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对产权,经济学和法学的概念是不同的。经济学中的产权(Property Rights),著名的《新帕尔格雷夫经济学大辞典》的解释是“一种通过社会强制而实现的对某种经济品的多用途进行选择的权利。”
现代经济学,尤其是以产权为研究重点的新制度经济学的产权理论的要点是:产权是对经济品的权利,包括使用、获得收益、处置的权利,经济品的交换,即商品或生产要素的交换是一组权利的交换;产权具有排它性,同时可分离、可分割(如对一物可以同时或分别有不同的权利),从而可有不同的产权制度安排,同时它还受规则和国家的约束;产权制度是经济运行的根本基础,产权制度决定组织的类型、形式及经济效率高低;产权制度对技术进步产生重要影响,同时技术进步也是引起产权制度变迁的基本原因;私有产权与政府干预都是可供选择的产权制度,选择的标准取决于交易费用的高低;通过建立在交易费用比较基础上的产权交易,私有产权制度会产生复杂、合作效率极高的组织,如现代大企业;企业本质上是投资者、经营者、职工、债权债务人等各种利益相关者产权交易和“不完全合约”的组合及产物;企业的“不完全合约”性质及信息不对称,使企业的委托问题成为企业制度设计的关键问题。
比较研究表明,制度经济学的产权概念和马克思所说的生产关系的概念十分接近。马克思在《政治经济学批判》序言中说:“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系,即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适应的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构,即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定社会意识形式与之相适应的现实基础。”制度经济学的著名学者E·G·Furubotn & S·pejovich说:“产权不是指人与物之间的关系,而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为规范。…产权制度可以描述为,它是一系列用来确定每个人相对于稀缺资源使用时的地位的经济和社会关系。”(转见上海三联书店R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等编《财产权利与制度变迁》,1995年)。
法学家通常从财产权利法律制度的角度把握产权概念。一些法学家认为狭义的产权制度主要指所有权制度或物权制度,而广义的产权制度则包括物权、债权、法人和企业财产权、股权、知识产权等各种的财产权利。
经济学和法学的产权概念不同,但二者关系密切,前者讲的是经济关系,是内容,后者讲的是法律表现。在社会经济生活中,产权关系的调整和维持需要相应的法律条件。没有合适的“强制性”的法律,产权经济关系维持和调整成本将较高。
二、中国必须尽快建立社会主义市场经济的产权制度
我国要加快经济发展,实行社会主义市场经济体制,必须从经济关系和法律关系两个层面建立与此适应的产权制度。
首先,产权制度是决定资源配置的基本制度。所以需要产权制度,是因为资源有稀缺性,必需合理配置资源。因此决定资源生产、使用和交易关系的产权制度就成了事关资源配置机制和效率的基本问题和必要条件。
其次,我们选择了主要靠市场机制配置资源的市场经济体制,因此必须建立市场经济的产权制度。市场体制要求的产权制度和传统计划体制要求的产权制度不同。主要靠市场机制配置资源,意味支配资源、决定资源交换的市场主体——个人和法人的产权必须清楚明确,即市场主体必须有资源交易的选择权和决定权,否则它就不是市场主体,无法担任资源配置的主角。
第三,改革和发展的实践已经证明,按市场经济原则确立的产权制度及与此相适应的法律制度,对中国的经济发展和体制改革已起了重要的作用。中国经济体制改革的过程,是市场化的过程,就是独立的个人和法人取得资源支配权和交易权的过程。80年代初出台以后又不断完善的《合同法》、1986年出台的《民法通则》、90年代出台的《公司法》、《证券法》等法律,承认并保护包括私人产权在内的各种产权,为中国包括私人企业在内的各种企业的发展,及股份公司和资本市场的发展提供了重要的法律保证和促进作用。
第四,为解决仍然存在的许多问题,必须加快社会主义市场经济产权制度的建设,建立和完善与之相适应的法律体系。目前在产权制度方面还存在许多问题。如个人产权未得到充分的承认和保护,有在城市建设中对个人产权的不当处理、私人企业进入限制、上市公司小股东利益缺乏保护等问题;大公司治理结构尚不健全,利益相关者的利益不能得到妥当的保护和平衡;国有企业产权关系并不清楚,如资产处置权责到底归谁的问题就不清楚,因此企业转制难以推进,国有资产易流失;许多创新和技术进步,受不合理的制度限制,难以推进;法律建设方面还存在许多问题,如宪法中有关公私产权关系的描述需进一步调整,较完备的物权法尚未出台。
三、中国社会主义市场经济产权制度的特点
第一,覆盖所有经济资源的产权制度
社会主义市场经济的产权制度应覆盖所有有经济价值的获得需付出成本的经济资源,各种形式的经济资源都应“物有所归”。适应经济关系的多样化,存在与多种产权关系相对应的财产权利的法律形式。
诸多财产权利之中,最基本的是物权和债权。物权是最基本的财产权,它是直接支配特定物、而享受其利益之权利。物权可分为所有权(自物权)与他物权,包括用益物权与担保物权。债权指债权人请求债务人为一定给付(含作为与不作为)的权利。股东权是在股份制公司出现后产生的一种特别物权。广义的股东权,泛指股东得以向公司主张的各种权利。和股东权对应的是企业财产权,即企业拥有对企业直接所有和管理的资产的支配权,尽管这种支配最终将受到全体或多数股东的股东权的约束,因而其独立性有限。
无形资产财产权是有关商标、知识产权等无形资产的财产权利。随着技术进步,它的价值日益提升。对一些科技型公司,知识产权已成为它最重要的战略和组织资源。
在社会主义市场经济条件下,物权制度是最基本的产权制度,不明确物为谁所有,所有者有何权利,就不可能有明确的市场经济主体;债权亦是最基本的财产权利,对它的有效保护是市场经济存在发展的前提,因为它是市场交换可靠有效进行的必需前提;与现代大公司制度发展和科技进步、知识积累密切相关的公司产权和股东权、无形财产产权,已成为市场经济产权制度中最重要的部分,但这些产权的有效性仍依赖基本物权、债权体系的完善,同时自身也要不断完善。
第二,各种产权主体地位平等,但作用有所不同
经济资源是有价值、要获得必须有成本的资源。中国实行社会主义市场经济体制。经济资源的产权主体,即产权的拥有者有个人、法人和国家(具体地说是政府,包括中央和地方政府,在国外,国家和地方都被称为自治体)。个人、法人和国家的产权对象可以相同,都可以是企业、不动产和货币,亦有不同的特点。个人产权对象包括和人身不可分的人力资本,而法人和国家只能通过一定的交易和承诺获得人力资本的使用权。国家产权对象的获得可源于一般的交易,亦可以源于国家根据法律的征收。法人产权对象所及的范围宽,但它和人力资本只能有交换关系,亦不可能像国家那样直接用强制手段获得资源。国家和个人在一定条件下可以获得企业的全部产权,而企业对国家和个人只能有部分产权(如债权)。
个人是社会主义市场经济条件下基本的产权主体,除非有法定的基于公益理由等的限制和对他人有不当的影响外(如有违反“公序良俗”的行为),必须承认和保护个人产权,即个人所有的合法财产及个人合法(或不违法)从事各种商事活动的权益。这是因为包括个人消费、个人投资和储蓄、个人工商活动、个人作为受雇者的服务在内的个人经济活动,是市场经济最基本的经济活动,而个人产权是个人进行经济活动的前提条件;个人产权及其交易是法人产权的基础,是现代大公司成长和发展的基础条件,现代大公司是个人产权主体通过成本收益比较竞争选择的结果,个人投资及其人(机构投资者)的监督和选择是大公司持续融资继续发展的必要条件;充分承认个人的人力资本价值及其相应权利,是科技进步和知识积累的前提,随着竞争压力加大、创新速度加快,人们日益认识到企业组织知识积累过程是人的“隐形知识”向“显形知识”持续转化的过程,这一过程的效率和结果与“人力资本”制度是否健全密切相关;在事实及法律(包括宪法)上我国都已承认的并承诺要充分保护个人财产权利,支持私有经济发展。社会主义市场经济的本质特征是“发展生产”和“共同富裕”。在我国尚处社会主义初级阶段的情况下,承认和尊重每个人,包括劳动者个人的产权主体地位及其产权,有利于“发展生产”和“共同富裕”,和建设全面小康社会目标一致,有助于防止出现“两极分化”的情况。
法人是法定的团体。法人的经济活动是社会主义市场经济条件下最重要的经济活动,因为比较利益和规模经济使法人组织成了商品和劳务最主要的最有优势供应者,同时也是最主要的需求者。因此法人成了市场经济条件下最主要产权主体。法人产权制度是与法人有关的产权制度,它离不开个人产权(如股东权、个人基于合同获得的权利),但有别于个人产权。完备的法人产权制度是现代市场经济产权制度中最重要的关键性的制度,是现代产权制度与“罗马法”时代和资本主义初期产权制度最重要的区别所在。在现代市场经济条件下,法人组织,特别是大公司的产权关系十分复杂,能出现有效率的大公司,既要求个人产权制度比较完善,更要求有较健全的法人组织制度,首先是法人相关者产权关系的协调机制和较好的制度安排,这只能是市场经济比较成熟、水平较高及市场经济产权制度比较完备的成果;投资基金、养老基金等机构法人组织是将个人产权与资本市场及大公司产权相联系具有公有特点的重要工具,对社会主义市场经济发展的作用将日益重要(按德鲁克(Drucker)的说法,机构投资者获得股权是一场无声的“社会主义革命”);中国将通过大企业主体成长及其作用发挥的过程,完善中国的产权制度,并从而进一步促进大公司的成长。
国家,亦是市场经济条件下影响重大的产权主体。国家产权所及的对象中,最重要的是国有企业及国家对企业的投资,以及国家拥有的金融资产和自然资源。在市场经济体制下,长远地看,国家产权的主要作用是充当经济发展的保障和支撑。因此国家产权作为实现公共利益目标所需的公权的手段,除在国家必须控制的少数领域及特定时期外,主要用于解决单靠市场机制不能解决的“市场失效”问题,一般不是直接充当创造价值的主体。尽管通过国有企业,国家产权也间接参与经济价值的创造。
市场经济下的各种产权主体,作用不尽相同,但其地位平等。地位平等的含义是,除非国家有明确的法律限制,各主体在民事及商事活动中的经济权利和法律地位平等;国家公法对不同的法律主体待遇平等,一视同仁。
第三,不断完善的产权制度
从历史上看,先有物权,以后由于交换出现引出债权。随着市场经济体制取代封建经济体制,出现了新的公司组织和相应的公司财产权利,包括知识产权在内的无形财产权利也日益重要。包括公司产权在内的市场经济的产权制度,从19世纪初到20世纪上半叶,历经百余年其基本构架已基本确立。以后由于科技进步,及全球化和信息化的迅猛发展,产权制度在已有框架的基础上又有进一步的发展和完善。一是与大公司发展有关的公司产权制度,随着公司利益相关者的日益增加和多样化、复杂化,出现了更多的新的产权制度安排。如出现经营者期权、与更多的投资工具有关的权利等。二是与包括知识产权在内的无形资产产权和“人力资本”产权,由于与日益重要的知识资本的关系密切,其内容、工具和形式都在不断发展,并且对公司制度和民商法、及民商法与公法的关系,都产生日益重要的影响。如一些国家已允许商业模式成为专利,为使货币资本更好地与知识资本、人力资本结合出现更多新的产权制度安排形式。三是与交易有关的债权及其处理方式,随着交易规模扩大和日益复杂、快速化(在因特网出现后更明显),按既要支持新交易方式的发展,又要降低风险的方向日益变化发展,如出现电子货币,各种金融衍生工具日益增加。
四、推进社会主义产权制度的建设需要解决的一些重要问题
第一,理顺不同产权和主体的关系
首先要理顺个人与法人(企业)、与国家的关系。
个人与法人的关系包括商品和服务的交易关系,个人作为雇员与法人的关系,个人作为投资者(股东)与企业的关系。这方面目前主要的问题是,对个人的权益,包括个人产权保护不够。要解决这些问题,既要完善民事法律,强化对个人财产权利的保护,还需要通过劳动法、证券法等属于公法范畴的经济法、社会法的完善,提供相应的保证。
