房屋买卖合同简单范本精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的房屋买卖合同简单范本主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：房屋买卖合同简单范本范文

［关键词］商品房 合同 面积 差异

近来，房地产市场发展愈加活跃，作为即将到来的十二五规划建设的重要产业为我国的经济发展作出重要贡献，但房地产发展中还存在许多问题，商品房面积差异就是其中一个，笔者就商品房面积差异问题做一探讨。

一、商品房销售面积差异产生的原因

所谓房屋面积差异是指房屋买卖合同约定的面积与房屋产权登记面积发生的差异。在房地产市场中，面积误差通常被称为房屋缩水，实际上表现形式各有不同。面积差异是目前房地产交易中产生纠纷的一大缘由。因为目前的房屋销售主要以预售方式为主，这种方式的主要优势为：一是对开发商的投入要求较小；二是购房者通常可以享受到较大的优惠，但是预售时的面积是在图纸上测出来的，与实际完工的房屋面积肯定会存在误差。大多数的开发商都会尽量准确预测，在施工过程中尽力控制误差大小，但也有个别开发商出于某种目的利用这种误差为自己牟取不当利益，对于购房者而言，对房价款的承受能力，对房屋的使用规则等都是以房屋面积为基础的面积的变动有可能导致超出购房者的承受能力，或者使原先的使用计划落空。

二、商品房面积差异的处理

1.认购面积与《商品房买卖合同》约定面积不一致产生的纠纷的处理

（1）双方当事人对房屋面积差异有约定的情形：

如果双方当事人在认购、订 购或预定协议对面积差异做出约定，那么就应该依照约定处理。

（2）双方当事人对房屋面积差异没有约定的情形：

如果发生纠纷时开发商已取得商品房预售许可证，则该认购协议可以确定为真实、有效，那么开发商就应当依照认购协议的约定承担违约责任。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。这是处理此类纠纷的一个原则性规定。

如果发生纠纷时开发商仍未取得预售许可证，那么情形就显得复杂些。在实践中，法院有时会认为该认购协议违反法律的禁止性规定而确认无效，此时双方负有互相返还的义务。但随着社会的进步，这几年实践中法院越来越来倾向于认定为有效，如果认定为有效，那么就可以依照前述法律规定办理。值得注意的是还有一种情况，即最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。此时我们就可以依照关于调整商品房买卖合同的法律法规去处理。

2.《商品房买卖合同》约定面积与房屋权属证书登记面积不一致产生的纠纷。

这种情形是实际上就是商品房买卖纠纷了，只不过是因为面积差异导致的。同样，此时的纠纷也存在有约定和无约定的情形。有约定的相对要简单一些，但是提醒一点的就是，《商品房买卖合同》是由房管部门监制的示范性合同文本，如果范本条款与选择性条款不一致的情形下，经当事人选择的条款更能体现双方当时人在签约时的真实意思表示，理应适用选择性条款，也就是说范本条款和当事人手写条款矛盾时，应当优先使用手写条款。

双方当事人对面积差异没有约定的话，就要依据现行法律规定处理。建设部《商品房销售管理办法》第十九条规定：按套（单元）计价的现售房屋，当事人对现售房屋实地勘察后可以在合同中直接约定总价款。

第二十条规定：按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。

合同未作约定的，按照以下原则处理：

（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％）的，据实结算房价款；

（二）面积误差比绝对值超出3％时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人补足；超出3％部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3％以内（含3％）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3％部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。

产权登记面积－合同约定面积

面积误差比＝――――――――――――― ×100％

合同约定面积

这是调整面积差异的比较细致的规定，实践中可以依照该规定处理此类纠纷。

总之，当发生商品房面积差异时一定要分清责任，在此基础上确定处理方法，这样才能从根本上消除矛盾，真正解决纠纷。

在商品房买卖实务中，还需要强有力的法律来约束面积差异问题，虽然有相关的司法解释和管理办法，但笔者认为力度还要加大，杜绝面积差异问题的发生。

参考文献：

第2篇：房屋买卖合同简单范本范文

优秀二手房买卖合同范本

卖方：____________________(以下简称甲方)

住所：邮政编码：

卖方一(丈夫)：卖方二(妻子)：

联系电话：联系电话：

身份证号：身份证号：

买方：____________________(以下简称乙方)

住所：邮政编码：

买方一(丈夫)：买方二(妻子)：

联系电话：联系电话：

身份证号：身份证号：

为房屋买卖有关事宜，依照《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其它有关法律、法规之规定，甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，甲方自愿把下列房屋卖给乙方所有，订立合同如下，以资共同信守执行。

第一条房屋状况

房屋地址：

幢号：室号：套(间)数：建筑结构：

总层数：产权证号：用途：

建筑面积(平方米)套内建筑面积(平方米)

该房屋的土地使用权取得方式“√”：出让划拨(以上项目请按《房屋所有权证》填写)

第二条产权状况

甲方首先确保该房产为甲方所有、产权明晰，手续齐全合法，土地产权清晰，市政规划不受影响，不存在单位房屋侵权、不存在房产查封冻结、不存在继承人共有、不存在家庭共有、不存在交易时租赁等情况，产权清楚无纠纷、无抵押、无设定他项权力，若有问题由甲方负责解决，并承担由此产生的全部责任。

交易后如发现产生于该房屋及其附属物所有权转移之前的有关产权、债权、债务等的纠纷仍由甲方承担一切责任。

第三条房屋价款与付款方式

甲乙双方商定成交总价款为人民币：元(大写：)在履*产交易时，待甲乙双方到房产交易单位办理完房产过户手续后3日内，乙方一次性将房款付给甲方，甲方收到房款时应立收据以此作证。

第四条过户及交接宜

甲方应在本合同签定之日起30天内协助乙方办理完房产过户手续。乙方房款付清后，甲方要确保在年月日前将上述房屋交付给乙方。

第五条户口迁移事项

甲方应在年月日前将该房产内的户口迁出。

第六条税费分担

在办理交易手续时，甲乙双方应提交所有相关证件，遵守国家房地产政策、法规，并按规定缴纳办理房地产过户手续所需缴纳的各项费用，经双方协商，除了违反国家法律法规和政策规定由甲方负担的费用外，由乙方支付。

第七条违约责任

本合同经甲乙双方签章后生效，对双方都具有约束力，应严格履行。如乙方：“1、未按第三条规定履行付款义务;2、未按第四条规定履行交接项;”均视为乙方违约，在继续履行合同的同时需向甲方承担违约责任，支付违约金人民币元(大写：)并赔偿相应损失。

第八条其它约定

一、甲方保证已如实陈述上述房屋权属状况和其他具体状况，甲方保证所交付房屋的质量基本与口头承诺一致，房屋的主体工程不出现重大的质量问题，即墙体、屋顶、地板平整无裂缝，水电线路畅通正常，下水道无堵塞，大阳能、卫生间、电话线等设施能正常使用。

二、甲方将产权转让给乙方的同时要确保该房屋占用范围内土地使用权、公共维修基金都同时转让。

三、甲方确保结清房主年月日之前的各种费用，即物管费、煤气费、水电费、垃圾清理费等。

四、甲方的油烟机、卫生间浴霸、照镜、毛巾架、墙柜等基本设施留给乙方使用。

五、本合同共贰页，一式叁份，甲、乙双方及房管部门各壹份。

备注：双方愿按国家规定各自交纳相关税、费及办理有关手续。未尽事宜，双方愿按国家有关规定办理。如发生争议，双方协商解决;协商解决不成时，双方愿依法向管辖地人民法院起诉。

甲方(签名并盖章)：

乙方(签名并盖章)：

_____年____月____日

二手房买卖合同范本参考

甲方(卖方)：乙方(买方)：

甲、乙双方就房屋买卖事项，经协商一致，达成以下合同条款：

一、甲方自愿将坐落在市区路号楼单元室(建筑面积平方米，储藏室平方米，产权证号)房地产出卖给乙方，并将与所出卖该房产的相关的土地使用权同时出卖给乙方(附房产证复印件及该房产位置图)。

二、双方议定上述房地产及附属建筑物总价款为;即人民币小写元。

三、乙方在签订本合同时，支付定金三十万元整，即小写300000元。

四、乙方支付定金之日起2个月内，向甲方支付首付款(定金从中扣除)，首付款之外的款项通过银行住房按揭方式交付(有关期限和程序按照所在按揭银行规定办理)。

五、甲方保证该房产合法、权属清楚、有合法的土地使用权(已交纳土地出让金)。

六、办理房产证手续所产生的有关税费由甲方承担。

七、乙方支付首付款后，甲方即积极配合乙方办理有关房产过户手续，待房产过户到乙方名下之时，乙方应向甲方付清全部房款余额。

八、甲方应在1个月前将该房产交付乙方;届时该房产应无任何担保、抵押、房产瑕疵，无人租住、使用;无欠账，如电话费、水电费、物业管理费、取暖费、入网费、有线电视费等。

九、本合同签订后，如一方违反本合同条款，该方应向对方支付五十万元的违约金;一方如不能按规定交付房产或按规定支付房款，每逾期一日，应向对方支付五十元罚金，逾期30日视为毁约;如因政府及银行规定，本合同涉及房产手续客观上不能办理过户或银行不能办理按揭导致合同解除，不适用本条款。

十、本协议一式两份，具有同等法律效力，自双方签字之日生效。

十一、附加条款：

1、转让过后，甲方不的以任何借口干涉乙方对房屋的修改。

2。

3。

甲方(卖方)：(印)身份证号：乙方(买方)：(印)身份证号：

年月日

简单的二手房买卖合同范文

卖方(以下简称甲方)：____________

姓名：______(身份证号码)：____________

地址：____________联系电话：____________

共有人：______姓名：______(身份证号码)：____________

地址：____________联系电话：____________

买方(以下简称乙方)：______

姓名：______(身份证号码)：____________

地址：______联系电话：____________

第一条房屋的基本情况：甲方房屋坐落于______;位于第______层______户，房屋结构为____，房产证登记面积________平方米，地下室一间，面积______平方，房屋权属证书号为______。

