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尽管没有任何一部法律能像《劳动合同法》一样,在其实施仅仅不到9个月,《劳动合同法实施条例》紧跟其后,再以专章特别规定的行政法规形式对于劳务派遣用工方式予以补充释义,按理说,本应当使劳务派遣这一在中国悄然兴起、混杂无序的“舶来品”用工方式得以整顿规范,回归其非主流、补充的用工地位,走上健康发展之路。但实际上,《劳动合同法》的实施,竟让劳务派遣喧宾夺主,似乎成了用工方式的主角。一夜间,不光是企业,而且行政机关、事业单位等非经营性单位也对劳务派遣如获至宝,迅速成为各行业普遍采用的一种重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《劳动合同法实施条例》对于劳务派遣敏感问题的再次回避,使得企业和劳动者对于劳务派遣的法律定位显得更加扑朔迷离,该行业竟逆市操作,其博弈发展之势头亦呈井喷之势,有增无减,欣欣向荣,一片“繁荣”景象,为立法者、学界所始料不及。两部上下位法规实施不到两年,劳务派遣人员激增
1400多万,也是不争的事实。故反观世界各国劳务派遣的发展历史,反思中国现行劳务派遣法规的不足,乃是逐步完善劳务派遣立法的当务之急。
一、劳务派遣的定义
所谓劳务派遣,是指依法设立的劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据用工单位的需要,将能满足不同期限和完成不同任务标准的劳动者派遣到用工单位,并由用工单位负责管理这些劳动者,完成由派遣而产生的所有事务性工作的一种劳动法律制度。
劳务派遣的显著特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离,被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同,不建立劳动关系,而是与派遣单位存在劳动关系,但却被派遣至用工单位劳动,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘与用人相分离的用工模式。
二、劳务派遣制度的发展
2.1世界各国劳务派遣制度发展
劳务派遣不是一个新名词,早在20世纪初的美国,就有了劳务派遣,后随着世界范围内各国制造业的发展,劳务派遣用工在欧洲、日本以及中国的台湾地区迅速发展,当今劳务派遣用工已为西方发达国家普遍采用,所以,劳务派遣是一个舶来品。
美国20世纪70年代出现劳务派遣雇用形态,但因实行判例法制度而没有统一的劳动法典,然而这并不妨碍其对劳务派遣的法律规制。它没有以契约关系为基础来架构劳务派遣制度,而是从落实责任的角度,通过法院判决来救济派遣劳工的利益,而且主要从职业损害补偿(工伤补偿)和最低工资两方面进行规制。此外,在遵守职业安全卫生法方面,派遣机构与用人单位承担着共同雇主责任。
欧盟国家在20世纪90年代以前派遣工人占总劳动人口的1.4%,但在1991年-1998年间却以每年10%的速度增长。欧盟成员国之一的荷兰是目前世界上劳务派遣占全部就业比重最大的国家,它在1998年的时候,通过劳务派遣实现的就业占全部就业的46%。国际劳工组织于1997年通过了第181号《私人就业机构公约》。为执行该公约,国际劳工组织于2006年专门制订了《私人就业机构建议书》。批准该公约的大多为欧洲国家,其中德国还制定了劳动派遣专门法律——《规范经营性雇员转让法》,对派遣劳工的保护应该说是最得力的。
20世纪70年代末开始日本着手起草《劳务派遣法》,该法案于1985年通过,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修订,详细规定了允许劳务派遣的行业和工种。另外,劳务派遣的同工同酬、派遣单位与用工单位的责任分担、劳务派遣的强化监督等问题也正逐渐得到解决。
2.2中国劳务派遣制度的发展
中国的劳务派遣,始于20世纪70年代末期,开端是以北京外企人力资源服务公司向外国使领馆及外国公司驻华代表处派遣中方雇员。1990年劳动部颁发了《职业介绍暂行规定》,首次提出了职业介绍机构的概念。1995年劳动部又颁布《就业登记规定》,但都不是真正意义上的劳务派遣。1999年北京市政府颁布了《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》,尽管只是一个地方规章,其却是中国第一次从法律层面上对劳务派遣的描述。
此时,随着市场经济的快速发展、企业用工体制的变革和农村剩余劳动力的大量涌入城市,劳务派遣这种用工灵活、人工成本低廉的“舶来品”用工方式首先在中国东部较发达地区倍受推崇,并很快蔓延到全国的各行各业。全国各地各种性质和类型的派遣机构、组织猛增至近3万家,由各级政府有关部门经办或审批的近两万家。
但直至2008年以前,由于中国一直没有一部法律、行政法规来对劳务派遣的法律地位予以明确规范,因而这一行业在中国的运行就显得极不规范,众多人才交流市场、劳动就业中心、职业介绍中心混淆劳务派遣与职业介绍的概念,纷纷打起了球,打着向企业派遣劳动者的招牌,争相与企业签订劳务派遣服务协议。劳务派遣的大量蔓延严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。
三、中国现行劳务派遣法规的缺陷
2008年《劳动合同法》及其《实施条例》的颁布,结束了劳务派遣无法可依的历史局面,但近两年劳务派遣愈来愈火爆的发展趋势,不能不说是法规的粗糙和缺陷所致,暴露出以下几个方面的突出问题:
3.1劳务派遣公司设立门槛太低,没有严格的实质审查制度
目前,《劳动合同法》对劳务派遣公司的设立条件仅限于50万元注册资本和有限责任公司形式,而在其他方面并无特别规定。正因为设立门槛低,又有丰厚的利润可图,所以劳务派遣公司如雨后春笋般迅猛发展,全国公有制企业、事业、机关单位及非公有制企业使用劳务派遣工现象普遍。派遣工种几乎涉及所有种类,使得原本是补充形式的用工方式,竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象。
3.2《实施条例》“三性:细化规定的取消,加速了劳务派遣的井喷
鉴于中国《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣临时性、辅、替代性岗位的粗糙规定,在《劳动合同法实施条例(草案)》三十八条曾经予以弥补:“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。”但正式颁布的条例中,“三性”的细化条款却不见踪影,这一回避无疑使企业对劳务派遣的扩张更加肆无忌惮。彻底粉碎了劳动者对企业的归属依赖感,直接冲击到《劳动合同法》以稳定的劳动关系为主要的用工方式的立法宗旨。
3.3笼统的连带责任,不利于劳务派遣单位与用工单位积极地履行各自的责任
虽然在《劳动合同法》第九十二条和《实施条例》第三十五条均规定了“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”,看似加强了被派遣劳动者的保护力度,但不加区分责任主体,一味地强调承担连带赔偿责任,不仅显失公平,不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务,反而给其相互扯皮推诿法律责任带来了可能的空间。尤其作为劳务派遣单位仅有50万元的注册资本作担保,承担责任的能力显然有限,如果用工单位频频违约,当派遣单位在连带责任规定这样的重负下,无力承担或者无利可图时,极有可能采用隐匿、破产倒闭等方式逃避责任,从而风险转嫁给被派遣劳动者,使其成为最终的受害者。且一旦发生劳动争议,被派遣劳动者疲于奔命繁琐的法律维权程序,望法生畏,不得不放弃维权。
3.4同工同酬规定的可操作性差
虽然《劳动合同法》第六十三条明确规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而在实践中,被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在,用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律规定遭遇到现实尴尬。究其根本原因在于,用工单位拒不执行“同工同酬”的违法成本几乎为零,《劳动合同法》并没有相应的处罚规定,况且劳动者对“同工同酬”的知情权因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以得知。另外,在工资的支付上,《劳动合同法》第五十八条、第六十条明确规定派遣单位支付被派遣劳动者的劳动报酬,第六十二条又规定用工单位支付加班费、奖金和相关福利待遇。在这种立法模式下,劳动报酬的支付变得复杂化,容易产生更多纠纷,因为无论是用工单位还是派遣单位哪一个环节出现问题,都将影响到劳动者能否及时足额得到劳动报酬,此外,劳动报酬支付的复杂化,也给劳动者维权和劳动行政部门的监管增加了难度。
3.5劳动者的工会保障权益形同虚设
《劳动合同法》第六十四条规定:“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会,维护自身的合法权益。”但由于工作性质、工作期限、工作场所等因素的影响,被派遣员工之间很难相互熟悉并形成凝聚力,很难在劳务派遣单位或用工单位自发参加或组织工会,维护自身合法权益不受侵害。劳动者参加或组织工会的权利在劳务派遣实务中被大打折扣,甚至形同虚设。
四、对劳务派遣法律制度的完善建议
综合上述分析,中国劳务派遣制度的诸多缺陷,其与中国劳动立法的宗旨极不协调,急需在以下几个方面亟待进一步完善:
4.1对劳务派遣单位的设立要建立实质审查机制
考虑到实际操作上,劳务派遣关系的复杂性,劳动者处于更加弱势的地位,其利益更容易被侵犯。笔者认为,从劳务派遣公司的设立源头上把关,提高劳务派遣行业准入标准,实施严格的资质审查制度。可借鉴德国、日本等国的经验,实行严格的备案和许可审批制度。要求劳务派遣公司必须具有一定数量的具备劳动、社会保险等相关法律知识和专业技术任职资格的从业人员,实行严格的资质年审制度。并建立必要的保证金制度,以应对企业倒闭和发生法律纠纷时用来支付被派遣劳动者的工资。
4.2劳务派遣的“三性”应当予以明确
由于中国《劳动合同法》对劳务派遣临时性、辅、替代性岗位采用了抽象的概括,致使目前劳务派遣几乎遍布各行各业,派遣期限长期化,不仅对被派遣劳动者权益维护极为不利,而且严重冲击到劳动关系的稳定。故中国可以参照日本按照行业及工种进行列举限制的做法来界定劳务派遣适用的范围,达到既能满足用工机制多元化、灵活化的需要,又不使劳务派遣用工方式主流化、常态化。
4.3明晰劳务派遣单位和用工单位的法律责任
为了真正方便于被派遣劳动者合法权益的维护,促进劳务派遣单位和用工单位主动履行各自的法定义务,避免无过错雇主因有过错雇主的责任,挫伤其履行连带责任的法定义务,也避免有过错雇主因为有无过错雇主连带承担责任而更加无视履行自己的法定义务。
笔者建议,应该细化雇主责任,当两个雇主在履行法定管理职责时都存在瑕疵、共同侵权、责任竞合或合谋给被派遣劳动者造成损害的情况下应当连带承担责任,或者被派遣劳动者在劳动过程中过失致他人损害,两个雇主对其共同管理下的被派遣劳动者的侵权行为应当连带承担责任。此外,两个雇主在派遣合同中违反法定义务的内部责任约定,不具有对抗被派遣劳动者和其他受害人的法律效力,仍应承担连带责任。但如果能够清楚地区分雇主责任,区分雇主承担责任有利于被派遣劳动者快捷地维护自己的合法权益。
4.4简化被派遣劳动者劳动报酬等待遇支付程序
笔者认为,既然《劳动合同法》规定用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费等福利,派遣单位负有不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者劳动报酬的义务。法律不如明确规定,被派遣劳动者在用工单位工作期间,由用工单位直接向被派遣劳动者承担支付工资、加班费、绩效奖金及其他福利;而在被派遣劳动者无工作期间,由派遣单位承担向被派遣劳动者支付当地最低工资标准报酬。既有利于被派遣劳动者工资等各项待遇及时兑现,又能保证被派遣劳动者社会保险费用的统一支付,更加重要的是简化被派遣劳动者法律维权的程序。
4.5明确劳务派遣工会组织的设立机制
从各国的经验看,工会在劳务派遣的发展过程中,发挥着越来越重要的作用。虽然《劳动合同法》规定,劳务派遣工既可以在用人单位入会也可以在用工单位入会,但实际上,劳务派遣公司作为用人单位因人员分散和管理上“够不着”,即使成立工会也流于形式;用工单位因劳务派遣工没有与本单位建立劳动关系而难以或者不愿意吸收他们入会,致使劳务派遣工大多游离于工会组织之外。所以要适时修改《工会法》,完善工会执法机制的建立,使工会在维护被派遣劳动者的合法权益上更具有针对性。:
4.6强化政府相关部门对劳务派遣的监管权限
由于劳务派遣的双重雇主责任制度,决定了劳务派遣监管的复杂性,必须加强对劳务派遣的全过程监管。而目前涉及劳务派遣的监管条款仅有《劳动合同法》九十二条、《实施条例》三十五条,且规定得十分粗糙,故应强化劳动保障监察机制,加强对劳务派遣机构的日常监督检查,并且在立法中明确监察、工商、税务、公安等部门的联动执法机制。
五、结束语
总之,如果不及时规范劳务派遣的非正常繁荣,其结果势必是助长劳务派遣的常态化、主流化,维护的是派遣单位和用人单位短期小利,损害的是被派遣劳动者的切身利益,最终与国家和谐稳定的劳动关系立法宗旨背道而驰。为此,对劳务派遣存在的漏洞和问题如何进一步探索研究,加强立法、行政和司法等方面的规制,是摆正劳动关系主流用工方式的当务之急。
参考文献:
[1]潘霞.劳动派遣中的雇主义务与责任[J].阜阳师范学院学报,2008(5):70-74.
[2]李天国.对日本劳务派遣法制定过程的考察[J].中国劳动,2002,(10):24-28.
[3]陈德喜.浅谈劳动合同法背景下劳务派遣的规范与发展[J].华商,2008,(2):49.
摘 要 本文通过对劳务派遣和业务外包劳务形式的特点、各自的优缺点及高校财务工作特点的分析,认为高校财务可以通过先在部分服务业务中试行劳务派遣形式,然后根据执行的情况逐步扩大试行的范围,并根据试行中存在的问题不断改进流程和考核方式。通过试行劳务派遣形式,不断积累用劳务形式完成高校财务服务工作的经验,并最终实现高校财务服务业务外包形式,从而既解决了“报销难”问题,也使本单位的财务专业人员有更多的时间和精力从事财务管理工作,提高财务管理水平。此外本文还阐述了高校财务采用劳务派遣工作方式前需做好的准备工作和实行中应注意的问题。
关键词 高校 财务 劳务 报销难
高校大规模扩招和国家对教育越来越重视等原因都使得高校预算经费逐年增加,又由于大多数高校把科研到校经费作为对教师的考核指标之一,使科研经费大幅增加,这些都大大增加了高校财务的工作量,但受困于管理人员编制、部门工作效率、绩效水平等原因使得高校财务部门不可能无限制的增加工作人员,“报销难”成了高校财务存在的普遍问题。
当然解决这一问题的首要方式是提高工作效率,但当工作量的增加到一定程度时,提高工作效率不可能解决全部问题。如何能既不影响部门绩效考评中有关工作效率的指标,又能很好的完成工作任务?为了解决这一问题,高校财务部门领导开始考虑是否能通过其他劳务形式完成部分工作,使用公用经费解决这一问题。其他劳务形式无非两种,一种是劳务派遣形式,另一种是业务外包形式。那这两种劳务形式是否能应用于高校财务处呢?
一、首先要弄明白这两种劳务形式的特点
(一)劳务派遣的定义及特点
百度字典中给出“劳务派遣”的定义是:劳务派遣又称人才派遣、人才租赁等,是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同,由派遣劳工向实际用工单位给付劳务,劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间的一种较新的劳务用工形式。
根据各单位采用这种劳务用工形式的目的不同,可以分为:完全派遣、转移派遣、减员派遣、试用派遣、短期派遣、集体派遣等多种形式。现在一些高校的后勤部门出于减少劳务纠纷目的采用转移派遣的劳务形式。
(二)业务外包劳务形式的定义及特点
在《企业会计准则》中给出的“业务外包”的定义是:业务外包是指企业利用专业化分工优势,将日常经营中的部分业务委托给本企业以外的专业服务机构或其他组织(承包方)完成的经营行为。像高校普遍存在的与保洁、保安公司签订的合同就属于这种劳务形式。
这种劳务形式的最大的特点就是用工单位与劳务提供者的关系,已经从用工关系转化为业务合作关系(即平等主体之间民事合同关系)。
这两种劳务形式现在大多是在一些临时、辅助、可替代的工作岗位上实施。以前的高校财务都是把“财务管理”作为自己的工作定位,在执行服务职能的同时肩负着完成各个主管部门的管理职责,这是不符合劳务派遣和业务外包的业务范畴的。但随着高校的发展,高校财务中服务的职能越来越为大家所重视,不断发展中的高校对财务部门提出了“提高服务质量”的要求。随着工作量的增加,繁琐的、简单重复的劳动内容也在逐渐增多,考虑到劳务派遣方式和业务外包劳务形式能够更好的保证人力资源随业务增减而“随需应变”特点,使高校财务的负责人开始考虑采用这些劳务形式。那这两种劳务形式哪一种更适合高校财务工作的特点呢?
二、根据两种形式的优缺点和高校财务工作的特点,选择适合的劳务形式
(一)将这两种劳务形式进行比较,其区别、优点及存在的问题如下
劳务派遣形式虽然是劳动者与派遣公司之间签订劳务合同,但一旦发生劳动纠纷,用工单位仍存在与派遣单位承担“连带责任”的风险。业务外包劳务形式,用工单位脱离了劳动关系或者劳务派遣领域的“雇主责任”,不存在发生劳动争议的风险。
与业务外包形式相比劳务派遣形式可以由用工单位自己自行招募、选拔、培训人员,再由派遣公司与员工签订《劳动合同》,招聘来的员工能更好的满足工作需要,且更便于管理。业务外包形式只是与承包方签订合同,明确其需要完成的工作任务和不能完成任务时需要承担的责任等,由于承包方的水平和对工作任务的理解会影响工作任务的完成情况,且劳务人员只服从承包方的命令,高校财务没有管理其工作人员的权利。
(二)分析高校财务工作的特点及本单位的具体情况选择适合的劳务形式
表面看业务外包形式是一种比较理想的劳务方式,高校财务只需要把外包的工作任务和具体要求详细的写在合同中,然后检查外包业务完成情况,完成了,按合同支付承包方合同款;未完成,按合同条款要求改正或赔偿。承包方根据情况安排工作人员,高校财务不参与这部分人员的管理。这种劳务方式说来简单,但真正实行起来却存在很多困难。
(1)现在财务业务外包的专业公司很少,大多数会计服务公司是私人的,公司规模小,工作经验少,与这样的公司合作存在很大的风险;
(2)高校财务工作根据学校学年度工作特点,会出现年末、学期末阶段性工作量突然大于平常工作量几倍的现象,业务外包工作人员对工作单位无归属感和责任感,突然的工作压力让他无法承受时,会影响其正常工作,妨害到工作的延续性、服务提供的持续性与稳定性。而会计服务公司由于规模限制,人员的调配能力差,可能造成一时的岗位空缺,这样反而会进一步激化“报销难”的矛盾,影响高校财务的正常工作秩序。
(3)现在已经有个别中央属的院校在试行这种劳务形式,但也都是刚刚起步,成功经验很少,可以参考的列明外包工作内容和详细要求的合同更是不可多得。高校财务采用这种劳务形式前,必须要组织具有管理经验的人员对高校财务可外包的工作内容和如何考核工作任务完成情况等内容进行详细地分析,拟定合同条款。一旦试验不成功,将影响正常财务工作秩序,甚至会在校内造成很坏的影响。这样不仅没能解决“报销难”问题,还可能让校内各部门对财务的工作水平产生怀疑。
鉴于现在既无可参照的成功经验,又缺少有高水平的承包商的现实情况,采用这种劳务形式的风险不在可控范围之内。本人认为根据高校信息化的程度和工作分工情况,如果确实要采用其他劳务形式,应首先选择劳务派遣形式作为过渡,在条件成熟时再采用业务外包形式。
三、采用劳务派遣形式积累经验,最终实现简单、繁琐财务服务业务的外包
确定了要采用劳务派遣工作方式后,需要做好哪些准备工作,达到什么标准,我们才能认为可以采用这种劳务形式了呢?
(一)提前做好准备工作,将所有风险置于可控范围之内
1.进行可行性研究,合理安排可采用劳务派遣方式的工作内容;
高校财务部门需要对本部门的工作内容进行全盘分析,认真区分管理工作和烦琐、重复地服务性工作,合理划分可进行劳务派遣的工作内容,并明确应达到的工作目标。
2.设计严谨的工作流程;
划分为劳务派遣工作的内容一定要设计一个严谨的工作流程和考核方法,从流程上进行规范,实现对每个劳务派遣岗位的监督,把风险控制在可控范围之内。在设计严谨的工作流程的同时,对每个工作人员的工作内容进行了明确和规范,使劳务派遣人员在短时间内进行培训,就能适应岗位要求和实现随业务增减而“随需应变”优点成为可能。
3.风险预警机制;
充分地利用现代化的管理手段,对于劳务派遣岗位的工作内容应尽可能通过计算机控制,减少需要其人工掌握的标准,让劳务派遣工作人员在工作中有明确的工作定位和工作目标,这样也能最大限度的避免校内各部门的工作人员与派遣工作人员发生矛盾冲突的可能性,并可以通过对财务数据的查阅、定期对劳务派遣工作的状况进行评估等方法,及时掌握劳务派遣的工作动态,及时发现问题及时解决。
4.进行市场调研,寻求与口碑好、经验丰富的派遣公司合作;
好的派遣公司有成熟的劳务派遣工作经验,有丰富的可利用的人力资源,有随时调配劳务派遣人员、避免发生劳务纠纷和随机应变处理突发事件的能力,有履行合同的良好的信誉。
5.签订合同并附明细需求,防患于未然。
高校财务采用劳务派遣毕竟还是个新生事物,拟定详细的需求,解决问题时有据可依,发生无可依据的事件时及时协调,并签订补充协议,用法律的手段保护这种劳务形式。
做好这些准备工作之后,应该说已经具备了采用劳务派遣方式的条件。那真正实行过程中又该关注哪些问题,才能确实保证这种劳务形式发挥出其优势,提高高校财务的服务水平呢?
(二)参与劳务派遣工作全过程的管理,随时发现问题,随时解决
1.最初采用这种劳务形式时,根据高校财务的工作特点和要求,最好还是由派遣公司参与,财务处自己选聘、培训工作人员;
(1)《劳动合同法》虽然明确,符合法定条件,用工单位的可以按照“退回机制”将派遣工作人员退回,但这在实际执行过程受到许多限制,并容易引发劳动争议,甚至影响学校声誉。而且大多数劳务派遣公司缺乏高校财务工作人员的招聘经验,高校财务处对本身工作需要和要求更清晰,选聘的人员更容易满足工作需要;
(2)最初采用这种劳务形式,强调劳动纪律、对派遣人员进行工作培训最好也是高校财务全程参与;
(3)在合作一段时间后再根据实际工作情况、成本效益原则和派遣公司与本单位的合作情况决定是否全权委托派遣公司处理这些工作。
2.安排专门的人员做好与劳务派遣单位和派遣工作人员的沟通管理工作;
高校财务部门不要期望劳务派遣工作的一切都会按照事先签订的合同发展,而对采用劳务派遣人员的人力资源管理事务不闻不问,财务部门还是应该安排专门的管理人员了解本部门派遣工作人员的工资、福利及各种保险的发放缴纳情况;派遣公司的财务和经营状况;关注派遣工作人员情绪和对派遣公司不满意的环节。需要高校财务部门及时与派遣公司进行情况反馈,交涉和沟通。这不仅关系着派遣工作人员的工作状态和服务水平,还能及时发现问题、及时解决,避免与派遣公司一起承担劳动争议的连带责任。
从另一个方面讲,通过共同探讨也可以协助外包劳务派遣机构改善工作流程、持续提高服务水平,为以后的合作打下良好的基础。
(三)“逐步尝试、逐步推进”,保证高校财务工作健康发展
高校财务在实践劳务派遣方式的过程中会遇到各种各样的问题,总结劳务派遣中的工作成绩和存在的问题,不断采取改进措施。根据需要开始可先小范围试验,然后再逐步尝试。不断地探索出更完善的工作流程,不断地积累与派遣公司沟通的经验,最终实现高校财务服务业务的外包,让高校财务有限的工作人员可以有更多的时间和精力用于提高工作效率、提高管理水平。
综上所述,随着高校财务工作内容的发展变化,其中一些繁琐、重复的服务业务越来越多,可以尝试将这些业务转化为派遣劳务形式或业务外包形式。但考虑到这两种劳务市场发展不成熟,高校财务业务外包无经验可循等情况,直接实行服务业务外包这种劳务形式存在太大风险,建议先采取劳务派遣形式,通过逐步尝试,逐步积累经验的方式,把风险控制在可承受范围之内,最终实现财务服务业务外包,使高校财务工作人员可以把更多的精力用于提高财务管理水平,为学校管理层出谋划策,为学校的发展提供财务建议。
参考文献:
[1]中华人民共和国劳动合同法.
[2]企业会计准则.
关键词:劳务派遣;法律规制;完善建议一、劳务派遣法律规制概述
劳务派遣,又称“劳动力派遣”或者“劳动派遣”,也有的学者称之为“临时性机构劳动(Temporaryageneywork)”或者“临时劳动(TemPorarywork)”, 我国《劳动合同法》第五章第二节规定了劳务派遣,对于其概念却没有明确定义。劳务派遣的特征主要是有三方主体即派遣单位、用工单位(要派单位)、被派遣劳动者,劳务派遣中雇佣与使用相分离,派遣单位只雇佣不使用,用工单位只使用不雇佣。规制一词,来源于英文“Regufation”。通常规制的理解是“有法规的制约”或者“有规定的管理”,有学者认为还应当包括积极的鼓励和促进。在这里,“规制”的含义包含有“规整”、“制约”和“使有条理”等多重含义。在市场经济条件下,规制作为一种具体的制度安排,以矫正和改善市场机制内在的问题为目的,政府干预和干涉经济主体活动的行为,即市场经济条件下旨在克服广义市场失灵现象的法律制度以及以法律为基础的对微观经济活动进行某种干预、限制或约束的行为。具体到劳务派遣的法律规制方面,则是通过法律法规对劳务派遣的全面细致规定,规范其健康发展,从而有效的发挥劳务派遣在提高劳动力资源配置效率方面的巨大作用,切实保障劳务派遣工的各项合法权益。
劳务派遣我国《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》虽然将劳务派遣纳入法律调整范围,但是,在劳务派遣实践中,劳务派遣的适用范围被无限制的扩大,用工单位和派遣单位都片面的追求自身的经济利益,从而忽视适用劳务派遣所带来有关劳动者权益保护的风险,使得劳务派遣适用范围被盲目扩大,用工单位不加选择的在各个岗位或工种上使用劳务派遣工,以致一些用工单位辞退原有的正式职工而倾向性地选择派遣工,甚至突击将正式员工变为派遣工,即逆向派遣和隐名派遣等,严重损害了被派遣劳动者的权益。这就需要对法律法规加以完善,进一步规制劳务派遣,因此应当充分认识到劳务派遣所具有的双面性,限制消除其干扰劳动关系稳定、损害劳动力市场发展的消极影响。
二、劳务派遣进一步规制的必要性分析
我国劳务派遣法律制度存在许多不足,主要有如下几个方面:(一)对劳务派遣单位设立条件规定过低,根据《劳动合同法》的规定,“劳务派遣单位应当依据公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。”并未规定前置审批程序和限制劳务派遣单位的营业范围,劳务派遣行业市场准入门槛过低,也没有相应的退出机制,不利于该行业有序健康发展。(二)对劳务派遣适用范围的规定过于原则化,不够细致准确,不利于实践操作,临时性、辅或者替代性的内涵有待进一步明确。(三)对派遣单位与用工单位责任的规定不全面,一方面是二者在具体责任归属上,责任没有和义务对应地加以规定,另一方面是二者的责任不清晰,导致逃避责任相互推脱。鉴于我国劳务派遣法律制度的诸多不足之处,需要进一步完善劳务派遣法律制度。
劳务派遣的现实困境急需要法律法规的进一步规制,派遣单位资质良莠不齐、经营不规范,混业经营情况多,造成劳动部门监管上的困难,劳务派遣行政监察部门对劳务派遣行业的监察监管不到位,劳务派遣机构的盲目设立,劳动行政部门难以全面掌握劳务派遣机构的数量和经营情况,更谈不上日常指导、服务和监督。另外,在地方性法规中对于劳务派遣与中介职业介绍划分不清,有的把劳务派遣视同中介职业介绍,从而适用其法律对劳务派遣行业进行行政审批、备案的管制方法严加管制,有的将劳务派遣与职业介绍进行区分,但是把劳务派遣作为职业介绍的大类中的属类。因此有必要统一法律法规,对劳务派遣的概念、特征、劳务派遣范围即三性原则等进行统一的规定,从而有效地划分义务责任,保障被派遣劳动者的权益。
三、劳务派遣法律规制建议
我国劳务派遣正处于蓬勃快速发展阶段,也是有待法律法规进一步规制从而健康有序发展的阶段,在这个阶段对其进行法律规制和完善具有重要意义。综合以上分析,可以看出,我国劳务派遣法律制度存在诸多缺陷,导致实践中责任认定困难,行政监察不力,个案纠纷的无所适从,因此呼吁相关方着手制定《劳务派遣法》,对劳务派遣进行细致全面的规定,如限制劳务派遣的适用范围、设立劳务派遣行业准入门槛、规定劳务派遣单位和用工单位的义务责任等等,使劳务派遣在实践中有法可依,从而更有效地保护被派遣劳动者的权益。虽然有学者提出一有社会问题就制定法律来弥补或苛责,有点过于功利,不利于塑造法律的严谨和权威形象,但是对劳务派遣进一步规制不仅具有必要性,也已是大势所趋,至于何时出台《劳务派遣法》,立法者有自己多方面的考量。或许,劳务派遣的在实践中的发展还有待积累,厚积薄发,等待着理论与实践的进一步完善,达到出台《劳务派遣法》的成熟阶段,但是劳务派遣的进一步规制确是必要的,至于何时出台以及如何规制,则是学界孜孜以求地探索的目标。
参考文献:
[1]侯玲玲,曹燕:《劳动派遣关系的法律规制研究》,法学评论,2006年第6期。
[2]董保华:《劳动力派遣》,中国劳动社会保障出版社,2007年。
[3]张 帆:《劳务派遣的法律规制模式、理念与规则》,北方法学,2011 年第 5 期。
关键词:业务外包 劳务派遣 劳务承揽 人力资源管理
国家新颁布实施的《劳务派遣暂行规定》中对劳务派遣用工岗位的三性(临时性、辅、替代性)有了更加明确定义,并对劳务承揽行为也要求执行同一规定,鉴于此,社会上存在的乱派遣、假承揽的现象势必受到《劳务派遣暂行规定》的有效制约。我们企业劳务用工主要采用劳务派遣或劳务承揽的用工模式,现用工模式与《劳务派遣暂行规定》存在明显冲突。如何在企业正式员工总量不增的前提下,保证企业的用工需求,实现规范用工变得日益重要。下面具体介绍一下我们企业在加大业务外包、创新人力资源管理方面的相关应用。
一、企业用工结构概述及用工管理现状
我们企业现有用工三千多人,其中正式员工和劳务用工各占一半。劳务用工主要安排在临时性、辅、易替代性的操作服务类岗位,根据工作量情况,灵活调整劳务用工的用工人数,由劳务承包商进行管理。劳务承包商派遣或输出劳务用工到企业,企业对劳务用工进行现场管理和使用,劳务承包商较少介入企业现场管理。
二、用工管理遇到的主要问题
在用工管理方面,对于劳务承揽应为劳务外包行为,应遵照《合同法》,但因劳务承包商介入现场管理不深,未对劳务实施有效管理,故时常将劳务承揽用工归入劳务派遣用工一类,发生劳动争议时,企业时常作为被告,被追究连带责任。此即所谓的假承揽、真派遣的现象。企业为了降低用工法律风险,就应避免此现象的发生。
对于劳务派遣,企业应严格遵守《劳动合同法》对于劳务派遣的有关规定,尤其是《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣用工岗位及人数比例有了明确规定,并对劳务派遣用工岗位的三性(临时性、辅、替代性)进行了规范定义。企业如继续大量使用劳务派遣用工,对不适于使用劳务派遣用工的岗位实施劳务派遣,势必加大企业用工的法律风险。
传统观点认为,人力资源管理强调的是对人的直接管理,企业也习惯了直接管理每位员工,但在目前用工法律法规的制约下,企业继续行使对劳务用工的直接管理,存在较大的用工法律风险。
三、探索创新人力资源管理的方法
企业能否通过转换用工管理模式,将直接管理转化为间接管理,发挥业务外包在人力资源管理方面的创新应用呢?经过分析,我们企业的劳务用工主要集中在替代性较强的操作服务岗位,企业正式员工作为核心资源,主要集中在管理或专业技术岗位。在不影响企业的核心竞争力前提下,将劳务用工所在岗位按业务进行归,实施业务外包,减少企业直接用工规模,降低企业用工法律风险,作为解决上述问题的有效途径。
四、对加大业务外包、创新人力资源管理方案进行深入分析
由于采用业务外包,是对企业经营管理的一次战略转变,我们决定对企业推动业务外包工作应用SWOT分析法(适合战略分析的方法)进行深入分析,具体如下:
通过加大业务外包,企业产生的机会(O): 一是能够减少劳务用工规模。二是能从根本上减少劳动争议的发生。三是符合控制用工总量的管理要求。四是能够推动企业向社会化、市场化方向发展。五是能够减少用工管理工作量。
加大业务外包,企业面临的威胁(T):第一,业务外包对企业管理模式提出了新的要求,原来直接对人管理转变为对事管理,要求监管人员管理能力进行提升。第二,业务外包监管不力,服务质量不能保证,影响企业整体工作。第三,承包商管理水平较低,不能很好履行承包业务。第四,业务外包费用过高超出企业预算。第五,业务变动,劳务用工离职率增加。
企业存在的优势(S):一是劳务用工整体队伍比较稳定。二是企业管理力量集中于正式员工(合同工员工、市场化用工)。三是单位、部门按专业化分工设置。四是有较完善的岗位规范、工作流程、服务标准、考核体系。五是人事部门有劳务用工管理经验。
企业存在的劣势(W):第一,准入承包商管理力量较薄弱,部分承包商缺少现场管理经验。第二,企业现场管理人员管理水平不一,部分人员不能很好履行对承包商的监管职责。第三,外包业务归口专业管理部门缺少劳务用工管理经验。第四,企业部分岗位存在正式员工与劳务用工混岗情况,存在同工不同酬风险。
将以上企业的优势和劣势的各因素结合企业推动业务外包存在的机会和威胁进行评估分析,将优势和劣势各因素的评估结果分别放在SWOT分析表的四个象限方格中,具体见表格。
第2象限(利用这些)
1、企业管理力量集中于正式员工。
2、单位、部门按专业化分工设置。
3、人事部门有劳务用工管理经验。 第3象限(改进这些)
外包业务归口专业管理部门缺少劳务用工管理经验。
第4象限(监视这些)
劳务用工整体队伍比较稳定。
2、有较完善的岗位规范、工作流程、服务标准、考核体系。
第1象限(消除这些)
1、准入承包商管理力量较薄弱,部分承包商缺少现场管理经验。
2、企业现场管理人员管理水平不一,部分人员不能很好履行对承包商的监管职责。
3、企业部分岗位存在混岗情况,存在同工不同酬风险。
五、根据分析结果,制定针对性管理、控制措施
为了保证业务外包工作平稳实施,我们根据SWOT分析法的结果,制定出有针对性的管理、控制措施,重点考虑需改进(第3象限)和消除(第1象限)的方面,同时兼顾需监视(第4象限)的方面,指导企业人力资源管理工作。
六、实施好从管“人”向管“业务”的转变
我们结合企业内部管理优势,在创新内部管理方面,重点开展了以下工作:
第一,明确了劳务用工随外包业务流动的原则,保证了劳务用工队伍稳定。
第二,充分发挥企业基础管理优势,通过业务外包合同,明确企业与承包商的权利与义务,将企业岗位工作标准、考核标准、服务流程转换为承包商的工作标准、考核标准、服务流程,实现业务平稳过渡。
第三,转换现场用工管理模式。企业现场监督人员重点监督承包商服务承诺、服务合同的履行情况,承包商对承揽业务进行全面管理,完成了从管“人”向管“事”的转变,减少了企业直接用工的规模。
关键词:劳务派遣;利弊分析;规范措施
中图分类号:D922.52 文献标识码:A 文章编号:1001-828X(2012)06-0-01
一、劳务派遣的内涵与发展现状
自《劳动合同法》将“劳务派遣”写入法律条文以来,劳务派遣作为一种新型的用工模式被越来越多的企业采用。劳务派遣又称劳动力派遣,其在法律关系中涉及三方主体,即劳务派遣机构,实际用工单位和被派遣劳动者。它们的关系为:劳务派遣机构受实际用人单位委托,为其选拔、派遣劳动者;被派遣劳动者直接向实际用工单位给付劳务;而劳动合同关系则存在于劳动派遣机构和被派遣劳动者之间,劳动派遣机构为被派遣劳动者支付工资和办理社会保险;实际用工单位要向劳务派遣单位支付服务费用。
劳务派遣是市场经济条件下人才市场化的产物,最早产生于美国,成长于欧美、日本。在欧美等发达国家,劳务派遣已成为较普遍的劳务方式,且主要针对专业技能型人才,这样能节省企业在人才招聘、管理和培训等方面的成本。我国劳务派遣起步较晚,最早出现于20世纪80年代特殊就业领域,比如外企,后来出现在国有企业下岗职工安置中。近年来由于政策条件放宽,社会性劳务派遣机构不断发展,企业则更多地采用这种用工模式,通过劳务派遣方式就业的人员数量也快速增长。但总体我国劳务派遣仍处在起步发展阶段,发展过程中难免出现一系列问题。
二、劳务派遣的优势
1.提高用工效率。用人机制比较灵活,用人单位与派遣员工只存在有偿服务关系,对其只用不管,符合“不求有所有,但求有所用”的理念,被派遣劳动者则有更多的就业选择机会。根据劳动力层次的不同,采用正式、和派遣几种用工形式使其在不同层次上合理流动,大大提高了用工效率。
2.节省用工单位的用人成本和管理成本,提高经济效益。用工单位可根据生产需要合理增减派员,提高了用人灵活性,且涉及员工的全部管理风险均由劳务派遣机构承担,降低了企业用工风险;使用权和管理权的分离,使用人单位从繁杂的劳动保障事务中解脱出来,集中精力抓好生产经营,提高综合管理效益。
3.有助于协调三方关系,合理规避劳动纠纷。劳务派遣公司一手托两家的独特用人机制,能保障劳务供需双方进行双向选择和各方责权。派遣机构对派遣员工实施专业化管理,可在很大程度上减少了劳动纠纷的发生,即便出现劳动纠纷,也是由相应的派遣机构处理,用人单位只需给予协助。
4.有利于实现充分就业。在当前市场经济条件下,实行劳务派遣不仅可以促进体制内就业机制转换,且可帮助下岗职工、失业人员进行创业和再就业;随着新行业、新职位的不断出现,部分追求个性的年轻人已不愿被固定工作束缚,间歇性的短期就业成为他们的选择,一些流动性较强的岗位能够帮助这部分人就业。
三、劳务派遣存在的弊端及规范措施
(一)劳务派遣存在的弊端
1.劳务派遣单位资质良莠不齐,缺乏配套保障制度。《劳动合同法》对劳动派遣单位的资格限制上,只规定了最低注册资本条件,没有考虑到其清偿能力及经营资质和业务范围,且缺乏相应的监管、评估和汰换机制,又无配套的保障措施,导致目前国内非法派遣问题突出,混营现象严重,使得劳务派遣行业发展的总体水平较低。
2.用工单位使用劳务派遣的行为失范。法律规定的不完善,使得劳务派遣已被很多用工单位广泛用于可能的岗位,非法劳务派遣现象普遍存在。一些企业为降低成本、规避劳动合同法,与劳务派遣公司合作或单独成立劳务派遣公司,将自身正式员工转成派遣员工,企图以此逃避签订无固定期限劳动合同,规避劳动法律规定的用工单位义务。
3.劳动者权益无法得到完全保障。由于与劳动合同法配套的管理制度还不健全,劳务派遣在实际操作中存在诸多问题,比如同工不同酬、讨薪难、工伤获赔难,用工单位拒绝为劳动者缴纳社保和支付加班费等。由于维权成本较大和工会组织的不完善,劳动者维权十分困难,利用劳务派遣侵犯劳动者权益的情况时有发生。
(二)规范措施
1.严格控制劳务派遣市场准入门槛。为保障劳务派遣业健康发展,应对劳务派遣公司的注册资格、许可制度严格要求,并规定从事劳务派遣业务的管理制度及人员资质,对其准入门槛严格控制。在程序设立方面,必须经劳动保障部门审批,在工商部门登记备案,并接受相关部门的监督管理。
2.明确劳务派遣适用范围。劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。但并未明确定义。针对我国当前劳动力过剩且整体专业技能不高的情况,应当借鉴国外的做法,对劳务派遣不限制其行业和工作岗位,一切有利于就业的形式都可以采用。另外,应当结合各行业具体情况,明确劳务派遣试用期及最长期限,以促使劳动关系稳定。
3.加强对劳动者的跟踪服务和管理。劳务派遣中三方收益都取决于被派遣劳动者在用工单位所创造的价值,劳务派遣单位必须对劳动者进行跟踪服务与管理,有针对性地给与培训以提高其素质,实现三方共赢。劳务派遣机构还应与用工单位加强沟通,建立规范制度,切实做好相关工作,保证劳务派遣长远发展。
4.建立工会组织,加强执法监督。由于劳动纠纷解决程序繁琐,劳务派遣机构应积极构建工会组织,从源头吸纳劳动者入会,保障劳动者民主诉求。工会组织要督促用工单位及时发工资和缴纳社会保险,同时应反向对劳务派遣机构和用工单位加强监督,规制其行为,切实保障被派遣劳动者利益。
四、结论
劳务派遣用工模式具有很好的优势,但在我国正处于起步阶段,发展过程中由于相关配套管理制度尚未跟上,暴露出一些弊端,造成了不好的影响。为促进劳务派遣业健康成熟地发展,应当进一步完善劳动派遣法律法规,加强对劳务派遣机构和用工单位的执法监督,加强对劳动者的跟踪服务管理,并切实保障劳动者权益。
参考文献:
【关 键 词】劳务派遣 雇主责任 合法权利
一、国外雇主责任分配模式
在国外雇主责任分配模式主要有以大陆法系为代表的“单一雇主模式”和以英美法系为代表的“联合雇主模式”两种。
1.单一雇主模式。单一雇主模式以德国、法国等大陆法系国家为代表,是指以派遣单位为被派遣者的雇主,承担劳动法上的主要劳动保障义务等雇主责任,用工单位在一定条件下承担补充责任。[1]在德国,《劳务派遣法》规定被派遣劳动者是派遣单位的雇员,二者关系适用劳动法和社会法的规定。法国《劳动法典》也规定派遣单位对被派遣劳动者的工资,社会保险等承担雇主责任,对被派遣劳动者的医疗保健等方面的责任原则上也由派遣单位承担。正如上文所述,由于劳动者在用工单位参加劳动的时间比较短,经常更换工作场所,由派遣单位承担雇主责任,有利于保护被派遣劳动者的合法权益。但同时,又由于被派遣劳动者并不在派遣单位,而在用工单位参加劳动,因此,法律也规定了用工场所的安全与卫生保护义务。
2.联合雇主模式。以美国为代表的联合雇主模式是指派遣单位和用工单位作为联合雇主,共同承担劳动者相关劳动保护责任。[2]在联合雇主模式下,劳务派遣关系被认为和传统一般的劳动关系一样,国家并不制定专门规范来调整劳务派遣法律关系,法院则用传统的劳动法和社会法来调整,在美国,法院一般首先认定是否存在雇佣关系,然后依据两个以上的主体对劳动者行使控制权的实质内容,确定该劳动者属于哪一主体的雇员,如果行使劳动控制权的主体有两个,那么就属于劳务派遣,再根据派遣单位和用工单位的联系程度确认二者是作为单一主体还是联合主体对劳动者承担雇主责任,最后确定联合雇主是否对劳动保护有明确的约定,有约定则依约定承担责任,没有约定则承担连带责任。由此可见,在美国并不将劳务派遣看做是一种特殊的,非典型的劳动关系,并没有以契约关系为基础架构劳动力派遣制度,而是通过法院的判决来落实责任,从而来救济被派遣劳动者。
二、中国法律制度的选择及缺陷
正如上文所述,笔者认为,虽然联合雇主模式便于理解,并且当劳动者受到损害时可以向用工单位和派遣单位提出赔偿,但是该模式不利于厘清三方法律关系,用工单位和派遣单位之间的权责不明容易造成双方主体之间互相推诿。并且作为大陆法系国家的中国,法官不能自行解释法律,其断案的依据仅仅是法律,而如果采用联合雇主模式,那么法律对劳动派遣三方法律关系的规制将变得十分模糊,也不利于劳动者合法权益的保护。因此我国采用了大陆法系国家通常采用的单一雇主模式,我国劳动合同法第58条规定,派遣单位是本法所称的用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。我国劳动合同法虽然建立起了单一雇主模式,但是在雇利、义务、责任配置依然不明晰,并且《劳动合同法》第92条却规定:“劳务派遣单位违反本法规定的,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”可见我国在雇主承担责任的模式上却选择了联合雇主模式中的连带责任方式,这种混乱与不足导致了劳动者合法权益难以得到有效的保护。我国劳务派遣中雇主责任主要存在以下几个问题:
首先,法律赋予了派遣单位雇主义务的同时,并未赋予其相应的雇利。作为雇主而言,其基本权利是与劳动者协商确定劳动报酬及其他劳动条件。然而我国《劳动合同法》第63条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”也即将劳动报酬的决定权转移给了用工单位,同时劳动合同法也没有规定如工作时间、劳动者招聘、考核、解聘等雇主的权利。派遣单位不能确定劳动报酬,劳动条件,也不能控制劳务派遣费。因此,《劳动合同法》在确定派遣单位作为劳动者雇主,承担劳动风险时,却剥夺了其分散劳动风险的权利,不仅违背了权责相一致的基本法律理念,而且从根本上动摇了劳务派遣单位作为雇主承担雇主责任的基础[3]。
其次,法律没有设置措施防范和约束企业滥用劳务派遣规避法律风险的行为。“单一雇主模式”中,企业为逃避法律规定的雇主责任,自行设立劳务派遣公司,将正式用工转为劳务派遣用工,因此大多数国家立法都采取一系列措施防止企业和约束企业的滥用行为。但是我国法律虽然在57条、66条分别规定了劳务派遣公司的注册资本要求和劳务派遣工作的适用范围,但这似乎仅仅是宣示性的作用,并不能有效的规制企业的各种滥用行为。一方面法律并未规定劳务派遣单位的设立许可制度、派遣业务的汇报制度等相关的行政控制监管制度,另一方面没有对66条所规定的“临时性、替代性、辅”作出具体的定义,用工单位对被派遣劳动者用工时间并不明确,用工单位可以通过不断变换劳动者的工作岗位来满足法律所规定的上述“三性”的要求。同时虽然规定了用工单位承担与工作场所有关的劳动保护义务,但是并未设立相应的法律后果和法律责任,这也导致了用工单位的补充责任得不到有效的实现。
最后,用人单位和用工单位是否应当承担连带责任的问题。我国《民法通则》中并没有规定何为连带责任,在什么情况下承担连带责任,新颁布的《侵权行为法》也仅规定了几种需要承担连带责任的特殊侵权行为。在民法理论中,二人以上共同实施加害行为的应当承担连带责任。连带责任主要有以下特点:连带责任的主体是两个或两个以上;连带责任主要是一种财产责任;连带责任具有不可分性[4]。连带责任作为一种特殊的民事责任,其主要为保障当事人的合法权益,当一个责任人不能支付赔偿费用时可以向其他责任人请求履行。因此这对于责任人而言处于极其不利的地位,除了法律有特别规定外,一般不采用这种责任方式。连带责任分为一般连带责任和补充连带责任,一般连带责任是指责任人不分先后顺序,任何一个人都无条件对债务承担连带责任,补充连带责任是指只有当第一责任人不承担或不能承担责任的情况下,其他责任人才承担连带责任,且其清偿责任属于垫付。在劳务派遣领域中是否应当承担连带责任并没有太大的争议,但是应当承担何种连带责任不同学者有不同的观点。我国《劳动合同法》第92条规定:“劳务派遣单位违反本法规定的,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”由此可以理解为,在我国派遣单位和用工单位承担一般连带责任。但是在单一雇主模式下,派遣单位和用工单位的责任和义务已经完全分清,要求派遣单位和用工单位承担一般连带责任,一方面违背了侵权行为法为自己行为负责的原则,另一方面也可能导致派遣单位从自己的侵权行为中获益。因为派遣单位已经从用工单位处获得用于支付劳动者工资的派遣费用,但是当其未支付工资造成劳动者损失时却有用工单位为其承担连带责任,这无疑转嫁了派遣单位的风险,使得用工单位处于严重不利的地位。
三、中国劳务派遣雇主责任制度之完善
我国《劳动合同法》已经明确选择了“单一雇主模式”,明确规定了派遣单位是被派遣劳动者的用人单位,但是正如上文所述,存在许多漏洞和缺陷。笔者试图完善该项模式,弥补疏漏之处。
首先,建立严格的派遣单位规制措施。在法国,企业必须向有关主管单位递交申请书,并取得相关担保后才能从事派遣业务。在德国,德国《劳务派遣法》规定,派遣单位必须每半年向审批机关报告被派遣劳动者基本情况、派遣员工的次数等基本情况。因此,应当提高派遣单位行业准入制度,建立行政许可制度,设立监管机构对劳务派遣单位进行监管,设立定期报告制度,保证劳务派遣单位履行法定义务和责任。防止用工单位为逃避雇主责任擅自设立劳务派遣单位,为本企业提供劳务派遣,侵害劳动者的合法权益,保证派遣单位履行法定的责任和义务[5]。
其次,明确《劳动合同法》第66条关于“临时性、辅、替代性”的规定,将劳务派遣用工模式确定在有限的范围之内。我国台湾地区《劳动派遣法》第十一条明确规定:“派遣劳工对同一要派人提供劳务之期间,不得超过一年,但经派遣雇主、要派人及派遣劳工协商同意后,派遣期间得延长一年。惟受要派人雇用之劳工依法不能履行劳务期间超过二年者,所使用之派遣劳工不在此限。派遣劳工于要派人提供劳务之期间,前后提供劳务期间间断未超过三十日者,视为同一派遣。”由此可见,台湾地区将临时性要求明确界定在一年以内,有特殊情况的可以延长一年。因此我国劳动合同法也应当参照台湾立法,明确临时性概念,将劳务派遣的期限限制在一定期限内。同时台湾劳动派遣法也规定了“派遣事业单位不得使派遣劳工从事 飞行、航海、公共运输之驾驶员、采矿及其它危险性工作”,明确限制了劳务派遣用工模式的范围,有利于保护劳动者的合法权益,避免从事派遣劳动者安全与卫生受到损害。
第三,法律明确责任分配时应当采用补充连带责任方式,法律没明确责任分配时采用一般连带责任方式。台湾《劳动派遣法》仅仅将连带责任限定在当派遣单位因歇业、清算或宣告破产,无法给付工资时可有用工单位承担连带责任,同时也规定了用工单位可以向派遣单位追偿。另外台湾劳动合同法第35条规定:“派遣雇主派遣劳工至适用劳工安全卫生法之要派人提供劳务,就安全卫生事项,该要派人视同该派遣劳工之雇主。要派人应与派遣雇主连带负劳动基准法职业灾害补偿责任。要派人就其所补偿部分,得向派遣雇主求偿。”我国也可以借鉴这种制度,改变现行劳动合同法中笼统的有派遣单位和用工单位承担连带责任的规定。当法律有明确责任分配时采用补充连带责任,没有明确责任分配时可以采用一般连带责任方式。但是当派遣单位破产、歇业等情况出现时,用工单位可以与派遣单位共同承担一般连带责任,以好的保护劳动者获得报酬的权利。
最后,明确用工单位的责任。没有责任的义务,义务将不复存在。我国劳动合同法中虽然规定了用工单位与劳动场所有关的安全保护义务,以及用工范围和用工期限,但是并没有规定违反了上述规定应当承担的责任,明确责任可以保证用工单位履行法定的责任和义务。
参考文献:
[1][2]张荣芳.被派遣劳动者的劳动权利保护研究[M].武汉大学出版社,2008:69,73.
【关键词】劳务派遣;雇主责任;权利保障
一、国外雇主责任分配模式
在国外雇主责任分配模式主要有以大陆法系为代表的“单一雇主模式”和以英美法系为代表的“联合雇主模式”两种。
(一)单一雇主模式
采用这种模式的国家主要有法国和德国等。鉴于劳动者在用工单位的工作具有临时性和变动性,而与派遣单位之间的关系具有相对的稳定性这一特点,法律拟制派遣单位作为被派遣劳动者法律上的雇主,承担主要的“雇主责任”,这是欧洲绝大多数成员国法律规制的一致特点。[1]德国的《劳务派遣法》中规定,被派遣者仍是派遣单位的员工,两者形成劳动合同关系,适用该法调整。法国《劳动法典》中也有类似的规定。上述的规定可以很好的保护劳动者的合法权利,因为一般情况下劳动者若是工作时间段,工作场所不固定,来回的更换,这样由派遣单位承担侵权责任,更能有效的保障劳动者的正当权益。[2]
(二)联合雇主模式
采用这种模式的主要是美国,此模式的特点是雇主有两位,一是派遣单位,二是用工单位。由这两个雇主共同承担传统劳动关系中雇主对于劳动者的权利保障责任。美国没有专门规制劳务派遣关系的法律,法院依据实质控制标准确定被派遣劳动者的雇员身份和对其承担劳动保护义务的雇主。[3]法院首先认定其是否属于雇佣关系中的雇员,如果答案是肯定的,法院则依据两个以上的主体对劳动者行使实质意义上的控制权的内容进行判断,如果行使控制权的主体是其中之一,就不是劳务派遣关系,如果认定行使控制权的主体是两个,就是真正意义上的劳务派遣关系。二者均有义务对被派遣劳动者承担劳动法、社会法上的义务。对于各自的责任分担,如果二者有明确的约定则依约定分配责任;否则,二者连带承担雇主责任。
二、中国的劳务派遣制度及面临的困境
《劳动合同法》第58条第1款规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务”。该法第59条规定:“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。”这显然是承认我国是采用单一雇主的模式,即只存在用人单位与被派遣劳动者之间的一重劳动关系。这主要是考虑到采用联合雇主的模式,混乱的劳务关系就会导致被派遣者维权困难。因此我国最终采用了单一雇主的模式。而在违法后果部分,规定派遣单位违反本法规定的,由用工单位承担“连带损害赔偿责任”,从而采取“联合雇主”责任形式。“义务”模式与“责任”模式的冲突设置,成为企业规避法律的主要甚至是唯一途径,也就导致了被派遣的劳动者不能很好的去保障自己的权利。目前我国的劳务派遣制度中关于雇主法律责任存在的问题主要有以下几点。
第一,依据“没有没有权利的义务,也没有没有义务的权利”这一观点,我国法律只是规定了雇主的义务,却没有同时给予其权利。依据私权处分原则,雇主与劳动者应该享有就有关工资报酬自由协商的权利。然而依据我国《劳动合同法》第63条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”。这样很明显是把劳动者以及派遣单位的薪酬定夺权给剥夺了。基于我国的劳务派遣现状可以看出,我国劳务派遣中被派遣员工一般是低端产业的劳动者,用工单位在接收派遣员工时就要综合考量派遣员工给其带来的利益是否与用工单位对派遣员工指出的费用成正比。这样一来,那些本可以凭借着“低工资要求”筹码就职的低端产业劳动者成为了失业群体。与此同时,我国的法律也没有就劳动者的相关劳动时长、招录、考核、等一些切实权利给出一个确切的规定。这样就导致了派遣单位的权利架空,它既不能去商榷薪酬,又不能决定劳务派遣的相关费用。从而造成了派遣单位在承担义务的同时又无法获得相关的权利。[4]
第二,对于劳务派遣制度的滥用缺乏法律监管和惩戒。由于在“单一雇主模式”下雇主承担的责任比较大,所以现实中的一些企业和单位为了规避风险和责任,出现了逆向派遣,是指劳动者已经有了工作,用人单位却偏偏不与他签订劳动合同,而是找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同,劳动者以派遣员工的名义从事劳动。在此情况下,实际用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系,通过签订劳动力派遣合同,将责任转嫁给派遣单位,变成与劳动者没有劳动关系的第三方,以达到企业利益最大化。我国法律对劳务派遣公司的注册资本要求和劳务派遣的适用范围分别作出了规定,但是却未对违法行为给出惩罚的具体规定,也就不能从根本上解决这种滥用劳务派遣制度的违法举措,从而给劳动者维权带来了障碍。
第三,无法理清派遣单位和用人单位的规则方式。劳务派遣单位与用工单位相互推诿责任,造成劳动者维权成本高、维权困难等问题。劳务派遣制度实现了劳动关系与使用关系的分离,在劳动者、派遣单位和用工单位之间形成了三方法律关系,给推诿责任带来了可能空间,极易产生雇主责任不明问题。在发生劳动争议时,劳动者的合法权益不能得到及时有效地维护。我国《劳动合同法》的92条中这样规定:“劳务派遣单位违反本法规定的,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”学界对在劳务派遣中是否适用连带责任并无太大争议,只是连带责任的承担规则却一直争持不下。我国《民法通则》中并没有对连带责任的具体承担方式给出明确的定义,《侵权行为法》仅仅规定也几种特殊侵权问题的连带责任承担方式。在民法的通说理论中,二人及以上共同实施侵害行为的应当承担连带责任。其特点主要是: 主体必须是两个或两个以上;是一种财产责任;具有不可分性[5]。这种归责形式主要是指当一个侵权人不能全部赔偿时,另一个侵权人必须承担赔偿责任,从中可以看出,这对于先承担责任者来说是及其不利的,所以,通常除了侵权责任法规定的几种特殊侵权外,一般不采用这种责任承担方式。
三、完善我国劳务派遣雇主责任的几点措施
(一)采用列举式规定劳务派遣的适用范围
我国关于劳务派遣的适用范围的规定采取的是概括式的规定,即只能在“临时性”、“辅”和“替代性”的岗位上适用劳务派遣,但是对于“三性”的界定是模糊的。2012年《劳动合同法修正案》(草案),针对劳务派遣中的“三性”(临时性、辅或者替代性)工作岗位做了进一步的说明。立法修改意在加强对劳务派遣的监管,这是因为劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益,也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。但此次立法部门给出的“三性”解释仍是不清晰的。
“临时性”,一般认为是比较清晰和可操作的,但是也有人指出如果用工单位满6个月就更换派遣单位,时间长短的规定就会流于形式,毫无意义。“辅”是三性当中较难定性的一种,草案规定是为主营业务提供服务的,那主营业务以外其他的岗位是否都是可以使用劳务派遣呢?并且,主营业务本身就是一个很难界定的概念。“替代性”的认定中,员工的离职是否可以作为脱岗的原因呢?“一定时间”也没有明确的限制,应当给予更细致的解释。我们与其纠结于概念的解释,倒不如从别的途径限制劳务派遣的适用范围。我们可以参照台湾、日本等地的反向列举模式,明确排除一些危险、容易造成人身财产损害的得行业禁止使用劳务派遣工。如《日本劳务派遣法》第4条第一款通过列举规定了劳务派遣禁止性的业务,如港湾运输业务、建设业务、警备业务。如果从事了这些禁止性业务可能会判处一年以下有期徒刑或者处一百万元以下的罚金。排除这些行业可以大范围的降低责任事故的发生率,从而实现行业的健康发展。我们可以考虑使用这种方式规定劳务派遣的适用范围,否则,立法的不明确、不确定可能再次为一些用工单位违法使用劳务派遣提供制度空间。
(二)严格限制劳务派遣单位的准入门槛
《劳动合同法》实施后,由于条文不完备,又缺乏相应的配套细则,劳务派遣单位由于投入少,收益高,直接催生了劳务派遣公司遍地开花。由于一些劳务派遣单位经营不规范,规章制度不健全,直接侵害到被派遣劳动者的合法权益。加之劳务派遣单位准入门槛低,承担责任能力差,被派遣劳动者的合法权益受到侵害后,难以获得有效赔偿。《劳动合同法修正案》(草案)为促使劳务派遣单位合法经营,第1条规定:“设立劳务派遣单位,应当向劳动行政部门依法办理行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”此外,修正案还对行政许可的条件作了具体规定,包括将劳务派遣单位的注册资本要求由不得少于50万元人民币提高到不得少于人民币200万元。由此,劳务派遣行业必将迎来一次新的洗牌。我国劳务派遣单位的设立原则由准则制改为行政许可制。设立许可制度,是公权力介入的一种保障方式。相关单位对劳务派遣单位设立时进行严格的资质审查,以提高劳务派遣用工的抗风险能力,以更好地保护被派遣劳动者的合法权益。
(三)合理分配雇主责任
美国通常采用“联合雇主责任”,在“联合雇主”的概念下,派遣单位和用人单位一般情况要承担连带责任,以单位对被派遣劳动者的管理状况为评判标准。在未经许可的劳动派遣情形下,劳动派遣契约和劳动契约都无效,用人单位即是雇主,则须承担对应的雇主责任。[6]《劳动合同法》第92 条的规定从表面上看有利于保护劳动者,但是却加大了用人单位的用人风险,反过来也制约劳动者的就业机会,因而不利于劳务派遣行业的发展,同时也不利于有效保护被派遣劳动者的合法权利。所以我们必须严格保障劳务派遣各方的权利,不能顾此失彼,这样才能调动各方的积极性去保障被派遣者的合法权益。
(四)完善雇主法律责任体系
劳务派遣作为一种辅助型的用工形式,其存在和发展应符合法律规定和市场经济的一般规律。由于法律规定的纰漏以及雇主法律责任体系的不完善,导致我国当前的劳务派遣制度呈畸形发展趋势,在其运行中存在严重缺陷。笔者认为,在由劳动行政管理部门和其他有关部门给予一定罚款或依法取缔的同时,还可以考虑对其课以刑法中的刑事责任。日本劳务派遣主要规定了行政责任和刑事责任和罚金,行政责任由厚生劳动大臣做出,主要为停止劳动派遣业务。我国关于劳务派遣中雇主法律责任的分配主要规定在《劳动合同法》第92条和《侵权责任法》第34条第2款中。一方面,规定的比较笼统,没有区分违反实体性内容和程序性内容怎么进行处罚,因此在实际操作上显得不是很方便,因此有必要区分违反实体性内容和程序性内容,从而规定不同档次处罚。另一方面,对劳务派遣单位或者用工单位违反相关法律规定时处罚过于轻,处罚成本过于低,对其并没有威慑作用。因此有必要增加刑事责任和提高罚金力度,但是得根据实际情况来规定罚金的数额,使其有操作的可能性。
(五)大力推广企业责任保险制度
劳务派遣业蓬勃发展的同时,劳动纠纷案件也越来越多。劳务派遣制度的产生使得用工单位分担了劳务派遣单位的责任,但责任的分担并不等于责任的转移,劳动者权益招到损害以及劳动者在执行公务的过程中造成第三人损害后如何及时的得到填补,为了更好的解决这一问题,笔者认为,应该引入企业责任保险制度。责任保险作为一种保险业务,产生于19世纪的欧美国家,20世纪70年代以后在工业化国家迅速得到发展。保险业由承保物质利益风险,扩展到承保人身风险后,必然会扩展到承保各种法律风险,这是被西方保险业发展证明了的客观规律。责任保险是指以保险客户的法律赔偿风险为承保对象的一类保险按业务内容,可分为雇主责任险,公众责任险,产品责任险,旅行社责任险等。责任保险承保的风险是被保险人的法律风险;责任保险以被保险人在保险期内可能造成他人的利益损失为承保基础。责任保险它既是法律制度走向完善的结果,又是保险业直接介入社会发展进步的具体表现。劳务派遣中为保障被侵权人的受偿权,应大力推广企业责任保险,才能从根本上为其提供权利救济保障。
【参考文献】
[1]See European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, Temporary Agency Work in the European U-nion, http:// eurofound. eu. int/publications/files/EF0202EN. pdf, at 7,last visited on Oct. 5,2006.
[2]张荣芳.被派遣劳动者的劳动权利保护研究[M].武汉:武汉大学出版社,2008: 69-73.
[3]张荣芳.劳动力派遣中的雇主责任承担比较[J].月旦财经法杂志,2006(7).
[4]郑尚元.劳动合同法的制度和理念[M].北京:中国政法大学出版社,2008.
关键词:劳务派遣;利弊分析;人力资源
Abstract: Labor dispatch is still at the initial stage of development, but in China has demonstrated the important role of promoting employment. But at the same time, labor dispatch as a new type of labor relations, the legal laws and regulations as well as the human resources practice there are many places need to be improved. This thesis focuses on the analysis of the advantages and disadvantages of the labor dispatch.
Keywords: labor dispatch; analysis; human resources
中图分类号:C962文献标识码: A 文章编号:2095-2104(2012)03-0020-02
一、劳务派遣的定义
根据 1997年国际劳工组织(ILO)第181号公约有关私营就业服务机构公约第一条规定:劳务派遣是这样一种制度:一是雇主雇佣工人;二是雇主将雇佣的
工人供给第三方使用;三是由第三方给工人分配任务并监督任务的执行。近代国际社会对于劳务派遣制度的态度与对劳动力商品属性的认识是紧密联系在一起的。由于对这一问题的认识不同,各国的劳务派遣的发展呈现出了不同的形态。我国在 1978年开始了劳动力市场化的探索,至 2008 年 1 月 1 日《劳动合同法》生效,共历经了30年,曾经的劳动服务公司、职业介绍所、劳务输出公司等具有劳务派遣雏形的劳动服务形式,都对我国现行的劳务派遣制度产生了深刻的影响。
可见,劳务派遣是我国现阶段使劳动力资源得到有效配置的新型用工模式,这一用工模式能够在一定程度上为派遣员工提供就业机会、提高派遣员工的职业技能、并在一定程度上保障了派遣员工的合法权益。正是劳动派遣的巨大优势,近年来劳务派遣已经众多企业采用并广泛的发展开来。
二、劳务派遣分析之“利”
2.1有利于提高用工效率
企业将人事录用这一部分的工作进行外包,借用市场专业化分工的有点,提高企业对员工的用工效率。同时用人单位也有了一定的活动空间,根据实际情况要求劳务派遣机构增减派员。不仅履行了原有的在合同制用工体系,而且保证公司员工的真正做到能进能出,在一定程度上体现出了派遣人员的能动性。所以从现有的用工机制和提现效益最大化的角度,企业逐渐倾向于劳务派遣。
2.2有利于降低企业用人成本
由于直接从劳务派遣单位进行员工选择,因此节省了用人单位在招聘员工方面的各项费用,况且现在的企业招工已从过去的零敲碎打逐步走向批量吃进,而劳务派遣机构却恰恰给用人提供了这种便利,有利于用人单位的人员选拔
2.3 企业规避了用人风险
众所周知,用人单位对劳动纠纷等一直是相当头疼的,如果问题处理不好,可能会给企业造成不可估量的影响甚至影响企业的发展。而劳务派遣组织的核心在于人才库的建设,熟悉劳动保障政策法规,在签订合同、支付工资以及社会保险等问题上有着规范的操作流程,保障被派遣人员的合法权益,因此也降低了发生合同纠纷的概率;而且即使发生了劳动纠纷,也是派遣员工与派遣单位之间的关系为主要点,这使得用人单位有效避免了这一风险
三、劳务派遣分析之“弊”
3.1劳务派遣难以实现企业长远目标
企业的长远发展,需要有长期的人力资源规划,需要员工的长期承诺。劳务派遣的临时性、辅、替代性的原则决定它不可能成为企业核心的用工模式,只能作为辅助补充模式。如若在核心岗位和高级管理岗位上使用劳务派遣,对企业的长期发展实属堪忧,同时也可能会带来泄密的问题。人员流动性大,不利社会和企业的管理
由于派遣员工的工资、福利待遇比正式员工低,且从事更多低层次或高强度的工作岗位,于是造成派遣员工队伍不稳定,人员流动频繁,离职率、失业率高,给派遣单位和用人单位都带来了管理上的困难。
3.2工伤获赔困难
《劳动合同法》中的三方赔偿机制导致劳务派遣工获赔问题更加艰难。由于劳务派遣工不是为雇主直接提供劳动,而是为雇主的客户提供劳动,这就相当于出现了“第三者”,形成了“三角形”用工。当派遣工在工作中发生工伤事故或其他事故时,劳务派遣公司与用人单位往往会互相之间进行推脱,最终导致劳务派遣工无法正常、顺利的申请认定工伤。
3.3派遣员工没有组织归属感
派遣员工没有组织归属感,不利于员工队伍的稳定。由于派遣员工在用人单位是“二等公民”,在很多地方都容易受到歧视,容易造成职工的自卑心理,就会频繁离职,对用人单位的正常生产造成了一定影响。在派遣的模式下,劳动者与用人单位没有直接的隶属关系,只是一定时期内为用人单位提供劳动服务。劳动者对用人单位的感情寄托较少,最终造成员工对单位的认识仅仅局限于不同的用人地点。那么,对用人单位的管理人员来讲,建立怎样的有效的奖惩机制,培养这些劳动者对用人单位的归属感和认同感以及如何激励劳动潜能的发挥,为企业带来效益等都是摆在用人单位管理者面前的问题;劳务派遣的出现也在一定程度上挑战了用人单位的文化建设。劳务派遣用工模式需要相对开放的、多元化的组织文化形式,已有的组织文化是否与派遣的用人模式相匹配是一个严峻的问题。
劳务派遣作为一种新型的用工方式,存在弊端是不可避免的,虽然这在一定程度上影响了其正常发展,但也由于其自身的巨大优势受到了劳动者与用人单位的欢迎,同时它对一部分务工人员的就业问题的解决也起到了一定的促进作用。如何合理合法的运作这项新型模式应该就是所有劳务派遣机构、用人单位甚至社会所需要不断探讨的问题。
四、如何做好劳务派遣工作
4.1同工同酬
我国在同工同酬这一问题上缺少明确规定,《劳动法》、《劳动合同法》虽有所提及,其他一些劳动行政法规、部门规章、司法解释等也有涉及,但执行效果难以得到保证。
4.2明确派遣单位与用工单位各自的义务及责任
其一,劳务派遣单位与劳动者的劳动合同应对劳动报酬问题做明规定:一、在被派遣劳动者接受第二次用工之前的时间,也就是被派遣劳动者在享受合同但是暂无工作期间,被派遣劳动者应该拥有劳动报酬,并且该阶段的劳动报酬不能低于当地的最低工资水平。二、被派遣劳动者的在岗工作工资,不能低于当地政府规定的最低工资以及劳务派遣单位与被派遣劳动者劳动合同之前约定的工资标准。对于约定标准与用工单位的"同工"劳动者的工资报酬标准相比较,派遣单位应该依照两者中的较高标准向被派遣劳动者进行支付,确保劳工的合法权益。其二,规定劳务派遣单位对用人单位的审查以及监督义务,要求劳务派遣单位必须维护被派遣劳动在用人单位的合法权益,对用人单位的实际用工情况及待遇进行严格审查,保证所派出的劳动者与实际用工单位相同岗位的员工获得相同的工资薪酬,也就是说要享受同工同酬的待遇。只有在对实际用工单位提供的工作岗位的员工的报酬待遇有了详尽了解之后,才能与之签订劳务派遣协议,并在劳务派遣协议中约定劳务派遣费用时以获取的信息为基础,但实际用工单位支付给派遣单位的服务费用坚决不能从被派遣劳动者的劳动报酬中获取。
五、结束语
目前,我国劳务派遣这一新型的用工模式尚处于发展阶段,用工规模以及员工数量都相对较少,但是从需求来看,其发展潜力确是巨大的。从社会效益上看,劳务派遣虽然尚处于起步阶段,但已对我过的促进就业产生了积极的影响和实质性的作用。在促进体制内就业机制的转换、促进城乡之间就业结构的转变以及调节劳动力市场各种工种供求形势不一等方面,劳务派遣发挥着不可替代的重要作用。可以肯定的是,在今后一段时期内,劳务派遣定将作为一种新型的,重要的的就业手段、用工形式,发挥其特殊的作用。劳务派遣在发展中虽然也暴露出一些问题,但是这些问题会随着劳务派遣自身的发展以及我国相关部门政府的重视而逐渐得到改正。总之,劳务派遣作为一种新型的劳动关系,在法律法规以及人力资源实践上还有很多需要改进的地方,但它的补充性的已为实践所证实。如果用工企业能公平合规的对派遣人员进行管理,相信被派遣员工一定也会乐于奉献、勤于工作,实现用工企业和被派遣员工的共赢。
参考文献:
[1] 薛孝东.国内外劳务派遣立法比较[J].中国劳动, 2005(6)
[2] 试用行为科学理论分析和完善劳务派遣用工形式, 浙江省财贸工会, 2009年10月
关键词:规范用工;建筑企业;规范用工;管理
中图分类号:F272.92 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2014)08-0127-03
引言
2007年6月29日,我国颁布《中华人民共和国劳动合同法》。
2008年9月18日,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》出台。
2012年12月18日,《劳动合同法修正案》颁布,明确劳务派遣单位资质的刚性门槛,准确定义了适用劳务派遣“三性”岗位,并首次提出劳务派遣用工数量不得超过企业用工总量的一定比例。
2014年1月24日,所有企业高度关注的《劳务派遣暂行规定》正式公布。
至此,“廉价用工时代”和“用工单位零风险时代”彻底退出历史舞台,企业用工风险急剧加大,如何在规范用工的同时获取企业利润最大化成为所有企业亟需解决的问题。
企业,尤其是使用劳务派遣用工数量偏多的建筑企业,必须要适应法律环境的新变化,及时改变和调整现有的人力资源管理模式,以人为本,依法规范管理,构建积极、主动的管理模式,正视规范用工,迎接挑战。
一、建筑企业用工现状
(一)企业用工形式发展进程
改革开放前,我国建筑企业以国有企业为主,用工形式以全民职工为主,有少量的集体职工、农民轮换工和农民合同工。
改革开放后,前期仍以国有建筑企业为主要经营企业,但用工方式开始发生改变。很多企业采取以全民职工、集体职工、全民合同制工、农民合同工和临时工等相结合的多样性的用工制度。
改革开放后期,尤其是1995年《劳动法》实施后,全民职工、集体职工和全民合同制工全员签订了劳动合同,原使用的农民合同工基本上被清退。
20世纪90年代末期,一些国有建筑企业实行管理层和劳务层分离,建筑企业进化成为履行建设工程施工管理职能的管理型企业。
发展到目前,大多数国有建筑企业的用工形式主要包括自有员工、劳务派遣用工、退休返聘人员、非全日制用工等。
(二)建筑企业用工及行业的特点
1.国有建筑企业规模相对较大,工程分布点多地广。根据建筑企业战略发展需求,工程承揽任务早已不局限于本地市场,而是大规模向外地,以至国外扩张,出现跨地区、跨国家的管理模式。
2.建筑企业属于劳动密集型行业,人员分布面广、流动性大,用工形式呈现多样化。施工人员随着施工生产的地域不同呈现出分布面广的特点。
3.建筑企业的用工需求完全取决于施工项目,因而具有一定的周期性。
(三)建筑企业用工现状
《劳动合同法》及配套实施条例实施后,由于新法加大了对劳动者的保护力度,加重了对用人单位的违法成本,同时在用工管理过程中各方面都进行了明确和规范,对建筑企业的用工形式及劳动关系管理产生了不同程度的冲击和影响。
为了降低用工成本,减少用工风险,企业采取控制人员规模、限制引进权限、规范引进程序、提高引进条件等措施减少自有员工的引进,倡导自有员工和劳务派遣、非全日制用工、退休返聘等多种用工方式结合实际组合使用。
建筑企业因为行业特点,劳动力的需求完全取决于施工项目需要。由于非全日制用工有工作时间的明确规定,而退休返聘人员受年龄的限制,存在着较大的用工意外风险,因此,建筑施工企业都大量使用劳务派遣用工。在《劳动合同法修正案》和《劳务派遣暂行规定》实施前,劳务派遣用工这种招之即来、挥之即去的用工方式,为建筑企业提供了大量的劳动力资源,同时也为企业节省了大量资金和人力成本,成为建筑企业除自有员工外的另一主要用工方式。建筑企业使用劳务派遣用工比例普遍达到30%以上,甚至达到50%,而且大多数在“非三性”岗位上使用。
因此,大多数建筑企业目前的用工现状实际上是以自有员工和劳务派遣用工为主,辅以少量的非全日制用工和退休返聘人员。
二、建筑企业用工形式分析
(一)自有员工
自有员工是指与企业签订有固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限劳动合同的劳动者。自有员工与企业建立的是劳动关系。
使用自有员工的利弊分析:
1.有利方面
自有员工一部分是实行全员劳动合同制度前企业的老员工,另一部分是企业改制后引进的管理人才和技术骨干,老员工经历了企业改制,对企业有深厚的感情,企业归属感强;而后引进员工本身素质较高,具备企业发展需要的专业技术和技能。因此,自有员工普遍认同企业文化,在此前提下其归属感、积极性和创造性强,对企业发展起着良好的推进作用。
2.不利方面
由于我国劳动法规的不断完善和规范,逐步加大了对企业合法用工的约束,招聘风险和用工风险也日益扩大范围和增加,使用自有员工意味着成本的增加、人员规模的扩大和员工管理日常事务的增多。
(二)劳务派遣用工
劳务派遣指劳务派遣单位与用工单位订立协议,将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位的一种特殊用工形式。被派遣劳动者与劳务派遣单位建立劳动关系。
使用劳务派遣用工的利弊分析:
1.有利方面
(1)解决了建筑企业用工不足问题。由于引进自有员工受引进条件和人员规模控制的限制,但企业的经营发展又使用工需求增大,使用劳务派遣用工能够解决这一供需矛盾。
(2)规避了企业的用工风险。被派遣劳动者与用工单位仅仅是劳务关系,用工风险基本上由劳务派遣单位承担。
(3)简化了管理程序,用工更加灵活。使用劳务派遣用工,不仅减少了招聘程序、员工培训和解除终止程序,薪酬发放、社会保险、劳动争议纠纷等日常管理事务也由劳务派遣单位负责,使企业轻装上阵,减少了管理支出。
2.不利方面
(1)《劳动合同法修正案》和《劳务派遣暂行规定》的颁布实施,保障了被派遣劳动者的合法权益,但也对用工单位目前使用劳务派遣进行了规范和约束,其冲击最大的方面包括:
一是明确劳务派遣用工比例10%的高限。二是规定辅岗位的确定程序。三是明确跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险。四是禁止“假外包真派遣”。此外,还对劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行,劳动合同的解除和终止,法律责任等做了具体规定。
(2)在新法环境下使用劳务派遣用工的不利方面增加,体现在:
①用工成本将大幅度提高。首先,劳务派遣工廉价的时代已经一去不复返。按照新法规定,被派遣劳动者与用工单位的“正式工”享有同工同酬的权利。其次,企业向劳务派遣单位支付了额外的管理费用。新法环境下,劳务派遣单位只能通过提高管理费来保持一定的获利空间。用工单位向劳务派遣单位支付的这笔管理费,是在“同工同酬”之外增加的支出,直接增大了用工成本。
②使用范围缩小,使用数量受限,用工风险增大。劳务派遣用工只能在非常明确的“三性”岗位上使用,同时规定了辅岗位的确定程序,这大大缩小了建筑企业使用劳务派遣用工的范围。而10%的用工比例也使劳务派遣用工数量受限。
“三性”岗位和用工比例是建筑企业的“硬伤”,如果不依法清理和重新配置用工形式,将会加大用工风险。
(三)非全日制用工
非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每天工作时间不超过4小时,每周工作时间不超过24小时的用工形式,也就是常说的小时工。
使用非全日制用工的利弊:
1.有利方面
(1)用工程序便捷,用工灵活。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议,任何一方都可以随时通知对方终止用工,用人单位不需向劳动者支付经济补偿。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。
(2)用工成本低。现行法律未明确用人单位使用非全日制用工的社会保险义务,小时计酬标准也只是规定不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资。所以,使用非全日制用工,人工成本相对低。
2.不利方面
因为非全日制用工的社会保险体制尚不完善,用人单位在减少了用工成本的同时,也承担着较大的工伤事故赔付的风险。
(四)退休返聘用工
退休返聘是指根据工作需要,企业与已依法办理了退休手续的人员签订返聘协议,明确权利义务关系,使其为企业提供劳动服务的一种用工方式。退休返聘人员与企业存在劳务关系。
使用退休返聘人员的利弊:
1.有利方面
(1)退休返聘人员的工作能力较强,工作经验较丰富。很多退休人员还可以再继续上班的,一般都是原来单位里的技术骨干,或是管理干部,特长往往比较突出。
(2)使用成本低。根据社会保险规定,退休返聘人员已不需要参加各种职工基本保险,使用成本仅仅是协议规定的劳务费,用工成本大大降低。
2.不利方面
和使用非全日制用工一样,企业使用退休返聘人员存在工伤事故赔付的风险,而且退休返聘人员由于年龄偏大,健康问题使这种风险会更突出。
三、新法环境下建筑企业用工形式的完善和调整
从上述分析中可以看出,任何一种用工形式都有其存在的利弊。面对新法,建筑企业只有积极适应用工环境的变化,规范管理,依法用工,实行全元化用工,构建和谐稳定的劳动关系,最终达到激活用工制度、降低人工成本、规避用工风险、提高人力资源管理效率等多种目的。
鉴于目前大多数建筑企业的用工现状,当务之急是根据企业经营发展需要,及时完善和调整用工方式,尤其是劳务派遣用工中“三性”岗位和用工比例的问题。依法用工,对于建筑企业来说,意味着在目前自有员工规模总控的前提下,将20%-40%的劳务派遣用工分解到其他用工方式,或者另求用工途径,同时,可以使用的10%必须依法在“三性”岗位上使用。
从《劳务派遣暂行规定》规定来看,“临时性工作岗位”和“替代性工作岗位”定义明确,对于建筑企业来说,除个别极小项目外,这2种类型的岗位极少;对于“辅工作岗位”,新法赋予了用工单位确定的权利,但也规定了必经的程序。
笔者认为,要从以下几个方面进行建筑企业用工形式的完善和调整。
(一)谨慎新签自有员工,确保自有员工数量和质量的统一
1.继续完善人力资源管理体系
人力资源管理体系的核心,一方面是保证企业激励措施的直接性和有效性,使现有员工综合素质不断提升,员工队伍稳定,从而开发人力资源的潜力;另一方面是引进高素质人才充实到自有员工队伍中来,增强人力资源的活力,提升人力资源的效率。
2.完善各类人力资源管理制度
及时淘汰自有员工中不合格人员,差异化清理因国有建筑企业改制存留的长期不在岗自有员工;谨慎新签自有员工的同时,按照建筑企业产品定位,多渠道地引进企业紧缺的人才;进一步营造和谐、包容、开放的用人环境,让企业现有的合格的自有员工稳得住,引进的人才留得住,最终在自有员工规模总控的前提下,确保自有员工数量和质量的统一。
鉴于建筑企业的行业特点,可以在施工项目引进员工时,以签订以完成一定工作任务为期限劳动合同为主,以项目为工作任务,加快自有员工的新陈代谢。
(二)依法使用劳务派遣用工
1.首先对企业劳务派遣用工进行“理清”和“理顺”工作。所谓“理清”,是将企业现使用的劳务派遣用工根据工作岗位逐一梳理。所谓“理顺”是规范企业劳务派遣用工的审批和使用程序。
2.按照《劳务派遣暂行规定》要求,有效运用法规赋予用人单位界定“辅”岗位的权利,梳理、分析公司现行劳务派遣用工岗位,将仍需保留的劳务派遣岗位纳入“三性”岗位。对企业决定使用被派遣劳动者的辅岗位,按程序确定公示。
3.完善企业薪酬管理制度,明确劳务派遣人员同工同酬。按照同工同酬原则,根据派遣岗位和个人综合情况确定派遣人员的薪酬,并督促劳务派遣单位按规定为其缴纳社会保险。
4.将劳务派遣人员纳入企业考核范围,项目结束,或经考核不适宜岗位的派遣人员,及时清退回劳务派遣单位。对考核优秀者,符合企业人才引进条件的可择优引进。
(三)合理策划使用非全日制用工和退休返聘人员
非全日制用工和退休返聘这两种用工形式,从上述分析中可以看出,用工范围比较受限,也存在一定的风险,建议不扩大使用比例。但临时性和季节性用工可采用非全日制用工。
企业需完善日常管理程序,根据建筑企业实际情况,确定是否订立非全日制用工书面协议,在退休返聘协议中也要合法明确规定双方权利和义务,规避非全日制用工变成事实全日制用工的风险和退休返聘人员的工伤事故赔付风险。
(四)倡导使用劳务分包
劳务分包是指施工单位或者专业分包单位(均可作为劳务作业的发包人)将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包单位完成的活动。
建筑企业在现在用工总量的前提下,如果依法使用10%的劳务派遣用工,而其他用工方式无法过多分流剩余的20%―40%的原劳务用工需求,那么,劳务分包可以作为一种解决劳务资源的方式。
实行劳务分包后,管理模式的转变会带来税费的增加、管理费的提高;分包合同的大量签定和过程管控,也会造成经营人员结算量的巨增,相关岗位和人员势必会增加,带来成本的提升。
但从长远来看,暂时的成本增加比违法用工更加有益于企业的可持续性发展。因此,建筑企业在新法环境下应该倡导使用劳务分包。建立分包关系时,企业应在合同拟定、条款说明、结算方式、薪酬发放、员工考勤及具体管理上均以合法分包形式出现,有效规避 “假外包真派遣”嫌疑。
四、结论
用工政策的不断完善和规范,在短期内可能使建筑企业措手不及,也会使建筑企业的人工成本在短期内增加,但从长远来看,借不断完善的用工政策的东风,建筑企业通过不断调整和完善内部管理制度,规范用工管理,也一样可以做到降低用工风险、节约用工成本、缓解员工总量不足的矛盾,还可以营造和谐的用工环境,增强企业凝聚力,保障企业可持续发展。
面对新法,建筑企业应当正视规范用工,面对挑战,迎接市场竞争、人才竞争的挑战,迎接企业战略需要的挑战,迎接劳动者利益诉求日益增长的挑战,迎接用工政策日趋完善的挑战。