法律的一般性是法律区别于更直接和更狭隘的规则和命令的核心。参见L·富勒：《法律的道德性》（英文），1964年版，第46—48页。

[⑥]富勒认为：“这种一致性可能受到来自下列各种方式的损害和妨害：错误解释，法律不可理解，失察于必要的对法律制度整体性的维持，受贿，偏见，愚蠢自负，以及追逐个人的权力。”见同上书，第81页。

[⑦]孙笑侠：《论新一代行政法治》，《外国法译评》1996年第2期。

[⑧]见《法学研究》1996年第3期，第37页。

[⑨]这是现代社会赋予“法治”的新的内涵。如果从近代“法治”来看，它只具有第一层次和第二层次的含义。

[⑩]严存生：《要确立正确的“法治”观念》，《法律科学》1996年第3期。

[11]孙笑侠：《中国法治的现实目标选择》，《法律科学》1996年第3期。

[12]即富勒所称之“一般性”。参见张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第93—94页。

[13]〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第181页。

[14]〔德〕M·韦伯：《经济与社会》（英文），加利福尼亚大学1968年版，第656页。

[15]正如亚里士多德在《政治学》中所说的，“法治……优于一人之治。遵循这种法治的主张，这里还须辩明，即便有时国政仍须依仗某些人的智虑，这总得限制这些人只能在法律上运用其智虑，让这种高级权力成为法律监护官的权力。”参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第53页。

[16]如东汉郅郓为友报仇后自投监狱，而法官却劝其离开监狱，否则法官要自杀（《后汉书·郅郓传》）。东汉一位叫桥玄的法官为袒护为父报仇的被告，以违法手段处死依法审判的法官（《后汉书·桥玄传》）。法官的判断逻辑是，为道义而杀人者不应当受到法律追究，因此法官宁可纵囚、违法或者丢官。

[17]如果我们分析古代法官的来源、成分，这一点是容易理解的。古代立法者大多是法家或受法家学派影响较深，而法官大多是熟读儒家经典而再经考试取得法官官职的儒家弟子，因而判案中也带有鲜明的儒家色彩。

[18]〔美〕JamesE.Bond著，郭国汀译：《审判的艺术》，中国政法大学出版社1994年版，第12—15页。

[19]〔日〕石川英昭：《中国法文化的特质与儒学的影响》，载《儒学与法律文化》，复旦大学出版社1992年版，第201页。

[20]中国古代法中虽然也大有程序存在，但是，程序并不是出于保障法律适用的正当考虑。正如有学者所指出的，“设计用来确保可预见性和一致性的程序的稳定性，不过是其他更实际考虑的一个附带后果而已”。同上书，第252页。

[21]〔德〕韦伯：《经济与社会》（英文），加利福尼亚大学1968年版，第80页。

[22]〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第181页。与昂格尔一样，其他一些学者在近几年都提出这个问题。据笔者理解，美国学者诺内特、塞尔兹尼克关于法的三种类型（压制型、自治型和回应型）的理论中所谓“法律发展的动力加大了目的在法律推理中的权威”与“从关注形式公正向关心程序公正或实质公正转变”是指称同一种现象。参见《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第87页。

[23][25][28][30]〔美〕高道蕴：《中国早期的法治思想》，载《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第247、216—217、217、220页。

[24]引自《“依法治国，建设社会主义法治国家”学术研讨会纪要》（郑成良），参见《法学研究》1996年第3期。

[26]孙国华：《对于法的性能和作用的几点认识》，中国政法大学出版社1986年版，第3页。

第9篇：法律规则的含义和特点范文

要用你的梦想引领你的一生，要用感恩真诚助人圆梦的心态引领你的一生，要用执着无惧乐观的态度来引领你的人生。下面给大家分享一些关于七年级下册政治资料2021，希望对大家有所帮助。

七年级下册政治资料1第六课　“我”和“我们”

1.怎样感受集体的温暖：

①在集体中，我们希望被认可和接纳，得到尊重和理解，获得安全感和归属感。

②当集体取得成绩、受到表彰或奖励时，我们可以体验到集体荣誉感。这种荣誉感令我们骄傲、自豪，给我们温暖和力量，激励我们不断前进。

2.集体力量的来源于成员共同的目标和团结协作。

3.集体力量与个人力量的关系：个人的力量是分散的，但在集体中汇聚，就会变得强大;