第二条价格：以房产证登记面积为依据，每平米______元，该房屋售价总金额为______万元整，大写：______。

第三条：付款方式：乙方于本协议签订之日向甲方支付定金______元整，小写：______(大写______)，余款______元(大写______)在房屋过户手续办理完毕之日支付。

第四条房屋交付期限：甲方应于本合同签订之日起______日内，将该房屋交付乙方。

第五条乙方逾期付款的违约责任：乙方如未按本合同第三条规定的时间付款，甲方对乙方的逾期应付款有权追究违约责任。自本合同规定的应付款限期之第二天起至实际付款之日止，每逾期一天，乙方按累计应付款的____%向甲方支付违约金。逾期超过____日，即视为乙方不履行本合同，甲方有权解除合同，追究乙方的违约责任。

第六条甲方逾期交付房屋的违约责任：除不可抗拒的自然灾害等特殊情况外，甲方如未按本合同第四条规定的期限将该房屋交给乙方使用，同时，本房屋目前尚处于出租状态，甲方应按照乙方的意愿解除原租赁关系或把租赁权转给乙方。乙方有权按已交付的房价款向甲方追究违约责任。每逾期一天，甲方按累计已付款的____%向乙方支付违约金。逾期超过____日，则视为甲方不履行本合同，乙方有权解除合同，追究甲方的违约责任。

第七条关于产权过户登记的约定：甲方应协助乙方在房屋产权登记机关规定的期限内向房屋产权登记机关办理权属过户登记手续。如因甲方的原因造成乙方不能在房屋交付之日起__________天内取得房地产权属证书，乙方有权解除合同，甲方须在乙方提出退房要求之日起____天内将乙方已付款退还给乙方，并按已付款的____%赔偿乙方损失。

第八条：签订合同之后，所售房屋室内设施不再变更。甲方保证在交易时该房屋没有产权纠纷，质量符合国家有关规定，符合房屋出售的法定条件。房屋交付使用之前的有关费用包括水、电、气、物业、有线等费用有甲方承担。由此引发的纠纷有甲方自行处理，于乙方无关。

第九条：甲方保证在办理完过户手续之日起日内，将户口迁出，逾期超过______日，乙方每日按已付款的____%收取违约金。

第十条：因本房屋所有权转移所发生的税费均按国家的有关规定由甲乙双方交纳。

第十一条：本合同未尽事项，由甲、乙双方另行议定，并签订补充协议。

第十二条：本合同在履行中发生争议，由甲、乙双方协商解决。协商不成时，甲、乙双方同意由方所在地人民法院起诉。

第十三条：本合同一式二份，甲、乙双方各执一份，甲、乙双方签字之日起生效。均具有同等效力。

甲方：____________(签字，指纹)乙方：____________(签字，指纹)

第3篇：房屋买卖合同简单范本范文

一、传统的物权行为概念

物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。［③a］但实际上，物权行为制度早在罗马法中便已存在。例如罗马法上的交付（traditio）要求当事人一方以移转所有权的意思，移交物件于另一方，才能移转所有权。“在古典法和优士丁尼法中，对占有的转让可以通过某些隐蔽的和准精神方式加以完成，几乎是通过双方合意来宣布对所有权的转让”。［④a］另外，罗马法上的要式买卖（mancipatio）也强调物权移转必须采取一定的方式，在要式买卖契约中，不得附带条件、期限或负担。这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响，萨维尼也正是在总结和解释罗马法制度的基础上创设了物权行为理论，并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。

究竟什么是物权行为？萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道：“私法上契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用。交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约”。［①b］萨维尼的这一论述包含了三项重要原理；第一，物权行为的独立性原理。因为，他认为交付是一个独立的契约，它是独立于债权契约的“一个真正的契约”，与买卖契约完全分离的。它与买卖契约即原因行为并非同一个法律关系。［②b］第二，交付必须体现当事人的独立的意思表示，由于这一独立意思表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。［③b］第三，交付必须以所有权的移转为目的，物权行为的实施旨在使物权发生变动。

萨维尼的上述思想虽包含了物权行为的重要原理，但并未明确提出物权行为的概念，后世对物权行为的界定，历来众说纷纭，从我国学者的论述来看，大体上有以下几种观点：

第一，从物权行为的目的出发界定物权行为。如史尚宽先生认为，“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。”［④b］郑玉波先生认为：“……物权变动之原因虽多，但最重要者厥为法律行为。此种法律行为，系以直接发生物权之变动为目的，故亦称物权行为”。［⑤b］第二，从物权行为的构成角度界定物权行为。如姚瑞光先生认为：“物权行为，由物权的意思表示，与登记或交付相结合，而成之要式行为。［⑥b］谢在全先生认为：“物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为”。［⑦b］王泽鉴先生也认为：“惟无论我们对物权行为采取狭义说或广义说，依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付（动产）或登记（不动产）二项要件，则无疑问”。［⑧b］

第三，从独立性和无因性角度界定物权行为。如钱明星先生认为，物权行为是指物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还有以直接发生物权变动为目的的物权合同（物权行为）。［⑨b］

比较上述三种观点，我认为都不无道理。但是第二种观点较为全面地体现了传统的物权行为理论，尤其是萨维尼的物权行为理论。根据这一观点，传统的物权行为是指以物权变动为目的，并须具备意思表示及交付或登记二项要件的行为。其特征是：

1．物权行为以物权变动为目的。也就是说以设立、变更或消灭物权关系为目的，此与债权行为不同。债权行为是以发生给付义务为目的法律行为，所以它又称为负担行为。而物权行为是以发生物权变动为目的的行为，它又称为处分行为。［⑩b］由于物权行为将发生物权变动，因此行为人应对标的物享有处分权，“而于负担行为，则不以负担义务者对给付标的物有处分权为必要。［①①b］

2．物权行为以交付或登记为其生效要件。物权行为是以物权变动为目的，但单纯的物权变动的合意不足以发生物权的变动，还必须依赖于交付或登记行为。王泽鉴先生曾以买卖为例，指出了物权行为与债权行为的区别：

让与合意＋交付＝动产所有权之移转

买卖 ｛

│ 让与合意＋登记＝不动产所有权之移转

│

│ 意思表示 事实行为

│ （公示行为）

债权行为 物权行为（广义物权行为）

根据上图，王泽鉴先生认为，依广义物权行为概念，物权行为必须包括登记或交付。［①c］而我国台湾学者也大都接受了这一观点。正如谢在全所指出的，“不动产之物权行为，乃物权变动之意思表示，与登记、书面相结合之要式行为；动产之物权行为，乃动产物权变动之意思表示，与交付相结合之法律行为”。［②c］

3．物权行为必须具有物权变动的合意。既然物权行为以物权变动为目的，而物权变动必须经当事人达成物权变动的合意。此种合意学者通常称为物权契约。而狭义的物权行为理论，认为物权行为仅指物权契约，“物权行为就其固有意义而言，仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示”。［③c］物权合意直接决定了登记或交付行为的实施，由于交付或登记都是基于物权合意而产生的行为，无论是通过交付或登记设立所有权或他物权都取决于物权合意的内容。物权合意的存在是物权行为独立于债权行为的基础。从此种意义上说，物权合意是物权行为的核心。

以上几点归纳自萨维尼及其他采纳物权行为理论的学者所提出的观点，这些观点最初是由萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则和理论，不失为一种独特的法学研究方法。然而，随着社会生活的发展及法律文明的演进，过去的规则不一定符合现实的需要，不能将历史的规则照搬现实生活中，例如罗马法的要式买卖，随着简单商品经济的迅速、简便的内在需要，已在罗马帝政后期逐渐被废除，［④c］而在更进一步要求交易迅速简便的现代市场经济时代，更不可能采纳上述制度。所以，从罗马法的上述规则中抽象出的物权行为理论，并适用于现实动产或不动产的交易，其研究方法本身是值得怀疑的。

二、对物权行为的独立性理论的评述

所谓物权行为的独立性，是指物权行为与债权行为相互分离，而且是独立于债权行为之外的。［①d］债权契约仅能使当事人互享债权和负担债务，而不发生所有权移转的效果。只有通过物权行为，才能导致所有权的移转。以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移转，则当事人必须达成移转的合意，同时还要从事登记或交付行为。许多学者认为，物权行为的独立性是物权行为的基本特征，甚至有人认为它是物权法的基本原则。［②d］

承认物权行为独立性理论的学者，在阐述物权行为与债权行为的关系时，认为物权行为与债权行为可能发生四种不同的联系；一是物权行为与债权行为同时并存。例如，在特定物的买卖、赠与、互易等关系中，当事人订立债权合同，必须实施物权行为才能移转所有权。二是债权行为先于物权行为。例如，在不特定物的买卖中，债权行为仅能发生移转某不特定物所有权的义务，必须嗣后为物权行为才能使某不特定物的所有权移转。三是仅有债权行为而无物权行为，如雇用。四是仅有物权行为而无债权行为，如抵押的设立、即时买卖、即时赠与。［③d］

总之，主张独立性理论的学者认为，移转物权的合意与交付或登记行为的结合本身是独立于债权行为的，因此物权行为是独立的。

我认为物权行为独立性的观点不能成立。其根据在于：第一，所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中，不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。以买卖为例，当合人订立买卖合同的目的，就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此，移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容，如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。而且，当事人订立任何一份买卖合同，都必须对价金和标的物移转问题作出规定，否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定价金和标的物的移转问题，那么他们没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。因此，所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的，它本身不可能超出债权合同。正如有的学者所指出的：“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行”。［④d］“物权行为不过是原来债权行为意思表示的贯彻或延伸，并非有一个新的意思表示”。［⑤d］尤其是在许多情况下，买卖双方当事人在订立买卖合同后，便不再直接接触，从而也没有再作出意思表示的机会，根本不可能达成所谓的物权合意。

