劳务派遣含义精选(九篇)

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第1篇：劳务派遣含义范文

关键词：同工同酬，反歧视，劳务派遣

引言

“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”这是自2013年7月1日起实施的新《劳动合同法》第六十三条第一款的内容。是我国在劳务派遣制度中进一步细化强调同工同酬原则。

一、劳务派遣制度“同工同酬”之理论基础

（一）劳动者反歧视原则

同工同酬原则本质上是劳动法上反歧视原则中的一项内容。各国对歧视含义的理解大致相同。英国《朗文法律词典》对“歧视”的解释为：对处于相同地位的个人或团体给予不同的待遇。[ L.B.科尔森：《朗文法律词典》，法律出版社2003年第一版，第135页。]笔者总结“歧视”为非基于公平分类，针对特定类别的人，予以不平等的对待。就业歧视是指用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象。[ 喻术红：“就业歧视法律问题之比较研究”，载于《中国法学》2005年第1期。]

就业歧视人为地制造了人与人间的差异，形成不平等对待，这违反了人人平等的原则，破坏了劳动平等，损害了劳动者平等受待遇的权利。不利于保障人权，加剧贫富差距，不利于社会稳定和谐，阻碍社会经济的进步。天赋人权，人生而平等的价值观念早已深入人心，因此平等原则和禁止歧视原则作为人权基本原则，早在国际立法上得到确认。当前反歧视原则在各国立法上都有规定。

（二）“同工同酬”的概念分析

我国《劳动法》第46条规定：“同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟悉程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就获得相同的劳动报酬。”该规定亦表明，劳动者的工资分配应当遵循按劳分配原则。又言之，只要劳动者提供的劳动数量和劳动质量相同，就应当给予相同的劳动报酬。然而这一定义是模糊的，其中本来就包含着不确定的概念，对什么是“同种工作”，什么是“相同劳动量”和什么是“劳动报酬”并未作出解释。

（三）劳务派遣制度与同工同酬

劳务派遣制度是指为规范劳务派遣现象制定的制度，是不同于一般劳动合同和非全日制用工合同的第三种用工形式。劳务派遣是指劳动者和劳务派遣单位签订劳动合同，而实际上为用工单位工作的形式。这一形式有利于用工单位降低用工成本、便于用工管理、规避用工风险。

劳务派遣工不同于用工单位正式的合同工，有个别名“临时工”，往往他们和正式工从事相同的工作，却不能享受相同的待遇，现实是不平等的工资、休假、社会保险、福利，这是不符合同工同酬原则的，这也引发了许多劳动纠纷，这就需要法律作出规范，要求用工单位贯彻落实同工同酬原则。有学者对此持不同观点，他认为要求劳务派遣用工实现同工同酬本身就是个“伪命题”，是个“不可能完成的任务”。[ 周国良：“关于劳务派遣同工同酬与三性认定问题的思考”，载于《中国劳动》2012年6月。]

二、劳务派遣制度同工同酬条款的立法背景

（一）劳务派遣制度的现实状况

据全总劳务派遣问题调查组考察表明，我国劳务派遣工的数量一直在不断增长，截止2011年，全国企业劳务派遣工占企业职工总数13.1%，约3700万人。第三产业普遍使用劳务派遣；国有企业使用劳务派遣工的数量最多，占国有企业职工总数的16.2%；其中劳务派遣又以农民工为主，他们大多从事一线岗位的工作。劳务派遣工的同工同酬问题突出，他们与正式工的收入差距少则30%，多则达四五倍，甚至更多，尤以电信、石油等行业，还有以其他的形式，比如年终奖、降温费等各种福利补贴。[ 全总劳务派遣问题课题组：“当前我国劳务派遣用工现状调查”，载于《中国劳动》2012年5月。]而劳务派遣工非但没有这些“福利补贴”，用工单位还没有为他们缴纳社会保险，使得他们的利益无法保障。

总之，当前劳务派遣滥用情况在我国十分严重。劳务派遣问题实质上是本应作为补充性用工形式的劳务派遣，却被滥用为低成本、歧视性、主流化的用工形式。在规模大、主流化与同工不同待遇之间，以同工不同酬为主要表现的同工不同待遇是更具有根本性的问题。因为同工不同待遇，才会诱使用工单位选择劳务派遣来降低用工成本，从而导致劳务派遣的大规模和主流化。[ 王全兴、杨浩楠：“试论劳务派遣中的同工同酬――兼评2012年《劳动合同法修正案》”，载于《苏州大学学报》2012年3月。]反之说，没有劳务派遣工的同工不同酬，就不会劳务派遣工的大量滥用。

（二）旧《劳动合同法》的缺陷

2008年的《劳动合同法》第六十三条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。该条款没有规定“劳务派遣工与同类岗位用工单位的劳动者适用相同的劳动报酬计算方法。”笔者认为计算方法重于结果，因为结果是定然的，比较难有针对性，然而每个劳动者的工作时间不同，工作能力不同，所创造的价值也是不同的，因此，一个相同的计算劳动报酬的方法更为合理有效，对劳动者更为公平。并且没有对“同类岗位”作出解释。与之有关的还有第六十二条，规定了用工单位的义务，却没有明确说明是由劳务派遣单位还是由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费以及其他福利？仅仅规定劳务派遣单位不得克扣劳动报酬根本无法保证被派遣劳动者及时足额获得报酬。如果用工单位先支付给派遣单位，派遣单位再支付给派遣劳动者就难以判断是否同工同酬，也难以阻止派遣单位克扣被派遣劳动者的报酬。[ 谢曾毅：“对《劳动合同法》若干不足的反思”，载于《法学杂志》2007年第6期。]

三、劳务派遣同工同酬制度的现实解读

要准确理解劳务派遣同工同酬制度，我们就需要从内容和实施两个角度全面的解读该法律规定，探究其立法意旨、具体含义还有司法裁判的困境。

（一）条款的内容解读

首先，第一句“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”表明了立法者的态度，同时也说明了，被派遣劳动者的确与用工单位的劳动者身份不同，但不能够因为身份不同而歧视，不公平对待。在此，尤指同工不同酬的现象。其次，第二句“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。”也有两层含义，第一层说明“同工同酬”是劳动法的一项基本原则，是劳动立法和劳动合同立法的指导思想和基本准则之一；另一层说二者工作的岗位是同类的，比如都是同一级警卫、都是安装手机的工人等相同或同类的工作岗位，他们的劳动报酬的计算方法应当是相同的。最后，第三句“用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”这说明最先比较的必须是在同一用工单位，如果同一用工单位没有同类岗位的“正式工”，才可以参照用工单位所在地相同或者近似岗位劳动者的劳动报酬，需特别注意的是：参照的是近似岗位劳动者的而不是劳务派遣工的。除此外，笔者认为参照的不应当是固定的劳动报酬数额，而应当是与劳务派遣工所在用工单位相同或近似的计算劳动报酬的方式，再确定劳动报酬数额。

（二）条款的实施解读

新修改的条款比旧条款更加细化，相比较实施起来是增加了可实施性，但仍是有困难的，难以实施既有理论上的原因也有现实的原因。

理论上，从法律条文便可看出，其一，该法律规定从表象上看看似严苛，实质上还存在缺陷。不仅如前所诉，包含在内的法律概念模糊不清，而且相关立法部门也未做出恰当解释；而且与此相配套的一系列制度并没有建立，缺乏资格准入、行政许可、业务范围审查、业务变更报批等程序的良好实施。其二，证明责任不明确，该条款没有对用工单位和劳务派遣工的证明责任进行分配，如果仍坚持“谁主张谁举证”的话，对劳务派遣工来说要维护自己的权利显然是很困难的。

现实上，要落实贯彻同工同酬原则也是十分困难的。第一，我国目前呈现的是一般劳动力市场供大于求，却同时存在“民工荒”这样的一个就业形势，因此劳务派遣在我国需求还很大，故尽管同工不同酬，很多劳动者也自愿加入劳务派遣中。第二，企业的趋利性，社会责任意识浅薄，大多用人单位就是为了同工不同酬而采用劳务派遣工，他们想尽办法找法律的漏洞，规避用工风险。第三，不光是在企业，在一些行政事业单位、行政机关、事业单位等非经营性单位劳务派遣也是不断增加。[ 郑尚元：“不当劳务派遣及其管制”，载于《法学家》2008年第2期。]部分行政部门或其附属机构直接经营劳动派遣业，形成“国有”劳动派遣机构，这些机构大多与行政机构有着千丝万缕的关系，甚至，行政机构从中提取相应的利润。[ 郑尚元：“我国劳动派遣现状与劳动者权益保护――兼谈《劳动合同法》（草案）中‘劳动派遣’之立法规制”，载于《国家行政学院学报》2007年第2期。]这样的本该维护公平，坚持法治秩序的国家公立机关也为自己利益而去损害劳动者的合法权益，往往遭遇这种，劳务派遣工“有冤无处可诉，有诉无人敢受，有受难以取胜”。

四、劳务派遣同工同酬制度的进一步构建与完善

（一）立法

在立法上，国家立法机关，应当对劳务派遣制度的规定再进行完善。第一，对“同类岗位”、还有“工资收入”的范围认定确定化，对哪些工作可以使用劳务派遣应进行明确限定，不只是笼统的“临时性、辅和替代性”工作；第二，对“同工同酬”的认定也该有法定条件；第三，对滥用劳务派遣、违反劳务派遣制度的企业制定严格的责任，让劳务派遣不再是用工单位规避劳动风险的选择。第四，明确发生劳动纠纷时，劳务派遣工、劳务派遣单位和用工单位间的证明责任，减轻劳务派遣工的证明责任；真正实现对弱者的保护。

（二）执法

在执法上，首先，劳务派遣登记机关须严格审查认定劳务派遣单位，将不符合条件的企业挡在门外；其次，现我国从事劳动执法检查的机构主要为各级政府的劳动行政主管部门，对已经符合条件的劳务派遣单位，劳动行政主管部门应主动履行自己的职责，定期检查监督劳务派遣单位；再次，还可以暗访劳务派遣工的实际收入状况，对侵害劳务派遣工的单位严格执法，及时保护劳务派遣工的合法权益。

（三）司法

在司法上，由于立法没有对同工同酬作出具体的，可操作性规定，当同工同酬纠纷演变为争议时，能动解释这一条款的责任就落在了裁判机构身上。[ 柯菲菲、蒋彦龙、蒋天成：“劳务派遣工主张同工同酬的裁判困境分析”，载于《中国劳动》2011年12月。]在司法实践中，不同法院、法官对“同工同酬”的举证责任分配不同，则用工单位和劳务派遣工举证的便易程度就不同。从便于、推广和更好的保护劳务派遣工的角度考虑，还有作为处于弱势的劳动者，用工单位举证具有的先天优势，因此法官应适当加重用工单位的举证责任，减轻劳务派遣工的举证责任，劳务派遣工仅需提供初步的证据证明其同工不同酬即可。这样才能鼓励劳务派遣工积极维护自己的合法权益，实现真正的公平正义。

结语

虽然此次《劳动合同法》对劳务派遣制没有突破性变化，但整体是在进步改善，更加倾向于保护劳务派遣工，要实现真正劳务派遣工的“同工同酬”，我国还有一段艰难的路要走。■

参考文献

【1】L.B.科尔森：《朗文法律词典》，法律出版社2003年第一版。

【2】喻术红：《就业歧视法律问题之比较研究》，载于《中国法学》2005年第1期。

【3】周国良：《关于劳务派遣同工同酬与三性认定问题的思考》，载于《中国劳动》2012年6月。

【4】全总劳务派遣问题课题组：《当前我国劳务派遣用工现状调查》，载于《中国劳动》2012年5月。

【5】王全兴、杨浩楠：《试论劳务派遣中的同工同酬――兼评2012年》，载于《苏州大学学报》2012年3月。

【6】谢曾毅：《对若干不足的反思》，载于《法学杂志》2007年第6期。

【7】郑尚元：《不当劳务派遣及其管制》，载于《法学家》2008年第2期。

【8】郑尚元：《我国劳动派遣现状与劳动者权益保护――兼谈《劳动合同法》（草案）中‘劳动派遣’之立法规制》，载于《国家行政学院学报》2007年第2期。

【9】 柯菲菲、蒋彦龙、蒋天成：《劳务派遣工主张同工同酬的裁判困境分析》，载于《中国劳动》2011年12月。

【10】冯彦君：《同工同酬原则的困惑与反思》，载于《法商研究》2011年第2期。

第2篇：劳务派遣含义范文

【关键词】劳务派遣；派遣机构；被派遣员工；要派企业

一、劳务派遣的含义及结构分析

劳务派遣，是指依照国家相关法律法规以及地方法规成立的，具有经营资质的人才派遣服务机构与劳动者个人建立劳动关系从而拥有人才的劳动力使用权并承担雇主责任，将签约人员外派至使用单位提供的工作场所从事相关工作，并向被外派的单位收取相关费用的盈利性经营行为。简而言之，就是招人的不用人，用人的不招人。在劳务派遣中，劳资关系从传统的两方关系变为三方关系。劳动者与派遣公司形成雇佣关系，与用人单位只是使用和被使用的关系，这无疑是一种典型的“三角”雇佣关系。现将该“三角”关系分述如下：第一，派遣机构和要派机构之间的关系。派遣机构与要派机构之间为转移派遣劳工的劳务给付问题，须制订“要派契约”（在我国通常称为“劳务派遣合同”），在此契约中，派遣劳工所需从事的工作内容、相关劳动条件以及派遣机构与要派机构之间责任分配等事项皆有规定。通过签订“劳务派遣合同”，要派机构获得向派遣员工请求劳务给付的权利，同时获得部分雇主职能的行使权，如组织、指挥、命令、监督、奖励等权利。第二，派遣机构与派遣劳工之间的关系。派遣机构与派遣劳工之间所签订劳动契约与传统的劳动契约有所不同，主要在于其所产生的权利义务关系不同。在传统的劳动契约中，派遣劳工的支付对象为用人单位，也就是要派机构，但在劳务派遣契约中，派遣机构是派遣劳工的雇主，契约内容则包括派遣劳工的薪资、社会保险、福利、加班、工资内容、工作时间和工作地点。第三，要派机构与派遣劳工之间的关系：要派机构与派遣劳工之间并无任何契约关系存在，但在“派遣契约”和“要派契约”的交叉运作之下，要派机构与派遣劳工尽管没有任何契约关系存在，派遣劳工仍有义务在要派机构的指挥监督下提供服务。换言之，要派机构对派遣劳工具有工作上的指挥监督权。简单来说，劳务派遣的三方具体关系如下：派遣公司与客户签订一个人才租赁合同，客户公司为派遣公司提供的人才派遣服务支付费用；派遣公司与被派遣人员签订雇佣合同，派遣公司向被派遣人员支付工资；客户公司无需对被派遣人员进行招募，他只对被派遣人员的工作进行指导和管理，后者为前者工作和提供服务。

二、企业使用劳务派遣的原因

用人企业的需求是劳务派遣发展的驱动力，用人企业使用劳务派遣制度安排的原因也是劳务派遣业兴起并兴盛的原因。企业使用劳务派遣的原因是多方面的，结合实际，我们认为我国用人企业使用劳务派遣的原因主要基于两点：第一，满足灵活用工、季节性用工的需要，因而采取用工弹性制度。当面对季节性周期生产需求，企业发生临时性的雇佣情况时，采用劳务派遣的方式，达到了企业的任务计划，因此可以说劳务派遣劳动形态是企业用来维持弹性的策略，企业常因业务量的增加以及季节性人力的调整而使用劳务派遣。第二，通过使用派遣员工来达到降低成本的目的。这主要是降低人力资源管理成本和制度成本，降低产品成本，从而提高竞争力。具体表现在：使用劳务派遣，可以降低工资成本，有可能节省非工资性人工成本，可以避免周旋于日益复杂的政府规定和要求，节约管理成本。在派遣机构眼中，企业采用劳务派遣的原因大致相同。派遣机构认为要派企业使用劳务派遣的主要原因，分别有人事调度较为灵活、降低成本、迅速补充请假或离职员工空缺几个方面。此外，要派企业常因业务量的增加以及因季节性人力的调整而使用劳务派遣，以维持人事调度的弹性。

三、企业使用劳务派遣情况分析

劳务派遣作为弹性用工的一种，在劳动力市场上占据着日益重要的地位。劳务派遣是根据用人单位的实际需要，由劳务派遣机构通过一系列科学手段录取合格人员，并与其签订劳动合同，然后派遣到用人单位工作，同时为所聘人员发放薪酬、代办社会保险、托管档案的全新用工方式。它满足了企业灵活用工的需求。当企业面对业务量的增加或者季节性周期生产时，企业在市场竞争中为适应业务变化的需求，必然会产生临时性的用工需求，从而发生临时雇佣情况，因而必须根据市场需求灵活组织生产，增加劳动用工的弹性和灵活性，科学地配置人力资源，以最低的成本获取最高的利润，因此劳务派遣这种弹性用工方式就显得日益重要。劳务派遣这种弹性用工方式，可使企业在人员配置上机动地应对需求变化不定的市场。

（1）企业使用劳务派遣的分析。劳务派遣对企业而言，是一种劳务派遣型工作安排，是用人单位通过外在的、只从事以提供赢利性的劳动力为业务的组织提供的劳动力，来安排单位里一些临时的、非重点的或特殊的工作需要的工作安排形式。简言之，就是企业在一些时候使用一些劳务派遣工，而不是通过自己雇佣的员工来满足生产需要的用工行为。（2）企业可能面临的劳务派遣服务的风险。第一，选择派遣机构过程中存在的风险。首先，企业要慎重选择其是否需要劳务派遣服务。其次，选择派遣服务机构时要尤为谨慎。许多派遣机构没有或缺乏相应的资质提供专业的派遣服务，不仅不能满足用人单位需要，甚至会影响其正常业务的开展，并造成严重损失。第二，签订派遣合同过程中存在的风险。派遣合同约定了派遣机构和要派单位在派遣过程中的权利、义务和责任，是有效避免双方风险发生的关键。一份好的派遣合同需要对派遣内容、劳动条件和劳动保护、员工管理、用工关系、社保与法定福利、服务质量、费用结算时间和方式、赔偿或补偿方式、派遣工作关系的解除和终止、保密条款等方面进行约定。第三，委托招聘过程中存在的风险。目前国内就业形势严峻，结构性失业现象严重，派遣机构在提供低端劳务方面困难不大，但对于提供具有一定技能和经验的技术工人和高端人才还是存在一些困难。第四，劳动争议处理过程中存在的风险。由于派遣服务存在双重劳动关系，企业依然需要为劳动争议付出相应的责任。

四、劳务派遣对企业用工的影响分析

1.降低成本。（1）降低招聘交易成本。传统上，企业用工主要选择的是正式的招聘制度，即便是临时工也需要企业人力资源部门来进行招聘和选择。对企业而言，这一系列为用工而发生的成本都很大，但为找到合适的工作人员，这笔不菲的支出又是必须的。如今派遣机构对企业提供全程的劳务派遣服务，可以降低企业为招聘而产生的交易成本。同时，使用劳务派遣比人才市场和委托招聘所发生的交易成本要低。对于人才市场和招聘等常见就业渠道，会存在较大的隐形成本；通过猎头公司委托招聘人才，虽能降低识别成本、选择成本和谈判成本，但猎头主要是为用人单位寻找高级管理人才，覆盖面很窄。因此，用人单位采用劳务派遣用工方式，不需要制定招工方案和计划，也不需要自己招工广告，只需要根据本单位招收员工的数量、工种、技能等基本条件与劳务派遣机构签订协议书，所有招聘事宜均由劳务派遣机构办理，可以降低企业为招聘而发生的一系列交易成本费用。（2）降低企业用工成本。劳务派遣这种新型的人力资源配置方式，可以从总体上节省人力资源成本。第一，降低工资成本。通过减少固定人员储备，降低固定人工成本；通过劳务派遣进行后备人员筛选，可以避免招进不适合的人员，避免了解雇费用的支出；当劳动力市场供给不足时，通过劳务派遣机构招用高工资的高技能劳动力，可以避免企业内部提高工资的普遍要求。第二，节省非工资性人工成本。使用劳务派遣型就业，也有可能节省企业的非工资性人工成本，如企业储蓄和津贴计划等。

2.降低风险。采用劳务派遣的用工方式，用人单位与劳务派遣公司签订劳务派遣协议，明确人数、待遇等，通过劳务派遣公司组织招聘，用人单位确定人选。劳务派遣公司和被聘用人员签订劳动合同，被聘用人员到用人单位就职后，用人单位可根据被聘用人员的工作岗位和工作业绩确定工资福利待遇等。

3.方便管理。第一，使企业用工方式灵活。使用劳务派遣用工方式，用工的时间可长可短，尤其是对季节工、短期临时性用工，不需要自己储备，通过劳务派遣机构在短时间内即可解决，可随时派遣，因此更为方便。同时也解决了招聘容易辞退难的问题，还有利于进行后备人员的筛选。第二，减少了企业事务性的工作。采用劳务派遣方式，可以较好的解决一些人事日常性的工作，使企业人力资源部门可以更集中精力于企业的核心性、战略性工作。第三，企业人事管理更便捷。用人单位不需要专门人员、机构对派遣人员进行管理，使用这些人员时，只要做出相关的管理规定，按分配的工作任务进行管理、考核。合同期满，与劳务派遣公司的合同终止，是否续签合同，主要在用人单位。用人单位可以在增加业务时增减人员，用人十分机动灵活。

4.提高效率。劳动派遣这种用工方式，通过多元化的用工结构创造竞争机制和激励机制，产生结构效益，从而提升了企业人力资本运营效率，具体表现在如下几个方面：第一，提高生产率。劳务派遣是按照用人单位的工种岗位技能要求进行派遣，有相当一部分是熟练工，可以减少培训、实习的过程，尤其对实行计件工资或为完成某项工作任务而使用的劳务派遣人员，劳动效率能够达到事半功倍得效果。第二，提高核心员工的招聘质量。劳务派遣可作为用人单位为核心员工提供双向选择的一个机会，在招聘核心员工时，可先实行一定期限的劳务派遣，在此期间双方相互认知、相互磨合，劳务派遣期满后，用人单位可将其中优秀派遣工招聘为劳动合同制员工，从而以提高核心员工的招聘质量。第三，为用人单位增添活力。使用劳务派遣后，用人单位可不断补充新鲜血液。劳务人员追求上进和创新的活力对用人单位的原有员工是一个挑战，客观上对原有员工起到鞭策和激励的作用，使原有员工增加危机感，从而加速工作效率的提高。

随着经济全球化推进速度的日益加快，劳务派遣作为一种新颖的用工形式发展迅速，目前已成为国内不可缺少的用工形式。作为新兴的用工形式，劳务派遣的出现解决了原有用工形式中出现的企业效益低、资源利用低，以及发展后劲不足等问题。实行劳务派遣可以使企业从繁重的经营事务中摆脱出来，使人力资源部门可以集中精力致力于企业的发展战略。但是由于我国劳务派遣业存在的一些现实问题，使得企业在使用劳务派遣时也将面临一定得风险，因此用人单位在决定采取劳务派遣这种用工方式时，应该树立风险管理的思想，从而避免风险或将风险降到最低。

参 考 文 献

[1]曹可安.劳务派遣管理概论[M].复旦大学出版社

[2]郑东亮，李天国，阴漫雪.劳务派遣的发展与规制[M].中国劳动社会保障出版社

第3篇：劳务派遣含义范文

关键词：劳务派遣；新劳动合同法；制度；构建

中图分类号：F241.3文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）05-0266-02

1 劳务派遣概述

1.1 劳务派遣的含义

劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系并承担雇主责任，与用人单位签订劳务派遣协议，然后按照用人单位需求，将符合要求的劳动者外派到用人单位，并向用人单位收取相关费用的经营行为。

1.2 劳务派遣特征

劳务派遣的本质特征是雇用和使用相分离。在劳务派遣中，劳动合同关系存在于派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用人单位之间。

2 劳务派遣现状及其存在问题

2.1 我国劳务派遣现状

目前,劳务派遣的发展主要有以下几个特点:（1）发展速度快。特别是东部地区劳务派遣发展速度较快，发展规模较大；在服务业、制造业和建筑业等都获得了较好的发展；（2）发展潜力大。劳务派遣特别受到外资企业和国有大企业的欢迎，许多行业对劳务派遣需求大;（3）竞争缺乏秩序。劳务派遣进入门槛过低，缺少标准，很多已经入行的劳务派遣机构实际上并不具备相应的实力，应对风险的能力十分有限；（4）法律规范缺失。我国关于劳务派遣的管理制度还极不成熟。目前尚未建立起有关劳务派遣的专门法规,既没有关于劳务派遣的单独立法,已有的劳动保障总体法规中对劳务派遣行为也无明确的条款规定,这种法律法规的不健全,使劳务派遣行为缺乏必要的法律保障。

2.2 劳务派遣存在问题

（1）派遣单位。首先，以派遣之名行中介之实。很多派遣机构从事的是中介的工作，赚取的却是劳务派遣的钱，由此给劳动者造成的损害显而易见；其次，不依法与被派遣劳动者签订劳动合同。相当多的劳务派遣机构没有与被派遣的劳动者签订劳动合同,或者虽然签了,但劳动合同十分不规范甚至违法。此外,劳务派遣情况下发生劳动争议的可能性大大高于传统的用人方式,而一旦发生劳动争议,处理难度极大；

再次，派遣单位员工结构不合理。一些经济欠发达地区的劳务型公司，以劳务派遣形式大量向沿海经济发达城市的企业派遣“低价”劳务人员，造成这些企业用人结构出现正式员工少、劳务人员多的不正常现象。有的企业甚至将整条生产线包给外地劳务型公司，再由劳务型公司招收劳务人员，采取“外包内做”的形式。

（2）被派遣劳动者。

首先，被派遣劳动者的就业权利得不到保障。由于被派遣的劳动者与用人单位之间不存在劳动关系，工作长期处于不稳定状态，他们中的大多数人在工作中缺乏安全感，身心压力巨大。

其次，同工不同酬问题严重。派遣员工往往从事的是苦、脏、累、重的工作，报酬待遇低，不享受用人单位的奖金和福利等。绝大多数被派遣劳动者的工资待遇,比用人单位的正式员工低很多。

再次，劳动者的政治权益得不到保障。在入党、入团、入会、评先评优、晋升等方面,用人单位基本上不把被派遣劳动者列入考虑对象，而派遣机构的工会、党团组织等一般也只吸收本机构的固定工作人员。

3 新劳动合同法中对于劳务派遣的规范

劳务派遣作为一种新的用人方式，对用人单位来说，有利于降低用人成本、减少用人管理费用，减少劳动纠纷。对劳动者来说，有利于建立稳定的劳动关系，得到充分的社会保障。但是，近年来，一些用人单位和劳务派遣单位为了片面追求其自身利益，通过各种方式侵犯劳动者合法权益。针对劳务派遣所出现的种种不规范情形，新的《劳动合同法》对其进行了规范。

3.1 加强了对劳务派遣单位的约束

（1）劳务派遣单位注册资本不得少于50万。严格劳务派遣单位的准入限制，提升劳务派遣单位的资金实力，加强对被派遣劳动者的保护力度。

（2）劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上固定期限劳动合同。稳固劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动关系，增强被派遣劳动者的职业安全感，防止劳务派遣单位采用短期合同的形式逃避应该承担的法律义务，侵害劳动者合法权益。

（3）被派遣的劳动者在无工作期间，派遣单位应按照所在地人民政府所规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，以保障劳动者在无工作的情况下不至于陷入生活困顿。

（4）劳务派遣单位不得克扣用人单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

（5）不得向被派遣劳动者收取费用。为了防范劳务派遣单位或者用人单位借助其强势地位，以保证金、押金等形式向劳动者收取费用，侵害劳动者合法权益。

3.2 被派遣劳动者享有与用人单位劳动者同工同酬的权利，禁止差别对待

从法律关系上来说，被派遣劳动者并不是用人单位的职工，和用人单位并不存在劳动关系。因此，很多实际用人单位便以这种身份差别，不加遮掩地在被派遣劳动者和自己职工之间推行同工不同酬，而且认为这种同工不同酬是分配方式多元化和劳动力市场化的必然结果。具体来说：（1）政策允许企业多种分配方式并存，按劳分配只是分配方式之一；（2）劳务派遣用人的报酬一般由市场需求决定，这是劳动力市场化的表现。而劳动用人的报酬一般根据企业的经营绩效决定。因此决定因素的不同，必然导致获取报酬的数额不同。

4 构建新型的劳务派遣制度

4.1 新劳动合同法条件下劳务派遣制度构建的主要原则

新劳动合同法非常强调的一个观点是劳资和谐，让劳动者体面地劳动，合法权益得到法律和企业方面的有效地保障。在这样的背景下，劳务派遣制度构建的主要原则要把握以下几个方面：

第一是效率和公平兼顾的原则。劳务派遣形式这一新型用人方式的优势,应当体现在保障劳动者基本权利前提下,同时实现劳务交易中的用人单位与劳动者效率优化。劳务派遣的真正的效益优势,是通过劳动力的专业性管理、针对性开发、规模性经营,产生规模经济效益,达到提高交易和生产的效率,降低社会交易成本的效果,从而使劳务派遣单位、接受单位与派遣劳工都能从中获得利益。

第二是合理原则和成本原则。合理原则不需要多讲，重点说说新劳动合同法条件下的成本原则。劳务派遣单位的存在与发展,也需要花费社会成本和获取利润,这来源于劳务接受单位依派遣合同约定向其支付的管理费用。因此，在构建劳务派遣制度的时候，一定要考虑到企业的成本承受力。

4.2 构建新型劳务派遣制度的建议

第一、劳务派遣单位向被派遣劳动者提供附加值。

劳务派遣单位的关键产品是人才，劳务派遣单位获得发展的前提是向被派遣劳动者提供更多价值，吸引优秀人才。可以从以下几个方面着手：（1）向被派遣劳动者提供实现个人价值的途径；（2）与用人单位交涉，维护被派遣劳动者的权益；（3）利用自身优势，向被派遣劳动者提供额外福利；（4）向被派遣劳动者提供培训，提升其人力资本价值。

第二、劳务派遣单位向用人单位提供的增值服务。

劳务派遣单位需要满足用人单位需求，向其提供增值服务，才可以获得生存和发展。可以从以下几个方面着手：（1）构建具有弹性的人力资源架构；（2）提供流程化、专业化的人力资源管理服务；（3）分担用人单位的雇主责任风险。

参考文献

［1］张莹玉.经济发展与人力资源配置［M］.上海：立信会计出版社，2000.

第4篇：劳务派遣含义范文

【关键词】劳务派遣；相应的补充责任；过错

劳务派遣是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工 ， 并与之签订劳动合同 ， 将员工派遣到企业工作 ， 其劳动过程由企业管理 ， 其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构 ， 再由派遣机构支付给员工 ， 并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。正是劳务派遣用工方式的普遍采用，劳务派遣员工在执行用工单位的任务时不免出现一些造成他人损害的责任的承担的新问题，关于这些问题的解决急需制定相关的法律法规来规制。与标准的劳动关系仅有用人单位与劳动者两方主体不同， 劳务派遣法律关系涉及到派遣单位（用人单位）、用工单位以及被派遣劳动者三方主体， 致使其责任的确定有其特殊性。《侵权责任法》明确规定劳务派遣中的用人单位即派遣单位的侵权责任是相应的补充责任，对于这里的 “相应”一词应当如何理解， 也就是说派遣单位的补充责任应限定在什么范围之内，对这种责任该如何在派遣单位和用工单位之间进行分配，来达到两者利益的相对平衡，关于这些问题，《侵权责任法》都没有明确的规定，本文拟就这些问题进行探讨，以期对司法实践有一定的借鉴意义。

一 、“相应的补充责任”的概念

《侵权责任法》第34条第2款明确规定了被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的， 由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任； 劳务派遣单位有过错的， 承担相应的补充责任。

补充的侵权责任，是多个责任主体对同一损害后果承担共同责任时的一种侵权赔偿责任，简称为补充责任或补充赔偿责任。补充责任主要发生在一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下，法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权。只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿。在这样的案件中，后位赔偿义务人承担的侵权责任为补充的侵权责任。

相应的补充责任在实践中是一种有特殊意义的补充责任，是对补充责任的一种限制 。补充责任人要承担的责任应与其所犯过错相适应，并以此为限度。 补充责任人担负责任之后能否追偿，要依据责任发生的原因具体分析， 凡是补充责任人承担责任是对己方行为承担责任的，不会发生追偿。 相应的补充责任人承担的相应的补充责任是对自己的过错行为承担的责任，因此相应的补充责任人承担责任后不能享有追偿权。

侵权法中规定的派遣单位在被派遣的工作人员因执行工作任务中造成他人损害的，若派遣单位有过错，则承担相应的补充责任。

二、劳务派遣单位的相应的补充责任的分析

就《侵权责任法》规定的补充责任而言，损害赔偿责任可分为两种：一种是完全的补充责任，另一种是相应的补充责任。劳务派遣单位在劳动者因执行工作任务造成他人损害的，劳务派遣单位有过错的，侵权法规定应承担相应的补充责任。

（一）劳务派遣单位承担的是一种与其“过错”相应的责任

从《侵权责任法》规定的情形承担“ 相应的补充责任”来看，相应补充责任的承担人之行为都属不作为，换言之，这类型责任是作为侵权与不作为侵权行为结合而造成损害结果的情形之下不作为侵权人承担的民事责任。

王利明教授将使用人责任的理论基础归纳为六种理论： 一是 “深口袋 ”理论； 二是报偿理论；三是控制理论； 四是分摊成本理论；五是雇主意志理论；六是损害风险控制理论 。有学者认为劳务派遣单位责任的理论基础可以采用报偿理论，基于劳务派遣单位的利润进行分析，劳动者给用人单位和用工单位创造的利润，是用人单位和用工单位承担责任的基础。笔者不赞同此种说法。劳务派遣单位责任的基础则不能采报偿说， 因为被派遣的人员执行工作任务的利益并不属于劳务派遣单位 ，笔者认为， 劳务派遣单位承担责任的根据在于劳务派遣单位与被派遣人员之间的劳动关系， 被派遣的人员是由劳务派遣单位选派的， 劳务派遣单位负有选派合格人员派遣的义务， 选派何人是劳务派遣单位得以选择的，因此， 劳务派遣单位责任的理论基础应以控制理论为宜。

基于这种控制权，劳务派遣单位负有选派合格人员给用工单位的义务，劳务派遣单位可以根据行业习惯，所选派到用工单位的工作性质，合理选择和审查劳动者的资格资质，若劳务派遣单位在选派劳动者时未尽到合理的注意义务，即选派时有过错，就要对其过错承担相应的补充责任。如，劳务派遣协议约定的岗位为司机， 劳务派遣单位派出的人员没有驾驶员资格， 其就为违反选任义务， 在派遣人员上有过错； 劳务派遣协议约定的岗位为电工，劳务派遣单位派出的人员不具有电工的基本技能，也就属于在派遣人员上有过错。因此， 若劳务派遣单位所派出的工作人员符合约定的岗位所要求的资格和技能， 则其在派遣人员上就不为有过错。 例如， 被派遣人员在用工单位执行工作任务时，不是因其不具有相应的技能，而是因其性格上的原因出现差错而造成他人损害， 除劳务派遣单位知道该人员性格上的缺陷不适于从事相应岗位的工作外， 不应认定劳务派遣单位有过错。

（二）劳务派遣单位承担责任的顺序是第二位的

在受害人要求用工单位承担责任， 用工单位可否提出派遣单位有过错而主张也应由劳务派遣单位承担责任呢？ 对此学者有不同的观点，笔者认为，劳务派遣单位有过错，不能成为用工单位的抗辩事由。所谓补充责任，即补充直接责任人所承担责任之不足。借鉴《瑞士债务法》的相关规定，从责任承担的顺位上讲，直接责任人承担第一顺位的赔偿责任，补充责任人处于责任承担的第二顺位。当直接责任人有能力承担其自己责任时，补充责任人无需承担赔偿责任。只有当直接责任人无力承担的情况下，处于第二顺位的补充责任人方承担补充的赔偿责任。

（三）“相应的补充责任”是一种部分补充的责任

补充责任人承担“相应的补充责任 ”，究竟是与其过错范围相应的部分补充还是直接责任人无力承担部分的全部补充，《侵权责任法》没有明确规定。笔者认为这里的补充责任应是与其过错相应的部分补充责任，而不是用工单位无力承担的全部补充责任。派遣单位承担责任的基础是基于他的选任劳动者的过错，所以应是与其过错相应的责任。这样解释是对派遣单位利益的考虑，如果是全部责任，无疑会给派遣单位施加更多的压力和责任，不利于派遣单位和用工单位之间利益的协调。更会导致派遣单位逃避责任，不利于受害人利益的保护。至于相应的标准应该怎么确定，可以参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》第6 条第2款规定：安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止和制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任 ，能够防止和制止损害而没有防止和制止损害的，就是有过错的，这应当作为确定违反安全保障义务人承担相应的补充责任的范围的判断标准。在劳务派遣中，可以参考此条的规定。就是说在派遣单位本来可以规范的选任劳动者，而由于过错没有选任到合适的劳动者，此时用人单位要重新选任合格的劳动者所花的费用。笔者认为“相应的补充责任”的范围应限于此，不宜作扩大解释。

（四）劳务派遣单位的追偿权

在劳务派遣中，劳动者在工作期间致他人损害的，用工单位是第一顺位人，派遣单位是第二顺位人。那派遣单位承担责任后是否可以向用工单位追偿，学者有不同的观点，。张新宝教授认为， 补充责任的含义是，在能够确定加害人时， 由加害人或者其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由补充责任人承担责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任， 剩余部分由负有补充责任的人承担。因此，责任人和补足人在责任顺序上是有差异的。在承担了补充责任后，补充责任人获得对加害人或者其他义务人的追偿权。这种说法，在有些情况下有一定的道理，但是在劳务派遣中，笔者认为不宜再允许派遣单位向用工单位追偿了。用工单位承担责任的规则原则是无过错责任，只要劳动者是被派遣到用工单位工作，在工作期间给他人造成损害的，用工单位都应承担责任，不管用工单位有无过错，但是用工单位承担责任后，对于有故意或者重大过失的劳动者，用工单位可以事后向其追偿。而派遣单位承担的责任是与其过错相适应的责任，是因为派遣单位本身的过错而要承担的责任，如果派遣单位在选任劳动者上没有过错，则其不需要承担责任，所以，笔者认为，派遣单位承担责任后不应再向用工单位或者劳动者追偿了。这样才能使三者的利益达到一定的平衡。

三、结语

相应的补充责任制度设计兼顾了几方面利益：一方面，明确了受害人利益要求与补充责任人最终份额的承担问题；另一方面，避免了受害人的赔偿请求得不到支持，也利用追偿权的设计避免加重相关责任人的最终责任承担，相应的补充责任很好地平衡了受害人利益的保护与侵权责任的最终承担问题，是我国侵权法的一大创新。

参考文献：

[1]王全兴、侯玲玲：《劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳动派遣实践为例》 ， 《中国劳动》，2004年第4期。

[2]张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》 ，《法学杂志》2006年第6期

第5篇：劳务派遣含义范文

    关键词:劳务派遣法律规制劳动关系理论

    Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.

    Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations

    一、传统劳动关系理论的主要内容

    1.劳动关系的含义及特征

    劳动关系是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[1]劳动关系建立的前提条件,一是劳动者( 劳动力所有者) 能够在法律上享有独立的人格主体地位, 享有人身自由;二是按照劳动者的社会地位和身份不得不向生产资料所有者让渡自己劳动力的使用权才能获取劳动力再生产所必须的生活资料。[2]劳动关系具有以下特征:

    (1)形式上的财产关系和实际上的人身关系

    劳动关系作为一种社会经济关系,以财产交换关系为起点,劳动者作为劳动力的所有者与作为生产资料所有者的用人单位建立劳动关系的目的是通过让渡劳动力的使用权而获得工资,用人单位则通过支付劳动者工资而获得劳动者劳动力的使用权,从形式上看是一种财产交换关系。但劳动关系一旦建立,用人单位即获得劳动者劳动力的使用权,劳动者的劳动力与劳动者人身不可分离性决定了在劳动力的使用即劳动过程中,劳动者必须接受用人单位的支配和指挥。因此,在现实的劳动关系中,财产关系的意义只在于劳动者作为劳动力的所有者,是一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人,可以自由出卖自己的劳动力。一旦劳动者与用人单位之间的劳动关系建立,财产关系便转换为人身关系。[3]

    (2)形式上的平等关系和实际上的从属关系,实质上的不平等关系

    劳动者是劳动力的所有者,用人单位是生产资料的所有者,从表面上看,双方作为各自独立的财产所有者,有可能建立一种以双方合意为基础的平等的社会经济关系,形式上具有平等性。但劳动者不拥有生产资料,必须通过出卖自己劳动力来换取生活资料的经济地位决定了劳动者必须依附于生产资料所有者,并且一旦劳动关系建立起来,作为劳动者个人与用人单位之间的平等关系即告结束,劳动者必须服从用人单位的支配或指挥,完成一定的工作任务。在劳动关系的实际运行中,劳动者与用人单位之间的关系并无平等性,而只有从属性。这种从属关系具体表现为人格上的从属性,即劳动者在劳动过程式中必需服从用人单位的指挥监督;经济上的从属性,即劳动者必须受雇于用人单位从事劳动才能谋取生活资料;组织上的从属性,即劳动者需编入用人单位的生产组织内并遵循用人单位的生产秩序,从属性决定了实质上的不平等性。

    2.劳动关系的特征决定了劳动关系必须由社会法性质的劳动法来调整

    (1)民事法律无法调整实质上不平等的劳动关系

    平等是民事法律关系的本质特征,也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在平等的基础上,当事各方才能真正做到意思自治,如果主体之间只是表面上的平等实质上的不平等,则当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿,弱者的无奈,而非真正的自由表达。民事法律设计的前提是主体平等,是在平等这一前提下分配权利义务,而主体实质上不平等时,再用民事法律去分配权利义务实际上就是通过法律保护实质上的不平等,违背了立法的本意,使法律在相当存度上非但不是实现正义的手段,反而甚至成为不正义的源泉。[4]

    (2)劳动关系应当由社会法性制质的劳动法来调整

    社会法是国家为了保障社会公众利益,通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法,它所体现的是社会公众利益,它的法律原则是通过对不平等社会关系中处于弱势地位的当事方进行倾斜保护,从而达到矫正不平等社会关系的目的,实现社会正义。劳动法就是顺应对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整而产生的社会法。

    3.劳动法对劳动关系的调整

    劳动法对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整,主要体现在对劳动关系中的弱者劳动者的倾斜保护上,劳动法规定了劳动者享有平等就业的权利、依法签订劳动合同的权利、获得劳动报酬且报酬不低于国家规定最低标准的权利、依法解除劳动合同并获得经济补偿的权利、享受休息休假的权利、享受劳动安全卫生保护的权利以及社会保险保障的权利,同时将劳动者的权利规定为用人单位的法定义务,为保证用人单位确实具有承担其法定义务的能力,劳动法还对用人单位的主体资格作出了严格的限制,只有具备劳动条件和劳动保护条件的主体才具备用人单位资格。一旦劳动者与用人单位劳动关系建立,则用人单位必须承担对劳动者的义务,这种义务不得通过双方契约的方式排除或减轻。为防止用人单位利用其强势地位,运用所谓契约自由原则来减轻甚至排除其应当承担的法定义务,劳动法对劳动合同的契约自由原则做出了严格的限制,对劳动合同的内容做出了明确的规定,确保劳动者的劳动权益在劳动合同中得到充分体现。并且,在劳动关系的确认上,劳动法以劳动关系的从属性为依据,并不以自由合同为原则,而是坚持了事实第一的原则,劳动关系的确认是以劳资双方的实际行为为依据,而不考虑双方如何表述他们的关系,[5]只要劳动过程中劳动者与用人单位之间存在从属性即劳动者运用用人单位提供的生产条件并在用人单位的控制下从事劳动,则劳动者与用人单位之间的劳动关系成立,用人单位必须承担劳动法所规定的全部义务。

    二、传统劳动关系理论对劳务派遣的批判

    劳务派遣,是指劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据与用工单位订立的劳务派遣协议,将劳动者派遣到用工单位工作的一种特殊用工方式。与传统劳动用工方式两个主体一个劳动合同关系相比较,劳务派遣用工方式中,存在着劳动者、派遣单位与用工单位三方主体,劳动者与派遣单位之间的劳动合同以及派遣单位与用工单位之间的派遣合同两个合同关系。传统劳动用工方式中劳动力雇佣和使用都是用人单位,而劳务派遣用工方式下劳动者由派遣单位雇佣但却由用工单位使用,其实质是劳动力的雇佣和使用相分离。其主要特点是,三方主体之间的权利和义务主要依据合同确立,派遣单位与劳动者订立劳动合同并不实际使用劳动力但却要承担劳动法上用人单位的义务,用工单位作为劳动力的实际使用者无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。劳动派遣用工方式增加了用工单位劳动用工的灵活性和劳动者就业的灵活性,有利于促进劳动者就业,同进,劳务派遣用工方式也为用工单位归避劳动法上的义务提供了便利,使劳动者的权益保护面临着严峻的挑战。

    1.传统劳动关系理论对劳动者与派遣单位之间劳动合同的批判

    作为劳动合同一方主体的用人单位,其与劳动者签订劳动合同的目的是通过支付工资而获得劳动者劳动力的使用权,并将劳动力与其所有的生产资料相结合,实现劳动过程,用人单位必须具有用于生产劳动的生产资料并提供劳动者的劳动安全卫生保障条件。劳务派遣中,派遣单位无劳动资料,无劳动安全卫生保障条件也不实际使用劳动者,其并不具备劳动合同主体的实质条件,其与劳动者签订的劳动合同并非劳动法意义上的劳动合同。

    2.传统劳动关系理论对派遣单位与用工单位之间派遣合同的批判

    派遣单位与用工单位之间派遣合同的标的是劳动者的劳动力,实质上是劳动力使用权的再次转让,劳动力具有人身性,劳动者将劳动力使用权转让与一般商品的出卖人将独立于自身之外的商品转让有着本质的区别,劳动力使用权的再转让实质是劳动者人格支配权的再次转让,而转让合同的主体并不是劳动者,派遣合同的合法性受到质疑。用人单位对劳动者的义务是法定义务,在没有法律授权的情况下,通过派遣合同对法定义务进行分配和转让也明显违法。

    3.传统劳动关系理论对劳务派遣法律关系的批判

    劳务派遣用工方式中,劳动者与派遣单位之间以及派遣单位与用工单位之间都存在合同关系,而劳动者与用工单位之间并无直接的合同关系,用工单位虽然是劳动力的实际使用者,但却无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。根据传统劳动关系理论,衡量劳动法律关系成立的标准有两条,一是劳动过程中劳动者运用用人单位提供的劳动条件;二是劳动过程中用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。只要两条标准同时满足,即使劳动者与用人单位未签订劳动合同,两者之间的劳动法律关系仍然成立。在劳务派遣用工方式下,劳动者虽与劳务派遣单位签订了劳动合同,但派遣单位并无生产资料,劳动者也不是在派遣单位的指挥下进行劳动,因此劳动者与派遣单位之间无法成立劳动法律关系。而用工单位虽未与劳动者签订劳动合同,但劳动者与用工单位的生产资料相结合并在用工单位的管理下从事生产劳动,因此,劳动者与用工单位之间形成劳动法律关系,用工单位必须承担劳动法规定的用人单位应当承担的全部义务。从而对劳务派遣用工方式通过派遣合同对劳动法上义务的分配和转让进行了全面的否定。依据传统劳动关系理论,劳务派遣用工方式实质上就是劳动者与用工单位之间的传统劳动用工方式,用工单位应当承担劳动法上的全部义务,劳务派遣用工方式的积极意义无法实现。

    三、劳动合同法对劳务派遣的法律规制

    为保证劳务派遣用工方式能实现其促进劳动者就业、满足企业灵活用工的现实价值,《劳动合同法》对劳务派遣的规制设计了如下的特别规定。

    第一,明确规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。保证了派遣单位的责任能力,为赋予派遣单位劳动合同主体资格打下基础。

    第二,明确规定劳务派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位,应当承担用人单位对劳动者的义务,劳务派遣单位应当与劳动者签订两年以上的固定期限的劳动合同。该规定赋予了劳务派遣单位劳动合同的主体资格,但并不能由此界定劳务派遣单位与劳动者之间就存在劳动法律关系。派遣单位与劳动者签订劳动合同并不是两者之间成立劳动法律关系的充分条件。依据《劳动合同法》劳动关系自用工之日起建立的规定,只有劳动者与生产资料相结合从事劳动时,劳动法律关系才能成立,派遣单位与劳动者签订劳动合同的目的并不是自己使用劳动者的劳动力而是将劳动者派遣到用工单位供用工单位使用,因此,派遣单位与劳动者签订劳动合同只能说明两者之间存在劳动合同关系,用工行为发生之前,劳动法律关系并未成立。

    第三,《劳动合同法》规定劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议,劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。以法律规定的形式授予派遣单位与用工单位之间享有依法对劳动法上法定权利和义务进行分配的权利,以保证劳动过程的实现。《劳动合同法》对派遣协议进行了规制,但派遣协议是派遣单位与用工单位两个平等主体之间的契约关系,实质上仍然是有关劳务的民事法律关系。

    第四,明确规定了用工单位应当执行国家劳动标准;提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金;提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制;并不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位的义务。虽然用工单位是劳动力的实际使用者,但从本规定来看,《劳动合同法》并未规定用工单位必须承担用人单位的全部义务,因此,《劳动合同法》在规制设计上并未将劳动者与用工单位之间的关系界定为劳动法律关系,而是界定为受劳动合同法调整的劳动用工法律关系(特殊的劳动法律关系)。

    第五,明确规定劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施,并且规定派遣单位违反《劳动合同法》规定造成劳动者损失的用工单位应当承担连带责任。通过对劳务派遣适用范围及连带责任的规定,加强劳动者权益的保护。

    四、劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论的一致性

    劳动派遣作为一种特殊的劳动用工方式,劳动的实现离不开派遣单位与劳动者签订劳动合同;派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议;劳动者在用工单位的管理下从事生产劳动三个环节。《劳动合同法》正是从三个环节规制三方主体之间的权利和义务,派遣单位与劳动者之间是劳动合同法律关系,派遣单位与用工单位是关于劳务的民事法律关系,劳动者与用工单位是用工法律关系(特殊的劳动法律关系),如果将劳务派遣三个环节分开考量,则《劳动合同法》对劳动派遣的规制与传统劳动关系理论之间存在冲突。但劳务派遣作为《劳动合同法》确认的合法用工方式,三个环节是紧密联系不可分割的整体,少了其中任何一个环节,劳务派遣用工无法实现,[6]《劳动合同法》的对劳务派遣的规制也失去了意义。因此,在考量《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制时,必须将劳务派遣的三个环节作为一个整体来分析,派遣单位与用工单位对劳动者的义务加起来正是用人单位必须承担的劳动法上用人单位的全部义务,派遣单位与用工单位共同成为一方主体与劳动者形成劳动法律关系,与传统劳动关系理论相符。因此,只要将劳务派遣三个环节整体考量,《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论具有一致性。

    五、结束语

    在劳动合同法实施之前,按传统劳动关系理论,劳务派遣用工方式通过契约确定主体之间的权利义务的合法性遭到质疑,其本质上与一般劳动用工方式相同,劳动派遣在现实劳动用工中的积极意义无法实现,为充分实现劳务派遣的现实价值,劳动合同法在确认劳务派遣用工方式合法性的同时,对劳务派遣的规制进行了专门的设计,只要将劳务派遣三个环节作为一个整体进行考量,《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论具有一致性。

    参考文献:

    [1]王全兴:劳动法学[M].法律出版社,2004.

    [2]秦国荣:法律上的劳动概念:法理逻辑与内涵界定[J].《江苏社会科学》,2008(3).

    [3]常凯:论个别劳动关系的法律特征[J].《中国劳动》2004(4).

    [4]穆随心:试论劳动合同的性质定位[J].《河北法学》2007(8).

第6篇：劳务派遣含义范文

民法学试题

课程代码：00242

请考生按规定用笔将所有试题的答案涂、写在答题纸上。

选择题部分

注意事项：

1.答题前，考生务必将自己的考试课程名称、姓名、准考证号用黑色字迹的签字笔或钢笔填写在答题纸规定的位置上。

2.每小题选出答案后，用2B铅笔把答题纸上对应题目的答案标号涂黑。如需改动，用橡皮擦干净后，再选涂其他答案标号。不能答在试题卷上。

一、单项选择题(本大题共20小题，每小题1分，共20分)

在每小题列出的四个备选项中只有一个是最符合题目要求的，请将其选出并在“答题纸”上将相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。

1.下列不属于我国《民法通则》所规定的法人类型的是

A.企业法人B.机关法人

C.财团法人D.事业单位法人

2.下列适用2年诉讼时效期间的是

A.身体受到伤害要求赔偿的B.房屋买卖合同纠纷

C.延付或者拒付租金的D.寄存财物被丢失或者损毁的

3.下列权利中，适用诉讼时效的是

A.支付存款本金及利息请求权

B.基于投资关系而产生的缴付出资请求权

C.人身损害赔偿请求权

D.向不特定对象发行的企业债券本息请求权

4.被人对无权享有追认权，此权利属于

A.处分权B.形成权

C.请求权D.抗辩权

5.甲乙双方约定：若至2013年3月30日甲公司的建筑施工设备有富余，则租给乙公司两台，租期4个月。这一约定在民事法律行为制度中称为

A.附延缓期限的行为B.附否定的解除条件的行为

C.附肯定的延缓条件的行为D.附肯定的解除条件的行为

6.下列对民事法律事实的表述正确的是

A.民事法律事实具有法定性B.民事法律事实是当事人自愿约定的

C.民事法律事实具有主观性D.民事法律事实具有任意性

7.下列对再的表述正确的是

A.再人是由本人选任的

B.再人是原人的人

C.再须事先取得本人的同意而不能事后由其追认

D.再人实施行为的后果直接由本人承受

8.公民甲立有一份自书遗嘱，指定生前所有的房屋两套在其死亡后儿子乙和侄女丙各得一套。后甲死亡。对此，下列表述正确的是

A.乙和丙接受房屋均属于遗嘱继承

B.乙和丙接受房屋均属于接受遗赠

C.乙接受房屋属于遗嘱继承，丙接受房屋属于接受遗赠

D.乙接受房屋属于接受遗赠，丙接受房屋属于遗嘱继承

9.依我国继承法规定，继承人的继承权被侵害的，自继承开始后超过一定期限的，不得再提起诉讼。该期限为

A.6个月B.2年

C.10年D.20年

10.当事人一方因违约行为侵害他人人身权、财产权的，受害方

A.只能要求其承担违约责任B.只能要求其承担侵权责任

C.有权要求其承担违约责任和侵权责任D.有权要求其承担违约责任或者侵权责任

11.禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，适用的归责原则是

A.过错责任原则

B.过错推定原则

C.无过错责任原则，但因受害人故意或重大过失造成的可以免责

D.最严格的无过错责任原则，即使因受害人故意或重大过失造成的也不能免责

12.劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的

A.由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位不承担责任

B.由接受劳务派遣的用工单位和劳务派遣单位承担连带责任

C.由劳务派遣单位承担侵权责任，接受劳务派遣的用工单位不承担责任

D.由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任

13.将物权区分为用益物权与担保物权，其区分标准是

A.物权成立的原因B.物权人对标的物的支配范围

C.物权人支配标的物的内容D.物权的客体种类

14.下列民事关系中，不应按照相邻关系处理的是

A.甲村在河流上游修建拦河坝，使乙村用水量剧减，引起纠纷

B.甲新建的房屋滴水，滴在乙的房顶上，引起纠纷

C.甲家与乙家相邻，甲家的猫闯入乙家，打碎乙家的花瓶，引起纠纷

D.甲在乙的房屋后挖菜窖，造成乙的房屋基础下沉，墙体裂缝引起纠纷

15.以下关于抵押权的说法正确的是

A.抵押权的设立必须经登记B.抵押权具有物上代位性

C.抵押权的设立可以移转担保物的占有D.抵押权的标的物只能是不动产

16.甲计划去马尔代夫旅游一个月，临行前，将其珍爱的宠物苏格兰牧羊犬交由邻居乙照料。在甲出外旅游期间，乙将该牧羊犬以合理价格卖给了不知情的丙。对此

A.甲不得向丙请求返还该牧羊犬B.甲可要求丙返还该牧羊犬

C.甲可要求乙与丙共同承担赔偿责任D.甲可要求丙赔偿损失

17.甲去商场购物，付账时，收银员将甲支付的10元人民币误认为是100元人民币，并找零92元人民币，乙取得该92元人民币的行为属于

A.不当得利B.侵权行为

C.无因管理D.缔约过失

18.甲欠乙10万元到期未还。甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值7万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙。乙提出的下列诉讼请求能够得到法院支持的是

A.请求宣告甲与丙的行为无效B.请求撤销甲与丙的行为

C.请求丙赔偿损失D.请求丙承担侵权责任

19.甲公司与乙乐队签订演出合同，约定由乙乐队在晚会上演唱自创歌曲2～3首，每首酬金1万元。由此成立的债的关系属于

A.选择之债B.简单之债

C.特定之债D.法定之债

20.当事人既约定违约金，又约定定金的

A.其约定无效

B.其约定的效力待定

C.守约方可以选择适用违约金或定金条款

D.守约方可以要求合并适用违约金和定金条款

二、多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共10分)

在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的，请将其选出并在“答题纸”上将相应代码涂黑。错涂、多涂、少涂或未涂均无分。

21.下列属于债的客体的有

A.不作为B.支付财物

C.提供劳务D.完成工作或提交成果

E.转移权利

22.下列关于子女继承权的表述正确的有

A.养子女有权继承养父母的遗产

B.养子女对生父母尽义务较多的，有权继承生父母的遗产

C.继子女有权继承生父母的遗产

D.继子女与继父母之间没有形成扶养关系的，不能继承继父母的遗产

E.非婚生子女与生父母之间没有形成扶养关系的，不享有继承权

23.甲用路边的石块砸向乙的宠物狗，狗被激怒后狂奔撞伤路边的老人丙。对于丙的损害，下列说法正确的有

A.丙有权请求乙赔偿B.丙有权请求甲赔偿

C.由甲和乙按公平原则分担责任D.乙可以免责

E.如果乙赔偿后，有权向甲追偿

24.民事主体实施自助行为的条件有

A.为保护自己的利益B.情势紧迫来不及请求国家保护

C.采取法律许可的方式D.不超过必要限度

E.须通知有关机关

25.下列权利中属于人格权的是

A.肖像权B.隐私权

C.监护权D.名誉权

E.名称权

三、判断题(本大题共5小题，每小题2分，共10分)

判断下列各题，在答题纸相应位置正确的涂“A"，错误的涂“B"。

26.从病人身体上切除的病变组织，不是民法上的物。

27.甲父母双亡，终身未婚，也无兄弟姐妹，其侄儿乙经常在生活上给予照顾。甲生前未立遗嘱，在其死亡后遗产应由乙继承。

28.机动车和非机动车发生道路交通事故，机动车一方无过错的，不承担赔偿责任。

29.土地承包经营权自登记时设立。

30.甲欠乙货款2万元，甲同时对丙享有3万元的到期债权，但甲既不履行其对乙所负的债务，又不主张对丙享有的债权，此时乙可以以甲的名义，向丙主张债权。

非选择题部分

注意事项：

用黑色字迹的签字笔或钢笔将答案写在答题纸上，不能答在试题卷上。

四、简答题(本大题共5小题，每小题6分，共30分)

31.简述法人责任的含义和特点。

32.简述定金的概念与成立条件。

33.简述代位继承的概念与条件。

34.简述共同共有的概念与特点。

35.简述共同危险行为的概念与条件。

五、论述题(本大题10分)

36.试述善意取得的成立条件与效力。

六、案例分析题(本大题共2小题，每小题10分，共20分)

37.阅读下列案例材料，然后回答问题。

甲、乙、丙三人各出资15万元设立了一个合伙企业，但未约定损益分配比例。张某欠合伙企业债务3万元，合伙人甲个人欠张某50万元，张某据此主张抵销其所欠的3万元债务。合伙终止时，合伙企业财产共计90万元。

(1)张某是否可以主张抵销债务?为什么?

(2)甲所欠的张某的50万元债务如何清偿?说明理由。

(3)合伙企业终止时，90万元财产应该怎么分配?说明理由。

38.阅读下列案例材料，然后回答问题。

2012年4月25El，石某从某商品批发店购买了40箱啤酒，当石某从卡车上卸货至第36箱时，其中一瓶啤酒突然爆炸，致使石某右眼球受伤。后因医治无效，石某右眼失明。经查，石某在运输和搬动啤酒的过程中没有过错。石某向某商品批发店要求赔偿。但商店辨称，啤酒瓶爆炸是因厂家生产啤酒时使用的啤酒瓶质量不合格而致，自己并没有过错，因此要石某向厂家索赔。石某遂诉至法院，要求赔偿医药费等共计83000元。

第7篇：劳务派遣含义范文

员工手册规章制度撰写技巧

1、学习解除和终止劳动合同的经济补偿或赔偿的计算依据和计算标准；

2、学习各种劳动人事管理协议的主要内容、撰写技巧和注意事项；

3、握各种工伤引起的纠纷如何应对；

4、《社会保险法》实务应对策略

5、《工伤保险条例》实务应对策略

6、劳务派遣实务应对策略

7、理解和掌握员工手册的基本知识、制订的基本方法、原则与技巧；

8、理解和掌握企业规章制度的基本知识、制订的基本方法、原则与技巧；

9、学习如何调岗、调薪与合理解雇裁员；

10、掌握如何有效在新劳动合同法架构下调整薪酬及其体系设计；

11、学会如何应用相关法规避免陷入各类误区，规避用人风险，加强对违纪员工的管理及违纪违规问题员工处理能力；

12、轻松结交众多志同道合的人力资源从业伙伴。

课程大纲：

一、解除和终止劳动合同的经济补偿或赔偿的计算依据和计算标准

（1）经济补偿金、代通知金和赔偿金的支付条件和支付标准

（2）加班工资、业务提成、生活补贴、房补、奖金应否计入经济补偿金的工资基数？

（3）计算经济补偿金的工作年限可否超过十二年？哪些情况不能超过十二年？

（4）计算经济补偿金的工资基数有无上限和下限？上限和下限各是多少？

（5）解除劳动合同与终止劳动合同在计算经济补偿的工作年限上有何区别？

（6）违法解除或终止劳动合同的经济补偿或赔偿如何计算？

（7）企业违法辞退“三期”女职工，员工可否要求企业同时支付“三期”工资和二倍经济补偿金（赔偿金）？

（8）劳动合同法实施后，企业不依法支付解除或终止劳动合同的经济补偿金，员工可否要求企业加付50%的额外经济补偿金？

二、《社会保险法》实务应对策略

1、用人单位不办理社会保险登记或者拖欠社保费的，有什么法律责任？

2、用人单位不足额缴纳社会保险如何处理？

3、员工不愿意买社保或员工自愿降低投保基数，并与单位签有协议的情况下，该协议是否有效？

4、试用期间，是否必须缴纳社会保险？

5、因第三方的责任而产生医疗费用的，能否报销？

6、领取失业保险金的前提条件有哪些？怎样理解“非因本人意愿中断就业的”？

7、企业协助辞职员工骗取失业保险金，有什么法律风险？

8、生育医疗费用包括哪些，什么情况下可以享受生育津贴？

9、用人单位不出具《离职证明》的，有什么法律责任？

10、跨地区就业的，社会保险如何对接，现阶段的做法有哪些？

11、未缴足15年的人士，能否退休，如何处理退休事宜？

12、办理职工特殊工种提前退休时应注意哪些问题？

三、《工伤保险条例》实务应对策略

1、属于工伤范围的情形有哪些？不得认定为工伤的情形有哪些？

2、怎样理解上下班途中？怎样控制期间的风险？

3、因工作需要应酬喝酒导致死亡，能否认定为工伤？

4、异地参加工伤保险的，如何认定工伤？

5、停工留薪期间过后，发生的医疗费用，如何处理？

6、工伤员工借故拒绝复工，如何处理？

7、工伤员工借故拒绝配合做伤残鉴定，如何处理？

8、已经认定为工伤的职工严重违纪，企业能否解除合同？

9、对于第三人造成的工伤事故，如因第三人引发的交通事故中，我方司机受伤，如何处理？受害人司机能否要求工伤待遇又要求第三方的人身伤害赔偿？

10、单位能否以商业保险理赔款项替代职工工伤赔偿待遇？

11、发生工伤事故后，企业与劳动者私下和解，签订的补偿协议是否有效？

12、从工伤事故的发生到全部法定程序完结，时间可能超过3年，是利还是弊？

四、劳务派遣实务应对策略

1、新法下劳务派遣面临的主要风险有哪些？

2、业务外包与劳务派遣如何划分？

3、用工单位如何规避同工同酬风险？

4、用工单位如何行使对派遣员工的退还或退换权？

5、用工单位如何追究派遣员工的损失赔偿责任？

6、怎样规定派遣员工的辞职程序和离职责任？

7、用工单位如何应对派遣合作争议和劳动争议？

8、派遣员工退回期间的工资福利待遇如何设计？

9、劳务派遣下的工资、工时、休假、社保、工伤问题如何处理？

10、如何处理违反用工单位规章制度的派遣员工？

五、各种劳动人事管理协议的主要内容、撰写技巧和注意事项

（一）保密协议的主要内容、撰写技巧和注意事项

（二）竞业限制协议的主要内容、撰写技巧和注意事项

（三）培训协议的主要内容、撰写技巧和注意事项

（四）劳务协议的主要内容、撰写技巧和注意事项

（五）借调协议的主要内容、撰写技巧和注意事项

（六）离职协议的主要内容、撰写技巧和注意事项

（七）解除和终止劳动合同通知书的主要内容、撰写技巧和注意事项

（八）解除和终止劳动合同证明书的主要内容、撰写技巧和注意事项

（九）入职登记表和招工名册的主要内容、设计技巧和注意事项

（十）员工离职申请表的主要内容、设计技巧和注意事项

六、企业员工手册撰写技巧

1、员工手册包含哪些内容及常见的几类不合法规定

2、制定员工手册的原则和方法

3、员工手册在运用中的诀窍，有哪些关键点必须涉及，有哪些错误必须避免

4、员工手册涉及到的法律条款

5、制定员工手册的法定民主程序、公示程序及准则的设定

6、如何处理送达书面通知的举证及证据固化等疑难问题

7、与员工手册内容相关的劳动争议精彩案例评析

七、企业规章制度撰写技巧

1、劳动合同法时代规章制度的重要性

2、企业规章制度的必备内容

3、规章制度在人力资源管理中的地位

4、企业制度建设常见问题

5、规章制度的现状

6、制度制定和执行的重点和难点

7、企业规章制度与劳动合同、集体合同的效力关系和适用关系。

8、劳动合同法对规章制度的影响

9、规章制度能为企业带来什么？

10、如何预防规章制度违反法律法规带来的风险？

11、规章制度制定程序应对措施

12、企业规章制度的风险防范

13、员工手册的主要内容及制定原则、撰写方法与技巧和注意事项。

14、招聘制度的主要内容及招聘管理的原则、流程和注意事项。

15、劳动合同管理制度的主要内容及制定原则、撰写方法与技巧和注意事项。。

16、工资支付制度的主要内容及制定原则、撰写方法与技巧和注意事项。

17、奖惩制度的主要内容及制定原则、撰写方法与技巧和注意事项。

18、考勤与加班制度的主要内容及制定原则、撰写方法与技巧和注意事项。

19、如何有效运用企业规章制度对员工加强管理？特别是对问题员工和高层员工、关键岗位员工的管理？

20、企业以员工违反规章制度为由解除劳动合同败诉原因分析

21、规章制度能否规定对员工进行经济处罚？

22、法院对规章制度的效力的认定

八、如何有效调整薪酬及其体系设计

1、法律上“工资”的含义与范围？

2、怎样理解“以岗定级、以人定档、以业绩定奖金”？

3、怎样进行简单有效的岗位价值评估？

4、“以岗定级”，如何操作？

5、“以人定档”，如何操作？

6、“以业绩定奖金”，如何操作？

7、固定工资与浮动工资的比例该定多少才合理？

8、工资扣除技巧与企业劳动纪律配套设计？

9、加班加点工资支付常见误区？

10、不同地区对加班、休假工资计算和支付的特殊规定？

11、医疗期、病假、工伤、休假等情形下的工资支付？

12、住房、汽车等特殊福利待遇的控制和保护？

13、年终奖、季度奖考核与发放常见误区？

14、销售人员工资、货款管理中的常见误区？

九、如何构建和谐劳动关系及综合案例分享

1、和谐理念的解读，劳资双方如何和谐相处？

2、劳动争议发展趋势

3、劳资关系将呈现多元化、复杂化、逐步趋于国际化。

4、劳动者权益保障迫切,员工从权益诉求转向利益诉求;

5、平衡劳资双方的利益，实现劳资“双赢”。

6、人力资源、劳动用工管理制度、员工手册应该包括哪些必备内容

《工作时间与休息休假》《职工带薪年休假条例》、《劳动争议处理制度 》、《劳动监察制度》等关注点。

7、在校生、退休人员、停薪留职人员、待岗人员等特殊群体的劳动用工风险防范；

8、如何计算《劳动合同法》实施前后的经济补偿？

讲师介绍

梁伟权

国内知名劳资专家国家高级人力资源管理师中国人事法务协会高级顾问

中国管理研究院劳资关系管理研究所首席研究员中国劳动关系在线首席顾问

国家人社部人力资源法务咨询师考证培训讲师中国总裁培训网金牌讲师

广州人事局国际人才交流协会常务理事广州市劳动保障法律监督员

梁老师精通劳动法规，熟悉人力资源管理，梁老师在全国各地巡讲“劳动法相关课程”，受益企业达20000多家，真实案例教学，将枯燥的劳动政策法规溶入实际管理当中；学员参与讨论、互动，课程生动有趣，深入浅出，让学员迅速学以致用。深受广大企业管理者、人力资源从业者的好评。

梁老师长期担任企业的人力资源管理顾问和法律顾问，专门从事人力资源管理与劳动争议诉讼及劳动法律研究工作，对于企业管理过程中的劳动用工风险有深刻的了解，处理各类劳动纠纷案件1000余件（包括个人、企业），涉及北京、天津、浙江、江苏、上海、广东、广西、山东、四川、重庆、湖南、湖北、福建、海南、辽南、云南、江西等地，对各地劳动地方法规有较深的了解，对劳动法有很深的理论研究和丰富的实战

经验，接受过广东电视珠江台、广州电视台、珠江经济广播电台和《广州日报》等多家媒体的采访;最近《应对劳动争议爆发期》一文发表在《南风窗》杂志2009年第5期;较全面的总结了我国劳动管理方面存在的一些问题,特别对引入第三方独立机构参与协调的想法，具有较强的现实意义与指导作用,引起业界广泛关注. 梁老师顾问或服务过的客户有：

华北油田管理局、中国水利电力物资公司、东风日产、万宝冷机集团、金羚洗衣机集团、南方电网、长大公路集团、长宏公路、广铝集团、永红服装配件集团、、广州日用五金、联动科技、创颖实业、奥地利索恩照明、新加坡赫比电子、新加坡诺卫环保、美国溢隆实业、台湾崧尉股份、爱创域（香港）公司、上海正英、北京瑞升、信和光栅、台湾先力光电、美西乐士、卡尔诺网络、满堂红(中国)地产、中地行地产、广州邮政、全球通大酒店、家园连锁酒店、娇妍日用品、芙蓉坊连锁、二天堂连锁、广州酒类专卖连锁、大千钢琴、欢乐反斗城玩具、点石珠宝、年青人眼镜量贩连锁、国汇保险、大同搬屋、金达航运等。

本课程可根据客户需求提供内训服务，欢迎来电咨询。

【时间地点】 2012年5月05-06日 上海

2012年5月19-20日 佛山 | 2012年5月31-6月1 北京 | 2012年6月02-03日 广州

【参加对象】 董事长、总经理、副总经理、人力资源总监/经理/专员及相关工作人员、部门经理等。

【费用】 2500元/人 （包括资料费、午餐及上下午茶点等）

第8篇：劳务派遣含义范文

关键词：宜宾电业局；绩效考评；绩效管理

中图分类号：C93 文献标识码：A

文章编号：1009-0118（2012）08-0128-02

绩效管理是企业人力资源管理的重要环节。现代人力资源管理理论一般认为绩效管理是管理组织和员工绩效的综合系统，其目的是通过提升员工绩效实现企业战略目标。但在实践中很多企业往往未能领会绩效管理的真正含义，而错误地认为绩效管理就是绩效评价。绩效评价是绩效管理的一个重要环节。对其利用的程度直接影响评价本身的功能和权威性，绩效评价结果的有效利用有利于导向绩效预算，促进资金的有效利用；根据绩效评价结果进行人事制度改革，建立绩效评价的激励与反馈机制；通过绩效评价结果的比较功能，实施标杆管理；以绩效结果为导向，避免平均主义。如果企业把绩效管理只局限在绩效评价，对评价结果只应用到薪酬确定与调整甚至不加以应用，则可以说该企业没有绩效管理。

一、绩效考评与绩效管理

绩效考评是按照事先确定的工作目标、衡量标准和工作时间，考察员工实际完成的绩效情况的过程。绩效考评是系统收集、分析、评价和传递企业员工在其工作岗位上的工作行为表现和工作结果方面的信息情况的过程。绩效考评主要包括：工作业绩评价、工作能力评价和工作态度评价。

而绩效管理是管理组织和员工绩效的综合系统。是对绩效实现过程各要素的管理，是基于企业战略之上的一种管理活动，绩效管理通过对企业战略的建立、目标分解、绩效评价，并将绩效用于企业管理活动之中，激励员工业绩持续改进并最终实现组织战略以及个人目标，是为了实现一系列中长期的组织目标而对员工的绩效进行的管理。绩效管理是一个完整的管理过程，它侧重于信息沟通和绩效的持续提高，强调事先沟通与承诺，贯穿于管理活动的全过程。

因此，绩效管理和绩效评价存在较大的差异，绩效管理是人力资源管理系统中的核心内容，而绩效评价是绩效管理中得关键环节。但二者又是密切相关的，通过绩效评价可为组织绩效管理的改善提供参考依据，帮助组织不断提高绩效管理水平和有效性，使得绩效管理真正帮助管理者改善组织管理水平，帮助员工提高绩效水平，帮助组织获得满意的绩效水平。总体来说，绩效考评与绩效管理具有如下区别：