个人的力量是有限的，但通过优化组合可以实现优势互补，产生强大的合力。借助这种合力，我们得以完成许多单凭一己之力无法完成的事情。

4.集体力量的作用：集体的力量是强大的，在某种程度上可以影响甚至改变一个人。

个人在集体活动中会自觉不自觉地产生与集体要求相一致的态度和行为，有助于我们获得安全感和自信心;也有助于我们学习他人的经验，扩大视野，获得成长。

5.集体生活涵养的品格：①集体生活可以培养我们负责任的态度和能力。

②集体生活可以培养人际交往的基本态度和能力。

6.集体生活的意义：集体生活为我们搭建起与他人、与周围世界交往的平台。

在这个平台上，我们展示自己的个性，发展自己的个性，不断认识和完善自我。

7.在集体中发展个性的方法：①每个人的个性特点不同。

包容他人的不同，学习他人的优点，有助于我们完善个性。②实现集体共同目标的过程，也为个人发展提供了条件和可能。

七年级下册政治资料2第七课　共奏和谐乐章

1.个人意愿与集体规则的关系：①集体中，每个人都有自己的意愿，集体又必须有一些共同的规则。

②当集体规则与我们的个人意愿一致，并且能够保障个人利益时，我们更乐于积极遵守和维护。

2.集体规则与个人意愿发生冲突的原因：一方有不正当或不合理的要求，也可能是个人和集体的需要不同。

3.如何处理个人意愿与集体规则(要求)的冲突?

面对冲突，我们通常会让个人意愿服从集体的共同要求。

4.让集体和声更美的做法：①需要每个人尽力做好自己，遵守规则，以保持和声的和谐之美。

②对于集体要求中存在的不合理因素，我们要通过恰当的方式表达自己的意见，提出积极的改进建议。

5.怎样认识和处理个人利益与集体利益的关系?

①在集体中，个人利益与集体利益本质上是一致的。当个人利益与集体利益发生冲突时，应把集体利益放在个人利益之上，坚持集体主义。②坚持集体主义，不是不关注个人利益，而是在承认个人利益的合理性、保护个人正当利益的前提下，反对只顾自己、不顾他人的极端个人主义。

6.在集体生活中应怎样处理与他人的关系?

我们要过集体生活，就需要学会处理与他人的各种关系，当遇到矛盾和冲突时，我们要慎重考虑，冷静选择适当的处理方式。无论个人之间有多大的矛盾和冲突，我们都应心中有集体，识大体、顾大局，不得因个人之间的矛盾做有损集体利益的事情。

7.个人节奏与集体旋律之间的关系：①当自己的节奏和集体的旋律和谐时，我们就可以顺利地融入集体。

②当自己的节奏和集体的旋律存在差异时，我们要调整自己的节奏，。

8.怎样让自己更好地融入集体(怎样排解角色冲突)?

①在排解角色冲突带来的烦恼时，我们通常会考虑自己更关注哪个集体，或在其中的角色和责任的重要性，也会考虑自己的兴趣、爱好以及任务的紧迫程度等。②当遇到不同集体之间的矛盾时，应从整体利益出发，自觉地让局部利益服从整体利益，个人利益服从集体利益。

9.小群体的消极作用：①当小群体不能很好地融入集体生活时，我们就会产生与小群体外的其他同学的矛盾和冲突，甚至与集体的共同要求产生矛盾和冲突。

②小群体内成员之间的友谊如果沾染上江湖义气，这样的小群体往往会将自身利益置于集体利益之上，沦为小团体主义。

10.怎样正确对待小群体：明辨是非，坚持正确的行为，坚持集体主义，反对小团体主义。

七年级下册政治资料3第八课　美好集体有我在

1.集体愿景的含义及重要性。

含义：美好集体拥有共同的梦想，向往美好的前景，承担共同的使命，认同正确的价值观，形成一致的目标和追求，这就是集体的愿景。

作用：愿景是集体的精神动力之源，是推动集体发展的内驱力。共同的愿景引领集体成员团结一致，开拓进取。

2.美好集体对我们成长的意义：在美好集体中，每个人都能在其中获得丰富的精神养料，拥有充实的精神生活，感受集体的关爱和吸引，凝聚拼搏向上的力量，坚定自己的生活信念。

3.美好集体的特点。

①美好集体是民主的、公正的。②美好集体是充满关怀与友爱的。③美好集体是善于合作的。在美好集体中，我们分工协作，优势互补，相互帮助，共同进步，充分发展各自的能力。合作意味着每个人都发挥自己最大的作用，同时又避免个人英雄主义。④美好集体是充满活力的。

4.怎样看待集体中的竞争：集体成员之间相互激励和竞争是集体发展的动力，也是集体活力的重要表现。

在集体生活中，竞争是以承认、尊重为前提的，集体成员之间交流互鉴，合作学习，共同提高。

5.怎样建设美好集体?