物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示，也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。张龙文先生指出，“盖债权契约，仅发生特定给付之请求权而已，债权人不得依债权契约而直接取得物权。故应认为债权契约以外，有独立之物权移转之原因即物权契约之存在”。［①e］我认为这一观点值得商榷。因为一方面，物权的变动并不需要物权移转的合意，即使就即时买卖、即时赠与来说，并非无债权合同而仅有物权合同。相反，在即时买卖、即时赠与关系中，当事人在达成买卖和赠与合意以后，并立即履行了债权合同，因而仅存在债权合同，而不存在所谓的物权合同，只不过这种债权合同是以口头方式表现出来而已。另一方面，债权合同也要发生物权变动的后果。例如，在买卖合同中，当事人约定移转价金和标的物所有权，实际上就是在债权合同中确定了物权变动。只不过是实际的物权移转必须待履行期到来以后，因当事人的实际履行才能发生，但这丝毫不能否认债权合同以移转财产权为内容的特点。

第二，就交付行为来说，它并不是独立于债权合意而存在的，交付的性质是实际占有的移转，从物权法的理论来看，单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转，例如出租人将房屋交给承租人，虽然实际占有发生移转，但所有权不发生移转。然而，为什么在动产买卖合同中，动产一旦交付就会导致所有权的移转呢？其原因在于，在交付以前，当事人在买卖合同中就已形成移转动产所有权的合意，因为该合意的存在，从而使动产一经交付便发生移转所有权的效果。如无所有权移转的合意，而只有使用权移转的合意（如租赁），则根本不可能因交付移转所有权。由此可见，交付效果不可能与买卖合同分割开来。尤其应当看到，实际交付标的物不是什么单独的行为，而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中，交付标的物是当事人应负的基本义务，而一个交付行为是否真正完成，取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付，或交付标的物有瑕庇，或交付标的物的数量不足，显然不符合合同的规定不能构成真正的交付。所以，如果将交付行为与买卖合同割裂开来，那么交付行为的正确和正当与否也失去了评价标准。

第三，就登记来说，其本身并非民事行为，而是行政行为。一切极力主张物权行为独立性的学者，也认为登记系公法上之行为，显然不能作为法律行为之构成部分。［②e］还有些学者进一步指出，“在不动产登记之情形，不仅时间上有差距，而且是地政机关依公法所为之行为，却指为私法上物权行为的一部分，实在是不论不类”。［③e］

民法确认不当得利返还请求权是否意味着民法承认物权契约的存在？所谓不当得利，是指无合法根据取得利益，而造成他人的损害。不当得利制度的根本目的在于剥夺受益人的非法所得，维护受益人与受损人之间的利益平衡。［④e］赞成物权行为独立性的学者认为，不当得利制度的创设就证明了物权行为独立性的存在，“盖如依债权契约即可移转物权，则债权契约无效之场合，物权仍属原主所有，原主仅得本于所有权请求回复占有，自不生不当得利返还请求权”。［⑤e］我认为，这一观点也是不能成立的。从我国大陆的民事立法来看，尽管在民法通则第134条所规定的返还财产的责任形式中，包括了不当得利的返还和原物的返还，但两者在性质上是不同的，它们在使用中既可以单独存在，也可以同时并存。一方面，由于返还原物以原物依然存在为要件，如果原物因不法占有人的利用而遭受损害，或者原物已改变了形态或转化为货币，则所有人可要求返还不当得利，而不要求返还原物。但如果原物依然存在，且未造成任何毁损，占有人也未对原物进行使用和收益，则所有人可以要求返还原物，而不能要求返还不当得利。另一方面，返还原物与返还不当得利的请求权可以同时并存。例如，占有人对原物已进行使用，并从中获得一定利益，而原物依然存在。在此情况下，所有人既可以要求返还原物，也可以要求其返还所获得的利益。正如德国学者Hedemann所指出的。“不当得利请求权，对于一切不能圆满解决之情形，负有调节人之任务”。［①f］不管是否承认物权行为的独立性，不当得利返还请求权和所有物返还请求权既可以发生竞合，也可以发生聚合。可见，不当得利制度的存在与物权行为是否存在是毫不相干的。

除德国立法与判例以外，绝大多数国家的立法和判例并不承认物权行为理论。法国采纳纯粹的意思主义，主张物权的变动，依当事人的债权意思表示即发生效力，而不须采取登记或交付等形式。瑞士法采纳登记或交付主义，即物权的变动，除债权意思表示外，还必须以登记或交付为要件。美国法则采纳契据交付主义，即有关不动产权利变动之情形，除让与人债权意思表示外，仅须作为契据（deed），交付给受让人，即发生不动产权利变动之效力，受让人可以将契据拿去登记，但一般而言（各州规定不尽一致），登记不是生效要件而是对抗要件。［②f］这些立法例各具特色，对促进和鼓励交易，维护当事人的利益，以及维护交易安全都发挥了重要作用。当然上述制度因强调某一方面的功能可能弱化了他方面的功能，但其薄弱之处依然可以通过其他制度加以弥补。可见，采纳物权行为理论并非世界各国立法通例。即使在德国，对物权行为理论的批评也甚多，例如德国学者基尔克对萨维尼的物权行为理论作出了尖锐的批评，认为这一理论是“学说对社会生活的”。因为按照这一理论，“到商店购买一双手套，当场付款取回标的物者，今后亦常非考虑到会发生三件事情不可。即，第一，债权法上缔结契约，由此契约所生债权关系，因履行而会消灭；第二，与此法原因完全分离之物权契约，为得所有权让与缔结；第三，除此二个法律行为以外，还须有行使‘交付’之法律上的行为。这完全是拟制的实际上此不过对于单一的法律行为有二个相异的观察方式而已。今以捏造二种互为独立之契约，不仅会混乱现实的法律过程，实定法亦会因极端之形式思考而受到妨害”。［③f］

三、对物权行为的无因性理论的评述

法律行为有要因和不要因之分。所谓要因，是指法律上的原因（Causa）；所谓无因，是指物权行为的法律效力不受债权行为的影响。正如谢在全指出的，“若债权行为会左右物权行为之效力，则该物权行为系有因行为（有因主义）。反之，倘物权行为之效力，不受其原因即债权行为所影响时，则该物权行为系无因行为（无因主义），具有无因性。”［①g］简言之，根据无因性理论，原因行为即债权行为的不成立，无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，物权行为一旦生效，仍发生物权变动的效果。

物权行为的无因性和独立性是联系在一起的，由于物权行为独立于债权行为之外，所以债权行为的效力不影响物权行为的效力。如果物权行为本身不能独立存在，那么无因性理论也就无法成立。通说认为物权行为无因性理论的优点主要在于：

第一，有利于区分各种法律关系，准确适用法律。根据无因性理论，法律关系非常明晰。以买卖为例，则分为三个独立的法律行为：一是债权行为（买卖契约），二是为转移标的物所有权之物权行为。三是移转价金所有权的物权行为，每个法律关系容易判断，且有利于法律适用。［②g］

第二，充分保护交易当事人的利益和交易安全。如前所述，根据物权行为的无因性，债权合同即使被宣告无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，买受人仍然取得所有权，而且将标的物移转给第三人时，第三人也能取得标的物的所有权，这对当事人利益和交易安全的保护是有利的，无因性避免了过分强调保护出卖人的利益，忽视对买受人利益保护的弊端，在整体上较好地平衡了当事人之间的利益。

第三，有利于完善民法体系。无因性理论对德国民法物权法和债权法的制订产生了重大影响，德国民法典的起草者认为，采纳物权行为理论有助于区分债权和物权。因此，该法典中许多条文都体现了这一理论，如《德国民法典》第929条要求具有所有权移转的合意并同时有物的交付，才能移转动产所有权。第1205条要求在一项动产上设立担保物权，必须具有设立该担保物权的合意并同时具有物的交付。正如德国民法立法草案理由所指出的：“比较古老的法典，尤其是普鲁士的一般州法以及Code

civil，常将债权法之规定与物权法之规定相混……。此乃对概念上之对立无正确的评价。此会困惑对于法律关系本质之洞察，同时也会威胁法律之正确适用。”［③g］而无因性理论正好解决了物权法与债权法的区分，从而有利于完善民法体系。

物权行为无因性理论有利于充分保障当事人的利益吗？我认为对此种论断需要作具体分析。试以动产的买卖为例，如果出卖方已交付标的物，买受方未支付价金，而买卖合同被宣告无效或被撤销。在此情况下，根据无因和有因理论的当事人利益状态是不同的。

依据有因性理论，标的物的所有权并不因交付发生移转，在法律上仍归出卖方所有，买受人必须返还原物。如果买受人宣告破产，则出卖人享有别除权，如果买受人将标的物卖给第三人，构成无权处分，出卖人可享有追及权，但如果第三人取得财产时出于善意，则可以取得标的物所有权。如果买受人在标的物上设立抵押、质押，则因为买受人对该标的物不享有所有权，依我国担保法的规定，此种设立抵押权、质权的行为应为无效。

而依据无因性理论，在买卖合同被宣告无效或做撤销以后，标的物的所有权因交付即发生移转，出卖人丧失所有权，所有权在法律上归买受人享有，出卖人不得向其主张返还原物，而不能请求其返还不当得利。如果买受人宣告破产，则出卖人不能享有别除权，而只能作为普通债权人参与破产财产的分配；如果买受人将标的物出卖给第三人，则为有权处分，出卖人不能享有追及权，而只能请求买受人返还因转卖所得的价金。第三人直接取得标的物时，即使是出于恶意（即明知或应知买卖合同已被宣告无效或被撤销），也得取得标的物的所有权。如果买受人在标的物上设立担保物权，由于担保物权具有优先于普通债权的效力，出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿。［①h］

