民法典和土地管理法精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的民法典和土地管理法主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：民法典和土地管理法范文

内容提要: 作为公示的一种重要方式，登记规则在物权法尤其是在不动产物权变动中有着相当重要的分量。我国在物权变动登记规则的问题上实际上采取了登记对抗模式与登记生效模式并存的做法，但其立法理由经不起推敲。登记对抗模式与登记生效模式共存的问题在本质上是物权变动的意思主义和形式主义共存的问题。而登记对抗模式及其背后所反映的意思主义物权变动模式与物债二分的五编制民法体系不相协调。未来立法终将并且必须贯彻登记生效模式以与现有物债二分的民法体系相协调。

一、问题的提出及意义

作为公示的一种重要方式，登记规则在物权法尤其是在不动产物权变动中有着相当重要的分量。若从登记对物权变动的具体作用的角度对当今大陆法系各国的登记规则作一个粗略的归类，则分别有物权变动经登记方生效（登记生效）与物权变动无需登记即可生效两种。后者又可细分为不登记不能对抗第三人的物权变动（登记对抗）和无须公示的非由 法律 行为引起的物权变动（无须登记）。所谓“登记生效”，即以登记作为物权变动的生效要件之一，亦有学者将其称之为“实质登记主义”，该体制的特点是登记不仅起到公示的作用，同时也具有决定物权变动是否生效的作用。所谓“登记对抗”，即物权变动无需登记即可生效，但不经登记不能对抗善意第三人，亦有学者称其为“形式登记主义”，这种体制意味着登记对于相关物权变动之行为具有确认或证明的效力，但不对当事人的实体权利起决定作用。上述两类登记规则都涉及双方法律行为引起的物权变动，但双方法律行为并非物权变动的唯一原因，对其他原因引起的物权变动，如继承、征收、房屋拆除等，《物权法》作了特别规定，使之不必经过公示即可发生效力，权利人仅在对这些依照法律本应登记的物权进行处分的时候受到限制，此即所谓的“无须登记”，这一类别的登记规则为学术界普遍认可，无甚争议，各国的立法例亦相当一致，故而并不列入本文讨论的范围。但对“登记生效”和“登记对抗”两种模式各国则态度不一，纵观各国立法例，多是于此二者中择一而贯彻之，然而我国现行《物权法》却选择了让此两种模式并存的方式。这种立法选择是否妥当，又能否与我国现存的民法体系相协调？此即本文所讨论之核心。

二、“登记对抗”与“登记生效”两种模式并存的疑问

（一）我国《物权法》中的登记规则

我国《物权法》在总则中用专门一节规定了不动产登记制度，分则各处亦对登记规则有所涉及。其中与物权变动之效力直接相联系的规定共有20多条，以下按照前文所述分类作一简单的梳理。

1．登记生效。《物权法》总则第9条和第14条明确了不动产物权变动以登记生效为原则，凡法律规定应当登记之物权变动，自“记载于不动产登记簿时发生效力”；分则中的具体规定有第139、145、150条关于建设用地使用权之物权变动的规定，第187条关于不动产抵押权之设立的规定，第224、226、 227、228条关于部分权利质权之设立的规定。

2．登记对抗。采用这一模式的登记规则有第24条关于特殊动产之物权变动的规定，第127条和129条关于土地承包经营权的规定，第158条和第169条关于地役权的规定，第188条关于动产抵押权的规定，第189条关于动产浮动抵押的规定。此外还有宅基地使用权，虽然法条并没有像对土地承包经营权那样明确规定它属于登记对抗模式，只是将它指向了《土地管理法》等其他法律法规，但仔细分析现行的《土地管理法》会发现，这一部分显然并不能完全归入登记生效模式的范围。

3．无须登记。此类条款有《物权法》第一编第三节第28条关于法律文书、征收导致物权变动的规定，第29条关于因继承或受遗赠导致物权变动的规定，第30条关于事实行为导致物权变动的规定。

上述疏理展现了现行《物权法》中“登记对抗”与“登记生效”两种模式并存的现状。之所以称“并存”而非“例外”，是因为尽管《物权法》第9条明确规定我国不动产物权变动未经登记不发生效力，但我国登记对抗模式涉及面之广，包括了目前最重要的几个土地上的用益物权，还有数量巨大且仍在不断增长的机动车物权等，存在如此众多登记对抗模式的物权的情形，已远非“以登记生效模式为原则，登记对抗模式为例外”所能概括，恐怕还是称其为并存更为恰当。

（二）两种模式共存的必要性与合理性质疑

为什么会出现两种登记模式并存的现象，是什么原因使登记生效模式无法彻底贯彻呢？我国没有立法理由书，但其原因也能从当时立法者所参详的资料[1]以及学者之争论中知一二。下面选取其中具有代表性的两个不动产物权就其采取登记对抗模式的合理性加以分析。

1．地役权。经过对相关资料的查找归纳，地役权采登记对抗主义的理由主要有：“地役权主要发生在两个权利人之间，一般不涉及第三人，在发生第三人侵害土地权利的情况下，主要是对土地使用权的侵害，不涉及地役权的侵害，即使不登记，也不影响当事人的权属”，[2]且“大量地役权发生在 农村 ，发生在设立了承包经营权、宅基地使用权的集体土地和农村私有房屋上，而我国农村尚未建立完善的不动产登记制度”，[3]“农村里地役权80%-90％都是不登记的，为方便群众，减少成本”，“通过确认土地之上的各种物权实现土地的高效率利用”。[4]乍看上去似乎说得很有道理，然而地役权采取登记对抗主义在法理上始终是行不通的。首先，一个不具有对抗效力的地役权，和因地役权合同所生的债权并无实质差别。在当事人之间就相互的不动产利用达成协议而没有办理登记的情况下，实际上是创设了以一方的不作为或者容忍义务为标的的债权债务关系。“它本质上是一种债的关系，只在当事人之间发生效力；其内容也是给付而非对他人之物的支配。这显然不同于作为用益物权的地役权。如果采登记对抗，就混淆了不作为之债与地役权的关系”。[5]其次，也不利于对地役权人予以保护。在地役权未登记而不能对抗第三人的情况下，地役权人无法对第三人主张物上请求权，此时地役权人处于与债权人同样之地位，并未因物权的设立而获得更高的保护，这显然不符合立法者创设地役权为用益物权的目的。至于说登记对抗模式有利于实现土地的高效利用，则是未充分理解物权法上区分原则的表现。采用登记生效主义规则使登记成为地役权设立的要件并不会影响对土地的利用效率，因为即使因未登记而不能成功设立地役权，但地役权合同的效力并不受影响，当事人仍可依债权行使对供役地的利用，只是因为未完成公示而不能获得物权的保护。综上，在地役权设立问题上采取登记对抗主义是毫无道理的，甚至可谓之为《物权法》所有登记对抗规则中最不具有存在合理性的一项。

2．土地承包经营权。这一农村土地上的用益物权，是极具

第2篇：民法典和土地管理法范文

摘 要：人类文明的发展已经进入了一个理性发展的时代，在保护环境前提下发展和在发展中实现社会公平正义成为当前迫切需要研究的问题。民法在保障社会可持续发展方面具有不可替代的作用，它通过对私权的制衡和限制，维系权利的动态平衡，以达到社会可持续发展的目的。

关键词：社会可持续发展；民法；制度；构建

中图分类号：D90-052 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2011）10-0078-04

一、民法在社会可持续发展中的作用

当前，保障社会可持续发展的重点是公法领域的行政规制，主要是行政处罚、关闭污染源、征收资源使用费、排污费、建立生态补偿机制等行政干预手段。但江苏太湖和安徽巢湖发生的蓝藻事件反映出行政干预的软肋所在，国家投入大量的人力物力仍然无法遏制环境污染势头的蔓延，无法避免环境灾害的发生。低成本、低风险与高额的经济利益的巨大反差驱使生产者以牺牲环境利益为代价而获得个人利益，行政干预的非全面性、监督主体的单一性、监督时间上的间断性和一些地方政府追求政绩的默许及放任，这些都是行政干预自身不能克服的弱点。

实现社会可持续发展不仅需要公法保障，也应发挥私法力量。民法作为私法，是市场经济的重要保障法，应当通过民事法律制度的构建，实现社会个体利益的均衡，通过权利制约权利，实现资源合理利用，实现人与自然的和谐发展，最终实现人与人在资源利用中的和谐。

国外最新的民事立法把社会可持续发展推向了一个新的高度，对完善我国民事立法有很多有益的启示。越南的做法主要是对物之所有人处分自己的财产设定了环境保护的义务，规定了违法强制性义务所应承担的赔偿责任，侧重点在于保护因环境污染遭受损害的受害人的权益，客观上保护了自然环境。越南民法典在“财产与所有权”一编中规定了所有人保护环境的义务，即所有权人在使用、保管和抛弃自己的财产时，应当遵守环境保护法律的规定，造成环境污染的，应当停止污染行为，采取各种措施消除污染后果，并赔偿损害；建设卫生设施、有毒化学原料仓库以及其他可能造成环境污染之工程时，工程所有人必须在适当的距离和位置设立隔离界标，不得对邻人造成不利影响，所有权人排放污水不得造成环境污染。在“民事义务和民事合同之非合同损害的赔偿责任”一编中规定了环境污染造成的损害赔偿，即个人、法人及其它主体污染环境造成损害的，应当依照法律的规定赔偿损害，造成环境污染者即使没有过错也应当承担赔偿责任。［1］

荷兰主要是在相邻关系中设定不动产所有人对其邻人的民事权益负有保护义务，在“债法编”将物之利用过程中对他人造成的侵害具体化，将特殊侵权行为具体化，使受害人的权益能够得到有效的保护。《荷兰民法典》在第五编《物权》中明确了相邻不动产所有人的义务，规定不动产所有人不得对其相邻人施加诸如噪音、震动、恶臭、烟尘或气体、用水等妨碍。在第六编《债法总则》的《侵权行为》中规定了特殊侵权行为责任、危险物致损责任、污染物责任、垃圾场责任和矿物责任。［2］

瑞士民法典中对防止污染环境造成他人损害是通过物权法中的土地所有权限制性规定来实现的，即相邻的土地所有者经营工业时有对邻人的所有权不造成过度侵害的注意义务，对于邻人所不能容忍的因煤、烟、不洁气体、音响或震动而造成的侵害严格予以禁止。［3］

智利规定了用益权的环境保护义务和受到侵害后可以请求赔偿的权利。智利民法典“财产及其所有、占有、使用和收益”一编中规定，享有森林、丛林用益物权的人有维持其存在的义务，对非因自然原因或意外事件而毁坏的树木须进行补植，并对此造成的损失负责。在“债的通则和各类合同”一编中规定了对于遭受物之损害的，除物的所有人、占有人、继承人可以请求赔偿外，其用益权人也可以请求赔偿。［4］

这些国家的民事立法从不同的角度出发，体现了民法在实现社会关系和谐和资源有效利用方面所具有的规范、调节、引导和平衡功能，这对我国民事立法具有一定的借鉴意义。我国的民法要为实现和谐发展而提供保障，在制度的构建上就要体现资源配置的公正性，民事主体权益保障的公平性，弱势群体保障的特殊性，程序保障的有效性，就要通过民法体系保护我们赖以生存的环境，使科学发展在社会经济发展中变成人们的自觉行为。

二、现有民法制度在保障社会

可持续发展中存在的缺陷和不足

我国现有民事法律主要为《民法通则》、《物权法》和《侵权责任法》，其他规定散见于环境保护法、水法、水污染防治法、土地管理法、农村土地承包法、森林法、草原法、渔业法、矿产资源法、环境噪声污染防治法、放射性污染防治法等法律之中，还未形成体系化的制度保障机制。

1.由于我国《民法典》尚未编纂，民法对社会可持续发展尚未形成高效统一的民事法律体系

我国《民法通则》规定了生命健康权，对环境污染侵权作了原则性的规定，并且规定该种侵权的构成要件是违反国家保护环境防止污染的规定，但没有规定举证责任和归责原则。《物权法》中增加了物之利用过程中环境保护的义务，《物权法》第90条规定“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”《侵权责任法》中规定了环境污染责任，即因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。《民法通则》的出台较早，且由于其“宜粗不宜细”的指导原则，因此，对保障社会可持续发展缺乏体系性、超前性的规定。物权法在这方面也有明显的局限性，对侵害人排放有害物质承担侵害责任也是以违反国家规定为前提的。《侵权责任法》的规定过于原则，只有造成损害才承担责任，损害的认定具有不确定性。这些法律之间缺乏科学严密的逻辑作支撑，未能就民法在保障社会可持续发展方面调整的主体、客体和对象形成有机的民事法律体系。

2.民事立法的分散化现状给民事法律的适用带来很大困难

我国民事立法在同一民事行为的法的适用上有很大的不同，这不仅涉及到新法与旧法的关系，而且涉及到一般法与特别法的关系。《民法通则》和《物权法》、《侵权责任法》就某一特定事项规定出现不一致时，按照新法优于旧法的原则适用后出台的法律的规定，这样《民法通则》作为民事法律的“根本法”的地位就被颠覆。同时，相对于《民法通则》、《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》而言，环境保护法、水法、水污染防治法、土地管理法、农村土地承包法、森林法、草原法、渔业法、矿产资源法、环境噪声污染防治法、放射性污染防治法等都属于特别法，但是这些特别法大多都在《物权法》和《侵权责任法》之前出台，有很多规定与前者相冲突。显然，按照特别法优于一般法的原则选择法律适用则存在明显的不当。