理顺个人与国家的关系,主要涉及理顺个人产权与国家公权,及个人产权与国家(国有)产权两个方面。国家权力包括以国家为主体的民事权利和财产权利,还包括旨在服务于公共目标的公权力。市场经济体制亦公认“公权优先于私权”。问题是必须明确界定公权和个人产权,个人产权不能对抗公权,公权亦不能无偿占有个人产权,否则市场经济的基础就无法建立。理顺公权和个人产权关系,必须明确界定公权和个人产权的边界;确定公权的存在范围,我国的主要问题是公权力过大,政府介入了许多它不应也不必介入之事,但同时很多该做之事并无精力去做;明确行使公权的法律条件,公权只能根据宪法和法律,按法定程序行使,不能随意侵犯个人产权;当行使公权会带来个人(及法人)的财产损失时,国家应予以补偿。
理顺个人产权和国有产权关系的重点,一是界定个人产权和国有产权的范围,要根据中央已明确的对国有经济进行战略性调整的方针,适当缩小国有经济及相应的国有产权的控制范围,允许个人产权进入更广泛的领域,并给予保护和尊重;二是在允许个人产权进入的领域,明确个人产权主体和国有产权主体都是平等的民事主体,要平等保护双方的合法利益。目前既有国有产权主体利用其与政府的特殊关系侵犯个人产权主体的问题,亦有个人产权主体利用国有产权主体责任不清侵犯国有资产的问题。
第二,通过建立合理的企业产权制度,推进社会主义市场经济产权制度建设
前言
人类社会继农业时代、工业时代后,即将进入一个新的社会主导型经济形态——知识经济时代,知识产权即将成为这个新经济形态中占主导地位的权利形态。知识经济社会仍然是商品经济社会。知识经济社会中,知识和知识产权等取代了土地、资本等成为最重要的生产要素和最主要的致富手段。1虽然知识经济一词现在仍有争议,但无法否认的事实是未来社会经济发展的模式的确发生了远远不同于以往的变动趋势。知识产权法对知识经济社会的发展能否更好地保驾护航,取决于其能否因应新的制度需求而做出适时和有效的调整。
与以往社会形态都有与之相适应的权利形态一样,知识经济时代也有适合其发展需要的权利形态。因此,必须重新审视知识产权法在知识经济社会中的作用:知识产权在工业经济时代既已出现,随着(特别是互联网)的加速发展,其保护范围在不断扩大,新的社会形态提出了新的制度需求。如果说物权是农业经济和工业经济社会的主导权利形态的话,知识产权无疑将成为知识经济时代主导权利形态。
一、知识产权法对社会的作用
知识产权法是确认、保护和利用著作权、工业产权以及其他智力成果专有权利的一种制度。知识产权法作为法律制度的一种,它当然会对社会产生一定的作用:首先是鼓励和保护智力创造活动的作用。知识产权法明确规定和保护智力成果的创造者的人身权利和财产权利。确立智力成果的创造者的权利主体地位,对侵犯创造者权益的侵权行为人予以法律制裁。其次是促进智力成果推广的作用。知识产权法确定智力成果可以有偿使用和转让,鼓励智力成果的创造者推广应用其成果,确定保护智力成果传播者的权益,规定智力成果的合理使用和强制使用。2若无知识产权法律制度在知识的产生和传播过程中所起的积极作用,可以断定的是人类现在绝不可能走向知识经济时代。知识产权是知识经济发展的法律保障。
知识产权法律制度是为解决技术、文学成果的权属而设立的,是保护人类智力成果的法律制度,它用法律和经济手段调节因智力创造而产生的相应关系,以激励知识的创造、推动社会进步、知识产权制度在工业经济时代已经出现,为人类社会可能走到知识经济社会发挥了重要的作用。在知识经济时代,知识产权制度要作出相应的调整,继续发挥其对经济发展和社会生活的作用,主要表现在以下几个方面:首先是知识产权制度具有规范作用,可调节当今世界经济竞争的秩序。其次是知识产权制度具有保障作用,可保证知识产业财富的实现。再次是知识产权制度具有激励作用,可促进知识技术的创新。3知识经济的发展对知识产权保护提出了新的要求:在知识经济时代,知识产权的保护范围在逐渐扩大,其保护难度在增大,保护期限应缩短。
在知识经济时代,知识的占有如同财产的占有,需要得到产权的确认。知识产权与物权等一样是法律所确认和保障的独占权、垄断权。知识的不可替代性、不可逆性、非磨损性、不可分性、可共享性、无限增值性等使得其保护较之物权等的保护更依赖法律制度。许多知识产权的如果没有法律的保护,主体将一无所有。4可以想见,若知识经济时代的知识产权无法得到强有力的法律保护,则这个时代的整个经济基础都无法得到保障。知识产权法律制度在知识的生产环节就已起到非常重要的作用;知识经济的推动力源于知识的不断创新,知识的生产是创新的源头,而知识的创新,要承担高风险的成本,唯有激励才有创新的动力。知识产权制度就是用法律的形式确认智力成果的创造者对其所创造的智力成果享有专有权,而且用法律保护这种专有权的实现。5
人类对知识是一种权利的认识有一个逐步深化的过程。第一个在上明确提出以知识为基础的发明技术具有价值的是英国古典学家亚当·斯密。知识之所以被赋予权利的地位,并以知识产权的形式出现是基于以下的考虑:6首先,知识产权大都是智力劳动的成果,主要是由复杂的脑力劳动创造的。其次,知识产权是特殊的商品,这种商品的使用价值归根到底在于是先获得更多的价值。再次,知识产权在发明过程中,它的生产成本构成存在着极强的不完整性、弱对应性和虚幻性,因此知识产权的市场价格即使在市场经济充分发育的经济环境中,仍然是可能带来的超额垄断利益上。最后,知识产权的价值量有很大的例外性,直接与他们的获利能力相关,并非与凝结其中的人类一般劳动成正比。
二、保护知识产权与发展知识经济的关系
知识经济是近年来广泛使用的一个概念,是在知识创新成为社会发展的重要动力的时代趋势下应运而生的。尽管知识经济这个概念并没有得到普遍的认可,但无可否认的确出现了一种远远不同于以往的新的经济增长模式。根据联合国经济合作发展组织(OECD)1996年在《以知识为基础的经济》专题报告中提出的知识经济的定义是:一种建立在知识与住处的生产、分配和使用之上的经济。这里说的知识包括了人类迄今为止所创造的所有知识。7
知识经济时代高度发达的信息和高新技术提供了知识成为有价商品的良好环境,使知识成为财富的主要组成部分,也就是说,每个人对知识的拥有权实际上就是对财富的拥有权。在知识经济时代,人们对知识的拥有权和知识财富自身的权利特征一般也是通过知识产权来得以体现的。知识产权的出现是人类对知识价值认识的深化,是人类在经历了以金钱为权利主体的社会形态之后,迈向以知识为权利主体的更高级的文明社会的开端。
20世纪末,知识产权保护的法律制度从某种程度上来说孕育和催生了知识经济这种新的经济形态,而到了21世纪,对知识产权保护的法律制度诉求就更为迫切。知识产权与知识经济的关系是互动的。在知识经济时代,知识产权制度也因应知识经济时代的制度需求而表现出新的变动趋势:首先,知识产权制度的不确定性因素在增加,主要是保护范围应扩大和保护期限应缩短的问题。其次,产生了知识产权的 地域性与国际性的冲突。虽然工业经济时代的知识产权的一个显著特点是地域性,但随着的发达,国界和地域的概念已经逐渐模糊,知识产权固有的地域性特点也逐渐丧失。再次,知识产权的私权实质也受到了质疑。8当然这个特点的丧失与整个法律制度的变动趋势是相关的,是私法公法化趋势在知识产权领域的具体体现。
知识经济时代的知识产权保护出现了新的发展趋势:
第一,知识产权保护与国际贸易多边制裁挂钩,极大地强化了知识产权的执法力量。
第二,网络环境下知识产权保护地域性的趋弱和国际化的进一步加强。
第三,高新技术领域的知识产权保护日益强化。9知识产权制度激励了知识经济的发展,知识经济的发展则完善了知识产权制度,知识产权制度的激励作用,促进了知识创新,知识产权制度的保障作用,保证了知识产业财富的实现,知识产权制度的规范作用,调节了知识经济时代的竞争秩序。对于这一问题的考察,主要有以下一些归纳:
首先,知识产权是知识经济的源头。知识产权制度是在知识成为商品的社会条件下产生和发展起来的,各项知识产权法律制度都以保护各项智力创造的无形财富为核心。知识成为商品交换的标的在工业经济时代就不是什么新鲜事了。而正是为知识提供保护的法律制度的充分发展,才催生了知识产权制度。其次,知识产权保护制度为知识经济的发展创造了重要法律环境。世界上几乎所有的国家都有提供知识产权保护的国内法律制度体系,而已经签订了二十多个有关知识产权保护的国际公约、协议,也为知识经济的全球化、网络化、数据化发展铺平了道路。10,
也有人认为,知识经济与知识产权的密切关系表现在:首先,知识经济的发展,决定、着知识产权要素的具体内容,知识产权的主体、客体、内容必须依赖于产生它的经济基础,反映经济的要求,不可能脱离经济而独立存在,知识经济的发展,对发展知识经济的投资模式、经济结构、产业结构的形成将产生深刻的影响,这就不可避免带来知识产权有关要素的变化。其次,知识产权作为法律赋予民事主体的一种权利,通过法律对其加以保护,可以促进知识经济的发展,维护经济秩序、社会秩序。再次,知识产权对知识经济的发展起着很明显的推动、促进作用。
无论从哪一个角度知识产权保护和发展知识经济的关系,可以确定的一点是:知识产权孕育和催生了知识经济这种经济形态。
关键词:知识产权法;非物质文化遗产;法律保护
非物质文化遗产是人类智力活动的产物,是不可再生的文化和经济资源,随着全球化趋势的加强和现代化进程的加快,非物质文化遗产的生存面临着巨大的挑战,对非物质文化遗产进行法律保护是人类必然的选择。
一、非物质文化遗产的特征以及法律属性
非物质文化遗产是某一区域或者民族世代传承形成的与生活密切相关的各种传统文化及习俗,包括传统民俗活动、礼仪、节庆、传统手工技能等等。非物质文化遗产是特定群体集体智慧的结晶,它的存在是一个不断进化的过程,有如下几个特征:
1、无形性。非物质文化遗产与物质文化遗产不同,其存在形态具有无形性,不占据空间。并且人类对它的“占有”也不是实际控制,而是无形的控制。但非物质文化遗产与物质文化遗产之间也存在一定的联系,非物质文化遗产会通过物质形式变现出来,从而才能够让人类对它得以认识。
2、传承性、久远性。非物质文化遗产不是一蹴而就、短期劳动的产物,而是人类特定群体一代传承一代共同创造、发展的结果,是一种传统习俗和阶段性社会意识的体现以及文化的沉淀,它的传承性与久远性是相伴而生的。
3、主体的不确定性、群体性。非物质文化遗产不是某个特定人创造的,而是某一地域或者某个民族长期生活实践形成的传统文化习俗,是集体劳动成果,任何个人不能对其主张创造的权利。从另一个角度来说,非物质文化遗产是对公众开放的,具有群体性。
二、知识产权法对非物质文化遗产法律保护的现状
我国于2004年加入《保护非物质文化遗产国际公约》,并正在积极设立专门的法律对非物质文化进行保护,但在学界引起了一定的分歧。有的学者认为非物质文化遗产于知识产权客体具有鲜明迥异的特点,以现有的知识产权法对其予以有效保护会有一些障碍。也有学者认为,知识产权制度主张创新,而非物质文化遗产具有群体性和传承性,不符合现代知识产权法的保护机制。但知识产权法是对专利、商标、外形设计等智力劳动成果的法律保护,知识产权具有无形性,从这个角度思考,非物质文化遗产保护机制与知识产权制度有一定程度的兼容性。
1、现行知识产权制度对非物质文化遗产保护的障碍
非物质文化遗产在其形成、传承与发展过程中不具有足够的广泛性,仅存在并传承于某些特定民族的生活区域或者群体活动中,带有鲜明的传统色彩。其内容与现代知识产权客体不相符,因此用知识产权法对非物质文化遗产进行保护会有一些障碍,主要体现在三个方面,一是非物质文化遗产属于公有领域,无法确定其权利主体的具体范围;二是非物质文化遗产不属于知识产权保护的私有财产范围;三是非物质文化遗产的独创性难以确认,而知识产权法保护的是具有独创性的人类智力成果。
2、知识产权制度与非物质文化遗产的保护机制存在一定程度的兼容性
知识产权与非物质文化遗产并非绝对的对立,随着科技不断发展与人类对非物质文化遗产的关注不断提高,知识产权制度与非物质文化遗产保护机制间有一定程度的兼容性。主要体现在三个方面:第一,知识产权制度是一个开放的、动态的、不断创新的制度体系,随着人类对非物质文化遗产的根本认识不断加深,在一定时期内有可能将非物质文化遗产囊括为知识产权制度保护的范围之内;第二,知识产权与非物质文化遗产都是人类智力劳动成果,具有无形性,这是两者之间的共性;第三,知识产权制度与非物质文化遗产的保护机制之间的差异不会对知识产权制度构成根本性冲击,虽然非物质文化遗产具有群体性,但并不表明知识产权制度对群体性、公有性的排斥。
知识产权制度与非物质文化遗产保护机制之间既有差异性导致知识产权制度对非物质文化遗产保护的障碍,也存在两者之间的兼容。在法律体系中唯有知识产权法与非物质文化遗产更有关联性,为了实现知识产权制度对非物质文化遗产的有效保护,理想的做法是实现在知识产权制度与非物质文化遗产的相关法律规范之间的协调与对接,在现有知识产权制度的宏观框架下,对非物质文化遗产保护辅以单行立法,将非物质文化遗产囊括在不断发展的知识产权范围之内。
参考文献:
[1]安雪梅:非物质文化遗产保护与知识产权制度的兼容与互动[J],河北法学,2007(12).