①集体建设有赖于每个成员的自觉愿望和自主行动，需要我们自主建设、自我管理。②共同确定愿景和目标。③民主制定规则，自觉遵守规则。④共同创造良好的集体氛围。

6.怎样真正成为集体的主人?(在担当中成长的表现)

①集体的建设需要每个人的智慧和力量。集体的事务需要每个人去分担，事事都要有人做;集体中没有旁观者，人人都要积极参与，每个人都是集体的主人。②为集体出力，需要每个人从实际情况出发，各尽其能，发挥所长。③集体荣誉是我们共同的利益和荣誉，需要我们悉心呵护。④勇于担责，体现在实际行动中，落实于具体的事情里。

7.在担当中成长的意义：①承担责任既是个人有所成就的基础，也是集体发展的必要前提。

②勇于担责也可以为自己赢得信任，被赋予更大的责任，从而拥有更多发展的机会。

七年级下册政治资料4第九课　法律在我们身边

1.为什么说生活与法律息息相关?

①法律就在我们身边，。我们在生活中形成的各种社会关系，以及由此产生的矛盾和纠纷，不仅需要依靠道德、亲情、友情来协调，而且需要法律来调整。每一部法律都是应生活的需要而制定和颁布，又对生活加以规范和调整。②作为社会关系的调节器，法律不仅服务于人们的当前生活，而且指导着人们未来的生活。③法律规定的权利和义务为我们每个人提供了自由生存和发展的空间。

2.法律的产生：原始社会没有法律，人类用习惯来约束自己的行为，这些习惯靠人们自觉自愿遵守。

国家产生之后，统治阶级开始有意识地创制法律。

3.法律的含义：法律是统治阶级意志的体现，是用来统治国家、管理社会的工具，也是调整社会关系、判断是非曲直、处理矛盾和纠纷的标尺。

4.法治的含义和作用

含义：法治就是依法对国家和社会事务进行治理，强调依法治国、法律至上。

作用：①法治是人们共同的生活方式，也是国家治理现代化的重要标志。②法治助推中国梦的实现，是实现政治清明、社会公平、民心稳定、国家长治久安的必由之路。

5.依法治国的总目标：党的十八届四中全会提出了全面推进依法治国的总目标，即建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。

6.道德、法律等行为规范的作用：它们共同约束人们的行为，调整社会关系，维护社会秩序。

7.法律的特征。

①是由国家制定或认可的。(创制法律的两种基本形式)②法律是由国家强制力保证实施的。(这是法律区别于道德等行为规范的最主要特征)③法律对全体社会成员具有普遍约束力。

8.法律的作用。

①法律规范着全体社会成员的行为，保护着我们的生活，为我们的成长和发展创造安全、健康、有序的社会环境。②法律规定我们享有的权利，应该履行的义务。法律也为我们评判、预测自己和他人的行为提供了准绳，指引、教育人向善。③法律维护我们的合法权益，是我们的保护神。

七年级下册政治资料5第十课　法律伴我们成长

1.未成年人含义：在我国，未成年人是指未满十八周岁的公民。

2.未成年人需要特殊保护的原因：①未成年人身心发育尚不成熟，自我保护能力较弱，辨别是非能力和自我控制能力不强，容易受到不良因素的影响和不法侵害，需要给予特殊的保护。

②未成年人的生存和发展事关人类的未来，保护未成年人的合法权益，是人类文明和社会进步的应有之义。

3.对未成年人实施特殊保护的法律：《宪法》

《婚姻法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等。

4.保护未成年人合法权益的四道防线：保护未成年人，是全身会共同的责任。

家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护，是保护未成年人合法权益的四道防线。

5.未成年人在享受特殊保护的同时，要注意的问题：未成年人要珍惜自己的权利，依法行使自己的权利，同时要尊重和维护他人的权利，自觉履行公民应尽的义务。

6.怎样依法办事(依法办事的要求)?

①遵守各种法律法规。遇到问题需要解决，应当通过法治方式，表达自身合法的诉求和愿望。在实现自身利益的过程中，自觉维护他人和集体的合法权益。

②养成学法尊法守法用法的习惯，逐步成长为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。

7.树立法律信仰的原因：建设法治中国是中国人民的共同事业，人民既是法治的践行者，又是法治的受益者。

法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。当法律真正成为人们的信仰时，才会充分体现自身的价值，发挥其应有的功能。

8.怎样树立法律信仰(要求)?

树立法律信仰，就是发自内心地尊崇法律、信赖法律、遵守法律和捍卫法律。

9.道德的重要性：法治时代，并不否认道德的重要性。

人们道德水平的提高，有利于增强尊法守法的意识和自觉性，有利于促进法治生活方式的形成。