从上述分析可见，无因性理论虽对买受人和第三人有利，但对出卖人却极为不利。因为出卖人在交付标的物而未获得价金的情况下，买卖合同因被宣告无效或被撤销，而不能享有对标的物的所有权，对其明显是不公平的。一方面，出卖人依据先前的合同已经作出了履行，交付了标的物，而买受人并未作出履行，这表明出卖人并无过错而买受人可能是有过错的，尤其是在买卖合同的无效或被撤销是因买受人的过错造成的情形下，否认出卖人对其交付的标的物的所有权，而承认有过错的买受人享有所有权，根本违反了民法的公平和诚信原则，而且也鼓励了交易当事人的不法行为。另一方面，出卖人虽然享有不当得利返还请求权、价金返还请求权或损害赔偿请求权，但这些请求都是债权请求权而非物权请求权，不能产生了优先于普通债权的效力，也不能对抗第三人。如果买受人破产，或将标的物低价转让等，在此情况下，出卖人仅享有债权请求权，根本不能维护其利益，甚至使其一无所获。如果使出卖人享有所有权，可以据此产生优先于普通债权或对抗第三人的效力，则可有力地保护出卖人的利益。

无因性理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益，但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的。因为买受人尚未交付价金，表明其没有依据先前的合同作出履行，买受人在自己未从事履行时，根本不能获得对方交付的财产的所有权。否则，可能会鼓励欺诈及其他违背诚信原则的行为。尽管合同被宣告无效被撤销，但买受人未作出对待履行可能是有过错的。假如此情形下承认买受人取得标的物所有权，则极大地鼓励了其过错行为。从民法上看，不管合同是否被宣告无效或被撤销，买受人在未作出对待履行以前，不应取得出卖人交付的标的物的所有权，更不能将标的物转让给第三人。如果允许买受人取得所有权，并可以自由转让，实际上是鼓励无权处分行为，这对交易秩序的维护无丝毫的作用。尤其应当看到，依据无因性理论，第三人在恶意的情况下，也能取得标的物所有权，这本身与所有权善意取得制度是违背的，而且不符合所有权取得的合法原则。

我国审判实践经验和民间习惯与无因性理论也是大相径庭的。例如，买受人在未支付价款的情况下，也能取得标的物的所有权；买卖合同被宣告无效后，买受人仍可转让标的物，第三人出于恶意也能取得标的物的所有权等等。这些规则，根本不可能为审判实践采纳，也不符合民间习惯，一些主张无因性理论的学者也认为该理论“违背生活常情，与一般观念显未有符”。［②h］

物权行为无因性理论是否有助于区分各种法律关系，并有助于法律适用？如前所述，物权合意本身是一种理论的虚构，就一个买卖关系，将其分成三个不同的法律关系即买卖合同、移转标的物所有权的物权行为和移转价金的物权行为。事实上这三种关系完全是虚构的，因为现实生活中只存在一种法律关系即买卖关系，不可能存在三种关系。从法律适用的角度来看，我认为，这一理论不仅无助于法律适用，反而使法律的适用更为困难。例如，按照承认物权行为的一般观点、物权行为是法律行为，故应适用法律行为的一般规定。［①i］事实上，由于独立债权合意的物权合意根本不存在，而交付或登记行为是事实行为，根本不是法律行为。尤其就交付行为而言，完全是一种履行合同的事实行为，如何能适用法律行为的一般规定呢？交付行为的正确和适当与否，只能依据合同而非法律行为一般规定来作出判断。

正是由于无因性理论存在着明显的弊端，许多学者利用解释的方法，尽量强调物权行为与债权行为的联系，提出了所谓物权行为无因性相对化理论。该理论共有三种：一是共同瑕疵说，该学说认为如果债权行为因为当事人欠缺能力，或因欺诈、错误、违法等原因而被宣告无效或被撤销，物权行为也因具有共同的瑕疵而因被宣告无效或被撤销。二是条件关联说，此说认为当事人可以依据其意思将物权行为的效力与债权行为的效力联系在一起。此种意思可以是明示，也可以是默示的，在很多情况下，可以解释当事人有默示意思。三是法律行为一体说，即将物权行为与债权行为统称为一个整体的法律行为，适用民法关于法律行为一部无效而导致整个法律行为无效的规定。因此，当债权契约无效时，物权契约也应该宣告无效。［②i］

我认为，上述无因性相对化理论也是值得商榷的。共同瑕疵说认为物权行为的效力要受到债权行为效力的影响，这不仅否认了物权行为的无因性，而且也动摇了物权行为独立存在的基础。条件关联说试图通过解释当事人的默示意思，使物权行为的效力系于债权行为上，此种观点实际上在很大程度上否定了物权行为的无因性，而且当事人默示的意思如何解释，在何种情况下进行解释，在实践中也是很难操作的。同时，由于物权的合意本身是一种虚构，此种所谓的解释也难免摆脱虚构的色彩。而法律行为一体说，一方面承认物权行为的独立性，并认为物权作为与债权行为是不同的法律行为，另一方面又认为物权行为与债权行为是一个整体的法律行为，这本身是相到矛盾的。这三种理论实际上反映了这样一种现象，即物权行为无因性理论具有明显的弊端，而承认物权行为的学者被迫对该理论作出某些修正。但修正的结果则在一定程度上否认了物权行为无因性理论。

物权和债权的区别并不意味着物权行为必须独立存在，且不受债权行为效力的影响。物权是直接支配物并排斥他人干涉的权利，债权是特定当事人之间请求为一定行为或不为一定行为的权利。物权与债权在性质上是有别的，但取得这两种权利的法律行为的性质在绝大多数情况下并无明显区别。［③i］也就是说，物权和债权的设定在很多情况下，都可以以同一个债权合同为基础。债权行为的效力直接决定交付行为的效力。如果债权合同被确认无效或被撤销，交付行为仍然有效（这就是萨维尼所说的“源于错误的交付也是有效的”理论），则使无法律根据的交付合法化，甚至使违法的交付行为也成为合法行为。例如，当事人一方故意欺诈对方，向对方交付假冒伪劣产品。此种交付如经受欺诈方要求撤销合同，当然是属于不合法的交付行为，不能承认其效力。而无因性理论承认错误的、甚至是违法的交付也为有效，这对交易安全与秩序的维护显然有害。

有一种观点认为，物权行为无因性理论为保护善意的第三人提供了充足的理论基础，［①j］这显然也是不能成立的。因为按照物权行为无因性理论的本旨，物权行为的效力不受债权行为的影响，不管原因行为是否合法有效，不管第三人取得财产是善意还是恶意，均可以取得对财产的所有权，这完全不符合善意取得制度的私法本意。因为善意取得制度设立的宗旨在于保护善意且无过失的第三人，而如果根据无因性理论，第三人在取得财产时基于恶意且具有过错，也能取得所有权，这根本不符合善意取得的宗旨。也正因为如此，我认为不宜采纳物权行为无因性理论，而认为债权行为一旦确认无效或被撤销，物权行为自然无效或一同被撤销。如果受让人已将财产转让给第三人，则可以通过善意取得制度对第三人进行保护，较之物权行为无因性理论，善意取得制度不仅有利于保护善意第三人，而且因其可以区别第三人是善意还是恶意的不同情形，以决定是否对其进行保护，也能体现社会公平正义和诚信原则的要求。

还应看到，萨维尼“源于错误的交付也是有效的”无因性理论，极有可能纵容受让人与第三人之间恶意串通，损害出卖人利益。例如，受让人通过欺诈方式取得了出卖人交付的某项具有重要价值的特定物，为防止出卖人追夺该物，遂与第三人恶意通谋，以虚假的买卖合同将该物转让给第三人，而按照无因性理论，买卖合同尽管因欺诈而被撤销，受让人和第三人尽管都具有恶意，但仍能取得该物的所有权，这显然是不妥的。

四、我国民法是否应采纳物权行为

我国现行民法是否已采纳了物权行为理论，对此存在两种截然对立的观点。一种观点认为，我国民法不承认物权行为。［②j］另一种观点认为我国民法和司法实践，均已不自觉的承认了物权行为。［③j］这两种观点，那一种更符合现行立法规定，值得探讨。从我国现行立法规定来看，确实承认了登记或和交付为物权变动的要件，就动产所有权移转而言，我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”就不动产所有权的变动而言，我国法律明确要求，不论是土地权属的变更，还是房产所有权的变更，均应当办理登记。［④j］还应当看到，我国现行立法对许多物权的设定要求采取书面形式，如《担保法》第38条规定，“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”从上述规定来看，我国现行立法在物权的变动上并未采纳法国法的纯粹的意思主义，认为物权的变动不能仅以债权意思表示即发生效力，还必须采取交付、登记或书面形式，才能发生物权变动的效力。

那么，这是否意味着我国民法采纳了物权行为理论？我认为，我国民法并未采纳这一理论，其根据在于：

第一，就动产来说，我国民法从未承认动产所有权的移转必须具有物权合意。民法通则第72条规定，“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”梁慧星教授认为，此处所说的“合同”，当然是指债权人合同，包括买卖合同、互易合同、赠与合同等。所说“其他合法方式”首先是指民法方式，如继承、遗赠等。其次应包括法院判决、拍卖，最后应包括某些公法上的行为，如征用、没收等。［①k］我认为，这一解释是完全符合立法本意的。因此，该条并未要求当事人在债权合同之外，另订物权合同，并基于该合同交付动产，移转动产所有权。从我国现行《经济合同法》关于购销合同中供方必须按照合同的规定交付产品的规定来看，［②k］我国司法实践历来将动产的交付作为履行债权合同对待的，而未承认交付行为是独立于债权行为之外的物权行为。如果买卖等债权合同被宣告无效或被撤销，当事人应依据法律规定，返还原物，恢复原状，而绝不能因交付行为而取得所有权。