3.环境权作为人格权法的重要组成部分在民事立法中未受到应有的重视

我国人格权立法的严重滞后性已经引起了理论界的高度关注，王利明教授在其主编的《中国民法典草案建议稿及说明》中以一编的篇幅对人格权进行了界定。环境权作为一项基本的人格权未在民事立法中得以确认，不利于民事权利的保护，徐国栋教授在其主编《绿色民法典草案》第一编《人身关系法》提出了“消除危害生命健康的危险权”和“环境权”，把这两项权利作为人格权的基本组成部分，在第二编第八分编侵权行为之债中规定了环境责任。［5］环境权的保护有赖于民法人格权法、物权法和侵权责任法等一系列制度的完善，因此，必须在民法制度中建立环境权制度，以保障人的生存权和发展权。

4.民事立法过于原则，不利于法律的具体适用

我国民事立法向来有“宜粗不宜细”的立法传统，《物权法》仅在“相邻关系”中规定不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物和排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质，但是没有规定对违反该规定的制裁措施，从而使该项规定成为“道德”条款。徐国栋教授主编《绿色民法典草案》在第二编《财产关系法》中提出，“以绿色方式行使物权”作为物权法的基本原则。在对所有权相邻关系中的私法限制中规定了不可称量物的适当侵入，即烟雾、热、气味、光、噪音、振动或类似损害即使已经国家许可，如超过正常人的忍受程度也应停止妨碍或赔偿损失。这种全新的思考应当引起立法者的高度重视。《侵权责任法》也有类似的问题，如在“环境污染责任”一章中规定“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”，但没有列明具体环境污染侵权的类型，造成了适用上的不确定性。王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿及说明》第八编《侵权行为》中设专节《环境污染致人损害》，对其作为特殊侵权行为进行规范，将环境污染分为转基因产品、水、大气、固体废物、海洋、能量、危险品、采矿等，并对破坏矿产资源、土地资源、生物资源、特定环境区域责任做出了明确的规定。［6］这种采取列举式的立法模式在具体适用上增强了可操作性。

社会可持续发展的民法保障是宪法保障人权在民法领域的具体体现。目前，民法对自然资源的配置和环境保护的功能已逐步为人们所认可，国外民事立法和我国理论界的研究成果也为我国实现社会可持续发展提供了指引和借鉴。我们应当充分利用民法在实现社会关系和谐和资源有效利用方面所具有的规范、调节、引导和平衡功能，把环境资源保护的民事立法放到一个更高的高度，切实发挥民法在保障社会可持续发展的作用，实现社会和谐发展。

三、我国民法在保障社会可持续发展中的制度完善

21世纪的中国民法必须适应当前社会经济发展对内容、范围和方式的调整。我们必须对民法基本制度进行重新的审视，必须转变过去采取行政手段以权力保障权利的做法，真正实现由权利保障权利，把长期以来人们对处理人与人、人与自然关系的被动应对行为转变为自觉统筹考虑的行为，以制度来克服人性的弱点，向“人人为我，我为人人”民法理念皈依这是当前我国民法在和谐发展中的使命所在。

1.社会可持续发展之民法保障的范围

实现社会可持续发展主要是处理好人与自然、人与人的关系问题，其实质是消除由于资源稀缺而导致的人与人、人与自然的紧张关系。人与人之间的紧张关系来源于资源的稀缺性，实质是人与物的关系在社会生活领域的反映。在遵循统筹兼顾原则、公平原则、私权保护优先原则、环境责任国家最终承担原则、环境保护优先原则和程序简化有利诉讼的原则的基础上，需要在以下几个方面对我国民法制度进行完善：重视保护民事主体个体权益，将环境权提升为一项独立的民事权利；完善物权制度，对所有权人和用益权人的权利进行限制和平衡，主要涉及到土地、水流、矿藏、海域、森林、草原、荒地、渔业、珍稀动植物、滩涂、山岭等资源的利用和保护问题，土地所有人和使用人从事工业经营的限制如核辐射、噪音、无线电辐射对不动产相邻关系造成的影响；完善商事制度，将环境保护纳入公司融资和上市的必要考虑因素，建立从业禁止或限制的相关规定。通过限制污染严重的单位的经营规模、甚或禁止其经营及限制其高级管理人员一定年限内从业，完善侵权责任法，逐步扩大权利保护的范围，提高保护意识，畅通权利救济渠道，以实现社会经济可持续发展、人际关系的和谐和社会公平正义。

2.民法保障社会可持续发展的制度构建

首先，应当建立人格权法，确立环境权的法律地位。随着社会发展，环境权作为一项基本的民事权利逐渐被人们所认识。现在学术界有两种观点：一是不直接规定环境权，而将其纳入生命权和健康权内涵之中；二是在人格权中明确规定环境权。对环境权的正确定位直接关系到民事法律所保护的范围问题，这是一个非常重要的问题。环境权是一个既包括人身权又包括财产权的概念，环境权的内涵是保护人的生存权、发展权，其保护的范围既包括对人生命健康权又包括人的财产权利，环境权的性质如同知识产权一样，属于一种独立的权利。

其次，进一步完善我国的物权制度。一是把和谐发展的理念作为物权行使的基本原则。在民法典《物权编》中应当明确“物权的行使应当有利于资源的持续利用、生态改善、保护物种的多样性，应当最低限度降低环境污染，不得影响其它权利人合法权利的行使”。二是构建新型相邻关系和用益物权、地役权制度。对不动产相邻关系加强义务性规定，所有人、使用人在其不动产上从事工业生产和经营不得造成其他权利人生活和生产之妨碍；对涉及水污染、噪声污染、空气污染、易燃易爆设施、强辐射的生产经营活动，将告知义务作为一项强制性义务，潜在的受影响者有知情权；设施所有人应当采取有效的防护措施尽量减少和排除危害的发生；即使相关经营活动经国家有关部门批准且符合相应的标准，但是不影响受害人要求排除妨碍并要求赔偿的权利之行使。在用水、采矿、放牧、渔业、采伐林木、草原利用等方面，构建完善的用益物权制度；要加强用益权权利行使之禁止的规定。如水权用益物权中规定使用者不得超过自己的限定份额，实行无害排放制度，不得影响同一水源其他用益人的权利；采矿权的行使不得影响地面其他权利人的权利，并且采取有效措施加强防护；地役权用益人应当无害通过，不得对地役权人造成环境污染。三是明确所有人的责任和义务。在我国由于国家所有权占有绝对主导地位，因此相较于其他国家而言，对所有人进行权利限制以保护用益人的权益更能实现人与人、人与自然的和谐。应当明确规定不动产及动产所有人在行使权利的时候，不得对该权利上设定的其他用益物权权利人的权利行使造成妨碍，如国家在实施跨流域调水时，不得影响其它用益权人对水的使用。

再次，重塑侵权责任法。在侵权责任法中对环境侵权的制度构建，笔者认为应当包括：一是确定环境侵权的归责原则为无过错责任，只要行为人实施了侵害行为且存在因果关系，而不论侵害人是否存在过错；二是采取列举的方式明确具体侵权行为的类型，尽量使其明确化，强化对受害人的保护；三是环境侵权不适用诉讼时效的有关规定；四是明确规定国家侵权所应承担的责任，如国家从事公共性事务侵权的赔偿问题。

第四，重构商法制度。将社会可持续发展纳入商事法律之中，在公司法中规定，公司的设立必须进行环境可行性论证，提交环境评价报告，建立环境保护应急机制；公司上市或发行债券应当提交中介组织出具的环境评价报告，只有符合环境保护标准的才能准予上市及其他融资；社会中介组织对其出具结果的真实性负责，其对因出具报告不真实承担连带责任；公司因环境污染多次被给予行政处罚的不得上市和发行债券；建立企业董事、监事或者高级管理人员从业之禁止的规定，因污染被国家责令关闭或停止经营之企业其董事、监事或者高级管理人员，自关闭或停止经营之日起五年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员；在保险法中建立环境污染责任强制保险制度，对从事生产经营造成环境污染的企业实施强制保险，由保险公司在保险限额内承担赔偿；要从收取排污费中抽出一部分资金作为环境受害人赔偿基金，弥补保险金不足赔偿部分，这样可以避免因一些污染企业注销或终止民事主体资格而使受害人的权利失去保障。

最后是完善民事诉讼程序制度。对于这类问题的要对提起方免收诉讼费，受理后由被告方根据责任大小承担诉讼费用的支付，不受诉讼时效的限制，原告方承担基本事实举证义务，被告方承担主要举证义务；建立环境侵权公益诉讼制度，减低案件受理的门槛，任何人都有权提起环境侵权的诉讼，法院应当公告保障其他受害人参与诉讼的权利；建立政府法律援助制度，对于需要提供法律援助的，由政府司法部门承担法律援助的义务。

参考文献：

［1］厦门PX项目，续建、停建还是迁建，人民日报［N］.2007-12-19.

［2］《杜邦最大海外项目落户中国，国内同行质疑环保短版》。

［3］徐国栋.越南社会主义共和国民法典［M］，厦门：厦门大学出版社，2007.

［4］王卫国.荷兰民法典［M］.北京：中国政法大学出版社，2006：117.

［5］殷生根、王燕译.瑞士民法典［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：189、190、684.

［6］徐国栋.智利共和国民法典［M］.金桥文化出版（香港）有限公司，2002.

第3篇：民法典和土地管理法范文

关键词：不动产,物权,不动产登记制度

不动产登记指经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权之事项记载于不动产登记簿的活动。它能使不动产物权变动得以确认并为交易安全提供法律保障，是房地产管理的重要手段和现代房地产制度的基础。然而，我国至今尚未制定不动产登记法；已制定的法律法规中虽有不少关于不动产登记的规范，但这些规范零散，并且相互冲突，不合法理的规定颇多。在物权立法提上议事日程之际，笔者运用比较研究的方法，从物权立法的角度对完善我国不动产登记制度作一初步探讨。

一、比较研究目前，世界各国所采用的不动产登记制度主要有三种类型，即契约登记制度、产权登记制度、托伦斯登记制度。「1

（一）契约登记制度。由于这种登记体制是由《法国民法典》创立，故亦称法国法主义登记制度，其主要特色在于：第一，登记是物权变动对抗第三人之要件；第二，采取形式审查主义，只要当事人提出申请即可登记；第三，登记无公信力，即登记事项不成立或无效时，不得对抗善意第三人；第四，登记簿以权利人为标准而编成，采用人之编成主义（Prinzipdesporsonenfoliuncs）；第五，权利以动态登记为主，不仅登记物权现状，而且还登记物权的变动。

（二）产权登记制度。这种体制为《德国民法典》所建立，并在德国《土地登记条例》、《地上权条例》以及《住宅所有权法》中有明确规定。其特点是：（1）登记是土地物权变动的效力发生要件，土地物权之取得或变更须经官方正式登记才具有法律效力；（2）实质审查主义，登记机关对登记申请及权利变更要进行详细的合法性审查；（3）登记有公信力，即一经登记就具有法律效力；（4）权利以静态登记为主，登记簿不记入物权的变动情况，只记入物权的现有状态；（5）采用物之编成主义（Prin-zipdesReaifoliums），登记簿按地号顺序进行排列。

（三）托伦斯登记制度（Torenssyhem）。这种制度1955年创始于澳大利亚，现被美国多数州和英联邦国家所采用，是对产权登记制度的改良。其一，采用实质审查主义，并采用公告程序；其二，初次登记自由，其后登记则进入强制状态，即任何不动产经申请第一次登记后，其不动产物权转移和变更，不经登记无效；其三，登记具有公信力，如果真权利人因不实登记而受损害时，国家负赔偿责任；其四，人之编成主义，不考虑地号，按登记次序编排登记簿，并附土地及建筑物位置图。

通过三种登记制度之比较，可以发现，首先，各国不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法，不仅设计合理、体系完整，而且保留着本国的立法传统，体现出民族特色。其次，各国不动产登记往往实行房地合一的登记体制。虽然各国不动产登记对象是以土地为主，但西方国家的不动产登记法理认为建筑物与其附着的土地是紧密联系在一起的，「2因此，这些国家的不动产登记，基本上名为土地登记，实际是土地及地上附着建筑物的一并登记。再次，各国不动产登记实行城乡统一管理。在许多国家，所有的土地无论在繁华的闹市，还是人烟稀少的西部，一般都按统一的标准由不动产产权管理机构办理登记，以获得完整的地籍资料，方便土地的宏观管理。在我国，由于不动产登记立法不健全，不动产登记制度还存在着诸多问题，因此，有必要在全面考查各国不动产登记制度的基础上，结合我国不动产登记的实际情况和特点，促进我国不动产登记制度的日趋完善。

二、我国不动产登记制度现状及存在的问题我国现行有关不动产登记制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修订）、国家土地局的《土地登记规则》（1989年11月）、《城市房地产管理法》（1994年7月颁布）和建设部的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》（1990年12月）。其中土地登记的内容包括：土地的性质（主要是集体土地所有权、国有土地使用权、集体土地使用权及他项权利）、土地权利来源、权利主体、权属界址、土地面积、用途、使用的限制以及土地等级和价格；房屋登记的内容有所有权人、所有权性质、地号、房屋状况、契税交纳情况、使用土地面积及土地登记证号和他项权利。虽然我国不动产登记事业已经步入有法可依的历史阶段，较改革开放以前有了长足地进步，但不可否认，我国不动产登记制度依然存在着不少问题有待解决。