[2]寇占奎:非物质文化遗产知识产权保护的困境及制度选择[J],河北师范大学学报,2010(06).
[3]吴安新,来文彬:非物质文化遗产知识产权法保护应三四而后定[J],汉江论坛,2009(04).
【关键词】小型农田水利工程;产权改革
1. 引言
小型农田水利(又称“小农水”)工程是指国家、集体投资修建的国有、集体农村小型水利工程,包括小二型水库、塘坝、小型饮水工程、小泵站、小型灌区和大中型灌区支渠取水口以下的渠道及配套建筑物等。“小农水”工程是重要的农业生产设施和农村基础设施,它的修建,为提高农业综合生产能力、改善农业生产和农民生活条件、促进农村经济和社会发展发挥着重要作用。随着市场经济体制的建立和农村改革的不断深入,原属于国家、集体所有的“小农水”工程的管理与农户分散经营的模式不相适应,这加大了农田水利设施的管理难度,制约了农田水利设施的效益发挥,使得农田水利设施遭受破坏的问题更加突出。为此,河南、江西、江苏、辽宁等省份对“小农水”工程采取了诸如承包、租赁、拍卖和股份合作制等形式的改革,这些改革盘活了存量资产,拓宽了小型水利工程的投资渠道,搞活经营权,吸引了民间资本加入新建工程行列,增加“小农水”数量,提高了用水效率,农民用水纠纷也相应减少,工程完好率得到大大提高等等。但“小农水”工程在改革进程中存在着方方面面的诸多制约因素,因此,必须要结合当地的可行性条件,精心设计改革的具体条款,尽可能降低经营风险,激发农户的积极性,更好地将工程管理权力和职责转移到经营户手中。
2. “小农水”工程产权改革中的问题
2.1 产权改革不彻底,涉及面不大。
根据调查资料表明,尽管很多“小农水”工程都进行了产权制度改革,但大多数工程产权改革是不彻底的、是浅层次,实质是经营权利置换管理责任,多数都是经营(盈利)权利置换日常简单的管理责任,产权承接人基本上都是兼业的(从事多种经营),只承担日常简单的管理看护,需要投入大量资金和劳动的建设、维修等责任仍然留给了政府。另外,改革仅限于机井、土元井等单个中小型水利设施,而一些水库、塘坝、小流域等涉及较少,“小农水”工程改革的范围较窄。
2.2 水利系统内部关系未理顺,工程的作用难以发挥
通过产权改革,农民成为水利设施的“法人”或经营者,被赋予了独立的法律地位,农民成为法定的水利主体。产权改革之后,小型水利设施的产权性质发生了变化,在制度层面分割了大中小水利设施之间的联系,导致水利系统性的瓦解。大中小型水利设施之间切断了联系,农田水利趋于分散性和小型化,村组集体无权调配全村的水资源进行抗旱,也无法组织全村组统一进行水利建设;水源没有保证了,抗灾能力下降,农业生产缺乏稳定性。
2.3 改革进度不平衡。
有些地方的“小农水”工程产权制度改革已在较大范围内全面推开,采取了诸如承包、租赁、拍卖和股份合作制等多种形式的运作模式,这些改革盘活了存量资产,拓宽了小型水利工程的投资渠道,提高工程的使用效率。而有些地方不具备进行产权制度改革条件,如水利设施破坏严重,水资源严重污染,各种改革配套机制不健全,经营者无利可图,致使“小农水”工程产权制度改革还处于举步不前阶段。
2.4 产权改革导致国家利益与农民利益错位
站在国家的角度,水利具有战略性,关涉到粮食生产安全,关涉国计民生,是政治问题,而非单纯的经济问题。而从个体农民来看,水利是家庭经济问题,是投入与收益的计算问题,投入水利的积极性来自于成本收益的理性计算。通过“产权改制”将农民变成水利建设和管理的主体,农民考虑是否进行水利投入时,当然不是站在国家粮食生产安全的角度,而是站在是否合算的角度。以农民作为水利主体来解决水利问题,会产生与国家战略利益相背离的情况,因为当水利投入不合算时,水利设施自然就会被废弃。将水利交给个体农民,就消解了其战略性。实质上是将国家战略问题变成一家一户的农民生产问题。这也违背了改革的初衷。
2.5 国有及集体资产流失现象严重。
调查表明,许多地方为了完成上级部门下达的“小农水”工程产权制度改革任务,在条件不具备或无人经营的情况下,部分工程没有进行产权界定,低价、甚至无偿转让给经营者,或者承包费定的很低,或者就没有规定承包费,合同、协议等文书也不规范,致使国有及集体资产流失状况严重。
3. “小农水”工程产权改革问题因素分析
3.1 “小农水”工程产权改革相应政策不到位。
市场机制要求“小农水”工程的产权是明确、安全、可转移和可实行的,这种有保证的产权可以让产权所有者放心地持续投资。但是,“小农水”工程产权改革正处于探索阶段,涉及深度较浅,加上受计划经济体制的影响,大部分干部群众对产权改革认识不够,观念也未完全改变。在突破长期的水利管理机制的思想上,还存在很大的局限性,普遍存在怕风险、怕投资、怕政策变化等思想障碍。
3.2 工程本身特性的影响。
“小农水”工程具有区域自然垄断和准公共物品的特性,所提供的服务共享程度较高,排他成本较高,许多“小农水”工程从水源到配水处,除了地下输水管,基本是敞开式的,而且输水线路很长,经营者不可能整天值守。即使能做到这样,由于农业的弱质性,付出的成本也可能远远大于收益,经营者的权益严重受损。同时,“小农水”的资产专用性较强,目前一般只是在遭遇干旱季节使用率较高,遇到风调雨顺时期基本处于闲置状态,农民没有或很少接受灌溉服务,仍然需要付出与其他年份相同的费用,承包经营者的积极性不高。
3.3 社会因素影响。
“小农水”市场化经营在农村这个讲究人际关系的环境里可能会受到较大阻碍。由于村庄作为用水者出生、成长和生存的场所,村庄里的关系是一种亲情与乡情的混合感情,这种复杂的感情还会带到水费的收取上来。收取过程让经营者难堪而难以承受,感觉“为了一点小钱而丢了面子不值得”,最后放弃工程的经营。另外,由于工程产权涉及到国家粮食安全问题,政府和用水者很少愿意让工程的经营者永久性持有产权。工程产权虽然明确但是不能正常流转,即不可轻易转移或继承从而缺乏安全性。
3.4 工程技术管理缺乏。
“小农水”工程产权改革后,政府缺乏对工程的管理,特别是水利技术人员不到位,造成工程安全运行管理规章制度不健全,工程必要的除险加固、维修改造、工程续建和安全防汛等工作没有合理规划,日常检查几乎没有进行,工程的利用率低下,经营者的经济效益无法保证,积极性大打折扣。
3.5 监督机制不到位
对工程产权制度过程、结果和后续管理的监督机制不到位,合同、协议等文书的执行得不到有效保证。“小农水”工程的承包、租赁所得绝大部分用于与水无关的其他开支,无法实现“以水养水”的良性循环。
4. 推进“小农水”工程产权制度改革机制的对策
4.1 做好“小农水”工程产权制度改革前的宣传工作。
把“小农水”工程产权制度改革的着力点放在统一和提高广大干部群众的思想认识上,调动其积极性和创造性。利用各种形式宣传“小农水”工程产权制度改革的重要意义和有关政策法规,营造气氛,使广大干部群众进一步解放思想、转变观念为,“小农水”工程产权制度改革顺利进行奠定良好的思想基础。
4.2 健全“小农水”工程产权制度改革的机制保障。
根据调查资料显示,凡是改革相对成功的“小农水”工程,大都有一套相适应的配套机制来保障,如激励机制需求,即对于工程的管理者和经营者,明确“小农水”工程的所有权及其主体,为产权所有者提供一定程度上的合理收益预期,来激发人的积极性,充分发挥人的主观能动性,从而激励所有者经济行为的发生,使工程高效运行。为保证产权制度改革规范化,还需构建监督机制,“小农水”工程的经营和管理要建立相应的约束机制,依据国家的法律、法规和政策对“小农水”工程的经营和管理进行调控和监督,使其在法制化轨道上运行,保障工程经营的规范化,提高服务质量。还应建立良性运行机制,使产权所有者和经转让后的财产持有者权益都得到保护,有利于使经济行为长期化,产权流转机制运行顺畅,可以促进资源正常流动,也有利于促进资源的优化配置,提高资源的使用效率。
4.3 做好以点带面工作。
抓好典型,发挥典型的示范和辐射带动作用。选择一些交通便利、基础设施较好、条件优越的工程,按照先小后大、先易后难、先点后面的办法制定试点方案,取得成功后,及时总结经验,进而推广普及。
4.4 加强组织领导和监督
政府应组织水利、财政、农业、计划等相关部门人员,进行深入调研,结合实际情况,制定相关改革方案和一系列配套措施,规范产权制度改革行为。同时,主管部门要按照分级管理的原则,定期对合同双方履行职责情况进行监督检查,防止粗放管理和掠夺性 经营等短期行为的发生,积极稳妥地推进改革进程,确保改革进程和效果。
4.5 确保群众自愿,民主决策。
中小型农田水利设施产权制度改革是一场革命,政策性强、涉及面广、难度较大。所以,必须以稳定为前提,以发展为目的,坚持群众路线,尊重群众意愿对中小型农田水利设施产权制度改革应采取公开、公正、公平的原则。在明晰产权的基础上做好资产评估,根据中小型农田水利设施的规模、现状和效益等情况,在广泛听取干部群众意见的基础上,合理确定租赁费、承包费、拍卖底价,面向社会公开竞价出让。
4.6 处理好所有权、经营权与管理权的关系。对中小型农田水利设施可以采取一次性拍卖工程所有权的办法,使购买人拥有资产的所有权和收益权,实现所有权、经营权、收益权的有机统一。同时,协调好改革、发展与稳定的关系,既要大胆探索又要谨慎稳妥地处理好中小型农田水利设施产权制度改革与农村的关系,实现改革、发展、与稳定的统一。
5. 结语
“小农水”工程产权制度改革是提高效率,促进设施良性运作的有效途径,但产权制度改革并不是一件孤立的事件,这不仅与农田水利设施相关,还应根据“小农水”工程的特点,因地制宜,科学制定操作程序,扬长避短,使“小农水”工程产权制度改革健康稳步运行。
参考文献
[1] 蒋明建等.农村小型水利工程产权制度改革探讨[J].农村经济,2007.7.