第二，就不动产来说，有关不动产合同的内容，尽管常常在物权法中加以规定，［③k］但我国法律历来认为有关房地产转让的合同，本质上也是一种民事合同，并应适用民法关于合同的一般规定。在这点上，它与债权合同并不存在差异。我国法律也不承认在不动产转让合同中存在债权合同和物权合同两个合同，不动产的交付也是依据不动产买卖合同所产生的义务，而不动产的登记也要以不动产买卖合同为依据。例如，依据房屋买卖合同，买受人须履行支付价款的义务，出卖人履行交付房屋并协助买方到不动产所在地的房地产管理机关办理不动产过户登记手续的义务。最高人民法院1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条规定，“转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。从这一司法解释来看，它并未承认登记或交付行为是独立于买卖合同之外的物权行为，而是买卖合同履行行为的组成部分。如果一方不履行交付、登记手续，另一方有权依据合同要求其履行。在我国司法实践中，如果当事人之间订立不动产买卖合同中，因具有欺诈、胁迫或违法等，被法院确认为无效或被撤销以后，即使不动产已交付、登记，也应撤销登记。这就表明我国司法实践并未承认物权行为的无因性。

第三，就抵押权、质权、土地使用权的设定来说，尽管我国法律规定，这些合同的订立要求采用书面形式，这只是对合同形式要件的规定，它并未要求在债权合同之外另外订立物权合同。至于法律要求抵押物必须办理登记，质押合同自质物移交给质权人占有时生效等，也并不是对物权行为的规定，只不过是对抵押合同、质押合同的生效要件所作的规定。也就是说，这类合同的生效不仅要求当事人之间的合意，而且还应符合形成要件的规定才能生效。

总之，我国现行立法并未承认物权行为的存在，现行立法对交付、登记等物权变动的要件规定，主要是出于公示的要求，不能成为物权行为存在的依据。概括来说，我国民法的规定类似于瑞士法的立法模式。此种模式要求物权之变动，除债权意思表示外，还须以登记或交付为要件。［④k］而此种模式与德国法的模式是完全不同的，从中国的实际情况来看，采取此种模式而非物权行为模式，其优越性明显地表现在：第一，它符合我国的立法传统，而且易于被执法者理解和掌握。而物权行为理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国法学思维方式对抽象化之偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的。”［①l］第二，我国的立法模式切实反映了各种纷纭复杂的动产交易和不动产交易的内在需要，体现了市场活动的一般规律，而且完全符合我国现实生活常情。可以说，这一模式是本土化的产物，对于规范本土上的交易关系具有其他模式不可替代的作用。而德国的物权行为理论将现实生活中某个简单的交易关系，人为地虚设分解为三个相互独立的关系，使明晰的物权变动过程权端复杂化。这不仅不象有的学者所声称的“物权行为理论追求的，是建立精确、细致、安全、公开的法律体第，它只能为复杂而又层次较高的市场经济服务。”［②l］相反，它使本身简单明了的现实法律过程徒增混乱，有害于法律的正确适用。［③l］所以德国学者批评这一理论是“学说对实际生活的”是十分恰当的。第三，我国的立法模式能够有效的、平等地保护交易当事人的利益，不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益，并平等地加以保护，而物权行为无因性理论，割袭交付、登记与原因行为的关系，虽然强调了对买受人的保护。但忽视了对出卖人的保护。第四，我国立法模式能够有效的维护交易安全和秩序，同时藉助于善意取得制度，也可以有效地保护善意第三人。而物权行为无因性理论，主张“源于错误的交付也是有效的”，第三基于恶意也能取得所有权，买受人在买卖合同被确认无效后仍能转卖标的物等。这些规则不仅不利于维护交易安全，同时也将破坏交易秩序。

总之，我认为，物权行为理论尽管被德国立法和实务所采纳，但并不符合我国的实际情况。朱苏力先生曾经指出：“现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国本土资源中演化创造出来。”［④l］法治建设必须借助于本土资源。德国的物权行为理论符合德国人的抽象化偏好，但并没有被其他国家立法和实践所接受，反映了法律本土化的必要性。同样，按照法律本土化的要求，我国物权立法也不宜采纳这一理论。而只能从我国实际需要出发，进一步完善我国现行的立法模式和规则体系。

我认为，我国物权立法和实务不宜采纳物权行为理论，并不妨碍在学说上对这一理论展开深入研究。同样，从理论上看，借用物权合同的概念概括某些合同，揭示其不同于其它类型的合同的特点，也可能是必要的。根据我国许多学者的观点，我国民法中的合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的合意，合同为发生债权债务关系的法律事实，债权债务关系为合同发生法律效力的后果，所以合同毫无疑问只能是债权合同。［⑤l］这一观点是有一定道理的。但如果采纳这一合同概念，虽能概括绝大多数民事合同，但对某些合同却给以概括其中。这些合同主要是指抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，这些合同具有不同于一般债权合同的特点，表现在：这些合同均以设立、变更、终止物权为目的，且具有特定的形式要件的要求。如对抵押等合同来说，法律不仅要求采用书面形式，而且由于这些合同在内容上涉及物权的变动，因此要求当事人必须办理登记或交付手续，才能满足公示的要求。尤其应看到，这些合同不仅受合同法，而且受物权法的规范。一般债权合同主要受合同法的调整，并且通常作为有名合同在合同法中加以规定。而抵押合同等，虽然也适用合同法的一般规则，如合同的订立、变更、解除、违约责任等。但这些合同主要是在物权法中加以规定。因此，也要受物权法调整。所以，我认为采用梁慧星教授所主张的狭义的合同概念，将民事合同限于债权合同的范围，那么，可以将债权合同所不能包括的抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等在学理上统称为物权合同，它们和债权合同一样都属于合同的范畴，但在学理上可以将其归为两种不同的类型。作出此种区分，有利于增加合同分类的科学性，也有利于法律的适用。当然，这只是一种学理上的分类，并不需要在立法上采用明确的物权合同的概念，尤其是如果不采用狭义的合同概念，而适当拓宽合同的概念，将民法通则第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，解释为不仅仅是设立、变更和终止债务关系，而且包括设立、变更和终止物权关系。将现行法规定的各种民事合同都作为合同法的有名合同对待。在此情况下，就不必在学理上区分并使用债权合同和物权合同的概念，无论合同具有什么样的特点，只要它们符合民法通则第85条的规定，都可统称为合同，并适用合同法的规定。至于物权法中有关合同的规定，都可以看成是合同法的有机组成部分。

〔作者单位：中国人民大学〕

①a 参见孙宪忠《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。

②a 参见申政武《论现代物权法的原则》，载《法学》1992年第7期。

③a 王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，台北1975年出版，第275页。

④a 彼德罗·彭梵得《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第211页。

①b 王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，第283页。

②b 参见孙宪忠；前揭文。

③b 同①。

④b 史尚宽《物权法论》，台湾荣泰印书馆1979年版，第17页。

⑤b 郑玉波《民法物权》，台湾三民书局1963年印行，第35页。

⑥b 姚瑞光《民法物权论》，台湾海天印刷厂1988年版，第18页。

⑦b 谢在全《民法物权论》（上册），台湾五南图书出版公司1995年版，第68页。

⑧b 同⑦。

⑨b 参见钱明星《物权法原理》，第48页，北京大学出版社，1994版。

⑩b 参见王泽鉴《民法学说与判例研究》，第5册，第112页。

①①b 同⑦。

①c 王泽鉴《民法学说与判例研究》，第一册，第278页。

②c 谢在全：前揭书，第67页。

③c 同①，第277页。

④c 参见周楠《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994版，第306页。

①d 谢在全：前揭书，第69页。

②d 申政武，前揭文。

③d 参见张龙文《民法物权实务研究》，台湾汉林出版社1977年版，第4页。

④d 董安生《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第166页。

⑤d 谢哲胜，前揭文。

①e 张龙文，前揭书，第4页。

②e 王泽鉴《民法物权》，第1册，台湾1992年版，第67页。

③e 谢哲胜，前揭文。

④e 参见王泽鉴《不当得利》，台湾三民书局，1990年版，第12页。

⑤e 张龙文，前揭书，第4页。

①f Hedemann,Schuldrecht,3Auf.1949,S 330 334.

②f 参见谢哲胜，前揭文。

③f 转引自刘德宽《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局1979年版，第468页。

①g 谢在全，前揭书，第70页。

②g 参见王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，第284页。

③g 刘德宽，前揭书，第468页。

①h 参见梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年版，第157页。

②h 王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，第286，287页。

①i 参见史尚宽《论物权行为之独立性与无因性》，载郑玉波主编《民法物权论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司1984年版，第4页。

②i 参见王泽鉴《民法学说与判例研究》，第1册，第287页。

③i 参见谢哲胜，前揭文。

①j 孙宪忠前揭文。

②j 参见梁慧星《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。

③j 参见《城市房地产管理法》第60条、61条；《土地管理法》第10条；《城市和有房屋管理条例》第6条。

④j 参见牛振亚《物权行为初探》，载《法学研究》1989年第6期。

①k 梁慧星《民法学说判例与立法研究》，第126页。

②k 参看《经济合同法》第17条。

③k 参见《城镇国有土地使用权或让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》。

④k 刘德宽，前揭书，第466页。

①l 梁慧星《民法学说判例与立法研究》，第122—123页。

②l 孙宪忠，前揭文。

③l 同②，第122页。

第4篇：房屋买卖合同简单范本范文

关键词：契约效力；管制性强制规范；国家利益；社会利益；公共利益

中图分类号：DF522文献标识码：A

民法从近代走到现代，滥觞于罗马法并盛行于近代的私法与公法泾渭分明的界线似乎已被颠覆，所有权开始受到限制，契约自由不再绝对，私法公法化、公法私法化无论在理论还是实务上似乎已成为无法避免的历史潮流。具体到制度、规范的层面，作为私法自治集中体现的契约效力的诊断也已经从内部走向外部，各国契约法都类似地规定当事人的契约行为不得损害社会利益，不得损害国家利益，不得违反法律、行政法规的强制性规定。我国合同法第52条对此也作了明确的规定，并且无论在理论上还是在实务界通说认为凡违反法律、行政法规强制性规定者即为无效。笔者几年以来一直对此持怀疑态度，最高法院也最终于2007年5月在全国民商事审判工作会议上对此有了较为明确的态度。现代社会关系纷繁复杂，利益主体及其内容也极其多样化，如果因为意思自治侵犯公法秩序、社会法秩序就简单适用公法、社会法优位于私法的理念而判私法自治无效，这将会侵害私法主体的利益，更不利于我国私法秩序的构建、私法理念的培养，不利于转型期市场经济的建设。为此，本文将从关涉私法自治的强制性规范着手，同时运用目的法学的方法，试图探索我国契约法上关于私法自治违反强制性规定时其效力问题的制度设计。