（一）绩效管理是一个完整的系统，绩效评价仅仅是这个系统的关键环节。

（二）绩效管理师一个过程，注重整个过程的管理，而绩效评价仅仅是阶段性的总结。

（三）绩效管理具有前瞻性，能帮助组织和管理者前瞻性地看问题，有效规划组织和员工的未来发展，而绩效评价具有滞后性，它是对组织过去的某一阶段成果的回顾和分析。

（四）绩效管理注重能力的培养，而绩效评价只是提取绩效信息的一种手段。

（五）绩效管理能建立管理者和员工之间的绩效合作伙伴关系，而绩效评价可能会引起管理者和员工之间的冲突，破坏双方关系并造成紧张气氛。

二、宜宾电业局绩效管理现状

从2006年开始实施绩效管理以来，宜宾电业局已初步建立了完整的绩效管理和考核体系、绩效意识得以基本树立、“工分制”考核在生产班组初见成效，有效的促进了全局目标任务的完成。但是，传统的绩效考核结果主要运用在绩效奖金的发放中，在其它方面的运用很少，为帮助员工提高能力，发挥潜力，实现发展，使绩效管理的有效性得以充分发挥，优化绩效评价结果应用势在必行,必须变绩效评估为绩效管理。

宜宾电业局目前对绩效评价结果的应用主要包括以下几个方面：

（一）绩效等级结果与薪酬调整。根据员工年度绩效评价结果，次年绩效岗级在原有岗级基础上进行相应调整。对于年度综合考核结果为A级的员工，次年绩效岗级在原有岗级的基础上上调2岗；员工年度绩效等级为C级的员工，次年月度绩效工资原有岗级的基础上下调1岗。

2011年我局用于绩效年薪发放的比例占整个工资计划额的60％，因此，员工的绩效得分，决定了个人收入的高低，提高了员工的工作积极性。各团队员工所得绩效年薪与员工本人及所在团队的考核得分挂钩，并将绩效考核结果在月度、年度与绩效年薪兑现。2011年，全局的绩效工资40％进行月度考核分配，60％进行年度考核分配。

（二）绩效评价结果与岗位调整。绩效评价结果作为劳务派遣员工交流、升降职的重要依据之一。在岗级较高的缺员岗位竞聘时，绩效评价为A级、B级的员工优先聘用。绩效评价结果为D级的员工，直接退回劳务公司。绩效评价结果作为劳务派遣员工交流、升降职等重要依据之一。

（三）绩效评价结果与教育培训。根据不同绩效评价结果，运用适合的方法对员工潜在能力进行培养开发。拟定培训计划，安排有针对性的各种培训。优先安排绩效评价结果为A级、B级的员工参加各级各类培训，对参加学历、学位教育的，可按规定报销相关费用。绩效评价结果为C级的员工，必须参加各种技能、业务等基本知识培训和考核，培训不合格费用自理。

第9篇：劳务派遣含义范文

内容提要: 补充责任为二人以上共同承担责任中的一种责任形态,责任主体须为二人以上,且责任人在承担责任上有先后顺序之分。补充责任不同于按份责任, 也不同于连带责任、不真正连带责任, 属于共同责任中的一种独立形态。《侵权责任法》中规定的补充责任有两种情形, 相应的补充责任为其中一种。相应的补充责任是对补充责任的一种限制, 补充责任人承担的责任应与其过错相应, 并以此为限度。补充责任人承担责任后可否追偿, 应依责任发生的原因具体分析。凡补充责任人承担责任为对自己行为承担责任的, 不应发生追偿。相应的补充责任人承担的相应的补充责任是对自己的过错行为承担的责任, 因此相应的补充责任人承担责任后不享有追偿权。

 

 

    《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)在第34条第2款、第37条第2款、第条分别规定了有过错的劳务派遣单位、未尽到安全保障义务的管理人或者组织者、未尽到管理职责的教育机构对他人侵权造成的损害承担“相应的补充责任”。在“相应的补充责任”属于何种责任形态以及应如何适用上,学界与实务都有不同的观点。为正确地适用法律, 有必要对此进行讨论。本文拟就补充责任、相应的补充责任以及责任人的追偿等相关问题提出意见, 以求抛砖引玉。

    一、关于补充责任何为补充责任?

    补充责任有何特点?对此法律上并未定义。《北京大学法学百科全书》中解释补充责任是“责任人在行为人自己不足以赔偿某行为所致损害时，就其不足部分承担的赔偿责任。”[1]所说的补充责任既包括侵权责任法中的补充责任, 也包括债务不履行中的补充责任。从立法规定看, 在《侵权责任法》制定前, 立法上规定的补充责任主要有以下情形：其一，《民法通则》第63条第款规定的责任。该条款规定，“委托书授权不明的被人应当向第三人承担民事责任, 人负连带责任。”对于该规定, 学者中虽有诸多批评, 但法律未修改前仍是适用的。从该规定看, 这里的连带责任实际上就是一种补充责任, 因为首先是“被人应当向第三人承担民事责任”，其次才由人承担“连带”责任。其二，《担保法》第17条规定的一般保证人的保证责任。该条第2款规定，“一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁, 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前, 对债权人可以拒绝承担保证责任。”依该规定, 只有在被保证人的财产不足以承担责任时, 保证人才承担保证责任, 当然这种责任属于债务不履行责任。在物的担保中也有类似规定。其三,《民法通则》第133条规定的监护人对无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的民事责任。该条第2 款规定，“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的, 从本人财产中支付赔偿费用。不足部分, 由监护人适当赔偿, 但单位担任监护人的除外。”依此规定, 被监护人造成他人损害的, 从被监护人的财产中支付赔偿费用, 也就是由有财产的被监护人承担责任; 监护人仅就被监护人的财产不足以赔偿的损害承担赔偿责任。

    在上述规定中, 法律条文的表述各不同, 也并未使用“补充责任”这一概念。我提出这些情形中所规定的责任为补充责任, 仅是作为学者的一种理解和解释。尽管上述法律规定的表述不同, 但我们可以归纳出, 这几种情形下的责任都具有以下显著的共同特点：

    其一, 责任主体为二人以上。在发生补充责任时, 总是会有两个以上的责任主体的, 仅为一个主体应承担责任时不存在补充责任。二人以上共同承担责任的情形属于共同责任, 共同责任中才会发生各责任主体之间如何承担责任问题。如果仅有一个责任主体, 则不发生各责任人之间如何承担责任问题也就无所谓补充责任。

其二, 多个责任主体中有的须先承担责任, 这一责任主体可称为先责任人或者第一顺序责任人; 有的是在先责任主体不能或者无能力承担责任时才承担责任, 此可称为后责任人或者第二顺序责任人。如果前一顺序责任人已经承担了全部责任, 则后一顺序责任人就不必承担责任。正是在这一意义上后一顺序责任主体应承担的责任被称为补充责任。也正因为如此, 有学者指出, 补充责任具有次位性。[2]如果各责任人间在承担责任上无先后顺序则谈不上所谓“补充”。

    补充责任属于何种责任形态? 学者中有不同的观点。例如, 有的认为, 补充责任为连带责任之一种; 有的认为, 补充责任为不真正连带责任中的一种; 有的认为补充责任是一种独立的责任形态。在传统民法上, 对于二人以上承担责任的责任形态, 一般都分为两种, 即连带责任与按份责任。我在《民事责任论》一书中也是这样区分的。[3]如果依此两分法, 在补充责任中由于补充责任人与前一顺序责任人之间并无责任份额的划分, 也就是说补充责任人不是按照特定的份额承担责任的, 因此, 补充责任不属于按份责任, 而只能归入连带责任。但补充责任是否就属于连带责任或者不真正连带责任呢?

从《民法通则》第63 条第3款的规定看, 法律明确规定“人承担连带责任”, 因此有学者将人承担的补充责任归入连带责任是有法律根据的, 但我认为这一规定本身是不合适的。补充责任与连带责任确有相同之处, 这表现在两种责任形态中的责任人都为二人以上, 且责任人不是按照一定份额承担责任。但是, 补充责任与连带责任是不同的。就连带责任而言, 其根本特点在于责任主体之间承担责任并无先后之分, 权利人可以请求部分或者全部连带责任人承担责任, 例如, 若甲、乙对同一损害承担的赔偿责任是连带责任, 权利人可以要求甲或者乙或者同时要求甲、乙承担责任, 不论权利人请求何人承担责任, 被告均应承担全部责任, 并且任何一个责任人在承担责任以后, 都可发生对于他责任人应承担部分的追偿。而补充责任不具有这一根本特征。在责任主体为二人以上, 各责任人承担责任有先后顺序时, 后顺序责任人承担的责任才为补充责任, 在权利人未要求前顺序责任人承担责任或者前顺序责任人未承担责任时, 承担补充责任的责任人是不应承担责任的, 其可以要求由先顺序责任人先承担责任。例如, 甲、乙应对同一损害承担赔偿责任, 乙应承担补充责任时, 若权利人不要求甲承担责任而仅要求乙承担责任, 乙有权拒绝承担全部责任; 若权利人同时请求甲、乙承担责任, 乙也仅就甲不能承担责任的部分承担责任。并且, 在甲承担全部责任的情形下, 乙的责任也就消灭, 不会发生甲对乙的追偿。因此, 补充责任应不属于连带责任。正如有学者所指出的, 现在在司法实践中很多法官将补充责任理解为连带责任, 是不正确的, 补充责任中“补充的含义包括以下两个要点：一是补充责任的顺序是第二位的; 二是补充责任的赔偿范围是补充性的”。[4]

有的认为, 补充责任的理论基础为不真正连带债务, 因此补充责任属于不真正连带责任。所谓不真正连带责任, 是指责任人为多人, 权利人得先后或同时要求部分或者全部责任人承担责任, 其中一人承担全部责任时他人的责任也就消灭的一种责任形态。就补充责任中前顺序责任人承担全部责任后补充责任人的责任也就消灭而言, 补充责任与不真正连带责任相似。但二者也不相同, 根本区别在于补充责任具有顺序性。例如, 担保责任通常认为属于不真正连带责任, 但在一般保证和连带责任保证中, 保证人的保证责任并不同。如前所述, 享有先诉抗辩权的一般保证人的保证责任为补充责任, 而连带责任保证人的保证责任则可谓不真正连带责任。

综上, 我认为, 补充责任属于共同责任中既不同于按份责任, 也不同于连带责任或不真正连带责任的一种责任形态。由此也可以说, 在我国法上, 责任人为二人以上的共同责任应包括按份责任、连带责任和补充责任。

    二、关于相应的补充责任

    就《侵权责任法》中规定的补充责任而言, 补充责任可以分为两种损害赔偿责任: 一种是完全的补充责任, 另一种是相应的补充责任。[5]《侵权责任法》中规定的补充责任可以说有两种情形: 一是实际上的补充责任。这是指法律未在形式上规定为补充责任, 但责任人承担的责任实际上是补充责任。《侵权责任法》第32条第2款规定的监护人的责任即属于这种责任。该条款是对《民法通则》第条第2款规定的继受, 但作了一定修改。该款规定，“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的, 从本人财产中支付赔偿费用。不足部分, 由监护人赔偿。”[6]依该条款规定, 当被监护人本人有财产时, 应由本人的财产支付赔偿费用对赔偿不足的部分, 由监护人负补充责任。这种责任不是连带责任, 监护人不是就被监护人造成的全部损害负赔偿责任, 而只就有财产的行为人赔偿不足部分承担补充赔偿责任。[7]二是形式上和实际上的相应的补充责任。《侵权责任法》共有3个条款明确规定了“相应的补充责任”。

“相应的补充责任”这一概念最初出现在司法解释中。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 (法释[ 2003] 20 号)条第2款规定,“因第三人侵权导致损害结果发生的, 由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的, 应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。安全保障义务人承担责任后, 可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的, 应当将第三人作为共同被告, 但第三人不能确定的除外。”第7条第2款规定，“人侵权致未成年人遭受人身损害的, 应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的, 应当承担相应的补充赔偿责任。”两款规定的相应的补充赔偿责任都是因第三人直接侵权导致损害结果发生时产生的责任, 第三人可称为直接责任人。

在上述司法解释中, 不仅明确提出了“补充责任”的概念, 并且提出“相应的补充责任”的概念。该司法解释中第6条第2 款、第7 条第2款规定的“相应的补充责任”分别为《侵权责任法》第37条第款、第40条采纳。除此之外,《侵权责任法》还在第34条规定了劳务派遣单位的“相应的补充责任”, 即：“劳务派遣期间, 被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的, 由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任; 劳务派遣单位有过错的, 承担相应的补充责任。”显然, 相应的补充责任属于补充责任中的一种情形, 这决定了该责任具有补充性。同时, 相应的补充责任又不是对直接责任人不能承担责任的完全补充, 而仅是就相应的部分承担补充责任。有学者指出, 相应的和补充的是矛盾的, 因为相应的就不会是补充的, 补充的就不会是相应的。而我国《侵权责任法》创造性地确立了相应的补充责任, 即对补充责任作出了严格的限定, 这从根本上已经改变了补充责任的传统内涵。[8]在立法过程中我也曾主张去掉“相应的”这一限制, 这种意见并未被立法机关接受。从立法者有意使用“相应的补充责任”这一概念看, “相应的补充责任”应是与“完全的补充责任”相对应的。对于责任人承担的补充责任, 若不以“相应的”来限定, 就是完全的补充责任即只要是直接责任人不能承担的部分, 补充责任人就应承担, 这样虽有利于保护受害人, 却会加重补充责任人的责任。而相应的补充责任的责任人不是对直接责任人未赔偿的部分全部都承担赔偿责任。[9]因此, 我同意这种观点, 即相应的补充责任是对补充责任人承担补充责任的一种限制, 承担相应的补充责任的责任人承担的责任不能超过其应承担的“相应的”部分, 而不是直接责任人不能承担的全部。例如, 若第三人直接侵权造成的损害为10万元, 补充责任人应承担相应的补充责任确定为30% , 那么, 第三人应对全部损害承担赔偿10万元的赔偿责任, 补充责任人承担相应的补充责任, 其限额为3万元, 即使第三人仅能赔偿5万元, 补充责任人也仅赔偿3万元, 而不是5 万元。这应是“相应的补充责任”与一般补充责任的不同之处。若为一般补充责任, 补充责任人应就前责任人不能赔偿的全部承担责任。例如, 甲对所造成的10万元损害承担赔偿责任, 乙应承担补充责任(而不是相应的补充责任若甲只能承担1万元, 则乙应就甲不能赔偿的9万元承担补充责任; 而若乙仅承担30% 的相应的补充责任, 则乙仅就甲不能赔偿的9万元承担3 万元的赔偿责任。

从《侵权责任法》规定的三种承担“相应的补充责任”的情形看, 承担相应补充责任的人的行为都属于不作为, 可以说, 这种责任是在作为侵权行为与不作为侵权行为相结合造成损害的情形不作为侵权人承担的责任。

所谓“相应的补充责任”是与何“相应”呢? 对此有不同的观点。一种观点认为应与不作为侵权在损害发生上的原因力“相应”; 一种观点认为应与不作为侵权人的过错“相应”。也有的认为, 相应的补充责任要求根据补充责任人的过错程度与原因力的大小来确定,[10]补充责任的“相应”, 是与过错程度和原因力相应[11]。这些观点都有道理。但我认为相应的补充责任是与责任人的过错程度相应的观点更可取。从原因力上说, 作为侵权与不作为侵权结合造成损害时, 作为侵权属于主要原因或直接原因, 不作为侵权属于次要原因或间接原因。正因为如此, 不作为侵权的行为人承担补充责任, 因此, 相应的补充责任也就不能再以与原因力是否相应作为判断标准。从不作为行为人承担“相应的补充责任”的归责原则上看, 该种责任是以过错为归责原则的, 不作为行为人承担的责任应是与过错相适应。关于“相应”的判断, 法释[ 2003] 20号第6条第2款中规定“安全保障义务人有过错的, 应当在其能够防止和制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。”“能够防止和制止损害”而未防止和制止损害的, 也就是有过错的。这应作为确定违反安全保障义务人承担“相应的补充责任”的责任相应范围的判断标准。在教育机构承担相应的补充责任以及劳务派遣单位承担相应的补充责任的情形下, 也应与其过错相适应, 不作为行为人承担的补充责任以“能够防止和制止损害的范围”为限。

    不作为行为人承担相应的补充责任是否以第三人的故意为条件呢? 换言之, 如果第三人不是故意而为过失, 违反安全保障义务人(包括教育机构)也为过失时, 是否也发生相应的补充责任呢? 对此有不同的观点。我认为, 从第37条第2款、第40条的规定看, 第三人的行为应为故意。如果第三人的行为也为过失, 有的情形下违反安全保障义务人的过失可能还会大于第三人的过失程度, 于此情形下让第三人承担侵权责任, 违反安全保障义务人承担相应的补充责任, 似缺乏理论基础, 有失公平。因此我比较同意这种观点: 在第三人也为过失情形下, 可适用《侵权责任法》第12条规定, 由各责任人承担按份责任。

    三、关于不作为侵权行为人承担相应的补充责任后的追偿

    补充责任人承担责任后是否享有追偿权呢? 对此有不同的观点。张新宝教授认为, 补充责任的含义是, 在能够确定加害人时, 由加害人或者其他负有责任的人承担责任, 补充责任人不承担责任; 只有在加害人无法确定时, 由补充责任人承担责任; 如果能够确认加害人, 但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时, 则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任, 剩余部分由负有补充责任的人承担。因此, 责任人和补足人在责任顺序上是有差异的。在承担了补充责任后, 补充责任人获得对加害人或者其他义务人的追偿权。[12]这一观点有一定道理, 但我认为, 对于补充责任人是否享有追偿权不可一概而论。如前所述, 补充责任的发生原因不同, 责任人是否享有追偿权也应有所不同, 例如, 在担保关系中担保人承担补充责任后, 当然享有追偿权, 得向主债务人追偿。但是在侵权责任法领域, 补充责任人不享有追偿权。例如, 监护人在被监护人的财产支付赔偿费用后就不足部分予以赔偿的, 监护人是不能向被监护人追偿的, 因为监护人就此损害承担的赔偿责任本来就是他自己应承担的责任。当然, 对于监护人不享有追偿权问题, 是没有争议的。有争议的主要是不作为侵权人承担相应的补充责任后是否可向作为侵权人追偿问题。主张不作为侵权人在承担补充责任后有权向直接责任人追偿的依据是司法解释的规定因为法释[ 2003] 20 号第6 条第2款中明确规定，“安全保障义务人承担责任后, 可以向第三人追偿。”但《侵权责任法》中对此未作规定, 该法第条第2款规定“因第三人的行为造成他人损害的由第三人承担侵权责任; 管理人或者组织者未尽到安全保障义务的, 承担相应的补充责任。”有学者认为, 对于 侵权责任法》的这一规定, 应解释为承担补充责任的行为人承担责任后, 可以向直接侵权行为人追偿。我认为, 不能作此解释。 侵权责任法未作与前司法解释相同的规定, 表明立法者未接受司法解释关于这一规定的精神。我认为, 责任人是否有追偿权, 关健在于其承担的责任是否是其应承担的或者说是否是为他人承担的责任。如果责任人承担的责任是其不应承担的或者是替他人承担的那么在其承担责任后当然应可向他人追偿; 如果责任人承担的责任本就是其应当承担的, 那么也就不发生向他人追偿的问题。

有学者就违反安全保障义务的经营者在第三人侵权造成损害时承担补充责任后得有权向直接加害人追偿, 提出以下依据： ( 1)过错责任的要求。实施直接加害行为的第三人有过错(通常为故意或者重大过失) , 当然应当对其造成的损害承担责任, 这种责任不因为经营者承担了补充责任而免除。如果让经营者承担全部责任后没有追偿的途径, 实际是由较轻过失的当事人承担全部赔偿责任, 较重过失的人不承担责任, 这不符合过错责任原则尤其是比较过失规则的要求; ( 2)民法基本原则公平原则的要求。较之连带责任, 经营者承担补充责任更为公平不当得利规则的要求。直接加害的第三人本就应承担全部赔偿责任, 只是由于未能在诉讼阶段找到加害人或者其没有相应的资力进行赔偿, 才让经营者承担补充的赔偿责任, 直接加害人实际上因此获得了消极利益, 而且没有法律上和合同上的依据因此应当返还。[13]如果在这种情形下补充责任人承担的补充责任是无限制的, 这种观点是有道理的。但《侵权责任法》中对不作为侵权人规定的责任已属于“相应的补充责任”, 如前所述, 这种相应的补充责任是有限制的补充责任, 即使找不到直接加害人也不能让补充责任人承担全部责任。因此, 这些理由难以支持相应补充责任人承担补充责任后获得追偿权。有学者主张不作为侵权人承担相应的补充责任后之所以有权向作为侵权人追偿, 是因为作为侵权人的作为直接造成损害, 若没有该作为侵权, 也就不发生损害。这不能说没有道理。但我们应当看到, 在发生相应补充责任的场合正是两种行为的结合才造成损害, 没有作为侵权人的直接侵权行为, 当然不会发生损害; 但如果没有不作为侵权人的不作为也同样不会发生损害。若没有不作为侵权人的不作为, 也会发生损害, 不作为行为人的行为与损害间也就没有因果关系, 也就不发生不作为行为人的责任。因此, 在这些场合, 不作为侵权人的不作为行为实际上也是侵权损害的发生原因。当然, 作为侵权与不作为侵权对于损害发生的原因力是不同的, 因此, 作为侵权人应对损害承担责任, 不作为侵权人承担相应的补充责任。

不作为侵权人的不作为与损害之间有因果关系, 其对损害的发生是有过错的, 因此, 不作为侵权人承担的责任是对自己的过错行为承担责任, 并不属于对他人行为承担的责任。并且, 由于不作为侵权人承担的为相应的补充责任, 其承担的补充责任是以其能够防止和制止损害的范围为限度的, 也就是说, 其承担的补充责任是有限度的, 并不会发生对他人过错行为承担责任的情形。尤其应当看到, 正是因为补充责任人是对自己的过错和原因力造成的损害负责, 故本质上补充责任是一种自负责任, 补充责任人在承担责任后不能再向实际加害人追偿。[14]所以, 我认为, 不作为侵权人在承担相应的补充责任后, 不能享有追偿权, 不应发生向他人的追偿问题。

    当然, 从比较法上看, 在他国的立法上有规定不作为侵权人承担责任后有权追偿的, 但这种立法例一般规定不作为侵权人与作为侵权人承担的是连带责任。而我国法上规定的是承担相应的补充责任。这一相应的补充责任已经限定了不作为侵权人承担责任的范围。从实务上看, 会发生受害人不能确定直接侵权的第三人, 而受害人仅起诉请求不作为侵权人承担责任的情形。在这种情形下, 有的判决让不作为侵权人承担全部责任。于此情形下, 承担责任的不作为侵权人当然有权向直接侵权的第三人追偿。但我认为, 这种判决是不合立法要求的, 因为不作为侵权人应当承担的是“相应的补充责任”, 而不是连带责任, 因此, 即使在受害人仅起诉不作为侵权人的情形下, 法院也不应判决让被告就损害的全部承担全部责任, 只能判决其承担应承担的最大限度的相应的责任。逸行为人主观上对于逃逸行为都是故意, 对于死伤结果既可能是故意, 也可能是过失。如果维持交通肇事罪罪名, 就应认为肇事逃逸和逃逸致死型交通肇事罪包括了故意犯罪, 所以指使肇事者逃逸的应该而且能够成立肇事逃逸或逃逸致死的共犯。

    第五, 肇事后单纯逃逸导致被害人死亡的, 仅评价为逃逸致死就能做到罪刑相适应; 积极移置被害人导致被害人死亡危险升高的, 通常能肯定移置行为与死亡结果之间的因果关系, 成立故意杀人罪; 积极移置没有导致被害人死亡危险升高甚至降低危险的, 通常应否定移置行为与死亡结果之间的因果关系, 否定故意杀人罪既遂的成立, 通常应以逃逸致人死亡罪论处。

 

 

注释:

  [1] 见《北京大学法学百科全书: 民法学商法学》, 北京: 北京大学出版社, 2004 年, 第7页。

  [2] 参见王利明, 周友军, 高圣平：《中国侵权责任法教程》, 北京: 人民法院出版社, 2010 年, 第36页。

  [3] 参见郭明瑞, 房绍坤, 於向平：《民事责任论》, 北京: 中国社会科学出版社, 1991 年, 第37页。

  [4] 参见杨立新：《侵权责任法》, 北京: 法律出版社, 2010年, 第283 - 284页。

  [5] 参见王利明, 周友军, 高圣平：《中国侵权责任法教程》, 北京: 人民法院出版社, 2010 年, 第37页。

  [6] 与《民法通则》的规定相比较, 删除了“但单位担任监护人的除外”的但书规定。

  [7] 杨立新：《侵权责任法》, 北京: 法律出版社, 2010年, 第224页。

  [8] 王利明, 周友军, 高圣平：《中国侵权责任法教程》, 第37页。

  [9] 参见王胜明主编《(中华人民共和国侵权责任法)条文解释与立法背景》, 北京: 人民法院出版社, 2010 年, 第138 页、第160页、第170页。

  [10] 王利明, 周友军, 高圣平：《中国侵权责任法教程》, 第37页。

  [11] 杨立新：《侵权责任法》, 第295页。

  [12] 张新宝：《侵权责任法立法研究》, 北京: 中国人民大学出版社, 2009年, 第242页。