[2] 田圃德,范静波.小型水利工程产权制度创新的制度需求[J].中国农村水利水电,2007.3.
内容摘要:由于缺乏合理促进生态文明建设的产权制度,造成了民族地区生态环境的不断恶化。本文以云南省为例,在分析了产权制度供给不足,土地所有权的多级和所有权虚置,土地流转缺乏市场机制作用,以及产权制度缺失对个人、企业和各级政府行为影响的基础上,提出了完善自然资源产权制度且明确环境产权;引入激励竞争机制且建立市场化的生态公共产权模式;建立生态产权混合市场模式及其运行机制,以推进云南生态文明建设的对策。
关键词:生态文明建设 产权制度 创新 战略选择
云南地处中国西南边陲,生态环境多样性、生物多样性和民族文化多样性并存,是云南的突出特征和优势。这样的省情特点,决定了云南的生态文明建设必须从自身实际出发,牢固树立生态立省的意识。但从云南的生态文明建设过程来看,由于缺乏合理促进生态文明建设的产权制度,导致云南由于透支资源而产生“生态赤字”现象,造成生态环境的不断恶化(汪戎、朱翠萍,2007),所以亟需对生态文明建设的制度进行创新,而制度创新的核心是产权制度的设计及其改革。
生态文明建设中产权制度创新的动因
(一)产权制度供给不足
长期以来,云南一直存在生态资源的产权不明晰或多重产权问题。例如,土地资源、森林资源、草地资源名义上属于全民所有或集体所有,但在生态产权没有明晰的情况下,所有的企业和个人都有使用生态资源的自由。这造成的结果是能够产生正外部性的生态资源会出现供给不足,而接纳负外部性的生态资源则会被过度污染。一方面,投资者没有为其付出的成本得到全部收益;另一方面,污染者没有为其产生的负外部付费,也没有对生态资源进行补偿性的投入,结果可能是生态资源由于投入不足和过度使用而产生破坏、退化甚至衰竭现象(胡阳全,2007)。云南目前生态环境恶化的重要原因之一是对环境保护不力,而环境保护不力的重要根源在于缺乏有效的产权制度供给,造成环境产权界定困难,难以调动人的积极性和创造性来保护环境。
(二)土地所有权的多级和所有权虚置
土地所有权的多级造成所有权虚置,国家所有权是虚体,各级政府管理权是实体,各级政府的土地管理权决定土地的供给,完全取代了国家和集体的所有权及各种利益。这种土地产权制度导致非农使用土地没有租金和级差地租,没有外部性成本,导致了资源的过度使用和环境的严重破坏。云南山地面积占总面积的94%,良好的生态环境和自然禀赋就是资源,就是资本,就是参与激烈市场竞争的后发优势。但由于土地的多级和所有权的虚置问题,从而引起委托失灵和失灵,同时控制权“创租”、“卖租”等机会主义和败德行为盛行,经济效率因此严重受损(卢现祥,2003),制约了云南生态文明建设的进一步推进。
(三)土地流转缺乏市场机制作用
产权制度作为一种基础性经济制度,影响着经济运行效率。只有市场交易主体对其所交易物品拥有明确的排他性私人产权,才能保证市场交易的顺利进行,否则就会导致外部性的产生。目前云南土地的最终处分权既不属于集体,也不属于农户,土地承包权利的约定仍然是以集体与农户的单边行政契约为主,缺乏市场机制的作用,双方谈判地位不对等,缺乏市场机制下财产关系运作的自我稳定性。因此,承包土地跨区域、所有制调整的可能性还很小,限制了土地流转的可能性,尽管十七届三中全会以来允许农民以多种形式流转土地承包经营权,发展适度规模经营,但由于云南土地经营流转市场的发育尚滞后,因此现实中土地流转依然困难。
产权制度缺失对生态文明建设主体行为的影响
(一)对个人、企业行为的不利影响
首先,不利于形成稳定的预期。产权缺失使承包权的长度和强度难以到位,各级政府往往会利用管理权优势来干预承包者的生产经营权,扰乱了承包主体的预期,使承包者对土地承包期限延长的预期并不太高,也不愿在耕地、山地或草地上进行大规模长期投入,导致对资源的掠夺性开发,恶化了生态环境。
其次,不利于生态文明建设资金的筹集。云南生态环境恶劣地区的居民收入水平低、资金少,而生态环境治理投资大、周期长、见效慢的特点往往使他们不得不维持原有的生存生产方式。如果他们拥有的土地承包权利是一个完整的物权,可以自由抵押获得贷款的话,生态环境治理资金的筹集就会容易许多,从而刺激当地居民大力发展生态产业和循环经济,正确处理开发与保护的关系,实现经济效益和生态效益的统一。但是“国家所有”导致的产权缺失使金融资本难以进入农村,使农村土地承包经营权抵押的设定出现了操作困难。
再次,不利于实现规模收益和外部效应“内在化”。生态产业一般具有生长时间长,劳动投入少的特点,需要进行规模经营(崔亚虹,2009)。而土地“集体所有”隐含着平均分配和村组分割占有。云南目前土地流转市场发育不足,通过交易实现规模经营的可能性较小,面积太小使生态产业经营者难以高效利用生态产品,管护成本高,一些外部效应无法“内在化”。
(二)对各级政府行为的负面影响
首先,容易产生依赖心理。由于生态文明建设是一项系统工程,短期内很难出绩效。云南位于我国长江、珠江等流域的上游,也处于东南亚几条大河的上游,是我国乃至东南亚地区的一条重要生态屏障。这使得云南一些地方政府存在严重的依赖心理,认为云南的生态文明建设应是国家行为,应由国家负责生态补偿。而退耕还林、禁牧还草等占用的大量土地减少了各级政府当前的土地收益,使云南各级政府将目光转向国家生态补偿资金,以求通过获取国家大量转移支付拨款弥补其收益损失,刺激了各级政府依赖国家款项建设生态文明的欲望。
其次,容易形成新的生态破坏,使治理速度赶不上破坏进度。由于云南各级政府财力有限,生态文明建设不可能全方位展开,只能先治理生态环境恶化比较严重的地区。但是各级政府为了追求自身利益最大化,加大了对未保护和治理生态资源的剩余索取,加剧了生态资源的破坏速度。
再次,不利于生态文明建设的可持续发展。由于生态产品是公共产品,产权界定不清,缺乏明确的产权主体,导致公有财产沦为无主财产,消费者无需付费即可消费,缺乏对使用者的有效约束与监督(诺斯,1994)。而生态产品的养护方则是云南各级政府相关部门及广大当地居民,养护成本高而回报低,使林草水养护方的积极性受到影响,影响生态文明建设的进一步发展。
创新产权制度以推进生态文明建设的战略选择
(一)完善自然资源产权制度且明确环境产权
云南资源耗竭和环境恶化的根源在于产权不明晰和产权配置不当,只有明晰的产权才能对滥用资源和污染环境构成阻隔屏障。因此,云南必须完善自然资源产权制度,明确各级政府、各类企业和个人对自然资源的产权关系,对自然资源合理开发利用,强调国家的资源收益权,使国有资源的所有权在经济上得到充分体现,以提高资源使用成本,遏制对资源的过度开费行为。
若能明确界定环境产权,形成相应的制度安排,使环境资源的外部成本内部化,那么就会改变成本与收益不相称的局面,就会促使产权拥有人和产权使用人愿意为生态文明建设投入改革成本。环境产权界定的范围既包括现有的自然资源和自然环境,又包括破坏生态环境与资源所造成的侵权和经济损失。对无法避免的资源消耗和环境污染,可以通过政府作为维护生态环境的代表与污染者之间进行环境产权与排污权的付费许可污染的交易以及排污权的产权交易,尽可能减少环境污染和无节制使用自然资源及由内部经济导致的外部非经济。
(二)引入激励竞争机制且建立市场化的生态公共产权模式
作为资源的公共产权主体,国家是个抽象的、不清晰的集合,权利无法被具体界定到某个人,因而,国家必须把行使资源的所有权委托给中央政府,而中央政府又必须委托给中央政府各部门和地方政府去管理。这样,生态资源的产权必然被层层委托给众多具体人去行使,由于国家人的政府和它的各级人利益目标都会存在差异,以及各级者的机会主义行为,使生态资源所有权主体在没有约束和竞争的情况下将产生严重的“政府失效”即“政府失灵”(唐英,2009)。当前,解决云南生态“政府失灵”的有效途径是引入自然资源产权者竞争机制,即引入政府间竞争。就是把生态环境保护纳入各级政府“政绩”考核的指标体系,并把传统的GDP核算转化成绿色GDP核算,以量化评估各个人的生态环境保护绩效。
由于所有者缺位,企业经营者的权利与责任不对称,使国有企业经营管理阶层疏于对资源的节约,造成资源浪费和非效率配置。所以,云南必须打破“公有”―“公用”―“公营”中的“公用”、“公营”运行范式,把所用权和经营权按生态资源公共性、外部性,做技术性分离,明确所用权和经营权各自的权能,引入民营企业、外资企业等非国有企业参与生态产权的经营和竞争,使国有企业从部分生态资源的经营领域退出,形成多元化、市场化的生态资源经营制度。另外,对生态正外部性的产品,政府可选择激励性补贴、政策性金融支持、税收减免、技术支持、优先采购支持等手段激励扩大生态正外部性生产;而对生态负外部性的产品,可通过法律禁止、政府规制和道德约束三种手段抑制和消除生态的负外部性,从而达到生态外部性求解的产权制度优化(廖卫东,2004)。
(三)建立生态产权混合市场模式及其运行机制
生态产权交易多种多样,既有使用权与使用权的交易,也有使用权与所有权的交易,但最彻底的是所有权之间的交易。在生态环境资源具有完全的竞争性和排他性,外部性可以忽略不计的情况下,生态环境资源的所有权交易能增加交易的长期收益预期和减少交易的不确定性,因此能提高交易的收益(高德战,1999)。尽管云南生态效率低下根源于“公”权,但提高其效率的出路未必就在于全部“私”权化。所以,云南生态产权市场的完善,最终需要将部分的生态环境资源的所有权私有化,形成公私产权接轨的生态产权混合模式,为云南的生态文明建设奠定良好的产权制度基础。
根据云南的生态资源状况和生态产权现状,笔者试对其产权制度作如下安排:
生物可再生自然资源。主要包括各种动物、植物、微生物及其周围环境组成的各种生态系统,如草地、森林、野生动植物等。云南对这些自然资源的所有权安排,可借鉴国外经验,根据生态效益的大小安排所有权。对生态草地、生态林、珍稀动植物继续保持国家所有;对一般的生产性草地、经济林地等所有权,可通过拍卖或授权的方式转让给其他所有者,构建国家、集体、企业、个人、社会组织所有的多元所有权结构。
非生物可再生自然资源。主要包括土地和水等。这些在一般情况下不需要改变其国家或集体所有的性质,但对一些非紧缺性土地,如荒山、荒地等,云南可以在规定其目标用途(如植树、植草等)后把其所有权拍卖,以激励企业和农户的长期投资,避免这些土地的生态状况继续恶化。
不可再生自然资源。主要指包括铁、煤、石油等各种金属和非金属矿物在内的矿产资源。对于这类特殊的资源,世界上绝大多数国家都通过立法确认其作为社会财富归国家所有,我国也在法律中明确规定矿产资源的所有权一律归属国家。但对一些非紧缺而没有规模开发效应的小矿山,如小煤矿、小铜矿等,云南可通过拍卖方式把其所有权出售给企业或其他经济组织,以克服矿产资源因“无主”而形成小矿山乱挖乱采状况;同时引入竞争和价格机制,改变云南目前矿产资源因“无价”而粗放开发和浪费使用的现状。
参考文献:
1.汪戎,朱翠萍.“生态赤字”的制度因素分析[J].云南社会科学,2007(4)
一、传统产权制度的财产关系"封闭性"与产权交易
现代经济学理论揭示,只有当各种资源的替代和转换率等于各自的市场价格的比率时,资源的配置才会达到最优状态,即所谓"帕累托最优(Pareto Optimum)"。由于市场情况瞬息万变,消费者需求和消费者嗜好不断发生变化,企业技术创新不断涌现,新型产业不断崛起以及企业经营成效不断转换等诸种因素的作用,"帕累托最优"状态不是一成不变的静态均衡状态,而是一个动态均衡。它要求对社会资源以市场信号为导向进行持续的瞬时调节,从收益低的企业和行业流向收益高的企业和行业。这就向企业的产权安排提出了"开放"的要求。这种开放性有两重涵义:其一是同一企业可以容纳不同的财产关系,或者说,不同的投资主体可以共容于同一企业之中,其二是资产存量和增量在不同企业之间可以进行横向流动。
但是,在传统体制下,国有制经济是个自上而下的封闭系统。在这一系统中,国有资本采取"直接国家财产"的形式,而且资产来源也具有纵向性,即国家通过行政手段把资金集中起来,又通过行政手段把资金无偿地划拨给企业用于投资。这种财产结构造成了以下三个层次的封闭。
封闭I:国有企业内部财产关系的"封闭性"。在传统体制下,企业内部的财产关系是"纯而又纯"的,无论是国有企业还是、集体企业私人企业,每一个企业内部其资产都是"清一色"的。在国有企业内部则是全民资产的"一统天下",不仅拒绝个人股份、外商股份等非社会主义公有制性质的财产渗入,而且连集体所有制的财产也拒纳于其间。
封闭Ⅱ:国有企业之间财产关系的"封闭性"。在传统体制下,国有企业的财产包括存量资产和增量资产在横向之间是凝滞的,更谈不到通过市场联结在一起,彼此之间处于一种完金孤立、隔绝的状态,缺乏横向的渗透、参与、融合与贯通。
封闭Ⅲ:由国有企业之间封闭性导致的地区封闭和部门封闭。由于传统的国有企业的资产来源具有纵向性的特点,这就造成企业的上级——或是部门,或是地区——相互分割,从而使国家所有制在很大程度上变成了"部门所有制"和"地区所有制".这也是近年来通过市场配置资源的新机制之所以难以正常发育的深层原因之一。
上述传统产权制度的"封闭性",其三种表现形式概括为一句话,即是国有资产的不可流动性。要想使我国的资源配置能够在动态中达到"帕累托最优",就必须打破传统产权制度的财产"封闭性",使国有资产流动起来。而达到此目的的重要措施之一,即是把国有企业推向产权市场,开展产权交易。通过产权交易,使企业内的有形资产和无形资产,乃至整个企业作为商品流动起来,从而一方面使同一企业中融合进不同的财产关系,另一方面又使资产存量和增量得以在不同企业之间进行横向流动。这无异于是对传统产权制度的一次革命性创新。
二、传统产权制度的资源配置"内部化"与产权交易
现代产权经济学告诉我们,企业和市场,二者都是配置资源的重要机制。在资源通过市场配置所需要的交易成本(Transaction Cost〉比较高时,资源配置活动就内部化到企业之中,由企业进行。但是,企业内配置资源也需要成本,即组织成本,如果组织成本高于交易成本,资源配置就应经由市场进行。因此,企业的规模不能无限扩张,企业规模的边界处于边际组织成本与边际交易成本相等的那一点上。
然而,在我国传统产权制度下,整个社会被当作一个"大工广",这实际上是把一切经济活动都"内部化"到这个"社会大工厂"中而不经市场进行。这种国有国营,将所有经济活动都内部化到一个"企业"(即社会工厂〉内的做法,虽然使市场交易成本减少,但却使企业内的组织成本高昂起来。
"社会大工厂"内组织成本的高昂主要是由两个原因造成的:一是缺乏恰当的信息机制,使信息成本高昂;二是缺乏恰当的激励机制,使监督成本非常高。就前者来看,信息成本之所以高昂,是由于存在信息的非对称性(Information Asymmetry)。所谓信息非对称性,指的是契约关系(或谈判关系〉中的一方在某一方面掌握着"私有信息(Private Information),这些信息只有他自己掌握,另一方则不了解。如"社会大工厂"内的人掌握有关生产方面的信息,而处于"厂外"的政府则无法真实了解该方面情况。这种信息非对称性产生两个结果:一方面,政府为掌握足够的对"社会大工厂"进行组织管理的信息,就必须深深介入到企业的日常生产经营中去,从而造成对企业的严重干预;另一方面,由于政府无法掌握企业的"私有信息",从而极易诱发政府的决策失误。这两种结果都造成了信息成本的高昂。
就激励机制来看,在传统产权制度下,资源配置是在整个社会大工厂内以计划方式进行,资源配置决策由代表社会整体利益的中央计划机关集中作出,并通过按行政方式组织社会全体成员加以执行。这就要求社会的一切成员和组织,都只是不折不扣地完成上级规定的计划任务,而没有自己的特殊利益。但在现实中这是不可能做到的。在经济运行的现实中,每一个经济活动当事人,包括计划的制定者在内,都有他们自身的、同整体利益不完全一致的利益和目标函数,这种情况的存在,再加上上文我们分析的信息不对称性,就使得各个经济活动当事人产生了"偷懒(Shirking)”和“搭便车(Free rider)”行为。为了克服此类行为的存在,强化对经济当事人的激励和监督,中央计划当局的唯一办法是强化、细化行政命令,如国家制定十几项甚至几十项计划任务指标和考核体系,命令企业必须完成。这种行政命令式的激励机制,意味着政府代替企业进行经营,从而使企业不能根据具体的生产情况和需求安排和组织企业的生产经营活动,也没有自主创新的条件和意识,从而进一步加大了监督成本。
总之,在传统产权制度下,"社会工厂"式的产权安排抛弃了资源配置的重要机制一一市场机制,从而使得一切资源配置都"内部化"到行政系统内部,造成了整个社会经济运作的组织成本异常高昂。因此,克服传统产权制度的这一弊端,就需要培育市场,把行政性企业塑造成市场型企业,实现现代市场和企业科层的新组合,以市场机制作为传递信息、激励企业和配置资源的基础性手段和机制。而把企业推向市场,发挥市场机制的作用,其题中之义就要求把企业也要推向产权市场,启动产权市场机制,使一切资源(如消费性资源、生产性资源等)都可在各自的市场(如产权在产权市场〉中得到配置。可见,产权交易是冲破资源配置"内部化"的重要措施。
三、传统产权制度下的经济成本"外部性"与产权交易
所谓外部成本,实质上是一种"社会成本”,或者说是一种由某个当事人的个人行动给他人带来的或由他人承担的损害。根据现代产权经济学的分析,一个经济当事人的活动可能给他人带来的损益影响要成为一种"外部性"是有条件的,它可以由下述两种情况之一导敦。一种外部成本可能由某种活动的不可避免的"溢出效应"而引起,如果阻止这种溢出效应的成本太高以至于不值得时,外部性就存在了,如火车溅出火星导致农田失火,失散的牛群毁坏邻近的庄稼等都会导致此类外部性。
另一种外部性是由于法律上禁止自愿谈判导致的,一旦造成这类外部性,产权安排中就包含着让一方非自愿承担和履行义务的强制性。我国传统产权制度的弊端之一即是来源于这后一种外部性。
这里我们说的我国传统产权制度经济成本的"外部性",是指劳动者个人追求效应最大化行为及企业追求自身利益最大化行为对于全民资产或国有资产所产生的外部性。在传统产权制度下,劳动者工资不能随企业效益增加而增加,劳动者行为倾向于追求闲暇最大化,出工不出力的现象普遍存在,企业为完成计划指标及实现局部利益最大化,向上级争投资、争项目。经济体制改革以来,企业自主权不断扩大,但传统企业产权制度并未彻底打破,导致国有资本运行所承担的外部成本不但没有减少,反而有增加的趋势:收入分配向个人倾斜;企业亏损照发奖金工资;公款送礼、公款吃喝等灰色消费迅速膨胀;不负责任和贪污浪费现象等等。
上述种种现象说明国有经济运行过程中存在着至今未能解决、反而愈来愈严重的"外部性",其特征即是个人成本公有化,公有收益个人化,局部成本国有化,国有收益局部化。
由上述分析可见,传统产权制度的经济成本"外部性”其根源即在于产权的不可交易性。因此,要将外部成本内部化,其直接的要求就是要允许产权交易。根据德姆塞茨的解释,所谓外部效应的内部化,"是指一个能够(在很大程度上)使所有相互作用的人都承担|这些效应的过程,它通常是产权的变迁过程"。也就是说,产权变迁及外部成本的内部化,其实质就是产权由不|可交易转向可以交易。以前正是|因为对产权调整的阻止,对权利可交|换的禁止,才妨碍了对"外部性"问题|的克服。
四、简短的结论 通过以上分析我们看到,我国的传统产权制度存在着三大根本弊端。实行社会主义市场
经济,建立现代企|业制度,必须冲破传统产权制度的阻碍,重塑符合市场经济要求的新型产权制度。而要达此目的,就必须开展产|权交易。我们认为,产权交易的开展,是冲破传统产权制度的重要措施。为使其顺利运作,必须做好以下四个方面的工作:
任何一个后发国家试图建立自己的知识产权制度时,不免思考这样一个问题:即,知识产权制度怎样影响一国经济的发展?这种影响是积极的、还是消极的?韩国经验告诉我们:“知识经济”时代,只有选择知识产权制度才能摆脱落后,实现技术赶超。而知识产权制度是静态层面的概念,真正实现该制度促进经济发展的目标依赖于知识产权战略的实施。在我国《国家知识产权战略纲要》颁布实施的背景之下,借鉴韩国推进知识产权战略的经验,对于大力提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力,增强自主创新能力,建设创新型国家有着深远意义。
韩国知识产权制度与经济发展
韩国知识产权制度的历史回顾
韩国是一个自然资源贫乏、经济发展条件有限的国家,1953年朝鲜战争结束后,工业生产设施更是被破坏殆尽。与此背景相适应,韩国的知识产权制度开始得并不算早,直到1961年才开始运行“自己”的专利法案。受迫于国际势力,此前的专利体系实际并非由韩国政府制定。1961年韩国实施《外观设计法》和《新专利法》,原有的《专利法》和《商标法》被分为4部更加专门化、具体化的知识产权法《专利法》、《实用新型法》、《工业设计法》和《商标法》。至此,韩国的现代知识产权制度初步形成。
韩国于1979加入世界知识产权组织(WIPO),1980签署了巴黎公约,1984年签署了专利合作条约(PCT),1986年开始对化学物质授予专利权,之后专利申请量从1986年的1.2759万件上升到1987年的1.7062万件,并以每年近2000件~3000件的增量持续到1993年。
1987年韩国专利管理局引入产品专利制度,专利期从12年延长到15年,并加大了对专利侵权的处罚力度。1988年韩国专利管理局更名为知识产权局(KIPO),同年签署布达佩斯条约,为植物和微生物提供专利保护。1992年韩国颁布半导体集成电路布图设计法,修改了《不正当竞争法》以加强商业秘密保护。1994年加入TRIPS之后专利申请的数量由1994年的4.5712万件上升到1996年的9.0326万件。
韩国于1998年制定了涉及人类遗传基因的生物技术发明指南,动植物基因发明都可以被授予专利。2000年制定了关于实用新型的特殊指南。韩国紧锣密鼓的知识产权制度建设取得了骄人成绩,“国内的发明和实用新型专利申请增长速度在20世纪80年代增长非常迅速,发明专利到1995年时国内数量已经超过来自国外的数量,到2000年时,国内数量则大大提高,占到总量的近2/3”。
根据WIPO的报告,2004年韩国知识产权局(KIPO)受理的专利申请数量居世界第三,仅次于日本和美国,这些数据足以反映最近几年韩国专利的发展速度。这样一个贫穷落后的国家,如何在短短几十年间发展成为在知识产权领域举足轻重的世界强国?它摆脱了仅仅依靠技术引进和模仿谋发展的道路,开始走上一条属于自己的独立创新之路。
韩国知识产权制度与经济发展的关系
韩国知识产权制度的革新总是朝着有利于知识产权发展的方向进行的,其加入TRIPS也大大刺激了知识产权的发展。该制度对于韩国经济到底产生了怎样的影响或者说它与韩国经济之间存在怎样的关系?以专利领域为例,通过几个主要的指标进行一定的概括分析。
(1)韩国专利发展状况与国内生产总值(GDP)及研究开发投入(R&D)的关系。由于国内经济衰退以及国际上的一些因素的影响(比如原油价格上涨),1997年韩国受亚洲金融危机影响很大,直到2002年经济一直处于低迷期,其中1997年~1998年间GDP水平骤降至1996年之前。无独有偶,这段时间专利申请量同样爆跌至1996年水平之前。此外,韩国自1988年以来R&D投入一直是快速增长,唯一的降低出现在1997年~1998年间。这说明,韩国专利的申请数量与GDP及R&D是正相关关系,即韩国专利状况与整体经济状况是正相关关系。
(2)韩国专利发展状况与外商直接投资(FDI)的关系。韩国国内的FDI在1998年减少了一些,在2000年~2004年间大幅度缩减至原先60%的水平,这与投资者信心不足有关。但是另一方面,2001年~2003年间的专利申请数量不仅没有缩减反而有所增加。这说明专利发展与FDI之间的关系并不是简单的线性关系,也就是说,韩国的专利发展并非是简单地由外商直接投资拉动的。
韩国知识产权战略实施经验
通过第一部分,我们看到韩国知识产权制度建设与经济发展之间的正相关关系,知识产权制度的发展对应经济的发展。也正是如此,知识产权制度成为韩国的基本国策。近年来,韩国政府把建设知识社会作为政府管理目标,并实施积极的知识产权发展战略。其战略核心是将知识产权制度发展成为对新技术的创造、产权化、商业化具有促进功能的系统化社会基础结构,强化韩国的知识创造力和知识产权竞争力。具体有如下举措:
适应TRIPS协议,修改知识产权法律
1993年韩国对专利强制法令和专利强制规章进行了全面修订使其更加合理化;1995年实行专家独立执行专利相关的管理进程,建立知识产权法庭;1997年将专利保护期延长为20年;1998年修改外观设计法,对纺织品设计等实行形式审查并修改商标法,规定对国内外知名商标相似的商标及恶意注册不予批准;1999年采用实用新型快速登记制度;2001年进一步修改7部知识产权法律及其相关法律。此外,简化并完善了专利和实用新型的复审程序。
强化知识产权保护和执法力度
韩国知识产权执法分为知识产权审判部(IPT,韩国知识产权局的内部机构)、专利法院和民事法院。专利法院是专门的知识产权行政法院,负责知识产权的无效和专利权范围的确定,类似于知识产权审判部,是韩国知识产权诉讼模式的一大特点。
韩国重视加大对假冒商品的打击力度。韩国知识产权局、地方政府、检察院和警方之间以定期召开有关知识产权侵权的联席会议的形式密切合作,开展全国打击假冒活动,知识产权局成立了假冒品举报中心并取得显著成果。韩国政府重视对相关执法人员的培训;同时,通过发放各种形式的相关资料,提供知识产权法律和反假冒技能教育,不断强化知识产权保护和执法力度。
发展先进的知识产权管理机构
为提高知识产权行政管理的质量和效率,韩国从1999年开始全面革新知识产权行政管理。2002年,韩国知识产权局已完成知识产权服务网络的全面改进,拥有世界最先进的自动
化知识产权系统。凭借其国际化的统一检索系统和高数量、高质量的审查员,韩国的知识产权复审工作达到国际一流水平。
韩国知识产权局为申请人提供一站式服务和虚拟系统服务。同时韩国还建立了复审案例的内部公开交流制度,举办法律研究系列报告、建立研究专家团,保证了复审决定的权威性和一致性。
促进专利的应用和商业化
韩国努力为专利技术商业化、资产化营造有利环境。首先,制定《促进技术转让法》(2001年实施),为韩国技术交易所的设立与运营设计了框架,从法律上保障技术转让环节的顺畅;其次,建立知识产权市场和网上专利技术市场,促进专利的应用和商业化;另外,由专利审查员成立专利技术转移促进部,参照技术合同范本,致力于帮助企业达成合理公平的许可合同;再次,扶持优秀技术和专利产品。“2002年,韩国知识产权局为专利技术商业化实施了100亿韩元的投资和100亿韩元的财政资助;与此同时,韩国产业资源部在2003年投入1471亿韩元,加强专利技术的开发、转让、产业化扶持,促进专利新技术的产业化”。
培育知识产权文化
韩国从两个方面培育知识产权文化,营造有利于创新的社会氛围。一方面,韩国注重培养发明意识。其在180个学校建立了发明实验室,资助发明教育模范学校,举办学生发明展览会,将5月20日定为“发明日”,总统多次参与发明相关活动。另一方面,注重培养人才。韩国成立了国际知识产权学院,为政府、企业以及亚太地区发展中国家培养专家,其活动内容广泛,包括提供课程、举办WIPO亚洲论坛,以及各种专业研讨会等。2003年又创立了国家发明教育中心,为大规模培养发明人才做准备。
重视国际规则,积极开展国际知识产权合作
目前,韩国已成为专利合作条约(PCT)第八位申请国和第六位信息检索成员单位,在PCT制度改革和技术合作中发挥重要作用_同时,韩国知识产权局积极为PCT新成员(如菲律宾)提供教育培训。2003年韩国加入马德里协定。此外,韩国还积极参与国际知识产权规则的制定与修改,重视在专利审查结果的合作开发、公有技术联合检索等领域的国际合作,积极参加中日韩三方知识产权峰会,开展国际合作。
启示:推进我国知识产权战略实施,发展中国经济
在总结韩国知识产权实践经验之后,给我国知识产权战略实施的启示可以归纳为以下几点:
1,韩国知识产权战略的成功之处在于其始终结合本国相关产业的实际需要及时调整知识产权战略的侧重点,使之与国家产业政策、经济体制以及市场需求相匹配,从而成功实现促进本国知识产权开发、保护和利用的战略目标,同时也促进了韩国产业结构的调整。实际上,为了适应本国创新能力发展,自1961年专利法制定之后,韩国曾对其进行了30次修改。我国也应当建立持续性机制,使得知识产权战略很好地服务于不断调整的产业政策。同时,这种机制应当建立在对我国自身整体技术创新能力和知识产权发展现状的清醒认识之上。
2,韩国知识产权制度对于经济发展的促进作用并不体现在制度本身,而是体现在制度推进的环节,这个环节就是知识产权战略的全面实施。这一实施,配合了“科技立国”的战略,从而使得韩国成为知识产权领域的强国、亚洲经济的标杆。要充分发挥知识产权制度对经济发展的促进作用,根本的出路是提高知识产权创造、运用、管理和保护的能力。在我国《国家知识产权战略纲要》实施的背景之下,我们的注意力不应该放在“我国是否需要知识产权制度”这一问题之上,而应放在“我国将如何实施国家知识产权战略”这一问题之上。
3,韩国知识产权战略在推进环节是具体化、有针对性的。在我国《国家知识产权战略纲要》已经实施的背景下,各省市和行业应加紧知识产权实施战略的制定。在这个过程中,需加强对相关地区、产业、企业的实证调查,充分了解知识产权保护涉及各方利益主体的发展要求,结合我国各地区发展的实际状况以及其他国家的成功经验,制定出具有针对性、可操作性的知识产权实施措施,从而因地制宜地落实国家知识产权战略。
4,韩国政府的知识产权工作中贯穿着“服务”意识,政府并没有简单地把知识产权制度视作是行政管理工作,而是将其看作一个包括从研发活动到纠纷解决各项工作的全面的制度,进而从战略高度对知识产权制度做出了全面的安排,实施也极为细致。韩国知识产权局(KIPO)近年来相当重视知识产权服务,积极筹备以用户为导向的服务体系,以提升用户满意度。我国知识产权工作也应当完善整体的服务体系,进一步提升“服务”意识。
5,随着对中小企业社会作用认识的深化,韩国知识产权战略实施加大对中小企业知识产权发展的扶持。虽然韩国的经济发展曾一度牺牲中小企业,一开始走的是“扶强”之路。但近年来其对中小企业知识产权发展给予了支持,其中包括举行知识产权普及运动、减收专利费、支持中小企业融资、完善技术价值评估、加大知识产权法律援助力度等措施。中小企业知识产权发展也应成为我国知识产权战略实施的一部分。
结语
韩国经验是具体的、可资借鉴的,所谓“他山之石、可以攻玉”。韩国是小国,但却是知识产权的强国;中国是大国,但却是知识产权的弱国。《国家知识产权战略纲要》出台以后,各个地方、各个区域、各个行业在学习时,可以从韩国小而强的知识产权战略实施中借鉴吸收相当多的养分,来推动各地方、各区域、各行业的经济发展。
效益是法律的基本价值体现。在以效益作为整个社会价值趋向的市场经济条件下,效益优先、兼顾公平的原则已经得到理论确认和实践检验。在效益与公平关系之争的演进过程中,最杰出的成果是法学与经济学的结合,并导致了最活跃的法学流派――经济分析法学的产生。经济分析法学的代表人物波斯纳在其《法律的经济分析》中证实:简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题,经济效益的概念可以解释法律制度的结构。)法律效益是经济分析法学研究的核心问题。法律效益主要体现在法律制度运行的实际效果上,而衡量法律效益的主要因素是:法律规范实施的结果符合立法目的;法律作用的结果客观上保障并促进了生产力的进步和社会发展;被制约的社会关系处于稳定状态;法律能最经济、最便利地实施,人们普遍运用法律保护自己的权益。本文将运用经济分析的方法,从实证分析的角度探讨知识产权制度效益的内涵并对其效益进行评估。
一、实现知识产权制度效益的前提
公平是效益的前提。波斯纳说,正义的第二意义,简单的说来,就是效益。知识产权制度效益中的公平,更多的情况下由相互制衡的利益之间的平衡来体现。随着经济和技术的发展以及社会关系的丰富,制衡公平的因素日益多元化,但其主流至少应包括以下方面:
其一,权利人的投入与收益的平衡。以专利制度为例,专利制度的规则应该使专利权人在以下利益的比较中占有优势:在使用自己投入研制的创新成果收益与购买他人创新成果的使用收益比较中占有优势;购买他人创新成果使用收益与使用已经进入公有领域的现有技术的收益的比较中占有优势;创新成果的市场收益与创新成本及维权成本的比较中占有优势。当然,这种优势只需在整体评价中体现,就足以证明专利制度的公平,不排除个案的特殊性。对一个处于市场竞争中的企业来说实现专利权效益最大化的方案自然是专利权原始取得,即自己投入创新,这也是一些有远见的企业组建强有力的创新机构的根本原因。
其二,权利人利益与社会公众利益的平衡。知识产权制度以法律的形式保障了权利人的法定权利,而这种法定权利是在一定的时间和空间内的“对世权”,即权利的确定和行使是对公众的一种义务要求和权利限制。知识产权制度在其发展过程中也一直在谋求知识产权权利人利益与社会公众利益的平衡。早在200多年前,英国早期版权案例的裁决中就反映出对这种平衡的描述:“此案例的裁决对国家是非常重要的事情,在裁决时我们必须小心谨慎防止两个同等不利的极端:一是不应剥夺尽心尽力服务于社会的有能力的人应得的荣誉,以及对他们独创性的劳动的报酬;二是世界不能不改善、技术不能不进步。”如何达到两种利益平衡至今仍然是知识产权立法过程中的一个重要问题,40年前有关基本化合物的可专利性的争论与近20年有关DNA的可专利性的争论,基本出发点是一致的。争论的焦点是:如果允许基本化合物结构单元可以有较宽的一般性权利要求,就会阻止技术创新的发展;而将基本的结构单元从专利权保护的范围中排出,又会损害化学工业。但这种争论近年在一些发达国家的判例中已经有明确的倾向性的答案。1980年,美国联邦最高法院裁定动物品种可以授予专利。在这个里程碑式的案例中,联邦最高法院依据其专利法第101条所反映的“包括世界上由人工制造的任何东西”的思路,突破了动物的非专利性界限。
传统知识产权制度中还包含了许多维持这种平衡的规则:例如,专利法要求发明人精确定义他们的发明的范围是为了保证专利对继续发明者留有空间。专利法还通过强制发明人仔细描述发明的特殊细节而作为授予专利的条件,从而使其他人有可能在不违背专利法的情况下阅读和使用这项技术,从而促进继续发明;在商业秘密保护法中,通过对反向工程合法性认证完成了最初发明与继续发明之间的平衡;此外,还有专利法中的“专利权用尽”、“临时过境”原则,版权法中的“合理使用”、“法定许可使用”原则等。这些规则都在一定程度上限制了权利的独占性对技术的发展可能造成的障碍。
但是,由于在知识产权法律框架的形成初期,人类的创新活动更多的是处于一种无序的、偶发的状态,因此,激励创新者的积极性显得更为重要。知识产权法作为保护智力成果权利人的利益并调节权利人和社会公众利益的天平,一直是倾斜于权利人的,这种立法思维的惯性一直延续至今。近年来,许多国家的立法和一些国际条约都不断加大对有关知识产权的保护力度并提高知识产权保护水平,行政执法和司法审判也更多强调保护知识产权权利人的权益。这种内聚的、垄断的权利体系与开放的、公共的新经济形态的冲突,具体就表现在对社会公众利益与权利人利益的兼顾与平衡上。过分强调保护知识产权权利人的权益,可能为权利人违背公平、滥用权利以至损害公众利益提供法律借口,不利于经济的良性发展。在制度的天平上增加一些社会公众利益的砝码,将是确保知识产权法健康发展的有益举措。
其三,发达国家与发展中国家与地区利益的平衡。贸易的前提是存在差距:一个地区资源稀缺,才有向这里输送资源的必要;劳动力便宜,才有在这里建厂的可能。贸易的目的是缩小差距:通过输送资源改善地区的生存条件,通过建立企业拉动地区的经济发展。知识产权法所提供的知识产权许可证贸易机制,在理论上也应该与货物贸易前提和目的一致。当然这首先需要一个共同的前提,即无论是发达国家还是发展中国家都给予知识产权以应有的保护。
知识产权法如何平衡发达国家与发展中国家利益的问题,随着世界经济一体化和知识产权保护国际化趋势的增强变得越来越尖锐,发达国家和发展中国家之间分别有各自的利益所在和利益驱动,其经济基础的巨大差异必然导致上层建筑的不同,反映在各国知识产权制度对智力成果所提供的保护水平自然也会有所差别。发达国家在谋求自身利益最大化的过程中应当顾及竞争对手的合理权益,保留发展中国家合理发展的空间,才能逐步缩小二者之间在知识产权保护水平上的差距,进而也缩小经济的差距。发展中国家在这种制度平衡调节中的合理愿望,决不是某些西方学者所谓“难道发达国家欠了发展中国家什么,而一定要作出补偿吗”之类的狭隘观点。
其四,技术创新与可持续发展的平衡。科学创新的双刃剑效应人类已有切身感受,在一种创新给人类带来的恩惠大于灾难时,是可以接受的;而与此相反,则这种创新是应该受到遏制的。我们在享受着现代工业的成果,却没有意识到它所积累起来的污染对地球是毁灭性的;我们在品尝着转基因食物的美味,却没有意识到它是对几万年自然形成的生物链的切割,……而这些对生态的灾难性破坏大多是不可逆的。如果指望仅仅利用知识产权制度来减小这种危险肯定是力不从心的,但通过知识产权法来反映人类在发展进程中对可持续发展的关注,还是应该的而且也是可行的。其五,法律规范与道德伦理的平衡。许多学者认为,生物的可专利性会通过遗传多样性的损失而威胁人类,最坏的情况是导致克隆人的专利。尽管迄今为止,没有任何国家的专利局授予与克隆人相关的专利,但已有人为了检验美国专利法,申请了人、非人嵌合体专利。人的克隆是对知识产权法律制度形成挑战的最前沿的新技术。自从苏格兰科学家宣布成功地克隆了羊以来,科学界、法律界和政府都不太清楚下一步该采取什么措施了。科学的探索还有界限吗?法律可以规制一个技术创新的极限吗?1996年以来,美国国会已通过法律,禁止使用财政年度拨款来进行将胚胎置于毁灭的危险之中的非治疗性研究的任何研究,但这种限制仅仅只能及于政府拨款,而事实上在美国,非政府组织支持的克隆人研究已经进行得如火如荼。
传统的专利制度并没有明确将伦理的要求作为专利性的条件之一,协调这一矛盾的办法要么是制定不同于任何专利法的新法律来禁止克隆人,要么改变现行的可授予活的生物体以专利的法律。知识产权法律体系面临的许多挑战都来自于生物技术,现行的知识产权法律体系能否适应这种挑战,还在检验之中。
效益的绝对性与公平的相对性体现了法律制度的基本价值观。知识产权制度运行过程中能否实现上述利益的平衡,既是衡量制度公平的主要权重,也是对制度效益考量中法律规范实施的结果是否符合立法目的、被制约的社会关系是否处于稳定状态等因素的重要衡量标准;而该制度实施的结果是否客观上保障并促进了生产力进步和社会发展,我们将通过以下实证分析予以说明。
二、对知识产权制度效益的实证分析
实证经济分析最适合于法律效果研究(legalimpactstudies),也就是赫希所称的“效果评估(effectevaluation)”。它通过对可测变量的定性鉴定和定量分析可以作出对法律效益的评价,从而说明一项法律实施后在经济上是否有效益。尽管这种分析模型只能适用于部分法律关系,但对于知识产权制度尤其是专利法这种可以提供大量原始测度数据的制度来说,它仍然是一种可行的办法。
(一)个案分析
美国是充分运用知识产权制度激励国家经济增长最成功的国家之一。“从美国建国时起,它的保护知识产权的体系一直是经济发展的决定性动力。”高水平、强有力的知识产权制度,使美国的经济持续进步和繁荣。据美国政府1996年的一份研究报告表明,美国50%的就业机会是由于本世纪作出的技术革新提供的,而从事这些工作获得的报酬比美国从事其他工作的报酬高60%.而作为创新技术的权利拥有者可以并做到了“把成果带进了银行”――安全并升值。知识产权在美国经济中的实力是可以明确衡量的:1996年,仅版权业对美国经济的贡献约2784亿美元,占GDP的3.65%.专利和商标的贡献也许更为巨大,从波音飞机到通用汽车,从生物技术到农业产品以及各种药物,从IBM到Microsoft,都是建立在美国专利保护的产品或方法之上的。而作为商标法保护对象的名牌商标的魅力对人们消费的影响就更大了。正是这些专利、商标和版权的经济实力支持着全美的经济,同时也影响着全世界的经济。
有一组数据可以说明美国知识产权制度的良性循环。1997年财政年度,美国专利和商标局受理专利申请237,045件,授权专利122,977件;受理商标申请224,355件,注册商标97,294件。这些授权的数目是衡量它们在美国经济中的价值的重要指标。美国的创新能力居于世界前列,其知识产权授权数总是独占鳌头,因此,它具有全球最庞大的经济就不足为奇了。
(二)数据分析
在很长一段时间里,人们一直认为经济增长的原因仅仅是人力资本和其他资源量增加的结果。近半个世纪来,一些新兴产业的兴起,尤其是20世纪90年代开始的信息产业带动经济持续性高增长低通胀,使人们逐渐意识到:技术创新是经济增长的主要根源。早在1957年美国经济学家索罗(R.M.Solow)就在他的论文《技术进步与总生产函数》中对经济增长中技术贡献的量作出了令人信服的估计,这篇文献首次给出了一个测度技术进步在经济增长中贡献的规范方法。从此,技术创新在经济增长理论中的重要地位就被确立下来。20世纪50年代中至60年代末是经济增长理论的黄金时期。刘易斯的结论是制度和经济增长之间存在着一致性。
从严格意义上讲,历史上最早的创新激励制度,是已有400年历史的专利制度,它同后来陆续产生的版权制度、商标制度共同构成了知识产权制度的基本框架。在知识产权制度下,形成了一种良性循环机制,为知识资产的产生(创新活动)提供了一种持续的动力,而经济增长取决于知识的增长,科技和文化的进步将会提高一个国家的生产率,促进一个国家生产的总量和人均值的增长,从而也促进了一个国家的经济增长。
将国内生产总值作为衡量一个国家经济发展的量度,是国际上通行的做法;一个国家的专利授权数可以被作为国家知识产权制度效应的合适的量度,尽管还有一些其它指标可以说明这个问题,但选择专利授权数是因为它能提供国家之间可比的大量数据。我们可以通过知识产权法与经济增长促进关系的结论,并进一步取得对知识产权法效益的判断。专利制度促进经济增长效果显著。
三、效益价值取向的知识产权制度
关键词:现代产权制度;集体最终所有权;农户经济所有权
中图分类号:F320.1文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)34-0058-03
一、 深化农地产权改革的必要性
改革以来,中国农村广泛实行了农户承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,这是中国农村改革中实现的第一次制度创新。迄今为止,农户承包经营已成为中国农业的基本经营制度。这一经营制度的实行极大地调动了农民的生产积极性,促进了农业生产的迅速发展,取得了举世注目的辉煌业绩。然而,我们也应当看到,农户承包经营为基础的经营制度还很不完善,这既严重制约着农业生产的进一步发展,也严重阻碍着农业现代化的进程。中国农业经营制度之所以存在种种缺陷,其原因无疑是多方面的,但其主要的或根本的原因则在于不合理的农地产权制度。中国农地产权制度不合理性的主要表现有三:
其一,农地最终所有权的模糊性与行政性。中国农地产权制度的首要缺陷就是土地所有权边界不明确、土地所有权主体不统一。由于历史原因特别是化以后,中国农村土地所有权多次变动,造成土地所有权关系比较复杂。中国《土地管理法》规定,“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民所有的,由村内各农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”根据这些规定,中国农村土地集体所有权的归属是不明确、不统一的:或者归乡(镇)集体所有,或者归村集体所有,或归村民小组集体所有,究竟归哪一级集体所有是模糊不清的。从现实来看,往往是行政村和乡(镇)政府作为农民集体的代表来掌握和行使土地的集体所有权。这样,就使土地所有权与行政权或准行政权混淆在一起。
其二,农地经济所有权的虚置性与残缺性。中国农地产权制度的根本缺陷是土地的实际占有权、支配权与抵押权等产权主体缺位。一方面,乡、村或村民小组只作为土地的最终所有者而不再直接拥有土地占有权、经营权与抵押权等经济所有权;另一方面,农户只在一定程度上享有土地使用权或经营权,而不拥有对土地的实际占有权、完全经营权、自由转让权、抵押权与继承权等经济所有权。在这种产权制度下,农户只被作为经营主体而不被当做产权主体;农户只拥有一少部分土地产权(一定的使用权与收益权),而不拥有其他大部分土地产权。这样,就形成了农地产权的虚置性与农户土地产权的残缺性并存的局面。
其三,农地经营权流转的困难。由于农户自主经营的权利缺乏保障,限制了土地使用权的转让,使土地流转既缺乏动力又缺乏必要的条件,从而严重地阻碍了土地使用权的流转。据统计,到1993年,全国发生转包、转让土地的农户数占农户总数的2.3%,流转耕地面积占全国承包耕地面积的比重只有0.9%。土地经营规模过小、缺乏规模经济效益成为中国现有农业经营制度的一个突出缺陷。
总的来看,中国现行农地产权制度是一种归属不清、权责不明、保护不力、流转不畅的产权制度。农地产权制度的弊端集中表现为农村行政机构(乡镇政府)和准行政机构(村民委员会)对广大农户的严重侵权现象。具体说来,中国农地产权制度的弊端主要有三个方面:一是侵犯农户土地承包权。在许多地方,乡、村行政与管理机构以集体的名义,经常随意地调整土地的承包,剥夺农民的土地承包权。二是侵犯农户土地经营权,危害农户承包经营为基础的基本经营制度。农户的生产经营仍要受到地方行政机构(县、乡镇政府)的干预,不能完全自主经营。实行农户承包经营制度使农户获得了经营自,但这种经营自既是不完整又是没有保障的。在相当多的地方,县、乡政府机构通过行政手段指定农民或农业组织必须种植某一种作物,在播种面积、农产品销售数量和品种上定指标、定任务,并要求农民将生产的农产品出售给指定部门。许多地方限制农户自由种植,强令农户必须执行一部分上级下达的种植计划,必须完成上级规定的生产任务。所有这些,都使农户自主经营的权利受到很大损害。现有农地产权制度不仅使农户不能完全自主经营、不愿致力长期经营,而且也使农户难以实现适度规模经营。三是在农村滋生了许多特权腐败现象。在实行土地家庭承包经营制度后,集体不再直接使用或经营土地,而拥有土地所有权和发包权。尽管在理论上说土地归农民集体所有与支配,但在现实中,则是由乡、村或村民小组的领导者以集体的名义掌握与行使土地所有权与支配权。其结果,乡(镇)长、村支书和村委会主任以及村民小组长们自然地成为实际拥有与真正支配土地的“全权主人”。侵犯农户经营权,强迫农民执行上级种植计划,强令农民向指定部门销售农产品等行为大多都是在乡(镇)长和村支书、村委会主任的指令下进行的。这样,在中国农村的许多地方便滋生了许多特权腐败现象,从而使农村干群关系十分紧张,农村稳定受到严重威胁。
中国农地产权制度不完善的直接后果有三个方面:一是农户市场主体地位难以确立起来。在现有的农地产权制度下,广大农户既缺乏完全而有保障的自主经营权,又缺乏完整而有保障的经营收益权,从而使农户未能真正成为独立的市场主体。二是农业劳动者主人翁权利难以真正实现。迄今为止广大农民只获得一定的土地使用权和收益权,而不拥有实际占有、自主经营和自由转让土地的主人翁权利。因此,在现有的农地产权制度下,并没有完全实现农业劳动者与土地这一基本生产资料的直接结合。三是严重制约了中国农村经济的发展,产生了举世注目的三农问题。从总体上来说,中国农地产权制度的缺陷是导致农业经营制度不完善和三农问题产生的根源所在,进行农地产权制度的改革是中国农村进一步改革与发展的根本问题所系。
二、农地产权制度改革的基本方向与战略目标
鉴于中国农地产权制度的主要缺陷,适应农村经济发展的客观要求,中国农地产权制度改革的基本要求与战略目标应当是建立健全农地现代产权制度,实现农地产权归属清晰、权责明确、保护严格和流转顺畅。所谓农地产权归属清晰,一方面,农地最终所有者得以准确界定并为有关的法律条文所认定;另一方面,农地经济所有权主体明确,并经过有关法律程序所确认。所有这些,都是农户等有关经济主体积极性、主动性和富有创造性的行为发生的产权基础,也是农户自主经营权利和自我约束的经营责任得以实现的保证。因此,农地产权归属清晰,可以使各有关权利主体的权利边界清晰,有助于降低内部交易成本,有助于提高农村土地资源的利用效率。所谓权责明确,就是产权对产权主体和非产权主体都具有约束作用,各产权主体都只能以各自的产权在市场上进行交易,并承担产权交易的成本、获取产权交易的收益。农地产权在其具体实现过程中,亦即它通过各种形式如租赁、售卖、转让和联合等运营或流动过程中,以及通过运营或流动所形成的某种生产组织形式下,各相关土地产权主体权利到位、责任落实。这是农户优良经营行为得以产生和不良经营行为得以约束并能够对后者进行有效追究的直接条件。所谓保护严格,就是指产权归属一经明确认定,就具有了排他性,并受到法律的严格保护,其他任何主体不得侵犯。对农地产权的严格保护,既可以规范其产权主体自身的经济行为,又可以约束其非产权主体对产权主体的不良行为,这有助于减少机会主义行为的可能性。依法对农地产权实施有效的、严格的保护,是确立农户市场主体地位、保护农民利益的法制前提。因此,深化农地产权制度改革,不仅要把农地产权清晰地界定到特定的经济主体身上,而且更要加大对农地产权的保护力度,以确保农地产权在经济活动过程中的充分实现,从而充分发挥其在农业生产经营中积极的驱动作用和有效的约束作用。所谓流转顺畅,就是根据生产经营活动的实际需要并最终服从于实现产权收益最大化的目的,各类产权可以在产权市场上自由流动。这既是拓展产权的财产类型、实现资产保值增值的基本途径,又是提高资源配置效率的基本前提。农地产权的流转顺畅,就是在土地家庭承包的基础上能够自主、顺利而有效地实现土地使用权的转让,如实行承包土地的转包、出租和入股等。这不仅是实现土地适度规模经营、提高土地资源配置效率的必然要求,而且是实现农业产业化经营、加快农业现代化进程的必由途径。
根据建立现代农地产权制度的基本要求,当前及今后中国深化农地产权制度改革的主要内容,一是应当明确集体对土地的最终所有权,二是应当确立农户对土地的经济所有权。集体土地所有权是农业经营制度的存在基础,明确集体土地所有权是完善农业经营制度的关键措施与根本保障。明确集体土地所有权,关键是要明确规定土地集体所有权主体。进行农地产权制度改革,明确集体土地所有权和确立农户土地产权,统称为土地的“确权”。进行这种确权,对于深化农村改革、促进农业发展是至关重要的。一方面,可以完善土地的集体所有制,使广大农民群众真正成为土地的集体主人,另一方面,可以使农民个人真正拥有土地的占有权支配权,从而实现农业劳动者与土地这种基本生产资料的密切结合。这样,进行农地产权制度改革,既可以进一步完善农村社会主义生产关系,又可以确立农户的市场主体地位,完善农村社会主义市场经济体制,从而可以进一步解放与发展农村生产力,加快农业现代化步伐。
三、中国农地产权制度改革的基本思路和主要对策
在上述改革理论与思路的指导下,应当采取切实可行的农地产权制度改革的对策措施。具体说来,应当采取以下三方面主要对策:
第一,明确规定土地的集体所有权主体。从现实出发,应当以立法形式确定土地村农民集体所有制,并将村民委员会作为集体土地所有权主体,对集体土地和其他集体资产进行控制和管理,并以法人身份承担民事责任。之所以如此,是因为:“农地所有权主体代表,应当代表社区内的全体成员来行使所有权,保障全体成员的利益。村民小组作为农村最基层的经济组织,虽然掌握着占全国80%的农村土地,但由于其存在组织分散、实力薄弱、构成单一、管理水平低等问题,难以成为农地所有权主体的代表。”[6] 而村民委员会作为土地集体所有权主体,不仅离农地使用者较近,而且具有行使所有权权利义务的管理能力,也有助于农民群众行使土地所有权。法律应当赋予村级经济组织以土地所有者的权利和责任,如发放和签署土地承包合同,监控合同的执行,有权对浪费农地、滥用农地的不合理行为进行制止等。地方的国家土地管理局履行对村级经济组织实行宏观调控和指导的行政管理职能。
第二,强化、拓展和稳定农户土地承包权。所谓强化农户土地承包权,就是要把农户土地承包权作为一种新的物权,用法律的形式予以确认。强化农户的土地承包权,必然形成中国特有的新型土地制度,即不论土地如何流转,承包权都可以独立存在。与其他物权一样,土地承包权在市场经济条件下必然表现为一种具有交换价值的资本,占有它可以取得相应的利润,转让它可要求获得等价的补偿(王德起、吴淑莲,2000)。从法律上确认农户土地承包权,赋予承包权一般物权的特性,农户可依物权的绝对性、排他性、优先性等特性来拥有和行使自己的权力,防止他人的不法干预和侵犯,保护农民的权益,增加农民对农地收益的预期。所谓拓展农户土地承包权,就是把农户对土地单一的承包经营权,拓展到占有、使用、收益和处分四权统一的土地经济所有权。具体说来,农户在土地承包期限内,对土地有实际上的占有权;有自主种植和经营的权利;有剩余产品的收益权;特别是应当拥有土地的处分权,即农户对土地使用权的转让、出租、入股、继承和抵押等。
第三,努力建设农地流转市场。农地产权制度的改革,不仅应当有利于确立农户的市场主体地位,而且应当有利于发展农地流转市场,以促进土地资源的合理流动与优化配置,从而在土地承包权初始公平分配的基础上,提高土地资源利用的效率(艾建国,2000)。土地流转就是使土地使用权商品化,即农地使用权的转让和出租。土地流转市场是最重要、最活跃的土地市场。从农地自身特点以及农地物权特性来看,建立市场化的农地流转机制,是完善农地产权制度的必然要求,是实现土地资源优化配置的必由途径。农地使用权流转的方式,可以是通过使用权的转让、出租等,将农地重新优化配置,而承包农户作为权利持有者得到一定的补偿;也可以按照股份制的经营模式,让农民将土地使用权入股,专业农业技术人员以技术入股,把分散的地块化零为整,取得规模效益。土地使用权的流转,不能局限在一村一乡范围内,而应当根据客观发展的需要由市场机制来调节和配置土地资源,要突破社区限制,也不要受户口制度的束缚。地方政府的职能是对土地使用权流转进行引导、监督和提供服务。特别是要加强土地流转市场基础设施建设,加强通讯和信息网络建设,促进土地流转市场的发展。
从总体上说,中国农地产权制度的改革应当在理论创新的基础上实现制度创新。这就是由原有的农地“两权分离”发展为农地产权的“两级构造”,并进一步实行农地的“三权分离”。农地产权的“两级构造”,是在农地所有权与使用权分离的基础上,构造农地的两级产权制度,即集体以法律所有权的形式拥有农地的最终所有权,农户以法定承包权的形式拥有农地的经济所有权,从而形成农地的两级产权主体。这样,就使中国农地所有制成为一种复合所有制,即在农地集体所有的基础上的农民个人所有制。在此,农户的承包权实质就是农民对农地的个人所有权。实行这种复合所有制既坚持并明确了集体所有权,又使农户拥有了独立的土地产权,从而确立农村集体所有制的崭新实现形式。在农地产权“两级构造”的前提下,进一步形成农地所有权、承包权和经营权的分离,明确规定农地最终所有权归集体、承包权归农户、经营权可以自由流转(韩俊,1998)。农地的“三权分离”也就是要进一步实现“稳制活田”,即在长期坚持和稳定农地的集体所有制和农户承包制的前提下,搞活农地经营权,实现农地资源的合理流动与优化配置,最终实现农地产权分配上公平与效率的密切结合与有机统一。
参考文献:
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[2]张红宇.中国农村土地产权政策:持续创新[J].管理世界,1998,(6).
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[4]王国敏.中国农村经济制度的变迁与创新[J].四川大学学报,1999,(3).