一、利益的分化与管制性强制规范的产生

(一) 民法从近代到现代的发展――以利益分化为视角

近代民法在公法、私法完全分离的架构下，以个人主义为基础，崇尚个人理性，在整个市民社会内部不存在社会利益，而只有个人利益，并进而认为个人利益的达致就是整个社会的福祉。在契约法上，本着对当事人合意的尊重，个人主义思想赋予了当事人合意的正当性，因此在近代民法构建论的基础上赋予了当事人意思以外在的法律效力，这就是近代民法上的契约自由绝对时期。这个时期的契约法几乎完全是由任意性规范构成，私法上完全遵循“私法的世界里，公法不得入内”的理念。不过，这个时期私法之内契约法之外仍然有诸多的强制性规范制约着契约的成立、生效，这些强制性规范多存在于物权法、人格权法及婚姻家庭法中。然而这些强制性规定的性格大异于由类似我国合同法第52条之（五）所导入的强制性规定。这种私法内部强制性规定的性格容后一并论述。另外值得一提的是，《法国民法典》在制定之初将契约自由发挥到极致的同时，同时第6条也明确规定：个人的约定不得违反公共秩序和善良风俗的法律……。这是法国民法关于公序良俗的规定，但是就像有学者指出的，法国民法中的公序良俗是以“公序”为中心来设计整个公序良俗制度的［1］，追究其原因，笔者认为，在法国资产阶级革命时期，不仅私法理念极为发达，同时也形成了完整的公法理念来支持法国大革命，公法、私法二者泾渭分明，互不干涉，规定以“公序”中心的公序良俗其意旨在禁止私法主体通过约定恶意侵犯公法秩序，而不是公法来积极干涉私法关系，与现代私法中的国家强制明显不同。

法律是社会关系的调整器。 随着社会的发展，社会利益关系日趋复杂，人们逐渐意识到“原子论”的社会观是错误的，古典经济学上的“经济人”理论只是一个理想的假设，社会本身即是一个区别于个人的有机整体，有其自身的利益，即社会利益，为了保护这种社会利益国家必须利用强制性规范限制当事人的意思自治。与此同时，随着经济的膨胀，私人有限理性导致的市场失灵频频发生，制度经济学派的经济学家开始憬悟到，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者，国家为了公共利益开始积极主动地介入干涉私法关系，不再仅仅限于规定一个消极的原则性的公序良俗条款。国家对私法领域的强制性干涉即体现在民法典之内，也体现在民法典之外的特别民法以及行政法、甚至刑法当中，这些强制性规范只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已［2］，一定程度上体现了对私法关系的综合调整趋势。随着这种国家角色的演变，法律规范乃至法律体系都在发生变化，19世纪末作为相对独立的法律部门――经济法开始产生。经济法是“国家干预经济的基本法律形式”，“经济法的调整对象是国家需要干预的社会经济关系”［3］，而这里的经济关系应当认为是继承了早期经济法“纵横统一论”的思想，包含了横向的经济关系及纵向的经济关系。在性质上通说认为经济法具有以公法为主、公法私法兼顾的属性。也有学者从社会利益的特殊性入手，认为在公法与私法夹缝中滋生出了第三法域――社会法，并认为社会法与经济法不同，社会法仅以社会利益为保护对象，社会法主要以相对强制性规范为主［4］。笔者在这里无意也没有必要追问法律体系内部门法重新洗牌的正当性，笔者只是描述在市民社会中，在意思自治存在着内忧外患的情况下，私法秩序内的法律规范出现了多样性。其实无论怎样，就像耶林所主张的，利益是法律的目的，就是因为新的利益的出现，导致了新的法律规范的产生，多表现为不同性格的强制性规范，本文的意旨就在解释这些不同性格的强制性规范对私法自治的影响。

（二）强制性规范的类型及其对契约效力的影响

1.强制性规范的类型――权限规范、禁止规范与强行规范

在法律理论上，法律规范从规范的适用是否取决于当事人的意志为标准，分为强制性规范和任意性规范。强制性规范是不得以当事人的意志排除适用的法律规范；任意性规范是由当事人的意志排除适用的法律规范，契约法是典型的任意法。强制性规范是国家强制的法律表现形式。其实如前所述，即使在契约自由绝对时期，私法内部的仍然存在诸多的强制性规范，国家强制处处可见。然而，这种强制性规范与后来出来的国家为了社会利益、公共利益及国家利益从私法秩序外部或站在私法秩序整体的高度上对民事行为的强制性质不同，前者根据学者的解释，笔者尚且称其为权限规范［5］，它应当是私法上独有的一种强制性规范；而后者国家干预的形式主要表现为要求人们当为或当不为一定的行为，也就是传统法学理论上的强行规范（义务规范、命令规范）和禁止规范，属于管制性的强制性规范。

（1） 权限规范

权限规范是指在私法秩序内部私人对权利处分的界限性规定，而不是去禁止人们的行为，比如物权法第164条：“地役权不得单独转让”，该规定只是对地役权人的权利处分作出限制，但并不是绝对禁止其转让行为，如果地役权人和供役人以及受让的第三人达成转让协议，法律也不应当禁止。权限规范通常还表现在比如有关民事法律关系成立的规定，有关权利义务的基本类型的规定，还有一些技术性的规定。从根本上讲，这种强制性规范属于自治法的范畴，属于私法秩序内部的规范，仍然属于私法秩序构建的问题。它们不是国家从市民社会外部进行的“管制”，它们并不管制人们的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则。因此，就其功能而言,则在大多数情形下它们只是从另一个角度去支撑私法自治，为了更好地实现私法自治而已。就像苏永钦教授所言的这种强制性规范与国家的“管制”性强制性规范相比，它只具有“权限”的规范内涵，立法者完全没有禁止或强行一定“行为”的意思，它们表述的是法律上有权无权，或做不做得到的问题，而后者才是法律上允不允许做的问题［6］。拉伦茨教授也认为，某些强制性的法律条款不属于法律禁止规定的范畴，因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型，或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系，特别是契约关系，进行具体规定，从而限制了私法自治的适用范围。而且在大多数情况下，这种规范并不想阻止这类法律行为的实施，而更多的是希望对这类法律行为实施的可能性在范围上进行一般的限制，从而更好地引导这些法律行为［7］。民法上这种权限规范在与契约效力的联系上，典型地表现在物权法中的强制性规范。笔者在与一些同行讨论这些问题时，曾有人认为新颁布的物权法中规定的物权变动的原因行为与物权变动结果的区分原则事实上已经解决了合同法第52条之（五）所带来的问题。笔者认为，区分原则很大程度上是技术性规范，只是各国基于不同的法律文化背景做出的一个选择，对于利益的平衡、分配起不到关键性的作用，退一步讲，即使区分原则一定程度上解决了一些合同效力与物权法中强制性规定关系的问题，那也只是解决的私法秩序内部的问题，与契约法第52条所带来的问题相去甚远。契约行为对权限规范的违反，可能就该契约而言可能会判无效，但是它常常还有迂回完成交易实现契约目的的可能，它还可以通过民法上的诚实信用原则越过该权限而认定该契约有效。

（2）强行规范与禁止规范

强行规范又称为命令规范或义务规范，是指法律要求人们作出或必须作出一定的行为，体现的是一种必为性义务；禁止规范是指法律要求人们承担不作出一定行为的义务，体现的是一种禁为性义务。在私法上，这是国家“管制”私人行为的两种典型模式。由于这种规范分类以当事人意志与国家意志的关系为标准，加上传统观念上的“私法必须服从公法的利益”的影响，各国民法上几乎都规定法律行为违反强行规定或禁止规定的无效。例如台湾地区民法典第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”《德国民法典》第134条规定：“本法无其他规定者，违反法律禁止规定的法律行为完全无效。”《日本民法典》第91条规定：“法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时，从其意思。”根据反对解释，当事人意思表示违反了公共秩序时应当排除其意思的效力。鉴于各个国家或地区法典中关于法律行为的效力与强制性规范的关系这种明确无误的规定，其早期的司法实践也明确对此类契约裁判为无效。

但是，随着社会关系的发展，利益开始变得纷繁复杂，法律体系对社会关系进入了综合调整时期，对于违反强制性规范的契约行为一律否定其私法上的效力也并非必要，有时肯定其私法效力仅课以当事人承担公法上的责任也足以实现强制性规范的规范意旨。由此司法实践及学术界开始了对民法典中此类条款的重新审视。正如德国民法学家拉伦茨在其《德国民法通论》中所论：德国民法典第134条只是说明了，如果违反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的，则违反禁止规定的行为完全无效。但该条款并没有具体规定，什么情况属于完全无效。因此，需要对照法律的每一个具体的禁止规定，看它所规定的具体情况有什么样的法律后果。如果这种对照适用得不出任何其他的结果，才可以假定违反禁止规定的行为的后果是行为的完全无效。但是，如果认为任何违反法律禁止规定的行为都自动地成为完全无效的行为，就完全错了［8］。域外法在研究强制性规范对契约效力的影响上，对强行性规范或强制性规范的类型又逐渐形成了统一的认识：将强行性规范与禁止性规定进一步区分为取缔性规范（管理性规范）和效力性规范。

2.取缔性规范（效力性规范）与效力性规范及其对契约效力影响的研究现状

对于取缔性规范与效力性规范的定义，按照史尚宽先生的解释，效力规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔性规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的［9］。还有学者表述为，取缔性规范是以禁止、预防一定行为的发生为其直接目的，而效力性规范的直接目的是对于当事人通过一定的行为欲达到的私法效果的实现，国家不予帮助［10］。在我国尽管仅有少数学者对这一问题进行过研究，但司法实践也已开始对这一问题的关注，2007年5月最高法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上明确将强制性规定分为管理性规范和效力性规范并指出，管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强行性规范的，才应当认定合同无效［11］。