第一，不动产登记立法不完善。如上所述，我国不动产登记立法主要集中在土地和房地产管理法律、法规之中，此外《民法通则》、《担保法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》等也有所涉及。由于各部法律之间衔接不紧密，加之各个职能部门在立法过程中强调本部利益，这就造成了各部法律之间在不动产登记问题上的规定相互交叉、冲突，从而使我国不动产登记承现出房产和地产的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。在我国法律规定的应登记的不动产权利方面，不动产实体权利的登记范围仅包括房屋所有权、土地使用权和不动产抵押权。而在社会生活中广泛存在的土地租赁权、承包经营权、地上权、采矿权等诸多不动产实体权利却没有被列入登记范围，影响了土地资源的高效利用和对我国不动产利用的宏观管理。除了不动产实体权利登记以外，在现实生活中，同一不动产之上可能同时存在着数个物权，因此，有必要建立不动产物权顺位登记，即不动产程序权利登记制度，以保障正常的不动产物权秩序。而在这一方面，我国不动产登记立法处于空白状态。这显然不符合我国社会主义市场经济发展对不动产权利保护的基本要求。

第二，我国不动产登记存在房地分立登记的问题。依据我国现行法律规定，约有六个部门可以进行不动产登记，如土地登记在土地管理部门，房屋产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等，并且各个部门登记的内容、程序等也有较大差别。众所周知，不动产登记的根本目的在于确认不动产物权或完成物权变动，进行物权公示，提供统一的不动产物权的法律基础，而不仅是对土地、房屋、森林等不动产的行政管理。「3分别登记恰恰违背了法律设立不动产登记制度的初衷，一方面造成不动产物权法律基础的不统一，引起法律法规之间的相互冲突；另一方面，造成了各个登记机关之间职责不清，机构膨胀，部门利益相互冲突，其结果不仅增加了不动产登记人的不合理负担，也破坏了地籍资料的完整性和管理的统一性。

第三，不动产登记城乡管理不统一。我国广大农村的房产登记工作主要由村镇管理部门负责。由于村镇管理部门缺少从事此项工作的专业人员，对登记后形成的房屋产籍管理混乱。目前，在国家取消了对农民房产登记的收费项目之后，村镇房产登记工作在大部分地区已经趋于停顿。「4但实际上，广大农村中与房地产有关的经济活动日益活跃，房产的买卖、转让、抵押等交易活动也日趋频繁。农民对他们取得的房地产权利，同样迫切地希望得到政府的保护。另外，由于城乡管理不统一，使得一些城市开发区、郊区违反《城市房地产管理法》的规定，为在城市边缘地区的耕地上建房者发放房屋所有权证书，以逃避土地管理。

三、完善我国不动产登记制度的法律对策一种较为完善的不动产登记制度，必须符合明确产权、简化手续、节省费用和明确登记的公信力的原则。「5从我国不动产登记制度现状来看，其与完善的登记制度、保障房地产交易安全的要求尚有一定差距，存在着许多问题，亟待进一步解决和完善。

（一）吸收、借鉴国外不动产登记立法的先进经验，推动我国不动产登记立法发展西方各种类型不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法。可见，西方各国将不动产登记定性为私法行为，其意义在于不动产物权变动的公示及公信，保护交易安全。目前，我国物权立法工作已经提上日程，借鉴国外立法经验，结合我国不动产登记的实际情况，在将来出台的《物权法》中明确规定不动产登记的各项制度，不仅是合理保护土地资源、发展房地产经济的要求，也是顺应世界不动产登记立法发展潮流，完善我国不动产登记制度的必然选择。在《物权法》规定不动产登记基本原则、内容的基础上，国务院也可以适时地出台《不动产登记条例》等有关法规，细化物权立法中关于不动产登记的原则性规定，使我国不动产登记真正作到有法可依，更具有实际操作性。

（二）依据产权登记制度，并吸收托伦斯登记制度之优点，完善我国不动产登记体制物权制度具有很强的民族性、固有性，不动产登记制度也不例外。我国目前不动产登记制度具有明显的行政管理倾向，其制度基础在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义、物之编成主义、登记之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地产管理法》第60条、第61条规定，房地产权利变动应当登记。《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”显然，我国不动产权利的产生、变更都以登记为生效要件。其次，《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中规定，房屋登记的内容包括有地号、使用土地面积及土地登记证号，登记簿按地号顺序排列。这亦是物之编成主义典型作法。再次，我国不动产登记同样具有公信力，不动产物权一经登记即具有法律效

力。由此可见，在保持我国现行不动产登记制度民族性、固有性基础上，完善不动产登记体制，参照产权登记制度进行，不失为一种最佳的选择。当然，产权登记制度也并非完美。在完善我国不动产登记制度过程中，我们还可以借鉴托伦斯登记制度之优点，如错误登记赔偿和强行登记制度等，以弥补产权登记制度之不足。

（三）统一登记机关、消除城乡分别，实现不动产登记规范化有学者认为，我国不动产登记程序、效力等不统一的根源在于部门利益之争，解决的根本途径是统一不动产登记机关。「6综观世界各国的不动产登记机构，尚无将土地与房产分为两套系统进行登记的先例。目前，我国一些地方政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，已经意识到房地分立设置的缺陷，尝试将两部门合而为一，从而实现房地合一登记。这些大胆地探索不仅代表着设立统一的不动产登记机关的发展趋势，同时也为我国将来统一登记机关的改革提供宝贵经验。我国98年修订的《土地管理法》明确规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”而不动产产权管理的城乡统一无疑是全面保护土地资源，加强土地宏观调节的有效途径。这样不仅使不动产登记机构有了完整的地籍资料，也不会再存在城乡接壤处由谁管理之虞。

（四）扩大应登记不动产权利之范围，完善各项登记制度笔者认为，应当将承包经营权、农村宅基地使用权、地上权、采矿权、地段权和房地产租赁权纳入不动产登记范畴，扩大应登记的不动产权利范围。就不动产登记的具体制度而言，首先，我国房地产交易中的二重买卖（即不动产所有人在签订买卖合同所有权移转登记前，又与他人订立买卖合同并进行了所有权登记）现象比较普遍，而我国立法对不动产物权变动采用的是登记生效主义，对不动产物权，特别是房屋所有权的确认原则以登记为准，未经登记则不动产所有权不转移。因此，第一个买卖合同的买方只能要求卖方承担违约责任，这对他来说是极不公平的。如果不动产登记立法中设立预告登记制度，即赋予债权以排他的物权效力，从而保障债权的实现，则可以有效地防范二重买卖情况出现，维护交易安全。其次，我国现行民事立法中尚无完善的善意取得制度，有关不动产登记的法律法规也未明确登记公信力的绝对效力，使得第三人对登记的信赖得不到法律保障。因此，有必要设立不动产交易的善意取得制度。善意取得的要件应包括：（1）取得必须有偿；（2）除登记错误外，民事法律行为本身合法有效；（3）第三人善意且无过失。再次，在不动产登记立法中构建善意取得制度时，我们还应当设立错误赔偿制度，将其作为对善意取得制度的补充，以加强不动产登记机关的责任，维护不动产交易人的合法权益，保障交易公平、合理。

我国不动产登记制度存在着诸多问题，不但造成了不动产管理的混乱，也妨碍了我国房地产经济发展。在我国物权立法提上日程之际，理所当然应当在未来《物权法》中完善不动产物权登记制度，使我国不动产管理真正作到制度健全，有法可依。

注释：

「1参见赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第249－252页。

「2「3赵鹏越：《借鉴国际经验改革我国不动产登记制度》，载于《改革与战略》1999年第1期。

「4金绍达：《澳大利亚的产权登记制度对我们的启示》，载于《中国房地产》1995年第10期。

第4篇：民法典和土地管理法范文

本文主要论述了不动产登记的问题。通过现实案例提出问题，引出相关的规定和在现实中遇到的问题，并进行了思考、提出了自己的一些看法。我国现行相关法律是怎样规定不动产登记的效力，在制定物权法时应对不动产登记的效力给予明确，并视不同情况对登记效力给予区分。然后是我国不动产登记效力的现行规定，不动产登记制度主要规定在《城市房地产管理办法》、《土地管理办法》及相关法规中，关于不动产登记的效力的规定是较为模糊的，存在不同的理解和解释，导致不同的法律效果；不动产抵押登记制度的重要意义：不动产抵押登记关系中的一个非常重要的环节就是向不动产登记机关进行登记。通过以上内容论述了不动产登记的效力，重点论述了不动产登记意义、审查以及现实中的问题和思考。最后借鉴外国的立法例子并进行分析，提出对我国不动产登记效力的立法思考并提出自己的见解。

关键词：不动产、登记、效力

一、问题的提出

某基层人民法院受理了这样一起离婚案件。李某男与张某女经人介绍于1999年1月25日结婚，婚后由于双方性格不和，经常发生争吵。张某遂于2000年7月27日向法院提出离婚诉讼。双方均同意离婚，但对其现在居住的房产分割上发生纠纷，不能达成一致意见。该房产原属李某单位所有，在1999年5月按国家政策进行了房改，向单位缴纳了房改购房款25000元，但由于涉及房改户较多，手续繁杂等原因，至离婚诉讼时仍未办理完产权过户手续，尚未取得房屋所有权证书。

原告方张某认为，虽然尚未取得房屋所有权证书，但该房屋的买卖符合国家房改政策，已经经国有资产管理局、市住房制度改革办公室等政府机构批准，并交纳了房改购房款，各种手续齐全合法，仅只等产权产籍管理部门审查后即可取得产权证，应认定该房产为夫妻共有财产进行分割。

被告方李某认为，根据我国法律规定，房屋买卖须经登记后，领取产权证，买卖合同生效，产权方发生转移。现在双方居住房屋尚未完成登记，产权仍未发生转移，仍应属单位所有，对于没有产权的房屋双方自然也就无从谈分割。在诉讼期间，被告又以生活困难为由，撤回了房改申请，并收回了已经交付的购房款。

这个案件中涉及到一个关键的问题就是房屋产权登记的效力，由于房屋产权产籍登记和不动产登记是属种关系，不动产登记包括房地产权属登记。也就是不动产登记的效力问题。具体说是如何理解我国现行相关法律是怎样规定不动产登记的效力，这是理清本案的关键。原被告双方同被告单位达成的房屋买卖合同，在未进行产权产籍转移登记前，是否生效，如果生效，则讼争的房屋自然应该属于共同财产，应该分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物权法保护，只能求得债法上的保护，根据《合同法》的规定，可以认为这类合同属于成立未生效的合同，但合同成立和生效的问题历来就有不同的学说，有的认为是不可分的，有的认为是可分的，司法操作亦存在困难和不清楚的地方。笔者认为此类问题应在不动产登记制度中给予规定，但我国尚未制定物权法，不动产登记制度属于物权法范畴，在现行法律中，对不动产登记效力的规定又不尽完备，因此造成司法实践中的混乱，使此类案件的判决不尽相同。在制定物权法时，应改变这种状况，对不动产登记的效力给予明确，并视不同情况对登记效力给予区分。

二、我国不动产登记效力的现行规定

不动产登记制度属于物权法范畴，我国物权法尚在制定当中，现行民法中尚未采用物权这一概念，仅在《民法通则》等法律中规定了一些“财产所有权”之类的物权性权利。不动产登记制度主要规定在《城市房地产管理法》、《土地管理法》及相关法规中。《房地产管理法》第60条第三款规定，房地产权转让或变更时应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或更改土地使用权证书。如果将这一规定中的“应该”理解为房地产转让、变更的必要条件，那么从法理上讲，我国的房地产登记就是采取的登记要件主义，即不动产权属的变动不仅要求当事人双方合意，而且要求必须登记，合意行为和登记行为共同决定转让、变更行为是否有效，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不生效力，但是，以上理解在《房地产管理法》中体现的并不充分。我国现行《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续。此条规定将原土地管理法中的“依法改变土地的所有权和使用权的，必须办理土地权属登记手续”中的“必须”改变成了“应当”。其立法本意反映了对于不动产权属变更这种民事行为，权利行使一般应有当事人自己来决定，不宜过多使用行政手段干预的基本思想。换言之，并不主张完全的登记要件主义。而更多的反映了登记对抗主义的主张即登记只是对抗第三人的要件，申请登记的权利只有在登记后，权利才能得到法律的保护，但在相对人之间即使未经登记，只要双方当事人之间达成合意，合同适法，不违公共利益，那么就当然产生效力，对当事人有约束力。

可以说我国目前在法的层次上，关于不动产登记的效力的规定是较为模糊的，存在不同的理解和解释，导致不同的法律效果。比如上文所举的案例，如果按登记要件主义理解法律，那么房产权属的转移尚未完成登记，所有权的变动就没有生效，房屋所有权仍然属于被告单位，因此，此时发生的离婚诉讼就不能对房产进行分割；如果按登记对抗主义理解法律，那么虽然尚未完成房产权属变更登记，但被告单位已同原被告达成房屋买卖协议，且已经过相关部门审查、审批，合同适法，那么该合同对双方是有效的，该房产已为原被告占有、使用并成为其共同财产，应该进行依法分割。

虽然在法的层面上对登记效力的规定不够明确，但是在部门规章中却明显的主张成立要件主义的立法主张。在原国家土地局1995年颁布，1996年2月1日实施的《土地登记规则》第69条规定：“土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办法论处；对凡不按规定如期申请变更土地登记的，除按违法占地处理外，视情节轻重报经县级以上人民政府批准，注销土地登记，注销土地证书。”

三、不动产抵押登记的意义和审查

我国对不动产实行登记生效要件主义，换言之，对于不动产的交易、抵押等，只有双方当事人依法办理登记手续，那么交易或者抵押方为有效。国家设立不动产抵押登记制度具有重要意义。首先，有利于保护抵押权人的合法权益。当抵押人不能履行约定义务，抵押权人依照规定可以变卖抵押物的价款优先受偿。通过不动产登记机关对抵押事实进行登记可以对抵押人任意处分抵押物的权利进行限制。其次，有利于保护善意第三人的合法权益。不动产登记作为一种公示手段，主要是为了保护交易安全，保护善意第三人的合法权益。登记具有公示公信效力，经过登记可以向社会宣告不动产已经交易或者抵押的事实，从而保护善意第三人的合法权益。其三，有利于维护社会交易安全。因此，“世界各国几乎无一例外地规定了对抵押权的取得、设定、丧失或者变更须予以登记的法定程序，这一制度对于维护市场经济条件下交易的安全，保护善意第三人利益，强化抵押担保的社会功能，避免纠纷的发生，具有重要的法律意义。”因此，我国目前相关法律对于不动产抵押都采取了登记生效要件主义。也就是说，对于不动产抵押，如果向法定登记机关办理登记手续，抵押生效；如果没有办理登记手续，抵押不生效。不动产抵押登记关系中，一个非常重要的环节就是向不动产登记机关进行登记。因此，预售商品房抵押也应实行抵押登记生效要件主义，也就是说，只有预售商品房抵押人和抵押权人依法办理登记手续，那么预售商品房抵押才具有法律效力。

不动产抵押登记机关对于不动产抵押登记的审查是采用形式审查，还是实质审查，这也是长期以来颇有争议的一个问题。所谓形式审查，就是登记机关仅仅对于需要提供的申请人身份证件、权属证书等是否符合法定形式要求进行审查，不对这些登记材料的真实性进行审查。所谓实质审查就是登记机关不仅需要对申请人是否提供具有法定形式要求的材料进行审查，还要对这些材料的真实性进行审查。从我国目前登记机关审查的实际情况来看，经常出现登记机关“往往对申请人提供的身份证件，提供的权属证书在形式上的真实性都不予审查，不与登记薄原有的记载进行对比，就予以登记，造成许多错误登记，甚至为当事人的欺骗提供了方便。”显然，登记机关的这种审查实际上已经背离了我国有关不动产抵押登记立法的宗旨，根本发挥不了保护抵押权人和善意第三人的合法权益，维护交易安全的功能。但是，如果对不动产抵押登记采取实质审查似乎也不现实，因为这样做必然会耗费登记机关巨大的精力，并且使当事人无法如期地完成登记，造成时间上的拖延，登记成本提高，这对于当事人而言也是一种负担。同时，也会因为登记时间过长，使社会关系处于不确定状态，影响交易安全。因此，对于不动产抵押登记审查标准的确定事实上涉及公正与效率的问题。如果单纯强调审查的效率，很容易牺牲公正；如果单纯强调审查的公正，又很牺牲效率。针对这种情况，有学者提出在建立统一的登记机关、统一的登记程序及配备高素质的登记官员后，使用形式审查制度，要求等级机关仅对当事人提供的材料进行形式意义的审查，只要手续齐全，就给予登记，但是，如果登记机关发生登记错误，就应该赔偿责任。当然，如果登记机关登记错误，是由于当事人提供虚假的证明材料来骗取登记的，就应该追究当事人的相应法律责任。

四、外国立法例的分析与借鉴

从历史上看，18世纪法国的抵押权登记制度是现代不动产登记制度的直接原因、渊源。自19世纪欧陆各国民法法典化以来，不动产登记制度得到了广泛采用和发展，主要形成了三种不同的立法主义，即成立要件主义、对抗要件主义和折中主义。成立要件主义主要以德国为代表的一些国家采用，该主义认为，仅有当事人之间的物权变动的意思表示而无法定的登记公示，则不动产物权的变动不生公信力，亦不生物权变动之法律效果，登记为不动产物权变动的成立要件。对抗要件主义主要为法国等国家所采用，即当事人之间只要形成物权变动的合意，即生物权变动之法律效果，只是未经登记不具有社会公信力，不能对抗善意第三人。折中主义在兼采两种主张的同时，往往有所偏重。

我国民法通则第72条第2款规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此规定原则上以交付为物权变动的生效要件，主要针对的是动产物权，在立法上属于以成立要件主义为原则，以对抗要件主义为例外。对于不动产物权变动没有明确规定。

与对抗要件主义相适应的登记对抗制度，强调当事人意思自治，但在保障交易安全方面存在缺陷，因为在一方当事人取得物权后，未经登记公示，第三人善意有偿取得该物权时就会出现重复物权的现象，先物权行为有效，第三人行为也有效，这就产生了矛盾。与成立要件主义相适应的登记要件制度，克服了上述弊端，强调不动产变动不经登记不能生效，有利于保障交易安全，维护交易秩序，但如果将之绝对化，则不利于商品流转，影响效率，增大交易成本。在法律不完备的情况下，容易导致公权力对私权力的过分干预。同时，在交易过程中，也容易发生相对人恶意终止合同的情况，法律无法干预，有违公正原则。其实在国外作为成立要件主义代表的德国对于未经登记的合宜也规定有例外。德国民法典规定：尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公证证明或者该意思表示已经提交给不动产登记局或者权利人已经将获得登记许可的证明交付给相对人时，同样具有约束力。这样可以防止其中一方当事人在未完成登记期间，任意撕毁合同，使另一方当事人无辜受害而得不到法律保护。此外，外国法中有“当事人有恶意阻止合同生效之行为的，发生与其行为意愿相反的效果”的法谚，这亦能起到对合同效力的保护作用，值得我国立法借鉴。

五、我国不动产登记效力的立法思考

从各国法例分析看，对于不动产登记的效力规定不尽相同，所采主义亦不相同，但是应该说各自均依本国的经济情况和社会背景而订立了符合自己国家的法律。我国正处于市场经济体制建立时期，明确产权关系，维护不动产产权所有人的利益，保障交易安全，建立有序规范的市场秩序是我国立法所要考虑的基点，也是市场经济发展的客观要求。由于转轨时期制度的不完善，法制的不健全，产权关系的不清晰，在我国不动产交易秩序存在一定程度的混乱，要规制这种混乱，应加强对不动产登记的管理，在立法上应采登记要件主义。但是同时我们也应针对不同情况，对登记效力进行不同的规定，兼采登记对抗主义之合理部分，这同样也是维护当事人的权益，保障市场交易安全和效率的需要。

在立法上，应在物权法中统一规定不动产登记的效力的基本原则，并相应制定不动产登记法，详细规定不动产登记的机关、权限、责任、内容等，完善不动产登记制度。要改变部门立法和法律的冲突和矛盾，对于不动产登记效力要区分不同情况，规定不同的效力。比如对于依法经相关部门审批通过的房改房买卖合同，在送交产权产籍部门时就应该认定其合同已经生效，因为其具体内容是否合法，房改是否符合国家政策，已经国有资产管理部门、房改管理部门的审查、审批，当事人双方也以达成合意，产权登记应只是一种形式审查，而非实质性审查，不影响合同的效力。另外，我国的审查制度往往涉及多个部门，手续繁杂，应在登记过程中明确在哪个环节、哪个时点为生效时间，使法律更严密，更具可操作性。

对于因继承、法院判决、法律直接规定、国家征用、自筹资金等形式取得的不动产物权亦应采取登记对抗主义进行规定或规定不经登记禁止其处分权利，但并不以登记为权利取得、移转、变更的生效要件。这样既可保护交易安全，亦可提高市场效率，限制行政权力的过分膨胀。

参考文献：

[1]《城市房地产抵押管理办法》建设部令第98号2001年8月15日

[2]《城市房屋权属登记管理办法》建设部令第99号2001年8月15日

[3]《商品房销售管理办法》建设部令第88号2001年6月1日

[4]程信和、刘国臻《房地产法学》北京大学出版社2005年1月

第5篇：民法典和土地管理法范文

关键词：土地二级市场；土地产权；交易

1.中国土地二级市场研究进展

我国对土地一级市场的运行机制、开发模式、资源配置、制度创新和宏观调控研究的较多，重点研究城市土地一级市场化对政府、企业及市场带来的经济利益。相反的，对土地二级市场的改革研究较少，在交易运行、规范化管理以及制度完善等方面改革的研究也相对较少。目前土地二级市场交易信息的不畅，管理的多头性和交易非法性等问题凸显，土地使用权交易运行制度改革研究已成为新型地产法律制度研究的核心内容。我国已进入新的经济社会发展状态，许多一、二线城市土地供应面积纷纷出现锐减，城市地价和工业用地供应在部分城市也有所下降，已经缓慢进入一个扩张型到内涵型、粗放型到集约型的转变过程；有限的土地一级市场供应，对发展土地二级市场相对有利；多方面条件共同活跃了土地二级市场的交易。我国伴随着近几年产业结构的不断优化和升级，土地的使用权进入了经济市场，作为一种商品在土地市场上流通运转，使土地二级市场日渐活跃。在土地二级市场交易运行过程中，发现《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》和《国有建设用地使用权出让合同》等在抵押物和转让条件方面存在交易限制，不能进入土地二级市场交易。《土地管理法》中规定的可以依法转让的土地使用权，包括国有和集体两种建设用地使用权。在现实交易中，发现集体建设用地使用权交易的条件更为苛刻，交易流转非常困难；国有建设用地使用权的交易流传相对自由。《城市房地产管理法》中第50条规定，附属房地产开发建设的投资额必须达到25%才可以进行转让、出租、抵押。25%没有明确的规定标准和基数。《国有建设用地使用权出让合同》是根据相关法律制定，交易中也受到限制，所以给现实操作带来困难。

2.国外土地二级市场研究进展

2.1美国的研究进展

1785年的《土地法》和1787年的《西北条例》为美国土地产权制度奠定了土地产权自由买卖的制度性基础，同时建立了完整的产权市场，形成了商业公司、制造业和农场为主的具有生机和活力的市场主体。市场体系的建立标志着土地二级市场的形成，并发挥着土地资源配的功能，大大促进了美国西部经济的快速发展[1]。美国的土地制度实行的是私有制制度，土地使用权是有偿的，与中国公有制不同，土地使用权是有年限的，美国有偿取得后有终生的使用权，即土地的所有权。美国的土地是通过自由转让、出租和抵押来实现土地开发权交易，也就是土地二级市场交易。土地开发权交易是一种基于市场机制的土地政策，政府对开发权转移有相应规范，出租和抵押不需要进行任何行政性的干预。在土地资源配置方面，通过土地开发权转让交易，把转让价格作为资源配置手段，促进土地开发规划实施，实现土地资源合理配置[2]。关于土地二级市场，美国实行的是政府和土地开发两个部门达到双赢的目标。对于政府来说，土地开发权的转让不会因土地而对城市发展增加额外的成本和负担；对于土地开发者来说，尽管在土地开发权转让时价格增加，但也可以通过提高土地开发强度和建筑密度，增加经济效益的同时提高土地开发利润。因此，土地开发权转让交易制度受到了土地开发者与政府的主动推行。在美国，为达到交易机会的充分利用，土地开发权的转让者可以自主决定先储备再卖出还是直接出售，并可以多次交易，直到生态环境效果最佳和资源配置最优。以最低的社会成本来实现土地资源最优最高效的配置，从而实现土地利用效率最大化和环境控制的目标化。美国政府制定的这些土地政策，使美国政府的财政收入增加，促进了美国经济的快速发展。也使人民群众的利益在不同程度上得以体现。

2.2英国的研究进展

英国的土地市场发育比较完善和成熟，政府通过法律、经济政策等手段指导和干预，不存在土地使用权分配的“一级市场”，主要以“土地二级市场”自由交易为主，是通过不动产中介来协调买卖双方的价格使之促交成功。英国的土地交易形式主要有买卖（转让）、租赁、抵押等。英国确立建筑物和土地是一个不动产产权，除特殊情况外英国没有单纯而独立的土地交易。英国的不动产交易是在有买方和卖方各自律师的参与下成交，不动产的交易价格由当事者双方自由来认可决定，在交易阶段也都是以自由交易为主要原则[3]。英国土地产权转让：英国土地学者A.W.B.辛森的《土地法史》，对英国历史上关于不动产的转让作了详细规定和阐述[4]。在英国普通法框架下，土地产权以当事人签订的转让合同为基础，按自治原则处分私有财产。根据公示、公信原则，政府规定必须要进行登记，并将双方的主要信息记入登记簿，方为不动产转让。登记内容包括土地抵押权、地役权等权利负担的登记（未经登记的权利负担不能约束购买人）和不动产权登记。英国不动产的交易，律师受当事人委托可办理签署合同、调查土地权利、支付价款等一切事项，保证了产权交易的顺利进行，也不会产生一家卖两家的纠纷发生[5]。英国的土地产权租赁：与土地买卖相比，土地租赁相对更活跃，土地产权持有者经常将自己的土地出租，通过承租协议控制房地产开发活动，获取长期性的稳定收益。租赁到期后，还可以收回改作其他用途或再次出租。英国的土地产权租赁包括以下四种方式：土地所有者一次性收取租期内的全部租金；按年收取的变动租金；以年为单位收取的固定租金；第一、二种方式的混合制，部分地租提前收取，剩余的部分以年为单位收取，地租在租赁期内可变动。地租随土地产权市场的变化而变化，使土地所有者与承租者之间实行收入再分配制度[6]。英国的土地产权抵押：《安妮第二及第三法案》中提到，约克郡西部大多数的工厂主都是自由继承土地产权的权利人，以满足生产需要，他们可以利用自己的土地进行贷款，并登记公示。若是土地权利没有登记，其生产就会受到很大阻碍，很多工厂和家庭最终也会破产。英国的不动产交易抵押登记自1704年开始就以书面形式记录或公示进行登记[7]。1925年构成英国现代土地法基础的《财产法》进一步确定了抵押的土地产权，建立了较完善的土地市场交易管理体系。在英国，土地产权市场交易有保护土地所有者权益、降低交易成本、增加财政收入、提高市场效率和追求社会效益的特点[6]。英国的土地交易体系在一定程度上鼓励了土地的流动，进一步刺激对土地的投资，促使土地频繁的交易达到繁荣土地市场的效果[8]。因土地所有权制度，政府在交易过程所获得长期而稳定的土地增值收益，有利于政府进行公共基础建设并促进社会事业的发展。

2.3法国的研究进展

法国的土地市场主要体现在土地交易方面，包括农用地使用权的交易（主要指农用土地用益权）和土地所有权的交易。《法国民法典》是非常重要的一部法律，该法对财产及其占有人之间的关系做出了明确的规定。此法第516条规定：“财产分为动产和不动产。”517-526条规定：财产属于不动产，或依其性质，或依其用途，或依其权利的客体；土地及其地上建筑物为不动产[9]。第581条款规定，农用土地上可以设立用益权，并对“用益权标的物”的范围做了说明，主要指农用土地上的各种动产或不动产。在第595条款里就“用益权人”的权利也作了解释和说明，用益权人可以自己享有也可以向他人出租、出卖或无偿转让其权利。总之，通过《法国民法典》里能查到土地二级市场交易的相应规定，交易形式主要有出卖、出租、无偿转让和抵押等。在法国的土地二级市场交易中，中介组织是一个权威的机构，具有法定的优选购买权，能够提供关于土地使用权方面的真实而又全面的信息给交易双方，同时也提供法律援助和代为委托交易的特殊服务。中介组织还起到了对农业生产行驶保护、促进、结构优化的作用；农场在实施项目的过程中，也起到了保护和改善环境的作用；同时还为经营者提供农场经营方面的帮助，如农场的规模扩大和技术改进等；在公共基础设施的修建以及以公众利益之名对土地造成侵占时，中介组织可以对农场经营者给予保护；因以房地产投资或以经营为目的因地上建筑物导致土地的分割而进行的交易，中介组织会干预并进行阻止交易。土地二级市场法制建设在法国比较完善。《农业指导法》的相关规定具有独特特点，一是土地市场交易制度中实行一定程度上的土地集中政策，来提高土地利用效率和规模效益，防止因交易不当而对薄弱的土地所有者群体造成利益损失和侵害；二是拥有完善和权威的土地市场交易中介组织，一定程度上提高了土地交易效率，土地的效益得到了充分的发挥，产生极大的促进和完善的作用；三是限制土地分割转让，只能整体继承或者转让，不得分割；四是法国政府对农业用地的交易实行特殊的保护，农业用地转让后必须用于农业，不准不耕种或者耕种不力，也不准搞投资建筑。法国的土地二级市场交易具有完整的法规和政策体系，在保障当事人权利义务、降低交易成本和费用、促进交易制度发展等方面，都有成熟的理论和可借鉴的做法[10]。

第6篇：民法典和土地管理法范文

关键词：不动产；物权；交付

一、《物权法（草案）》的规定及其背景

《物权法（草案）》第9条第1款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但另有规定的除外。《物权法（草案）》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。《物权法（草案）》第209条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。

一般认为，上述《物权法（草案）》关于不动产物权变动的规定，采物权变动的债权形式主义。

所谓债权形式主义，为意思主义与登记（不动产）或交付（动产）的结合，以奥地利民法典为代表，所以也被称为奥国主义。依此主义，物权因法律行为而发生变动时，除了需要当事人之间有债权合意外，还需要登记（不动产）或交付（动产）的形式，才发生物权变动的效力。

[1]物权变动需要公示。广义的公示指一定的法要素（法律事实、法律行为、权利、法律上的地位和关系）存在与否的广为第三人认知的行为和手段。公示的本质是一项广泛赋予第三人认知可能性的法制度。[2]

公示因不动产和动产而有差异。不动产的公示方法为登记、动产则为交付和占有。这似乎已经是天经地义的常识。不动产登记制度始于12世纪前后，当时德国北部城市有土地物权变动须记载于市政会所掌握的都市公簿的习惯，[3]乃未被罗马法征服的日耳曼传统，后于18世纪在普鲁士和法国抵押权中复活，不动产登记制度的直接渊源是法国的抵押权登记制度。动产的变动则自罗马法、日耳曼法以来一直如此。[4]

一个不动产物权变动，无论我们赋予其怎样的法律含义，在事实上，一般都需要以下几道程序：合同（债权或物权）、交付、登记。无论哪国的民法典，也都是在这几个因素上做文章。[5]因不动产物权的类型不同，这几道程序也会有不同。比如，不动产所有权变动需要完整的三个程序；而对于不动产抵押权设置，则无需现实交付。因此，本文的讨论，除非特别说明，限定在事实上存在交付的不动产物权变动场合。如果最终结论成立，我们再将结论做一扩展。按照债权形式主义的一般理论，不动产物权变动的公示方法就是登记。也就是说，交付，作为公示方法，仅仅是动产物权变动的公示方式。在不动产物权变动的过程中，比如，房屋的买卖合同里，并没有交付的法律地位。

但是，从有限的里，我们发现，在不同国家的不动产物权变动中，交付仍具有一些重要意义。比如，在采意思主义的法国，在不动产物权变动中，公证人起着重要的作用。买卖契约缔结同时所有权转移的原则，应注意的是在实务习惯上指公证人证书作成时。这一点虽然随着城市规划等手续的增加，由当事人的合意到公证书制作的时间增加，但所有权转移时间是公证人证书作成时的法意识却更强烈。[6]这一点的提示在于，在意思主义模式下，所有权并非一定要在合同生效后就移转。又比如，在美国，财产法主要属于州法的范畴。综合各州的情况，大多数州财产法关于不动产登记效力的处理情况是：不动产权利变动不以登记为生效条件。当事人之间的权利转让行为完成之后，不动产财产权变更即发生法律效力。转让行为分两步，第一步是有关不动产转让的合同，第二步是契据（Deed）。契据是完成不动产转让的最终法律文件，由出让人以书面形式做成，载明双方当事人在第一步达成的合同中的要点即可。最重要的一点是契据必须交付给受让人，一经交付，不动产权利即完成法律上的转移。[7]受让人虽可以把契据拿去登记，但依大多数州法及其实践，该登记不是不动产权利变动的生效要件而仅仅是对抗要件。[8]在美国，契据的交付意味着转让行为生效，因此，整个土地交易的关键是契据的交付。[9]

由法国及美国的做法可以看出，在不动产物权变动中，在合同（债权合同）与登记之间，还要有一个中间环节。在法国是公证人证书的做成，在美国是契据的交付。公证人证书的做成和契据的交付，既可以理解为不动产物权发生变动的时间标志，也可以理解为公示手段。登记只是不动产物权变动的对抗要件。

本文所要讨论的话题正是：交付，这种动产物权变动的公示方法，在不动产物权变动中，究竟起着什么样的作用。

二、我国现行法关于不动产物权变动的规定

一般认为，我国现行法关于物权变动最主要的法律根据是《民法通则》第72条第2款的规定，即按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第133条对这一规定进行了重申：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里所谓的法律另有规定，一般理解为不动产以及按照不动产规范的动产的物权变动的情况。也就是说，《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条规范的是动产物权变动的情况，不动产的物权变动，由法律另行规定。[10]

一般认为，规范不动产物权变动的法律包括以下：《城市房地产管理法》第35条规定，房地产转让、抵押，当事人应当依本法第五章的规定办理权属登记。《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条第1款规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。《担保法》第41条、第42条规定了不动产抵押权的设定，据此，当事人应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

从这些规定可以看出，在不动产物权变动方面，现行法采取了登记生效的处理规则。[11]另外，对于需要登记的动产物权变动，则基本采登记对抗主义（《担保法》第43条、《民用航空法》第14条及第16条、《海商法》第9条等）。同时，从这些规定中我们看不出交付具有什么样的法律意义。

综上，《物权法（草案）》第9条第1款和第14条的规定，是我国现行法的延续。因此，在不动产物权变动的交付问题上，考察我国的交易习惯，即可对照说明《物权法（草案）》的合理性程度。三、以房屋买卖合同为例，对我国不动产物权交易习惯的考察在物权变动的意义上，房屋是我国最重要的不动产。因此，考察房屋的买卖，有助于对问题的说明，也有助于使问题的说明具有普遍意义。

在事实层面上，房屋买卖过程中，交付是重要的一个环节。

第7篇：民法典和土地管理法范文

 

关键词：林权；客体；森林资源

Abstract:This paper makes an analysis of forest rights from the perspective of property rights law. It concludes that the basic attribute of certainty,controllability and scarcity makes forest resources the object of forest rights,which reflects the ecological benefit,economic benefit and social benefit of forests and helps to realize fully the rights of usufructuary and the sustainable development of forest ecosystem.

Key words: forest rights；object；forest resources

20世纪80年代初期，我国全面推行“定山权、定林权、定山林经营管理责任制”的林业“三定”政策，由于时间紧工作粗，造成许多山林界址不清，经营承包责任制无法落实。随后的一些林业政策，打破了自留山、责任山的界限，导致这些山林权属更加复杂。集体林产权不清、经营主体缺位，已经成为林业现代化进程中存在的核心问题。针对这一问题，2003年4月，福建省在国内率先进行全省集体林权制度改革，对尚未明晰林木所有权和土地使用权权属的集体森林资源、县级人民政府规划的宜林地的所有权、经营权、处置权、收益权重新进行确认，并发换林权证。林权制度改革，要实现“明晰产权，分林到户”的目标，就必须满足林权人对森林资源利益的渴望。在过去相当长的一段时间内，人们对森林资源的开发利用与一般的“物”没有什么不同，都是从物理利用的角度出发的，不断满足人们对物质利益的追求。但是，随着时代的进步、环境的变化和科技的发展，人们在对森林资源物质利用的同时，越来越重视森林资源为人类提供的生态效益，森林资源的生态效益逐渐成为林权人的一个重要经济来源。传统意义上的林权客体——森林、林木和林地，是森林资源物理开发指向的对象，不能很好地说明林权人对森林生态环境享有的开发、利用和收益的权利。因此，为确保林权人权利的充分实现和鼓励其对森林资源的综合利用，有必要对林权的客体展开进一步的研究。

一、林权客体研究的现状

我国现行的法律没有对“林权”的概念和性质作出界定，只有在一些法律当中零星地提及“林权证”， 如《农村土地承包法》第二十三条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”又如《物权法》第一百二十七条规定：“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”相比之下，行政法规、规章以及文件中则频繁地使用“林权”一词。林业部2000年颁布的《林木和林地权属登记管理办法》中，将“林权”视为森林、林木和林地的所有权或者使用权的简称。这一观点也影响了法律研究对林权概念的界定,有学者认为“林权是指森林、林木、林地等森林资源的所有权和使用权”［1］ ，“其外延包括森林所有权和森林使用权、林木所有权、林地所有权和林地使用权三类”［2］。

笔者认为，林权有广义与狭义之分。广义上的林权即森林资源物权，包括森林、林木、林地等森林资源的所有权和使用权。狭义上的林权指的是非所有权人对森林资源占有、使用、收益的权利。因为对森林资源所有权问题，相关法律已有明确规定，如《宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”《物权法》第四十八条规定“森林……等自然资源属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”所以，目前亟待解决的是森林资源使用权的问题，即狭义上的林权问题。因此本文研究的是狭义上的林权客体，文中所指的“林权”均应从狭义上理解。

法律上的客体，是指主体的权利和义务所指向的对象。通过对传统“林权”概念的分析，我们可以推断出，传统林权的客体，即林权人权利和义务指向的对象，是森林、林木以及林地。所有权和使用权的问题，在法律体系中，属于物权法的范畴，因此，林权的客体必须同时满足物权客体的要求。与一般的物不同，物权法上的物具有特定的内涵。它通常是指人身之外，为人力所能支配，并且具有一定使用价值的物质资料。具体而言，有以下几个特点：一为特定物。特定物是指具有单独的特征，不能以其他物代替的物，如某幅图画，某栋建筑物等；二为独立物。独立物通常是指在物理上、观念上、经济上、法律上能够与其他的物区分开来而独立存在的物；三为有体物。所谓有体物，是指物质上占有一定空间而有形的存在物，但是，随着科学技术手段的不断发展，电、热、声、光以及空间等在物理上表现为无形状态的物，也被纳入了物权法客体的范畴。这是因为，“电、天然气等无形物在交易上是可以作为交易对象的，从交易观念出发，它可以作为物对待”［3］。许多国家民法典也明确规定电力等自然力为可支配的物。

在分析林权客体之前，有必要厘清以下几个概念在法律上的定义：

（1）森林。森林是以乔木为主体的植被类型。我国《森林法实施条例》第二条第二款规定：“森林，包括乔木林和竹林。”可见，我国法律中的“森林”是指由乔木或竹子为主的森林植被构成的林木集合体，不包括其他伴生植物、动物及其环境，这是“森林”与“森林资源”最重大的区别所在。

第8篇：民法典和土地管理法范文

内容提要: 农村集体土地所有权在性质上属于私权,但我国现行农村集体土地所有权并不具有充分的自主性,在未来立法中应当赋予其完整的权能并为其建构具备可操作性的行使程序,在此基础上设计符合市场 经济 要求的农村土地物权流转制度。当前乡村社会环境与农民的法观念等因素的制约决定了农村土地物权流转制度只能采用渐式的变革模式。

      农村集体土地所有权是一种极其特殊的所有权类型。民法学界对其性质、主体、运作机制等缺乏深刻的认识，未能给立法提供坚实的理论支撑，导致迄今为止我国的农村集体土地所有权 法律 制度依然十分粗糙，集体土地所有权的运转在实践中产生了诸多问题，而且在一定程度上也制约了农村土地用益物权流转制度的 发展 ，因为农村土地用益物权是以权能分离的方式从集体土地所有权衍生出来的。本文拟从我国农村集体土地所有权的性质与现状考察入手，对其程序建构以及农村土地物权流转制度的变革模式问题进行探究。

      一、农村集体土地所有权的法律性质与现状剖析

      (一)农村集体土地所有权的法律性质

      关于农村集体土地所有权的法律性质，我国民法学界存在较大争议。有学者认为，集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权，既不同于个人所有基础上的共有，也不同于股份制基础上的法人所有。[1]有学者认为，集体土地所有权在性质上属于一种合作社所有权。[2]127有学者认为，集体土地所有权在性质上是一种法人所有权。[3]有学者认为，集体土地所有权是个人化与法人化的契合，集体土地为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体土地享有股权或社员权。[4]有学者借鉴日耳曼法上的总有概念，认为我国农村集体土地所有权是一种新型的总有，即“总同共有”。[5]483-485

      以上诸学说都是从权利主体构成形态的角度诠释农村集体土地所有权的性质。由于我国法律迄今为止对于农村集体土地所有权主体构造的规定还很不完备，所以很难从这个角度在理论上对农村集体土地所有权的性质予以清晰地界定。每种观点看起来都有几分道理，但与实际情况又并不完全契合，多少都有些牵强之处。笔者无意从这个角度探究农村集体土地所有权的性质，在构建比较完备的集体土地所有权主体制度之前，这样的探究是不会取得实质性成果的。对于农村集体土地所有权的性质，当下更有意义的是从权利功能的角度对其予以界定，然后以此为基础探讨如何完善农村集体土地所有权制度。

      农村集体土地所有权的功能是让集体成员能够以共同支配的方式共享土地的利益。与个人所有权相比，区别仅仅在于支配的方式，而在目的上则是相同的，都是为了实现私法上的利益。“集体”是一定区域内的农民基于特定的关系组合而成的共同体，其对土地享有的利益是特定数量的人的共同利益，而不是与社会整体秩序相关的社会公共利益或与国家安全、统一、稳定相关的国家利益。既然如此，农村集体土地所有权在性质上就是一种私权，而不是公权。“公权为国家之法律关系，而私权则为无关国家之法律关系……私权云者，即于私法关系，有享受利益之地位之谓也。”[6]80明确农村集体土地所有权的私权本质对于农村集体土地所有权制度乃至整个集体土地物权制度体系的立法构造具有根本性的意义。作为私权，农村集体土地所有权的制度构造应当符合私法固有的逻辑与价值理念，尽量淡化公法性的考量。其权利人应当被视为独立、自主的民事主体，即私法上的人。其权利的行使应当体现私法自治原则，权利人在不损害社会公共利益并且不违背宪法所确立的基本经济制度的前提下可以自由地决定如何利用或处分其财产。当然，这是农村集体土地所有权的理想形态，我国现行的农村集体土地所有权与此相比尚有一定的差距。

      (二)农村集体土地所有权的现状剖析

      我国现行农村集体土地所有权不具备自主性、完整性与自治性，它是一种残缺而且异化的所有权。之所以说它是残缺的，是因为它受国家公权力的过度控制，主要包括政府对农村集体土地的管制权与征收征用权。之所以说它是异化的，是因为它的运作过程往往不能真正体现集体成员的意志，而是被村民委员会、村集体经济组织、村内次级集体经济组织等机构的干部操纵。

      农村集体土地的管制权主要表现为政府对集体土地利用或处分行为的审批权。按照我国《农村土地承包法》的规定，农村集体经济组织可以将荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地发包给本集体经济组织以外的人，但需要报乡(镇)人民政府批准。按照我国《土地管理法》的规定，集体经济组织将其土地提供给其成员或其所设立的企事业单位用于非农建设，需要县级以上人民政府批准，在实践中还需要先由乡(镇)政府的审批。集体经济组织不得直接将建设用地出让给本集体经济组织以外的人，只能将集体土地征收为国有土地再出让，而农民集体不能从中获得真正意义上的土地收益。

      依照我国《物权法》第42、44条的规定，国家出于公共利益的需要可以对集体土地实行征收或征用（在以往我国的法律文本中,二者统称为“征用”,但2004年3月新修订的《宪法》对征收与征用作了区分, 2007年制定的《物权法》沿用了这种区分。）。从表面上看，这样的规定似乎没什么问题，几乎在任何一个国家，政府出于公共利益的需要都有权征收或征用土地。然而，近年来我国的实践表明，地方政府经常滥用对集体土地的征收征用权。由于征收、征用的程序缺乏周全的设计，地方政府总是任意地扩张征收征用权，就连房地产开发、建造休闲娱乐场所等都能被视为出于公共利益需要从而征收农村集体土地，导致农村土地大量流失。这种欠缺制度的有效约束从而普遍被滥用的征地权显然是国家公权力对农村集体土地的过度控制。在《物权法》的起草过程中，民法学界曾强烈呼吁构建完备的征收制度对政府的征地权进行规制，但《物权法》对此所作的努力却相当有限，只有两个条款作了比较笼统的规定。

      在私法上，所有权包含占有、使用、收益、处分以及物权请求权等权能。我国农村集体土地所有权并不完全具备这些权能。行政机关对集体土地的管制损害了集体土地所有权的处分与收益权能，对集体土地的过度征收与征用直接危及集体土地所有权的存续。显然，在当前农村，被国家公权力过度控制的集体土地所有权的权能是残缺不全的。从上个世纪初开始，我国的国家公权力逐渐向乡村社会灌输。上个世纪50年代之后，经过数次 政治 运动，这种权力灌输达到空前的程度。[7]110最近十几年来国家提倡村民自治，国家公权力逐步退出乡村经济领域，然而，在退却的过程

      三、程序建构的限度与 农村 土地物权流转制度变革的渐进性

      农村集体土地所有权程序建构的意义在于，集体成员可以依法定或约定程序以自治的方式对于集体土地的利用与处分进行决策，土地所有权的行使能够体现集体成员的意愿而不仅仅是村社干部权力作用的结果。按照这种逻辑，只要不与土地公有制相违背，农民集体可以自由地进行土地物权的流转，我国现行法上关于农村土地物权流转(土地所有权转让除外)的限制性规定应当取消。按照现行法的规定，集体土地不能直接出让给城镇的单位或个人用于非农建设，只能提供给乡村企事业单位与农村居民使用，或者先征为国有土地再由政府出让给城镇的单位或个人使用；将“四荒”土地发包给本集体 经济 组织以外的人，需要报乡(镇)人民政府批准。这些限制性规定体现了国家公权力对集体土地所有权的干涉，违背了市场经济的基本要求，导致农村地产市场成为一个封闭的系统，与城镇地产市场相互隔绝，唯一合法的通道是国家征收。按照《物权法》第42条的规定，国家只有出于公共利益的需要才能征收集体土地，如果严格掌握“公共利益”这一标准，兴办 企业 一般不能认定为出于“公共利益的需要”，从而不能征收集体土地，只能通过二级地产市场购买已经开发利用的土地之使用权，选择余地很小，必然妨碍社会经济 发展 。对此，笔者认为，一方面应该严格控制国家的征收权，以防止公权力吞噬私权利；另一方面应该允许农民集体在符合土地利用规划与耕地保护国策的前提下，按照一定的程序将建设用地出让给本集体经济组织以外的企业，以满足经济建设的用地需求。实际上，如果不允许农民集体直接出让建设用地，各类企业也会以其他方式规避 法律 ，占用集体土地，因为企业用地需求是客观存在的。与其如此，还不如允许集体建设用地直接出让。近年来，我国有些地方已经对集体建设用地直接出让进行了尝试，[12]对于其中的成功经验应当进行 总结 推广。

      至于现行集体土地物权背负的保护耕地、增加国家财政收入等政策目标可以通过其他途径来实现。对于耕地保护，实际上我国目前已经有相应的法律措施。现行《土地管理法》及其实施条例中有关土地规划、基本农田保护、农用地转非农建设用地审批等事项的规定绝大部分都可以保留。只要严格贯彻，这些规定足以达到保护耕地的目的，没必要对城乡之间土地物权的流转施加额外的限制。取消此类限制意味着国家丧失城乡地产流转的垄断地位，从而失去一个重要的财政来源，这笔损失在一定程度上可以通过税收得到弥补：农民集体将建设用地出让给本集体经济组织以外的企业，一般都有较大的增值，应当由出让人向国家缴纳一定的税款。国家可以将所征收的土地增值税款用于城乡基础设施建设，此外还可以借助税收手段调节土地的利用。

      毫无疑问，农村土地物权流转方面的限制应当解除，但应当循序渐进，因为农村集体土地所有权主体的运作程序在相当长的时期内只能发挥有限的实效。假如立即完全放开土地物权流转限制，容易导致村社干部操纵“集体”，滥用权力，损害集体成员的利益。从理论上看，集体是一个凌驾于其成员之上的超然团体，集体土地是各成员公有的财产，集体有其公共机关———成员大会与执行机构。然而，集体需要在乡土社会中运行，作为集体成员的村民以及村社干部在很大程度上是依循乡土的差序伦理来参与集体生活的。村民眼中看到的往往只是其他集体成员与自己的亲缘、地缘以及交情上的差等关系。选举村社干部时，村民们倾向于将选票投给与自己关系近的人，以便于进行互惠的利益交换。在集体土地所有权的运作过程中，村民也倾向于利用他们与掌握权力资源的村社干部之间亲疏不等的关系，依据互惠的原则获取份额不等的隐性利益。即使集体土地所有权的运作程序设计得很完备，让集体成员有充分的机会参与集体决策的形成，那些意图从财产处分中获取利益的村社干部或利害关系人也会设法利用其与某些集体成员之间差序的互惠关系赢得他们的支持。这种以互惠方式换来的支持如果具备一定的稳定性就会形成一种社会性的权力资源。集体土地所有权将会由于此种权力的侵蚀而在一定程度上被无形地消解。

      按照经济学家诺斯的看法，制度变迁与社会行动者的观念形态有莫大的关系，如果社会行动者的观念形态与制度变革的理想相契合，变革的成本将大幅下降。[13]57在当下我国土地制度创新上，包括土地执法部门、立法部门以及土地权利人在内的所有社会行动者的观念形态都需要经历一个长期的转型过程。邓正来先生认为，处于转型期的 中国 社会有三种知识系统，即以中国差等结构为依归的文化传统，以全权国家为核心的新传统和百年来因变革而传入的西方文化传统。[14]3当前，我国的土地执法部门、立法部门与土地权利人的观念形态基本上属于其中的第一种与第二种文化传统，而法学界的主流观念形态则属于第三种文化传统。法律 现代 化目标的实现要求社会行动者更多地肯认、接受第三种文化传统，但现实地说，不可能全盘接受第三种，并且完全抛弃前两种。美国学者埃尔曼认为，所有文化类型都必然是 历史 的和渐进的，一经确立，它们便能长久地存在，直到其起源时的特殊社会条件消失之后。[15]10事实的确如此。文化传统是一种群体记忆，要使该群体忘却在其头脑中积淀了几十年、几百年甚至几千年的思想信念，就必须对其进行长时间的启蒙与教化，同时还要通过科技与经济的发展改变其生活场景。这意味着文化传统的转型或者在本文的研究题域中土地制度创新的社会行动者之观念转型需要相当长的时间。土地物权流转制度变革的进度应当与此种观念转型的进度保持协调，因为“当法律规定和根深蒂固的态度及信念之间展现鸿沟时，法律就不能改变人们的行为”。[15]241

      总之，当前我国乡村社会结构、文化传统与农民的法观念等因素的制约决定了农村集体土地所有权程序建构只能产生有限的实效，仅凭制度文本上的程序设计不可能完全治愈农村集体土地所有权的痼疾，因为程序性规范的欠缺只不过是诸多病因中的一种而已。与此相应，农村土地物权流转制度只能采用渐进式的变革模式。只有当广大农民具备必要的私权意识、法治观念与足够的公共参与能力，能够在公共场合依照既定的程序恰当地表达其利益诉求并且平等地进行商谈、论辩时，集体土地所有权的运作程序才能产生预期的效果，才能真正体现集体成员的共同意志。此时方可赋予农民集体完全的自治权，而在此之前关于集体土地处分上的限制还需要部分地予以保留。制度变革的压力需要时间来承载，任何操之过急的激进式变革行动必然导致变革预期的落空，甚至还会产生诸多负面效应。对于涉及亿万农民切身利益的农村土地物权制度的变革而言，尤其如此，渐进式的变革模式是必然选择。

注释:

第9篇：民法典和土地管理法范文

物权法存在一些基本原则，用以指导整个物权立法和司法实践。关于物权法的基本原则，有以下几种学说：（1）六原则说，即物权法定主义原则、一物一权主义原则、物权优先效力原则、物权无因性原则、公示公信原则、物权确定原则。（2）五原则说，物权法定原则、物权绝对原则、物权公示原则、物权特定原则和物权抽象原则。（3）四原则说，即一物一权主义、物权法定主义、公示公信原则和物权行为独立原则。（4）三原则说，即物权法定原则、一物一权原则和公示公信原则。关于基本原则认识的基本差异并不会对物权法产生巨大的影响，因为，几乎所有的学者都会自觉不自觉地将这些“原则”贯穿到物权法研究和论述中，差异只在于是否将它（们）作为物权法的基本原则而已。作者选择三原则说，并将一物一权原则改称为物权客体确定原则，即将物权法定、物权客体确定和公示公信原则作为物权法的基本原则。

一、物权法定原则

物权法定主义系物权法的基本原则。但是，其含义如何，应如何随社会经济之演变与需求而注入新生命，却是争议颇多的事情，为此对之作一检讨。

1．物权法定的含义

通常认为，物权法定主义是指物权的种类和内容由法律统一规定，而不允许当事人自由改变。例如谢在全先生认为，“物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以‘民法’或其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之谓”。段匡先生也认为，所谓物权法定主义指的是，物权的(a)种类以及它的(b)内容必须依法律来制定，也就是说，(a)不仅禁止创设法定外的物权，(b)同时也意味着禁止变更法定物权的内容。

在德国，物权法定也称为物权类型强制原则，其含义与前款定义大同小异。它指物权的内容不许可自由设定，“当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时，只能发生债权法的附加效果，但是却不可以改变物权的内容本身。故协议本身没有绝对的效力（即物权排他效力）。物权类型强制原则不许可根据协议创设新物权类型，也不许可在法律规定的物权类型之间串换其内容。”

一般认为物权法定之内容包含两项，一项是种类法定；一项是内容法定，实际上，这两者并非有着截然的区分。

种类法定指当事人不能创设法律没有规定的新类型物权。人们在经济交往当中只能按照现行法律规定物权种类进行交易，不得创设新名词，因为即使创设新权利，也只是在他们双方之间生效，不可能产生对世效力。因此物权的对世性特点要求，必须按照法律规定的种类让与权利。

内容法定指当事人不得创设与法律规定的内容相悖的物权。这要求：其一，人们在交易当中不得随意修正法律规定的物权内容，比如减少所有权的内容；其二，必须按照法律规定的方式移转权利或创设权利，相对人才能取得与法律规定内容相一致的物权，比如不得创设不移转占有的质权。

《日本民法典》对物权法定主义作出了明文规定：“除本法以及其他法律规定以外，不得创设物权（第175条）”。但是，《法国民法典》、《德国民法典》等大多数民法典均没有将明文规定。在德国，民法草案理由书中清楚地说明民法是立足于物权法定主义的，因此理论学说也一致公认物权法定。在法国，对于这一点没有这样明确的说明，以致一部分学者认为民法典规定中列举物权以外可以创设物权。但是，现实中违反公序设定物权是不被承认的，也就没有过新物权被设定的先例。事实上可以认为法国也采取了德国和日本同样的立场。

这一结论推广至整个大陆法国家，也不为过。因为物权法定主义是物权本身之性质决定的，只要有明确的物权和债权划分，即要求物权类型法定。既然物权是对世权，那么大家对之都应该有统一的认识，言某种物权世人皆知其为何义、有何效力等，否则只能在当事人之间产生约束力，不能有对世效力。法律事先规定物权种类和内容，大家一体遵守，即省去人们在每份合同之中作各种定义条款，达成共识（即使有这样的共识，对第三方也没有约束力）。因此，一般认为权利种类和内容一致是为了实现物权的一般对抗效力，维护交易的安全、便捷。因此，物权法定原则是以物权和债权明确划分为基础的，是物权排他性和绝对性本身之所需，是交易秩序与安全之需要。

但是，该原则的应用存在诸多争议，其存在必要性也不无疑问。这里讨论三个问题：法律的范围；违反原则的后果；存在必要性质疑。

2．法律的范围

人们对物权法定主义理解上的争议之一便是这里的法律应该包括哪些法律。按照史尚宽关于台湾现行法上物权种类解释，这里的法律除民法（物权法）外，还包括土地法、海商法、水利法、矿业法、渔业法、民用航空法。这一点在台湾似乎没有太多争议，但对于是否包括习惯法，各家所见则不同。实务上一般以成文法为限。

我国物权立法如采物权法定主义，也可能面临对法律范围的解释问题。尤其是在我国物权立法之前我国存在的各个层次的法律均涉及到物权种类，从《宪法》到《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》，再到《城镇国有土地使用权出让和转让条例》、《土地登记规则》等法律、法律和规章乃至一些地方法规均规定物权种类和限定物权的内容。因此，如果要贯彻物权法定主义，那么就需要由物权法作出原则性的规范确认哪个层次的法律可以规定物权种类和内容，或者目前我国的物权种类有哪些。尤其是在改革开放中诞生的承包使用权、承包经营权等权利的存续和定位等急需要物权法来解决。从这一角度，我国需要贯彻物权法定主义原则，正在制定的物权法的一个重要任务就是现行立法中存在的多种财产性权利加以清理和整合，以建立清晰的物权体系。

3．违反物权法定原则的后果

物权法定主义与债权意定主义（契约自由或意思自治原则）是截然相反的两个原则。而物权和债权又是在相互联系中生存的，物权和债权只是一根线的两端，它们中间可能存在许多过渡状态。这样，违反物权法定内容的并不简单就是有效和无效问题。因为凡是涉及法律行为取得和创设物权的，均涉及到契约或合同行为。于是真正的问题是，即使物权法上无效，在合同法上（债法）上有没有效力呢？

关于这一问题，台湾立法和学者解释可资借鉴。根据谢在全先生论述，在台湾违反物权法定主义时其效果依下列情况而定：1）法律有特别规定时，从其规定；2）法律无特别规定时，则属违反法律之禁止规定，应属无效（言外之意义，不违反禁止性规定有效——作者）；3）如系设定物权内容之一部分违反禁止规定，而除去该部分外，其他部分仍可成立者，仅违反禁止规定部分无效；4）物权虽无效，但其行为若具备其他法律行为之要件者当事人间仍有该法律行为之效力。作者认为这四条原则贯彻了物权和债权区分原则、强制性规定和任意性规定区分原则，合乎民法基本精神，应当为我国物权立法所效仿。

4．物权法定原则之适用：

物权法定主义虽然有坚实的理论基础和实用价值，但是，严格的物权法定主义似又脱离社会现实，不能适应社会发展需要。因为，法律是静态的，而生活之树常青。立法因受特定社会背景限制，不可能就未来社会之所需，先为周延之至之考虑。因此，除非法律不断修改，否则难以适应社会之需求。同时，也有可能现实存在之“物权”，因立法理论和政策之考虑，而没有将其纳入物权法或其他法律之中，自然就会造成与社会脱节。

在作者看来，物权法定主义主要作用在于规定满足哪些条件才能使在双方之间因法律行为产生的权利具有对世性。例如，台湾民法第842条第1项，永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定。就土地使用而言，永佃权和租赁权本无太大区别，而只有满足一定条件之设定行为才能成立永佃权；只有成立永佃权后，土地使用权才能继承、转让等处分。因此，如果仅仅是两个人之间物之利用关系，完全可以适用合同法原则。实际上，合同法和物权法均有某种法律行为成立有效的必要条件之规定，也许只是条件不同而已。物权法规定之物权成立条件更主要理由是保护第三人利益。如抵押权的设定，登记后具有对抗效力，不登记仅在当事人之间具有效力，也即是如此。因此，似乎物权法定的一个重要功能即是满足一定要件时，才能取得对世效力，才能成为物权。至于在当事人之间创设新“物权”种类，一般来讲只要没有违反法律的强制性规定或禁止性规定，在当事人之间即生效力。例如，甲乙约定一项不转移占有的质押合同，在最后行使“质权”时，质押人亦同意交出质物或支付价金。此时法律不会因违反质押权成立条件，而否定它的效力。因此，物权法定主义受到私法领域的意思自治的限制，在不涉及第三人利益时，严格贯彻物权法定就失去意义了。

由于物权法定主义本身所有的缺陷和在应用上受限制或者柔性，所以遂有缓和物权法定主义过于僵化，避免物权法定主义之弊端之学说提出。谢在全先生例举四种学说：1）物权法定无视说，主张根本应无视物权法定主义之规定；2）习惯法包含说，将习惯法解释为法律之一部分；3）习惯法物权有限承认说，主张可在一定条件下，突破成文法，采习惯法上物权；4）物权法定缓和说，主张从宽解释“法”，新生物权。按照此说，如不违反物权法定主义之立法旨趣，又有一定之公示方法时，应可自物权法定内容从宽解释之方法，解为新种类之物权。

作者认同物权法定主义之功用，但主张灵活适用物权法定主义。这里有两层含义，其一，物权法定仍然作为物权法的基本原则，尤其是我国现行物权法尚处于重整阶段，必然以法律的形式确立我国的物权的基本类型和体系，以建立财产流转的统一规则和安全体系。其二，适用物权法定原则时，凡是涉及第三人利益或流转性物权之取得、设定时，应严格执行，而对于仅在双方之间生效之物权，只以违反强制性规定或违反法律基本原则为限。在一定条件下，私法自治原则，可以限定和修正物权法定原则，尤其是物权的内容扩张和减缩。

二、物权客体确定原则：一物一权原则的替代

一物一权原则被认为是识别物权的基本原则，但是，一物一权存在完全是一种客观标准，而作者希望以具有主观色彩的物权客体确定原则替代一物一权原则。

1．什么是一物一权原则

一物一权系指一物上仅能成立一个所有权，一个所有权之客体，以一物为限。换言之，一物只能有一权，故物之一部分，不能成立一物权，一物就有一权，故数个物不能成立一物权，物权之计算以一物为单位。日本学者川岛武宜将一物一权主义的内容概括为三项内容：（1）一物之上存在一个所有权，一个所有权客体仅为一个独立物；（2）一物的部分不得成立所有权；（3）独立物在总体上，不得成立分别的独立的所有权。

理解一物一权的含义，首先要明确两点：其一，这里的“一权”仅指所有权，而不包括其他物权，如用益物权和担保物权；其二，这里的“一物”指一个有独立使用价值的单位。比如一只鞋，虽为一个物，但不具有独立的使用价值，因此也不能成立一个所有权；而只有一双鞋，才被视为一个物。因此，这里的一物，也绝不是物理意义上的一物。

一物一权主义显然是确立所有权个数的客观标准，也就是以客体物的个数决定所有权的个数。这种客观标准的建立，被归结为有两个好处：其一是宜确定所有权支配客体的范围，使其支配之外部范围明确化；其二是使所有权易于公示，有利于保护交易安全。

一物一权主义可准用于用益物权，因为一物上在同一时间也只能存在一个用益物权。但是，担保物权在理论上并不以物的个数为限，而以价值为限。这实际上等于说，一物一权是适用于以占有为内容的物权；或者说，该原则源自于占有的排他性，源自于原始的以物说明或表示权利的原始纯朴观念。

2．对一物一权原则的批评：物权客体确定原则提出

由于在现实中何者为一物，多受人们主观意志左右，即使在法律上不构成独立的一个物，也可能成立所有权；即使许多数个无不相干的物，也可以在交易中被作为一个物来看待，因此，一物一权主义在现实生活中的实际作用已经不大。

依作者之见，传统观点之所以将物权客体限定在独立物上，一是因为传统理论过份强调物权和物权客体不可分性，且将客体物仅仅限定在有体物上，因而将物权视为一种完全依靠客体物来表征、公示的事实，而不是把物权视为一种可以脱离客体物而存在的法律权利。另一个重要原因是，混淆了抽象意义上的物权和具体意义上的物权。

依照传统理论，如果一个人将一个企业卖与他人，那么，同样，也不存在一种叫作某工厂的独立物，因此，他不是转让一个所有权，而是厂房所有权、每一部机器所有权，等等若干个所有权。只是这样太麻烦，而简化为交付企业。因此，集合物并非物权客体，它不过是为了法律上行文方便或交易上便利的称呼。

作者认为，物权是一种高度抽象的概念，它是对许许多多种排他支配权的概括。因此，在现实中可以说并不存在物权，而只存在具体的所有权、使用权等权利。当我们讨论物权的客体的时候，我们主要讨论，哪些东西具备什么条件可以成为物权客体。这可以说是一个价值判断，即由立法者确定一个统一的规范性条件，满足这一条件的东西即可以成为物权的客体。而一旦涉及到具体的交易和在现实生活中，哪些东西可以作为一个物来看待，则可能主要取决于权利人的意志，在这种情况下，毋须干涉，法律也不可能直接规定具体交易权利的客体。因此，在现实中，所有权的客体均是由当事人意志决定的。换言之，所有权客体是主观的，而不是客观的。因此，只要当事人的意思将特定范围的财产视为一个物处分或对待，那么即可以成立一个所有权，而不可能存在与物的数量相等的所有权。

即使在抽象意义上，物权的客体也不一定要求有形，不一定要求实际占有客体物，物权的客体只是作为一种观念而存在；而这种抽象的存在只要范围确定即可。范围的确定可能是直接指向某一个特定物，也可能指向特定范围的物。在抽象意义上，集合物完全可以成为物权客体。

这样，一只鞋完全可以成为物权客体，当我遗失一只鞋时，我完全有权基于对这只鞋的所有权向拾得人追回这只鞋子。同样，对集体物或许多物相配合才能发挥整体价值的物其中一部分拥有所有权，也不能因物之不“独立”而否定它可成立物权。一件物能否成为所有权客体，关键在于它对具体的人有没有价值；而不在于抽象意义上能否独立发挥作用。而对具体的人有没有价值，主要不在于某物是否独立或单一，而在于对于他本人有没有用，能否带来利益。在一定意义上物的价值是主观的，非要用一个客观标准将对特定人有价值的部分物排斥在所有权客体以外是毫无意义的。

因此，物权的客体关键是确定或特定，物之范围确定或特定是构成物权之客体的条件，我们不妨称之为物权客体确定原则并将之替代一物一权原则。

3．物权客体确定原则

物权客体确定原则指物权存在或成立必须以范围明确并具有表现自己的客体物为前提。

德国克瓦克教授在总结德国物权法基本原则时，也根本没有提及一物一权，而是只提物权确定原则。他论述到：“确定性原则唯一要求是物权客体的特定化，而不能仅仅只是列举出客体的名称。但是客体的特定并不是个体的特定总体也可以特定。正如谚语所说，一个土豆是特定物，一口袋土豆也是特定物。对此一般均予以认可。”

根据克瓦克教授的解释，确定性原则是与物权人享有可以排斥任何他人、只是依据自己的意思行使处分行为的有效法律地位的前提。如果处分的客体不明确或者客体的内容不明确肯定，则物权人的法律地位也就远远不能明确肯定。关于如何理解特定化，克瓦克认为，必须将其理解为一种思想性概念，而不是一种物质上的空间上的特定。处分的标的物可以通过观念上的确定性、通过列举具体的数量加以明确。这里的观念上的确定，似乎就是作者所说的客体是由主观确定的。

确定原则是物权法所独有的。非物权的标的物只是有种类上和形式上的规定，但是在法律的成立原因上，既没有作为标的物的聚合物的明确具体份额，也没有特定化的清楚的支配关系。克瓦克还指出，应防止把这一原则变成漫无边际原则，比如与债权法律关系内容必须明确肯定相混同。他指出：适用于物权法的特别要求的确定性原则，必须根据制定物权法的具体目的来确立一个标准。一方面，这一目的就能够纳入不动产登记的程序并且能够最终在不动产登记簿上进行登记；另一方面，这一目的就是确定肯定的标的物并且能够使得物权人有效地排斥其他任何第三人而完成对标的物的处分。

总之，物权客体确定原则是物权权利特有的一个原则，物权权利人的法律地位受其处分的客体物必须事先明确肯定这一条件的限制，能够有效排斥他人的东西，就必须对能够排斥他人的内容确定无疑。

三、物权公示公信原则

物权公示公信原则是涉及物权存在和变动的基本原则。作者这里试图廓清一些模糊认为，提出一个新的公示和公信原则。

1．什么是物权的公示公信原则

公示即权利人通过某种手段向特定或不特定人公开、显示其权利的法律事实。物权是一种对世权，需要公开，也能公开。这是因为物权对抗世人效力主要是对抗知情人，知情人的范围愈大，所有权对抗力的范围也愈大。对于不情者，例如，对于所有权人而言，在其物被无处分权人“合法地”流转到第三人手中时，第三人如不知道真正的所有权人而善意地相信处分人有所有权，那么所有权人即不能追回该物，亦即对该第三人没有对抗效力。因此，所有权人的对抗效力是以第三人知道他享有所有权为前提的。英国学者劳森和拉登也指出：“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”。因此，克瓦克教授说：“物权公示原则的意思，是把物权的支配力和一种公开的现实关系，即每个人均可以认定的日常生活现实联贯起来。与公示原则相对的是，把某种权利的效力与联系在一种内部的、只有当事人才知晓的过程之上。”前者是物权的基本要求，后者是债权的基本特征。

物权可以公示以对抗第三人是物权区别于债权的根本特征。物权需要而且能公示，而债权的产生是当事人意思或行为之结果，通常只在两个或几个当事人之间产生效力，且往往是当事人之间的私下安排，故一般不需也不宜公开。有些债权借助债权凭证（物质载体）和特殊的制度安排（比如有价证券）得以物化，使得人们拥有有价证券本身的权利（真正的客体应为债权）成为一种对世性的权利。因此，公示性是物权之对世效力的源泉所在。

既然公示产生对世效力，物权理论将公示产生的对世效力称为公示的公信力，即公示后必然产生对抗世人效力或者产生公示后物权的绝对效力。可以说，一经公示，纵然错误，也产生物权法上的效力。这一规则的适用，习惯上公示公信原则。

传统物权理论主要强调物权变动公示，并将公信力规则建立在变动公示上。因此，传统物权法的公示指将物权变动过程外化为一定物态形式为公众所知。公信原则即赋予公示以一定范围的可信性效力——公信力。“凡信赖物权变动之征象，认为有其物权存在而有所作为者，纵令该征象与真实权利之存在不符，法律对于信赖该征象之人亦加以保护。”传统理论认为，动产变动公示的手段为交付；不动产变动公示的手段为登记；只要完成这种公示，即产生物权变动效力，依据公示取得的权利即受法律保护。这也即是公示的公信力所在。

作者对传统的公示公信原则进行了某些改造，区分出静态的公示（表征）和动态的公示，认为物权的公信力，不是源自于变动公示，而是源自于静态的表征。下面对这一思想作简要阐释。

2．物权静态公示：从第三者加以判断

作者认为，公示是物权存在的客观状态或事实，是物权表现自己的外观，是第三者判断谁拥有物权或物之归属的手段。因此，公示是静态的。

物权权利人向世人展示其拥有物权的基本手段是占有。

占有的一个非常重要功能是向世人公开这样一种事实：占有人与某物之间的事实控制关系。这种事实关系是通过占有公示出来的，而法律对这种事实关系加以保护，使这种事实关系具有了法律含义。这种法律含义即是一种权利推定效力，即对于非占有人而言，在无相反证据证明占有人没有权利之前，即推定他人为有权占有。至于占有人有什么权利，并不得而知。例如，我在马路上捡到一枚硬币，除非某人能够向我证明，他是这枚硬币的所有权人，否则，我就有权对抗任何人。同样，如果我正居住我朋友的海滨别墅，从我庭院路过的行人，莫不认为我就是这房屋的主人，未经我的允许，他不得进入或干扰我的居住。占有的这种权利推定或表征效力，是一条恒古不变的社会准则和法律规则。在这两种情形下，我是否是硬币或房屋的所有权人，对一般人来说并不重要，重要的是，只要我现时占有，就可对抗所有世人。世人则不能仅以我不是所有者来对抗我，抢夺我手中的硬币或驱赶我，除非你能证明你拥有比我更优越的权利或是真正的所有权（占有不得对抗真正的所有权人）。

占有这种公示效力是适用于动产和不动产的，或者说它是适用于一切可占有的财产。物权之所以被定位在有形物上，就是因为占有事实一开始就被认为是公示物权最有效的手段；现代物权法之所以认为有价证券可以成为物权客体也是因为证券本身（权利载体）可以被占有公示。但是，占有这种公示作用只能建立静态的财产利用秩序，而不能建立动态的交易秩序。因为，人们在交易时，首先要问的一个问题是：相对人是真正的所有权人吗？

当你从无处分权或非所有权人那里购买到某物品时或房屋时，会受到真正所有权人的追索，使你陷于“鸡飞蛋打”的局面。为避免这样的风险，你就得调查对方有没有所有权及所有权上有没有负担。但是，要求每一位出卖人进行复杂的证明，要求每一位受让人去审慎调查，则会增加交易成本，妨碍交易的进行。为了解决这一问题，法律是通过赋予公示手段以公信力来完成的。

3．公示公信力规则

公信力是这样一种效力，即凡信赖该公示所为的法律行为即受到法律保护或产生法律上的效力，纵使这种公示与实质权利不相符合。物权法上建立了这样的规则，在公开交易场所，动产的占有人即被推定为所有权人。这样，在公开交易场所，处分人只要现时地占有出卖物，不管占有人是否有处分权或所有权，受让人即可取得所有权。在这里占有事实不仅具有推定其有权占有，而且直接推定其有所有权的功能，因此，对于动产，占有被认为具有公信力。

尽管占有公示物权的效力适用一切有形财产，包括动产和不动产，但是，不动产占有的公信力似乎并没有建立起来。即使在古代社会，人们也不会仅凭占有事实进行不动产买卖活动，往往需要证人证明并举行一定的仪式；这些仪式的作用，其一是证明出卖不动产归属或出卖人权利的真实性，其二是证明该不动产从甲移转至乙的事实。在登记制度推行之前或不动产登记采自愿登记（登记具有对抗效力）的国家，人们在买卖不动产时，往往要求出卖人提供书面证明（如曾经取得该不动产的合同书或财产分割协议）或证人，以证明出卖拥有所有权。但是，在不动产登记制度推行后，不动产交易中证明问题被大大地简化了。

在对不动产实行统一的登记制度的国家，只有取得登记，才能表明取得所有权或物权；也就是，占有仅仅是一种事实，而只有登记簿才公示才具有法律意义。于是，对于不动产而言，登记簿取代了占有，成为不动产物权公示手段。同时，为了保障交易便捷，确立了登记簿上记载的物权权利人为真实权利人，凡是善意地信赖登记簿进行交易者，均受保护的规则，即赋予不动产登记簿具有公信力。这种经登记的财产登记具有公信力，也被延伸到其他需要登记的动产上，如飞机、船舶的登记。人们在进行此类财产的交易时，一般先查阅登记簿或者要求处分人提供依据登记簿颁发的产权证书，如果登记簿或证书能够证明出卖人有物权，那么受让人即可以放心地购买该项财产。

于是，就产生了两种具有公信力的物权公示手段：对于不需要登记的动产，占有具有表征所有权的公信力；对于须物权登记的不动产及其他财产，登记簿或证书具有公信力。不过需要指出的是，公示手段的公信力，只是为保障交易便捷和安全的一种权利正确性推定制度，作为一种推定即意味着不等于绝对符合事实。因此，法律允许事实的权利人否定形式上的权利，但在否定之前，法律只保护形式上权利人——动产占有人、登记簿上的权利人，而且这种否定不得对抗善意地信赖了占有和登记簿而为一定法律行为的人。

4．物权变动公示：具有公信力公示手段的移转

既然只有占有可以公示动产物权，那么只有交付才能实现动产物权移转。因为交付是占有的移转，意味着出卖人丧失可以表征其享有所有权的手段，而受让人取得表征拥有物权的手段。既然只有登记簿或证书才才可以公示不动产物权，那么只有进行变更登记才能实现不动产物权的移转。因为变更登记即是将原所有权人权利涂消，而将受让人登记为新的权利人，或者说使原权利人丧失公示物权的手段，而新权利人取得公示物权的手段。

公示的物权变动之所以受保护，是因为当事人信赖了具有公信力的表征手段，并通过相应的公示，使表征物权的手段实现了移转，自己取得了具有公信力的表征手段。因此，交付或登记本身并没有公信力，交付只是动产具有公信力的公示手段的移转；登记本身也没有公信力，登记只是不动产具有公信力的公示手段的移转。因此，公信力是静态的，是从第三人的角度观察的结果，而不是变动行为公示的结果。

作者认为，赋予交付和登记本身具有公信力是物权行为无因性理论的结果或表现。正因为物权变动的无因性，故此撇开物权静态的公示效力，直接赋予交付和登记本身具有公信力----完成交付或登记的受让人绝对受到保护或取得物权是行得通的。在不承认物权行为无因性的情况下，在甲将房屋买给乙，后因买卖合同无效，那么尽管乙取得登记（物权变动得到公示），但是，甲可以请求撤销的乙登记，以恢复原状。当然，如果乙已经将房屋卖给丙并取得登记，那么为了保护丙对登记簿的善意信赖，可以否定甲的撤销权。