尽管学理甚至实践上都认同了关于效力性规范与取缔性规范的分类，但是在实务操作中如何区分以及如何认定效力性规范及取缔性规范确实一个极为麻烦的事情。如史尚宽先生所言对效力性规范与取缔性规范的区分“应探求其目的以定之”，并就四种情况做了分析，但在法律目的的探求上并没有根据“目的”的性质和类型形成较易操作的指导性原则，有时候又需通过法律规范本身的特征来区分效力性规范与取缔性规范，标准比较混乱。从法解释学的角度看，不能给法官在区分此两类规范时提供太多有益的帮助。在日本，对取缔规定与效力规定的区分认定上经历了四个发展阶段[注：日本法上，分为学说史前阶段；以末弘严太郎“法令违反行为之法律的效力”为标志，强调公法私法二元论的通说阶段；战后60-80年代修正通说阶段；以及90年代强调公法与私法相互支援、相互补充关系的新阶段。]，尽管形成的一些见解对司法实践具有具体的指导意义，但是笔者认为仍然没有形成具有较大普适性又较具有可操作性的原则。利益是法律的目的，王泽鉴教授也认为对取缔性规范及效力性规范的区分应当综合法规的意旨，法益的种类，衡酌相冲突的利益。笔者在本文中就意图从法律规范背后的利益着手，来分析强制性规范的不同性格，从而解释不同性格的强制性规范对契约效力的不同影响。

二、管制性强制规范与国家利益、公共利益与社会利益

国家对私人经济关系进行干预的典型形式就是利用法律中的强制性规范。而通说认为，国家干预私人经济关系的目的是为了保护国家利益、社会利益、公共利益等等，还有一种“社会公共利益”的语词。例如我国《宪法》第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，同时第五十八条规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效以及违反法律或者社会公共利益”， 《合同法》第五十二条规定“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（四）损害社会公共利益”的合同无效。但是，对于社会利益、公共利益、国家利益，他们各自的内涵和外延是什么以及他们之间的相互关系如何，在理论上都是一个难题，我国新颁布的物权法最终也没能给“公共利益”下一个定义。但是，出于司法实践中大量合同案件裁判的需要，又让我们不得不去对三种利益进行区分，因为不同的利益类型同个人利益产生冲突时导致的法律后果可能不同，也就决定了强制性规范的强制程度及性格不同。因此，笔者欲从三种利益的区分入手来分析自治与强制的奥妙。

（一）国家利益与公共利益

在我国法学界，有学者曾将国家利益直接等同于公共利益［12］，更多的学者认为国家利益和公共利益是有区别的， 有时候也是有矛盾的，但是通常情况下这种矛盾和区别是很难找出的，因此， 认为在我国社会主义条件下，国家利益和公共利益从根本上讲是一致的［13］。庞德在论述利益的分类时，他将社会中存在的利益分为个人利益、公共利益和社会利益。他所界定的公共利益为“涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会的名义提出的主张、要求或愿望”［14］。正因为康德的公共利益是从政治生活出发的，所以有人认为康德的公共利益是等同于国家利益的，当然也有人认为在康德这里国家利益是公共利益的下位概念。而笔者认为，从不同的方位考虑，国家具有多面性。从国家作为一个公法人的角度讲，国家利益应当完全区分于公共利益的。国家作为公法人，为了实现其存在的目的，在法律上除了享有政治利益外，还有经济上的利益，典型的是国家的税收征纳权，在这些政治利益及经济利益上国家是确定的唯一主体，如果从这个角度来界定国家利益，那么对国家利益的内涵和外延应该是没有争议的。

公共利益是一个极为抽象模糊的概念，它往往随社会的发展而发展，而且在不同领域不同情况下公共利益是不同的，很难对它作出统一的具体界定，因此有人说公共利益是一个特定历史语境中的话语。国内外的学者对它的理解可谓是千人千词，不一而论。但它又是一个极为重要的概念，它几乎是公权力向私法领域进军的唯一理由。在立法上我们经常见到的是“为了公共利益的需要”，“根据公共利益的需要”，“为了公共利益的目的”，“不得损害公共利益”等等样态来限制甚至禁止私法行为。因此，为了更好的保护私益，防止这些公共利益条款的滥用，我们有必要对公共利益做出一个相对明确的内涵和外延。首先，我们应当明确的是，公共利益是一切公共管理活动的出发点和最终目标，也是现代公共管理的本质问题［15］。因此，公共利益是与政府的职能相关的，随着现代政府权力的膨胀以及所谓的服务型政府的建立，公共利益更变得纷繁复杂，导致了公共利益的内容更加具有不确定性。其次，公共利益的主体是大众。公共利益是“公共的”利益，然而“公共”的这个范围到底有多大才能构成公共利益。国内外的学者对此已经达成了一般共识，一方面，它是多数人的利益，而多数人的界定范围起初以地域为标准，后来扬弃了这个标准而采用“利益效果所及的范围”［16］；两一方面，公共利益的主体具有不确定性，即具有开放性，任何人都可以接近，都可以享受，而不是封闭的或专为某些个人所保留，这说明公共利益的受益对象具有不确定性。再次，在界定公共利益时，虽然利益的“公众性”是一个不可忽视的标准，但在国家职能不断发展、社会福利日益完善的现代社会，确定公共利益不能仅以主体的数量性标准，而应将国家任务或国家的目的作为重要的判断标准［17］。在公共利益外延的把握上，有的国家和地区在立法上采取了列举式的方式，笔者认为鉴于公共利益内容的不确定性，对其范围无法进行具体的列举，职能根据法律的原则和精神为公共利益的界定规定一些原则性范围标准。笔者认为， 公共利益一方面包括现代服务型政府的一些社会公益性秩序；另一方面包括经济方面的公共秩序，这里经济上的公共秩序除刑法上保护的社会主义市场经济秩序外，主要体现在国家的市场经济调控法上所维护的利益秩序，；再次就是包括一些与基本法律价值相联系的有关个人的生命、健康、安全自由等的利益。从以上来看，国家利益与公共利益相比较，国家利益相对于公共利益有“私”的性质，在内容上也相对确定，在主体上就是国家，而公共利益的主体是大众，国家只是代表者。

（二） 公共利益与社会利益

在我们的法律里，更多人的认为社会利益和公共利益是同一的，在学术界也常常不加以区分。其实社会利益和公共利益是两个完全不同的利益。市民社会与政治国家具有不同的运作规律，市民社会相对独立于政治社会，是一个相对独立的自治体，作为一个有机的整体，它也有不同于个人利益的自己的利益。在庞德那里个人利益、社会利益和公共利益是并列的。在哈贝马斯那里，他认为“在私人所有的天地，我们可以区分出私人领域和公共领域”，“私人领域中也包含着真正意义上的公共领域，因为它是由私人组成的公共领域”［18］。这里的“公共领域”其实说成“社会领域”可能更准确些，它体现的是一种社会利益。我国专门研究社会法的学者董保华教授也认为，在私法、公法之外存在一个第三法域――社会法，是保障社会利益而存在的法。社会利益就其本性而言不是一种公法上的利益，而是一种私的利益，是市民社会中的利益［19］，国家干预的目的主要不是出于国家的目的，而更重要的是为了市民社会自身内部的利益。国家干预的原因一方面多是因为市民社会中的民事关系被扭曲，因此社会法的原则表现为对弱者进行倾斜保护，贯彻诚实信用原则；另一方面的原因是为了某些领域的市场秩序，其根本目的也是为了保护市民社会中个人主要是弱者的利益，例如对某些主体入市资格的限制、营业时间的限制等等；第三就是为了维护市民社会内部的秩序――善良风俗。综上看来，社会利益与公共利益是两种完全不同的利益。社会利益从根本上讲是私的利益，而公共利益严格来说应属于公法上的利益，国家是其代表者，而且公共利益是国家存在的目的之一和为管理行为的出发点。再者，公共利益往往与政府自身的职能行为有关，其判断标准存在于政治社会，主要体现在公法中。而社会利益的判断标准存在于市民社会中，其判断标准存在于私法或社会法中。

以上笔者尝试性的区分了管制性强制规范所蕴含的三种利益的不同品性，而强制性规范产生的缘由无非是为衡量与解决上述三种利益与个人利益的冲突，由此决定了以不同利益为目的的管制性强制规范在与意思自治发生冲突时可能产生不同的法律后果。因此，分别从不同利益冲突中来分析衡量管制与自治的效力，虽然可能不能对实在法中各种强制性规范的后果做到面面俱到，但是可以从宏观上、从根本上来解决这个问题。

三、从规范目的的视角看强制性规范对契约效力的影响

在具体考察社会利益、公共利益及国家利益的保护与契约效力的关系时，我们应当把握一个处理它们关系的一个基本的原则：在社会利益、公共利益及国家利益有替代保护的可能的情况下，应当尽可能地承认契约的私法效力，应当在最小的限度内承认公法对私法的限制。在我国更应当尽可能的树立这样的观念。我国历来是国家社会不分，集体观念严重，导致国家权力过度侵害私人领域，认为私权始终附属于公权力［20］。近20年的商品经济及市场经济的建设，我们也在逐渐树立国家与社会的二元分立观念，体现在立法及司法上，我们也在逐渐地尽可能地承认私法行为的效力，尽可能限制国家对私人行为的干预。比如我国1999年制定合同法时将《民法通则》中规定的“违反法律”的合同无效压缩到“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，合同法的这一规定应当说具有重大的历史意义，极大地减少了国家对民事行为的干预。在司法上，最高法院指导下级法院的司法解释体现的精神也明确表明不能轻易确认当事人的合同无效。比如最高法院副院长在就最高法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》答人民法院报记者提问时指出：“应当尽量尊重双方当事人的意思表示，不轻易确认合同无效。同时要求法官应当注意区分司法审判权与行政权的不同职能，正确行使审判权。……”。因此，无论从立法还是司法所体现的精神来看，人民法院在审理契约案件时应当树立国家、社会，公法与私法相对对立的二元观念，将国家对私人行为的管制降到最低限度。以该原则为指导，我们具体分析强制性规范所包含的不同利益与私人行为的关系。

（一）社会利益的保护与契约的效力

本文将社会利益界定为本质上是一种私的利益，是市民社会作为一个有机整体的利益。就社会利益的保护与契约效力的关系而言，尚需具体分析。

1. 对弱者利益的保护与契约效力

在法律社会化的今天，某些弱者的利益需提升为社会利益，并通过国家和社会来保障。这种情形典型地体现在消费者权益保护法及劳动法中。在此种情况下，法律将契约主体作为具体人来看待，国家干预的目的是消除事实上的不平等，保障弱者意思自治的实现，确保契约公平正义的实现。一般而言，消费契约或劳动契约违反了消费者权益保护法或劳动合同法中有关保护弱者的强制性规定的，国家一般不会直接否定契约的效力，而是行政部门责令强势者改正或课以行政法上的责任，除非该契约侵犯了人的基本权利或者契约的履行将对当事人造成无法补偿的损失。劳动法或消费者权益保护法上的这种强制性规范有学者将其称之为相对强制性规范，其理由也是认为这种强制性规范的违反并不当然导致契约无效，其实也就是我们前面所说的管理性规范。

2.对某些领域市场秩序的保护与契约效力

社会与经济的发展，社会分工越来越细，同时提出的技术要求也越来越高，侵犯利益的机率也就越来越高，因此国家对某些行业中的主体或行为类型做出了限制。应当说，国家的这种干预管制其主要目的不是从宏观上调控经济发展的大局出发，只是对某种行业秩序的规范，其主要的目的仍应是在保护一方个体的利益，维护一种市场内部秩序，体现在规范的形态上其主要是对契约的单方当事人提出的要求。该类情况典型地体现在国家对某些主体进入市场的管制如建筑主体的资质证的颁发；也体现在对行为本身的强制上，又进一步表现为对行为内容的强制上，如台湾著名的判例关于证券商不得收受存款或办理放款的规定，台湾最高法院最终认定为取缔性规范而非效力性规范，还表现为对行为外部条件的限制上，如法律行为实施的时间和地点等等。通常情况下，这种情况应将具备上述特征的强制性规范认定为取缔性规范，而非效力性规范。拉伦茨教授也认为如果禁止的规定只在于对某方当事人的限制，则规定法律行为完全无效就有可能事与愿违［21］。笔者认为，针对我国市场的具体情况，对待该种强制性规范我们可以借鉴日本的做法。在日本以川井键为代表的学者认为，在对待违法行为与私法效力的关系上应当以契约履行前后的不同来区别。原因在于，在违反强制性规范的契约的履行前后当事人所处的状况有很打不同，由于否定法律行为的效力不会带来回复原状的问题，同时对交易安全、当事人的信义、公平等问题也不易产生不当的结果，而履行后交易安全、当事人之间的信义、公平的分量加重了［22］。具体而言，在当事人合同尚未履行的情况下，可以认定合同无效，并责令一方当事人改正；合同已经履行的，且没有给当事人造成损失的情况下，应当认定合同有效，只对违反强制性规定的一方课以公法上的责任，造成损害的应当赔偿损失。

其实，笔者认为，在涉及市民社会的个体利益的保护以及国家对某些市场领域的管理秩序的情况下，应当尽量认定契约在私法上的效力，而通过行政法上的责任来达到维护市场秩序的目的。就像台湾学者陈自强先生所言，行政法上的目的不在于规整当事人的私法生活关系，若无强有力的理由，不应轻易判决契约行为无效。这种情况，典型地体现在我国房地产管理法上［23］。我国大陆学者王利明教授也认为，违反禁止性规定并不损害国家利益和公共利益的，而只是损害当事人利益的，应当认定为取缔性规范［24］

3.市民社会的善良风俗与契约效力

一般的理论认为，善良风俗属于公共利益的范畴。而本文仍认为善良风俗属于社会利益，它是市民社会发展的基本道德要求。我们经常说“公序风俗”，因此，公共秩序属于国家权力介入的公共领域范畴，而善良风俗应当属于市民社会的基本道德，它关系整个市民社会的发展。因此，一般认为，如果契约行为违反了有关善良风俗的强制性规定，该强制性规定应当认定为效力性规定，从而否定该契约的效力。例如重婚行为，由于违反了市民社会的基本道德秩序，不但在私法上无效且受到刑事责任的制裁。

（二）公共利益的保护与契约效力

本文中的公共利益在内涵及外延的界定上可能都小于我们通常感觉上的公共利益，仅指与政府职能有关，由政府引导或运作的以社会的发展为目标的政治、经济及社会公益方面的利益。所以本文中的公共利益属于公法上利益。根据公法、私法二元对立的原则，私法行为如果逆向侵犯公法上的利益，无论是在契约的内部还是外部，都将导致契约的无效。而且这种强制性的规定不是仅约束一方当事人的，而是对双方当事人都禁止的。拉伦茨教授也认为，当禁止规定是针对双方当事人而言时，往往导致法律所禁止的行为完全无效［25］。比如走私买卖、广告合同等等。因此，对公共利益进行保护的强制性规定，一般都认定为效力性规定。

（三）国家利益的保护与契约效力

本文所界定的国家利益，虽然相对于公共利益具有“私”的性质，但以国家作为公法人为前提的，与私人利益分属于公法私法领域。私人契约所违反的国家利益往往表现为经济上的利益，典型的是国家的税收征纳权。而契约违反国家税收征纳的方式往往是规避行为，即实施某项不受禁止的行为来达到实现某项受法律禁止行为的目的。现实生活中典型地表现房屋买卖过程中双方当事人为了规避相关税负的缴纳，而以赠与的方式逃避税负。此种情况下，应当认定该契约无效。当然，如果契约双方当事人已经履行契约，对于因契约目的的实现所带来的税负没有按时缴纳，也没有必要一定认定契约无效，可以通过课以当事人补交税款，罚款等形式以制裁漏税行为，因为对于国家的这种经济上的利益损害通过补缴或者再加上罚款的形式可以完全得到救济。

结束语

最高法院在民商事审判指导会议上明确提出了管理性规范与效力性规范的区分，应当说在我国民商事审判上具有划时代的意义。但是由于我国立法的特点及行政规范的过度庞大，在法律适用上给法官带来极大的困难。总体来看，在我国现阶段，若法律对某类具体民事行为的效力做了直接明确的规定――无效的，应当认定无效。对于法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效的，应当考虑规范背后的目的，衡量社会利益、个人利益、公共利益及国家利益。总的原则是私法法院应当尽可能地做出有效认定，维护私法自治，维护社会与国家的相对对立性，这样才符合市场经济的规律。尽管近十几年来，从民法通则到统一合同法指导现在逐步发展的司法解释，我国私法自治的观念、国家与社会二元分立的观念逐步发展，但要想真正能理性地对待公法与私法、公权力与私权利的位置还尚需一段艰难的历程，需要我们全体法律人的共同努力，此文希冀能起到抛砖引玉的作用。

参考文献：

［1］赵万一.民法的伦理分析［M］.北京：法律出版社，2003:155.

［2］苏永钦.私法自治中的国家强制［M］.北京：中国法制出版社，2005.

［3］李昌麒.经济法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1994:35.

［4］董保华.社会基准法与相对强制性规范――对第三法域的探索［J］.法学，2001(4):21-28.

［5］邓辉.论违反强制性规范民事行为之法律效力［J］.江西财经大学学报，2004(5):63-66.

［6］苏永钦.私法自治中的国家强制［M］.北京：中国法制出版社，2005.

［7］卡尔•拉伦茨.德国民法通论［M］.王晓晔 邵建东 程建英等译.北京：法律出版社，2003:589.

［8］卡尔•拉伦茨德国民法通论［M］，王晓晔 邵建东 程建英等译.北京：法律出版社，2003:588.

［9］史尚宽.民法总论［M］.中国政法大学出版社，20003:29.

［10］解亘.论违反强制性规定契约之效力――来自日本法的启示［J］.中外法学.2003(3):40-56.

［11］奚晓明.当前民商事审判中的几个法律适用问题［J］.人民司法，2007(13):6-10.

［12］沈宗灵.法理学研究［M］.上海人民出版社，1990:6.

［13］董保华等.社会法原论［M］.北京：中国政法大学出版社，2001:128

［14］E•博登海默.法理学―法律哲学与法律方法［M］.邓正来 译.北京：中国政法大学出版社，1999:147.

［15］刘立祥.论公共利益的界定与政府职能的转型［J］.湖南商学院学报，2007(2):32-35.

［16］刘丹.公共利益的法律解读与界定［J］.行政法学研究，2005(2):1-7.

［17］刘丹.公共利益的法律解读与界定［J］.行政法学研究，2005(2):1-7.

［18］哈贝马斯.公共领域的结构转型 ［M］.学林出版社，1999:35.

［19］董保华等.社会法原论［M］.北京：中国政法大学出版社，2001:3.

［20］闫尔宝.私权在行政执法中的地位［J］.行政法学研究 ，2005(2):137-144.

［21］卡尔•拉伦茨.德国民法通论［M］.王晓晔 邵建东 程建英等译.北京：法律出版社，2003:588.

［22］解亘.论违反强制性规定契约之效力――来自日本法的启示［J］.中外法学，2003(1):40.

［23］陈自强.民法讲义Ⅰ 契约的成立与生效［M］.北京：法律出版社，2002:147.

［24］王利明.合同法研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2003:134.

［25］卡尔•拉伦茨.德国民法通论［M］.王晓晔 邵建东 程建英等译.北京：法律出版社，2003:588.

The effect of contract and the coercion of country

――from the angle of confliction and protectionof interests

Ma dong Li Zhizhong

(Shan Dong Province Judge's College Ji Nan250013 )Abstract: