法律概念特征精选(九篇)

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第1篇：法律概念特征范文

关键词： 法律术语 法律对等翻译理论 翻译方法

一、前言

随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济的发展，我国的政治、经济、军事、科技等领域的国际交流与合作日益频繁，各种涉外法律关系也越来越错综复杂，这也必然涉及对中西方法律、法规和其他法律文件的翻译。法律翻译中，法律术语的翻译尤其重要。法律术语翻译的准确与否，直接关系到整篇法律文件翻译质量的优劣，对于法律文件的使用者意义重大。我将运用法律对等翻译理论，从比较法学的途径，通过一些法律术语的翻译实例的分析，论述法律术语翻译的方法和翻译过程中应该注意的问题，希望得到同仁的指正。

二、法律对等翻译理论

对于翻译的标准，近代中国著名翻译家和学者严复提出的“信、达、雅”长期以来成为翻译界公认的准则，但是由于法律翻译的固有特征，在某种程度上它并不能完全适用于法律翻译。

1964年，美国著名翻译理论家尤金・奈达（Eugene A. Nida）提出了“形式对等”和“动态对等”的概念。后来将其改为“功能对等”，提出：功能对等的翻译不仅是信息内容上的对等，而且尽可能地要求形式对等。再后来，奈达又进一步将其阐释为“动态对等。”对在动态对等的阐述中，奈达指出：“在动态对等翻译中，读者所关注的并不是源语信息和译语信息的一一对应，而是一种动态关系，即译语接受者和译语信息之间的关系应该是与源语接受者和源语信息之间的关系基本相同”，强调的是“最切近目的语信息的自然对等”。具体地说，就是从词汇、语法、词义、语篇等语言学的不同层次上，不拘泥于原文形式，只求保存原作的内容，用译文中最切近而又最自然的对等语将这个内容表达出来，在原文本和目标文本之间建立一种等效关系，即同质性，以求两种语言接受者的感受大致相同，追求的是两种效果之间的对等。

随着对等翻译理论的发展，到了上世纪八十年代，西方学者确定了专门针对法律翻译的对等标准，在其他对等标准的基础上增加了对翻译文本在目标语文化中的法律效果的考虑，提出了法律等效的原则。根据这一原则，法律文本的翻译要寻求实现原文与译文的意义的同一，也就是命题内容的同一和法律效果的同一，同时还要求实现反映法律文本制作个人或组织（立法者、律师、法官等）的意图（Sager，1993：180）。就是保持命题内容、言内之力和言外之力及作者意图的同一。相较于传统的以源语文本为唯一标准的翻译法，法律对等标准更加灵活。

三、法律翻译的困难所在

法律翻译涉及两种法律体系、两种语言体系和翻译标准理论，是一个相当复杂的过程。法律语言学的研究证明，法律翻译过程中，信息传输不仅发生在不同的法律体系之间，而且涉及相关的两种技术语言系统。这就有了两个大的问题。首先是要弄清目标法律文本与源法律文本对应的必要条件，这样才可能据其在一种技术语言的语境中实现对等要求。其次是必须根据具体的源语和目标语，解决翻译过程中的具体技术问题（Galdia，2003）。法律体系的复杂性只是法律翻译者面临的众多挑战之一；语言系统本身所具有的句法和语义的含义，对于翻译者有着特别的要求，甚至造成对翻译过程的许多限制。

同时，法律话语又是一种文化传播媒介，这一特点使得法律翻译更加困难。不同文化背景中的法系之间，如普通法和大陆法，法律类别的划分和基本法律概念都存在极大的不同，法律文本之间存在着某种程度上的不可通约性，即两种法律体系的不可比性。此法系中的一些司法概念在彼法系中根本就不存在，反之亦然。法律概念和类别在不同法系中缺乏确切的对等词是比较法律分析中遇到的最大的困难之一（David，1985：16）。法律翻译的这种固有的文化交际难题再次证明了法律翻译者的工作难度之大。

四、比较法研究之于法律术语翻译

比较法，也称比较法律研究，是指不同国家或地区的法律制度的比较研究，是通过比较来认识和研究法律的―种方法，它通过某种法律现象与另一种法律现象进行比较，深入了解各种法律现象发展的共同的规律性，以及它们各自的特殊性与共性，在评价的基础上对法制有新的认识、新的理念。它可以是对相同或不同社会制度或法律传统（法系）的法律进行总的比较研究、宏观比较，也可以是对具体法律制度、原则及概念术语的比较研究（如陪审制度、夫妻财产制的比较研究等）、微观比较；可以是强调各种不同的法律解决同样的问题的功能比较，也可以是强调法律概念、规则、结构、渊源和形式的概念比较。

法律翻译涉及两种法律体系，两种不同的法律文化。译者必须是在对于两种不同的文化背景中的法律体系进行分析研究，包括宏观的和微观的、功能的和概念的，在此研究的基础上，在源法律文本和目标法律文本之间建立一种对等关系及同质性。“在进行法律术语翻译时，翻译者必须着眼于原文的意义和精神，理解原文中法律术语的概念基础，保证所译法律术语具有和源发语法律术语平行的法律效力，保证它们一致的理解和运用。准确的法律术语翻译除了要求语言功能上的对等之外，更重要的是还要求法律功能上的对等”（钱立武，2006）。由此，法律对等翻译理论和法律比较研究为法律翻译提供了翻译标准和方法论的指导。

五、法律术语翻译的方法

从比较法律研究的角度来看，不同法律文化中的各种术语、概念、意识等之所以能够进行比较、分析和沟通，就在于它们相互间的“功能对等”。世界各国间的法律文化是相通的，虽然存在着许多差异，但在法律文化功能方面总有一些等同或近似等同的东西，这就给法律翻译带来了可操作性。就中西法律术语的功能对应关系而言，用Sarcevic（1997：238―239）的方法，法律中的功能对等可分成确切对等（exact equivalence），接近对等（near equivalence），部分对等（partial equivalence）和不对等（non-equivalence）几种情况。确切对等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和次要的特征；接近对等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和大多数次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有特征，并且概念乙包含了概念甲的所有必要特征和大部分次要的特征；部分对等指的是概念甲和概念乙共同含有大部分必要的特征和一些次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有的特征，而概念乙包含了概念甲的大部分必要特征和一些次要特征。不对等指的是概念甲和概念乙必要的特征只有很少或没有重合，或概念甲包含了概念乙的所有特征而概念乙只包含了概念甲很少必要的特征甚至没有包括，或译入语法律体系中没有源语定概念的功能对等词（陈文玲，2004）。

术语翻译中，要正确理解术语在源法律文化中的确切意义。法律术语是以最简洁概括的词或词组描述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说或法则，指称和反映法律领域特有的或与法律相关事物的现象和本质属性，使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通，因此，词或词组的内在意义通常要比起外在形式复杂得多，因此，法律翻译工作者必须正确和完整地理解术语在源法律文化中的真正含义，洞悉各种法律概念的外延与内涵。然后，尽量寻求在本国法律文化中与源法律术语在语言学上和法律效果上确切对等或接近对等的专门术语。但是，“对等的概念是相对的，而不是绝对的（张美芳，2001）”。由于法律制度的差异，英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的，因此也无对等或接近的对等语，遇到此种情形，译者不妨通过对源词的意义与内涵进行正确理解后，灵活地尝试使用功能对等词、扩充词义、释义、将之译为非法律专业用语的中性词、译借或创造新词等方法（Sarcevic，1989：278―279）。

六、结语

法律术语的翻译是一项非常复杂的工作，一方面需要译者有深厚的双语语言学功底，具有较强的双语转换技能，另一方面需要熟悉相关的法律知识，特别是对比较法有较深入的研究；同时，在术语翻译的具体方法选择上还需要具有灵活性，能够根据两种法系中的术语对应关系使用功能对等词、扩充词义、释义、使用非法律专业用语的中性词、译借、创造新词等方法，使原文中的术语意义能够得到准确的传递，译文在法律内涵上和原文保持一致，实现功能等效的法律翻译标准，保证术语翻译的质量，最终保证法律文本的翻译质量。

参考文献：

［1］ Beaugrande，R. de，W. Dressler.Introduction to Text Linguistics［M］.London & New York：Longman，1981.

第2篇：法律概念特征范文

究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色??公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义??优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度??Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度??英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度??之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理??究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。

从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译??把Maritime Lien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 “留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体” ，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”?? 海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 .[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

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《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的“特别（占有）留置权”（Special Lien，或“特别占有优先权”） 和“一般（占有）留置权” （General Lien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件??留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案??在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。

[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4] 《海商法》中译为“留置权”， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点??“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；?（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。?

[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16] （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18] 王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.

[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22] 《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。

[23] 德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。

第3篇：法律概念特征范文

一、 课程基本信息

课程名称：

合同法课程代码：

课程类别：

学 时：

学 分：

二、 适用层次、专业

网络法学本科

三、教学目的、要求

合同法在本科教学中为2个学分，是法学专业设立的一门基本的必修课程。合同法是调整平等主体之间交易关系的法律规范的总称，是市场经济的核心交易规则，是市场经济社会的基本法律。因而学习并掌握合同法的有关理论及法律规定，对本科教育具有重要的意义。学习合同法需要有法理学、民法学等课程的基础，在学习过程中还要联系相关的单行法规如担保法、拍卖法、招标投标法、保险法等等，并能够密切联系现实生活，对相关问题进行深入、细致的思考。

四、 教材

崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版

五、教学内容

第一章 合同法绪论学习目的与要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原则。学习要点：

1、合同的概念及其法律特征

2、合同法基本原则~

第二章 合同的分类学习目的与要求： 了解不同合同类型及其分类的法律意义。学习要点： 1、合同分类的意义

2、具体的合同类型~

第三章 合同的订立学习目的与要求：了解合同订立的概念，掌握合同成立的要件和要约、承诺规则。学习要点：

1、合同的订立与合同的成立的区别~

2、合同成立的要件~

3、要约的概念与构成要件~

4、要约邀请与要约~

5、要约的法律效力~

6、要约的撤回、撤销和消灭~

7、承诺的概念及构成要件~

8、承诺的方式

9、承诺的生效

10、承诺的撤回

第四章 合同的内容与形式学习目的与要求：了解合同的条款、内容，掌握合同权利与合同义务，了解合同的形式。学习要点：

1、提示性的合同条款

2、合同的主要条款

3、合同的普通条款

4、合同权利~

5、合同义务~

6、合同的形式~

第五章 合同的效力学习目的与要求：了解合同效力的法律意义，掌握合同的有效要件、合同无效的原因、合同的可撤销原因及其行使，掌握合同效力的补正方式以及合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果。学习要点：

1、合同的有效要件~

2、合同的无效~

3、合同的撤销~

4、合同效力的补正~

5、合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果~

第六章 合同的履行学习目的与要求：了解合同履行的有关规则，掌握双务合同履行中各种抗辩权制度。学习要点：

1、合同履行的概念及原则~

2、合同履行的规则

3、双务合同履行中的抗辩权~

第七章 合同的保全学习目的与要求：了解合同保全制度的概念、特征与功能，掌握撤销权、代位权的构成要件、行使方式及效果。学习要点：

1、合同保全的概念及特征~

2、合同保全与其他债权保障形式的关系~

3、债权人的代位权~

4、债权人的撤销权~

第八章 合同的担保学习目的与要求： 了解合同担保的种类、法律性质，掌握保证与定金制度中具体的法律问题，熟悉合同法及担保法的相关规定。学习要点：

1、合同担保的界定及种类

2、合同担保的法律性质~

3、保证~

4、定金~

第九章 合同的变更与转让学习目的与要求：了解合同变更的条件与效力，掌握债权让与、债务承担及合同权利义务的概括转移。学习要点：

1、合同变更的概念及条件

2、合同变更的效力~

3、债权让与~

4、债务承担~

5、合同权利义务的概括转移~

第十章 合同的解除学习目的与要求：了解合同解除的概念、与有关制度的区别，了解合同解除的条件和程序，掌握合同解除的效力。学习要点：

1、合同解除的概念

2、解除与有关制度的区别~

3、合同解除的类型~

4、合同解除的条件~

5、合同解除的程序~

6、合同解除的效力~

第十一章 合同权利义务的终止学习目的与要求：了解合同权利义务终止的法律性质及终止的各类原因、方式及法律效力。学习要点：

1、 清偿~

2、抵销~

3、提存~

4、免除

5、混同

第十二章 违约与违约责任 学习目的与要求： 了解违约的几种形态，掌握违约责任的归责原则、违约责任与侵权责任的竞合的理论基础及法律规定，掌握几种重要的违约责任。学习要点：

1、违约行为~

2、违约形态~

3、违约责任的归责原则~

4、免责条件与免责条款~

5、违约责任与侵权责任的竞合~

6、强制履行~

7、赔偿损失~

8、违约金~

第十三章 合同的解释学习目的与要求：了解合同解释的概念、原则与规则，了解格式条款与免责条款的解释规则及其特点。学习要点：

1、合同解释的概念

2、 合同解释的原则~

3、 合同解释的规则

4、合同漏洞的补充

5、格式条款的解释

第4篇：法律概念特征范文

关键词：经济法责任 基本特征 独立性 完善

经济法自20世纪80年代初兴起至今已有近30年的研究历史，其中，经济法责任的理论研究一直是倍受学术界关注的焦点。尽管当前经济法学界的众多学者对有关经济法责任问题的进行了大量研究，但仍在一些问题的研究上不够成熟、深入，存在着很多争议，这需要学者们继续思考和研究。目前，对经济法责任的研究主要是对经济法责任的概念、形态、分类、特征及其的独立性等方面的研究。本文将从其概念、基本特征和独立性三方面入手对经济法责任进行初步的研究。

一、经济法责任的概念

（一）概念厘定

对经济法责任的这一提法，在学界还是存在一定的争议。综观各学者的著述与文章，目前主要的称谓有“经济责任”、“经济法律责任”和“经济法责任”等。其中经济责任易为人理解为与经济挂钩的一切责任，扩大了范围；经济法律责任这一提法在目前使用最为广泛且有较大影响力，但该提法未能理解经济法和法律概念的区别，造成该提法含糊不清，不确切；而经济法责任则避免了被人误解为该责任是与经济法相挂钩的一切责任的错误观点，这样不但可以避免范围的扩大，而且还体现了其具有的部门法的特性。

（二）经济法责任定义

经济法学界学者们根据经济法自身特点，结合传统法律责任的定义，从经济违法行为、经济法的权利和义务、部门法特性以及经济法规的违反与特定事实的出现等方面对其进行了定义。其中，通过经济法的权利和义务对经济法责任进行界定的定义，即经济法责任指是由于经济法主体违反了经济法的义务或者对经济法规定的权利存在行使不当，从而所必须承担的法律后果，最为确切。该定义不仅有一般法律责任的共性，而且有区别于其他法律责任的个性。在此定义中不但突出了权利和义务，彰显出了经济法是经济法责任承担的依据，而且也明确了经济法责任的承担者是经济法主体，将权利行为导致经济法责任进行了明确的界定。

二、经济法责任的基本特征

（一）双重性

双重性是指经济法责任具有惩罚与补偿的双重效用，即国家通过对那些违反经济法义务的行为进行否定，并对相关的责任主体在一定程度上实行抑制或强制行为，以便维护受害者的合法权益，也使社会经济关系和社会经济秩序得到恢复。

（二）社会公益性

经济法责任通过追究违法主体违法行为的经济法责任使某些社会主体受益。从而实现其保护广大社会公众的利益不受侵犯的这一首要目标。这一点使得经济法责任与民事责任、行政责任存在着实质性的区别。

（三）不对等性和不均衡性

在经济法律关系中，经济法的主体可被划分为两类：调制主体与调制受体。两者并非同类，而且规范其行为的法律规范的性质也不同，需承担的法律责任也是不同的。换言之，经济法主体在权利义务的配制上存在着不对等性和不均衡性。

（四）形式多样性

由于经济法主体外延性范围的广泛，使得经济法认定主体的社会形态也是各式各样。例如：在市场主体中最活跃的便是企业。而企业又可以细分为国企、集体、股份制、私营、中外合资以及外资等。经济法主体形态的多样性也就造成了经济法责任的形式多样性。

三、经济法责任的独立

（一）经济法责任独立的原因

经济法责任的独立既是历史演进的结果，又是社会的客观需要。经济法责任的独立源于经济法自身的独立。经济法是商品经济发展到今天市场经济的必然产物，是为弥补民商法、行政法等法律所无法应对和解决的市场经济部分的难题而制定的一个部门法律。而且经济法责任具有社会公益性的基本特征，所以维护社会公共利益需要有独立的经济法责任。尽管民事责任、行政责任等都以维护社会公众利益为目的，但这两者都并非直接以此为基础。刑事责任虽将社会利益、国家利益纳入其中，但它又与经济法所规定的一般违法的法律责任，在性质、范围、构成要件、法域等方面存在着不同之处。

（二）经济法责任独立的完善

由于经济违法行为的多样性，导致了其社会危害程度与性质的不同，这也就造成了经济法责任的不确定性。过多的不确定性虽然增加了法律的专制，但也损害到了法律的权威。因此，建议以后从以下几方面完善：

首先，要克服宽泛的经济法责任。目前，我国经济法责任的内涵过于宽泛，而且其概念内涵界定在方法论上存在不足。即，未能对存在于各部门法立法司法实践中法律责任的共同属性进行准确地抽象和界定。另外，经济法责任要定义为为了实现社会公共利益的一些手段，有别于民事、行政和刑事责任。

其次，要规范经济法责任文本。经济法责任体系不强，由于没有硬性的规范、纲要和要求从而造成了经济法责任文本的缺乏和不规范。为增强经济法责任的规范性及其权威性等，有必要对其进行刚性要求，并逐步完善规范。

综上所述，对经济法责任的研究是切实、可行和必要的。这不仅有利于社会公共利益的维护，也有利于我国社会主义法制体系的建设。

参考文献：

[1]石少侠.经济法新论[M].长春：吉林大学出版社，1999

[2]周丽娜.经济法责任研究[D].哈尔滨：黑龙江大学，2006

第5篇：法律概念特征范文

法学中出现法律行为这一概念，基本上是理性法学派（Vernuftrecht）的贡献，它与潘德克顿学派的出现有密切关系。[22]理性法学派通过对各种具体法律行为的抽象得出了这一概念。潘德克顿体系从具体的物权、债权、家庭法和继承法中抽象出了一般性私法（gesamte Privatrecht），其最重要的特征是确立了一个总则，而总则中最重要的学说是关于法律行为的学说。从法学方法上看，法律行为概念的出现与德国当时的理性法学有千丝万缕的联系，甚至可以说理性法学派法学方法的使用必然会在民法学中形成法律行为这一概念。

理性法学派形成的背景

理性法学派实际上是启蒙运动在法律领域内推进的产物。它的核心观念和方法与当时德国的启蒙思想基本一致，不过是将这种更为抽象的思想具体化了而已。

一般认为，就智识方面而言，启蒙的中心是在巨大成就的激发下，寻求知识确定性的努力。如笛卡尔的“我思故我在”、莱布尼兹的把逻辑“当作形而上学的基础”等。因为启蒙运动，按照韦伯的说法，实际上是一种对世界所做的“怯魅”（disenchantment /Entzauber）。所谓“魅”，可以理解为一切不能够被实证的东西，本来经受理性检验的一切，比如宗教、传统的价值观念等。在经过理性的过滤后，科学成为唯一有价值的东西。在启蒙，一切现存的事物都必须经“理性的法庭”（恩格斯语）的审问，才能够决定自己存废的命运。

所以，卡西勒指出，启蒙精神是一种实证精神、推理精神和精神。[23]启蒙了源自希腊的科学精神。理性作为一种科学形态，逻辑、数学和物理等是其典型形式，特别是逻辑，它使得人们认识世界的本质和科学体系的创立成为可能。启蒙时期的这种观念无疑是受了17世纪以来自然科学的。自然科学的巨大成就，使自然科学成为人类知识的典范，也使得所谓的“物帝国主义”成为可能。而且，思想家产生了一种类似性的联想，即在人事和生活领域，必然也受抽象而普遍的或法则制约或决定。因此，人们逐渐形成了重视规律、重视普遍，重视客观与利益，相信科学与理性，并对人类未来充满信心的新型世界观。

自然科学模式深刻地影响了社会科学的方法论。牛顿认为，几何学精神可以运用到社会科学领域。斯宾诺莎的《伦理学》就是以此风格写的，所有均以“公则”、“命题”、“证明”、“附释”的形式展开。斯宾诺莎本人即是一位决定论者，他的一个著名命题是：自然中没有任何偶然的东西，一切事物都受神的本性的必然性所决定。

而且，在理性法学派兴起时的十八世纪，哲学已经不再主张从先赋理性出发，而是要求理性活生生地运用在经验材料中，得出一般原理。因此，人们求助于牛顿的“哲学思维准则”，而不是笛卡尔的《方法论》。伏尔泰也说：“决不要制造假设；决不要说：让我们先创造一些原理，然后用这些原理去解释一切。应该说，让我们精确地分析事物。……没有数学的指南或物理学的火炬引路，我们就绝不可能前进一步。”[24]所以，卡西尔指出，17、18世纪的哲学都追求“体系精神”（esprit systéma tique），但17世纪和18世纪的哲学是有区别的。17世纪的哲学更偏向于笛卡尔的天赋观念，采取证明和演绎方法，即从一般的原理、概念和公理出发，推导出关于具体的知识。18世纪的哲学则采取了几乎相反的路径。这种观念在德国启蒙哲学中也有突出表现。[25]

理性主义法学派的观念和基本方法

德国启蒙运动有一个悠久的传统。[26]完成德国启蒙理念大众化的是百科全书式哲学家沃尔夫。启蒙时代按照自然科学的典范来社会科学的传统在德国也被广泛接受，斯宾诺莎最终促成了社会科学的数学化。后来，沃尔夫继承并推广了莱布尼茨哲学体系。[27]沃尔夫受到了黑格尔极高的评价，黑格尔高度赞扬他“方法的严谨性”，并称他为“德国的启蒙老师”，沃尔夫在德国的影响很大，他及其学生组成了一个“沃尔夫学派”。他的学生在各个领域都致力于推进理性法的方法。如1735年，沃尔夫的学生、德国哲学家亚历山大。鲍姆加登首次提出要建立一门指导低级认识能力的科学。低级认识能力是指来自于人的感性认识能力，包括感受、想象、虚构以及一切含混的感觉和情感。他沿用希腊哲学家对“可感知的事物”和“可理解的事物”的区分，指出“可理解的事物”通过高级认识能力把握，是逻辑学的研究，对象：“可感知的事物”则借助于低级认识能力，是“感性学”的研究对象。实际上，莱布尼兹就强调，一般科学（scientia generalis）必须随着一般性特征（characteristica generalis）才能够发展起来。[28]

莱布尼茨－沃尔夫的学说对当时德国社会有深远的影响。理性法体系虽然是由普芬道夫开创的，但沃尔夫完成了这一体系的理论化。沃尔夫进一步将其推进到法学，建立了几何学法学方法。“无论是医生、法律家、传教士或外交官，甚至社交界的淑女们，都把‘言必称沃尔夫’作为。”[29]在这种思想氛围中，德国逐渐形成德国的理性法运动（Vernuftrecht）。

沃尔夫等人倡导以几何学的方法研究法学，找到法律大厦的理论基石。他发表了九卷著作：“以科学方法探讨自然法”（Jus naturae methodo scientifica petrachtatum）。[30]维阿克尔表述了沃尔夫的法学研究风格：

对从定理直至细小的全部法命题都做了毫无疏漏的论述，由此，他坚决排除了各种归纳性的和经验性的要素，从而使每一个命题都成为从各种终极性的高级概念出发、经过最为严密的推理程序得出的，并进而通过排除得到逻辑结果（logische Schulussfolgerungen），即排除命题中的矛盾之处，使其（体系）具有几何学证明一样的严密性。[31]

维阿克尔进一步到，与以往从权威性的文本中寻求结论的注释法学不同，沃尔夫把建立在最高命题上的各种综合性的、能够适应于整个体系的概念作为法学判断的最后依据，这种方法开创了后来的“构成法学（Konstruktionsjurisprudenz）”、“概念法学”的先河，对潘德克顿法学的产生有决定性的，它还提供了普鲁士邦法和德国民法典中的基本体系结构。[32]沃尔夫的法学思想实际上是来自当时流行于欧洲的“体系性（komopsotorisch）要素”，尤其是伽利略和牛顿的自然科学方法以及经由莱布尼茨的几何学方法。[33]

拉伦兹在《法学方法论》一书中，通过对萨维尼、普赫达（Puchta）、耶林等人使用的法学方法的论述，认为19世纪是概念法学（Begri）。

拉伦兹在《法学方法论》一书中，通过对萨维尼、普赫达（Puchta）、耶林等人使用的法学方法的论述，认为19世纪是概念法学（Begriffsjurisprudenz）的世纪。概念法学源于19世纪的普通法。它受法学派的影响，以“潘德克顿法学”为代表，以《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础。概念法学的发端起于潘德克顿法学家普赫达。概念法学的一个重要特征是体系化思想（Systmgedanken）。它是自然法的遗产，同时也与德国的费希特、谢林探讨的观念论（Idealismus）有密切关系。体系化思想的观念是，通过意义的关联（Sinnzusammenhang），将多样性的事物统一在一起，形成一个整体。在对具体材料作的基础上，形成概念有机体。对于法学学科而言，要建立一个概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，这些概念在内涵上有一定的联系，在“概念金字塔”的基础上，普赫塔发展了“形式概念法学”（fomalen Begriffsjurisprudenz）[34].除普赫塔外，早期的耶林也是一个重要代表。

第6篇：法律概念特征范文

【关键词】法律要素 规则 原则 概念

一、法律微观结构的探析

法律结构是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。而法律要素是具体组成法律结构的基本因素，由于认识和研究者所处的时代不同，所选取的理论角度存在差异，历史上也就产生了关于法律要素的诸多理论，主要代表是奥斯丁的命令说，哈特的规则说，德沃金的原则说，庞德的律令、理想、技术说，以及中国的三要素说。

奥斯丁法律定义的基本因素包括：命令、、责任以及法律制裁。 奥斯丁认为，每一种法律或规则就是一个命令。具体讲，首先，命令包含了一种希望和一种恶。其次，命令包含了责任、制裁和义务含义。奥斯丁去世后其理论对英国法学的影响有百年之久。

直到1961年， 牛津大学教授哈特出版了《法律的概念》一书，哈特分别从内容、起源模式和适用范围三个方面展开对奥斯汀的批判。哈特认为奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的记录”。同时哈特提出“法律规则说”即主要规则与次要规则相结合，主要规则科以义务， 次要规则是寄生在第一种类型的规则之上的规则。此外还有三种补救规则， 分别是承认规则、改变规则和审判规则。

60年代中期由美国耶鲁大学法学教授德沃金发起哈特德沃金之争，从规则的缺陷与法官的自由裁量权两个方面引出了德沃金的法律原则说，德沃金通过引述两个著名的疑难案件，提出了与法律规则全然不同的法律原则的概念，他认为原则的适用则具有一种分量的向度，且原则的属性包括内容上的妥当感和形式上的制度支持，妥当感居于首位，而仅以承认规则的形式并不能完全辨认原则；德沃金认为，法律原则同样是法官裁断案件时应当依据的标准，在没有规则遵循时，原则对法官的行为也具有约束力，所以原则是必不可少的。

庞德是社会法学家，所以其对法律结构的观点更多的是从社会学的角度来讲的，他认为：“法律就是一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令来实施的高度专门形式的社会控制。”他所讲的律令、技术、理想说包括了社会的各个方面。

中国的法律结构为三要素说，三要素包括法律概念、法律规则、法律原则，法律概念是指对各种法律的事件、状态、行为进行概括抽象出他们共同特征而形成的权威性范畴或者说是法律术语。法律规则是指法律中赋予一种事实状态已明确法律效果的一般性规定，法律规则的特性具有普遍性、确定性、指导性、可预见性、可操作性。法律原则是指可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则，其特征为抽象性、稳定性、涵盖面广、逻辑结构简单等。

中国之所以采取三要素说，笔者认为有以下几个原因：

一是受前苏联及西方法律思想的影响。由于特定的历史原因决定当时处于摸索中的中国以苏联为模仿的对象，从而一些学术型的问题也照搬苏联的，受到原苏联“国家与法的理论”体系的影响较大，并且当时奥斯丁的理论对世界产生了广泛的影响，因此中国的法的三要素中将法律概念作为要素之一，改革开放后我国受西方法理学的影响，自然也受到西方法理学说的影响，因此法律规则，法律原则也是法的要素。可见我国的法理学发展是建立在借鉴国外法学理论的基础之上的。

二是中国历史传统的影响。虽然法的三要素是借鉴国外的理论，但也受中国历史传统的影响，为什么这三个内容作为中国的法的要素呢，首先是中国古代历来人们的思维就是认识一个问题，先要明白它的最本质的性质，这种性质就是从概念中表现出来的，且中国自古以来的法律制度虽未明确规定概念，但都对相关法律词汇做了说明。再者，中国古代的法律制度早就具有法律规则的一般特征了。最后，关于法律原则，古代立法中也有所体现，如“亲亲得相首匿”等，虽然这些都明显带有儒家政治特色，但都是法的组成部分。

三是中国特色社会主义制度的存在。马克思关于法的理论对中国有着影响深远。最明显的就是对法律概念的界定上，他认为，法律是统治阶级为实现其统治目的而制定的，以国家强制力保证实施的行为规范的总称。而中国是人民民主的社会主义国家，人民是主人，所以说对法律概念的这个界定明确了法是维护人民的利益的，这也是对我国国体的体现。

因此，可以说，对法的要素的界定是借鉴外国理论的基础上结合中国自身的特点和国情而成立的，可以说法的三要素理论也是具有中国特色的。从而也对中国的法律制度的认识和适用产生了重要的影响，它让人们从同一的共识出发认识法律，同时也从最大限度上缩小法官自由裁量的范围，使人民的利益能得到较好的维护。

二、结束语

笔者认为中国的法的三要素说就是适合当今的中国国情的理论，也为普遍的学者所认同，所以是适当的理论，当然随着时代的转变，及人们对法律更深层次的理解，它可能会被重新定义，这是知识发展的必然，相信我国的法学理论会有更深层次的发展的。

参考文献：

[1][英]约翰·奥斯丁.法理学范围[M].刘星译.北京：中国法制出版社，2002.

[2]甘怀德.从命令到规则—哈特对奥斯丁的批判[J].法制与社会发展，2007，（05）.

第7篇：法律概念特征范文

    内容提要: 我国学者对于诚实信用原则的研究多流于肤浅的宏观价值的肯定,缺乏方法论上的研究,而传统民法的抽象概念思维又难以为该研究提供足够的支持,而类型化思维为该研究提供了一条路径。类型化思维是一种或多或少的归类思维,在抽象和具体之间达成权衡,为诚实信用原则的研究提供了方法论上的支持。然而,抽象概念思维不能舍弃,类型思维亦非全能,故科学的做法是以抽象概念思维为参照,以类型思维为指导构建诚实信用原则的体系。

    引言

    民法传统思维是以抽象概念为基石的。然“诚信原则并非精确之概念”{1},它是一个开放概念,“是一个不能够定义的概念。”{2}虽然学者们绞尽脑汁,基于不同的角度提出了各种纷繁复杂的概念,但是这些概念无一不是相当抽象和模糊的,而且这些表述还只会使诚实信用原则陷入空洞化的困境,无法使诚实信用原则成为血肉充盈的有机整体。因此,明智而务实的做法是摆脱此种定义的妄想,转而对诚实信用原则的各种具体类型予以描述,去充实、丰富、还原人们对于诚实信用原则的想象,从而使诚实信用原则具体化、细致化、可感知化。传统抽象概念思维无法承担起这一任务,而类型[1]思维则为我们提供了一条路径。[2] 诚信原则是由一些可变动的、典型的行为中抽象出来的,适用于个案是需一再重新具体化。故对其必须予以类型化,以形成诚信原则的体系。而类型思维的价值是在对传统抽象概念思维作深刻反省而且以传统抽象概念思维为参照的背景下,方能更加清楚的显现。因此,此文欲以抽象概念思维作为参照,以类型思维为指导构建诚实信用原则的体系。

    一、类型思维与抽象概念思维的区别

    法学中所称的“类型”,是一种“类”思维的方法论原则{3}。区分类型和抽象概念是法学方法论上的重要问题。传统抽象概念思维强调非此即彼,而类型思维则强调或多或少,这也决定了它们之间的区别。

    (一)类型形成开放体系;抽象概念构建封闭体系

    概念是封闭的,类型是开放的。[3]类型的开放式思维使得类型与要素之间始终开放,“这种思想总是对新的经验保持开放。”[4]而且此种开放是双向的,既表现为类型上要素的开放,又表现为要素上类型开放,是目光不断往返于类型和要素的诠释学循环的过程。这体现了知识的谦卑。类型的意义就在于要素的有机结合,而类型反过来又能帮助我们去理解构成要素的特点,它总是最大限度的把社会生活的本来面目展现在我们面前,其来源于生活、又高于生活。诚实信用原则同样如此,故其应予类型化。抽象概念思维欲构建一个完整而无漏洞的封闭体系。抽象概念[5]虽来源于与生活,但却脱离生活,在自己所构建的体系中孤芳自赏,与社会生活建立了一道防火墙,对社会生活武断的切割和撕裂,使得法律与社会生活脱节,“瓦解并败坏生活现象的整体性”[6],这体现了知识的自负。

    (二)类型具体、流动;抽象概念抽象、僵化

    类型或者以此种方式,或者以彼种方式,或者同时以此种及彼种方式,较概念为具体。[7]类型接近社会生活,是具象的、直观的,它虽有一个意义核心,但是没有固定的边界,其要素始终处于流动、更迭之中,体现了流动的真实。“类型要过渡到另一个类型之间将会发生模糊的边界地带,即由一个类型到另一个类型之间是由‘流动的过渡’所相接的。”[8]诚实信用原则亦然。虽然抽象概念在法律的建构中发挥了难以泯灭的作用,扞卫了法律的安定性。但“概念适用语言将所欲描述的对象的特征,予以穷尽地提炼和罗列”{4}。因此,在概念的定义时要尽可能适用具有广泛包容性的语言,从而使规范的对象全部落人概念的意义范围内,故容易产生抽象化过度的现象,牺牲社会生活本身丰富的特征,造成其意义空洞、僵化。难免以古泥今,导致“死人统治活人”。

    (三)类型强调描述、整体性、层级性;抽象概念强调定义、要素的不可或缺

    类型无法被定义,只能被描述。[9]它尊重事物的原貌。类型虽有各种要素,但各要素可以不同程度出现,而且还可缺席。类型是普遍和特殊的中间点,它是一般中的具体者,特殊中的普遍者,在抽象与具体之间达成权衡。它不取决于个别的要素,无需个别特征的逐一吻合,毋宁是借助类型的整体形象。而且类型可以藉着要素的介入或退出,一种类型可以过渡到另一种类型,形成类型谱,具有层级性。[10]这也为构建诚实信用原则的类型谱提供了前提。抽象概念通过若干孤立的要素予以定义,只要具备定义该概念下的全部要素的事物,均可以涵摄于此概念下,而不论该要素的组合情况。如能够成为A必须具备a、b、c、d四个要素,缺一不可。则一物要称为A,其条件就非常清晰,必须具备a、b、c、d四个要素,否则就不是A。

    (四)类型进行类推适用;抽象概念予以逻辑涵摄

    类型的外延并没有明确的界限,在适用上是或多或少的,故对其予以类推适用。类推是类型思维的具体实现,两者都强调事物之间的整体相似性。故能够适应我们生活的转折剧变时代。类推适用能够保证平等原则的贯彻。抽象概念强调非此即彼,通过逻辑涵摄予以适用,也就是将案件事实涵摄于法律描述的构成要件之下。逻辑涵摄可以保证推理过程的准确无误,但是却不能保证推理结果的正确。“无法使自身顺应生活中永远变化并正在变化的事件。”{5}

    二、诚实信用原则类型化之必要

    (一)诠释学循环的要求

    价值中立的生活事实以及存在分离的价值都只是纯粹的思维构造物,不具有实在性。[11]诠释学循环认为在法律适用中,案例与法律规范之间不是单向的、直线性的过程,毋宁是要在案例与法律规范来回穿梭、往返流转的过程。诚实信用原则的适用亦然。类型是连接当为与存在之间的桥梁,亦即连接了法律理念和社会生活,其既要贴近社会生活,又要回应价值判断。类型必须在法律理念和社会生活之间往返穿梭。“是一个类型唤醒事实、事实唤醒类型的相互‘呼唤’过程,是一个类型让素材说话、素材令类型发言的相互‘启发’过程。”{6}类型是双向互动的,呈现出诠释学循环的结构,只有回归类型,诠释学循环才能发生,才能实现诚实信用原则与个案之间目光的往返流转。类型解决了着名的“休谟问题”[12],使实然的经验事实跳跃到了应然的价值判断。“类型学—特别是在社会发生根本变化之时,但不限于此—一再沸腾法律的僵硬冷漠;却又一再地固定类型成为分类概念。”[13]

    (二)诚实信用原则自身之诉求

    法律原则难以直接适用以裁判个案,毋宁应以类型的方式才能获得裁判基准。“若没有其他前提的补充,原则不能直接用来对某个裁判证立。”[14]诚实信用原则适用的过程就是不断类型化的过程。类型并无严格的构成要件,它只要求个案符合类型的整体形象即可,可以适应复杂多样现实中的或多或少,社会生活在其自身中可以直观的、整体的掌握。故其更能理解社会生活的混合形式,而且类型凝结了事物的内核,虽贴近于经验层面,但随时向价值层面过渡,能够把诚实信用原则的价值延伸至具体案例,从而增强诚实信用原则的可适用性。[15]而且使用类型剖析诚实信用原则对于个案的内涵,不会流于僵化或空洞。也正是在类型中,诚实信用原则被不断具体化,不断与社会生活拉近。另外,诚信原则具有初显性特征[16],是相对的优先性关系,类型因为具有流动性,也具有初显性特征。诚实信用原则与类型具有在内在结构上也比较相似,因为诚实信用原则的内在要素也是以或多或少的方式出现的。类型使诚实信用原则成为血肉充盈的有机整体,两者具有异曲同工之妙。

    (三)限制自由裁量权、提高裁判的可预测性

    裁量之运用,既有正义,亦有非正义,既可能是通情达理,亦可能是任意专断。{7}诚实信用原则是白纸规定,是给法官的“空白委任状。”{8}即使在那些法典化国家中,法官之间对于诚实信用概念的把握也是见仁见智的。[17]诚实信用原则可松可紧,是一个暧昧的概念,滑动的尺度,包含不同射程的谱系。 [18]在历史长河中,它会吸取不同的养分而形塑自己的面貌,而且诚信原则无法涵摄,也就无法防止法官恣意裁判,难以避免法官陷人将个人主观擅断融入个案。“哪里有不受限制的自由裁量权,哪里便无法治可言。”{9}而类型化是规范自由裁量权的一条路径,它常常能够在个案的处理上避免诚实信用原则过度一般化,以偏概全。“类型是一种可以重复找到的东西、反复存在的东西。”{10}而且类型化有助于清晰在适用诚实信用原则时所折射的司法与立法的界限,通过类型化从而获得裁判上的共同见解。“德国法院适用诚信原则的案例,大多数援引法院过去在适用诚信原则后所建立的重要规则,并非单纯笼统地援引诚信原则的条文,根本不发生法官恣意裁判的问题。”[19]

    (四)维护私法的安定性、贯彻平等原则

    类型化可以使相同案例得到同等对待,不同案例得到不同对待,从而维护了私法的安定性,贯彻平等原则,减轻了在不同的案例中适用诚实信用原则予以裁判的难度,使诚信原则具有可把握性的形式。而且由于类型接近社会生活的本来面目,故其具有较强的实践操作性。“法律类型由在法律上有‘同等意义的’现象建构而成。”[20]也就是说同一类型在评价上趋于一致,在同等条件下应得到同等对待。“在类型化的作业中,‘相似情形同等待遇’的平等主义原则被奉为根本准则,它既起到事前归类处理的作用,又发挥着对法律决定时候验证的功能。反过来,在一个变幻的时代下,法学家对于法律规范中的类型性的体认以及社会现象中的类型意义的把握,对于现代法律的安定性之维系至关重要。”{11}

    三、立法之类型化

    诚实信用原则作为民法的帝王原则,已经弥漫于整个法律体系。诚实信用原则的类型化主要在立法阶段完成,而在立法者无力顾及的个案,或偏离了预设的轨道时,则由司法者在司法实践中予以完成。也就是说类型化首先是由立法者完成的,在立法者进行评价后所留下的判断余地范围内,再由司法者为之。[21]故本文拟从立法和司法两个角度对诚实信用原则予以类型化。

第8篇：法律概念特征范文

关键词:食品广告代言；消费者；食品安全；法律监管

随着社会物质产品的逐渐丰富，商家借助广告代言等各种形式宣传和推销自己的产品，使广告代言人具有了特殊的社会地位和影响力，得到商家的亲睐，也得到消费者的信赖。毋庸置疑，广告代言在市场竞争中发挥了至关重要的作用，同时也产生了一系列严重的社会问题，自从"皮鞋果冻"、"皮鞋酸奶"事件曝光之后，一些明星代言食品虚假广告的现象再度引发热议。究其原因主要在于我国现行广告法律制度不健全，导致对食品广告代言的法律规制极不完善。我国《广告法》对食品广告代言行为未作明确规定，尽管《食品安全法》明确规定了食品广告代言人的连带责任，也仅是原则性规定。毫无疑问，如果任凭代言虚假食品广告泛滥必将严重损害消费者的合法权益，在此背景下法律监管的介入显得十分必要。因此，本文选择从法律监管角度来分析我国食品广告代言行为。

一、食品广告代言法律监管的概念与特征

（一）食品广告代言法律监管的概念

目前，我国法律对食品广告代言法律监管没有明确的定义，仅限于学者的理论分析。本文结合食品广告代言概念和广告监管概念对食品广告代言法律监管的概念加以界定。所谓广告监管是指国家机关、社会团体或其他组织和个人，运用国家的广告法律法规，对广告活动进行的监督管理。这里广告监管主体主要是指国家工商行政管理部门，监管对象是食品广告代言行为。由此食品广告代言法律监管可以界定为：国家机关、社会团体或其他组织和个人，运用国家的广告法律法规，对食品广告代言活动进行的监督管理。

（二）食品广告代言法律监管的特征

通过对食品广告代言法律监管概念的分析，可知食品广告代言法律监管具有如下特征：

1.食品广告代言法律监管必须依法监管。我国《广告法》明确规定：广告监管主体要严格依据国家的广告法律法规进行监管活动。此外，监管主体还应依据《食品安全法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》和 《消费者权益保护法》等法律对食品广告代言活动进行监管，要做到有法可依、有法必依。

2.食品广告代言法律监管主体具有法定性。食品广告代言法律监管主要方式是行政监管。我国已形成以国家工商总局为核心、县级以上工商行政管理部门为主要监管部门、其它相关部门配合工商系统联合对广告进行监管的模式。此外，也包括社会团体或其他组织和个人的监督。这里社会团体如消费者协会、行业协会，个人即广大消费者。这些主体均可依法对食品广告代言活动进行监督或管理。

3.食品广告代言法律监管对象是食品广告代言行为。食品广告代言是指在商业广告中，代言人利用自己的形象、表演及知名度等自身资源，借助各种形式的媒介代表食品及其企业，直接或间接地向消费者推销食品及其服务的行为。食品广告代言法律监管的主要对象就是食品广告代言行为。

二、我国食品广告代言法律监管存在的问题及其成因

（一）食品广告代言法律监管存在的问题

目前，我国对食品广告代言的法律监管主要有社会监管、行政监管和司法监管。但从现状来看，我国对食品广告代言的法律监管却存在诸多问题。主要表现在以下几方面：一是社会监管缺乏统一的社会监管机制。社会监管主体比较分散，缺乏有机联系导致对食品广告代言法律监管经常出现无人监管现象。二是在行政监管方面，由于"官本位"作怪导致行政监管机制不健全，经常出现多头监管或无人监管现象；此外，监管人员素质较低，监管不力及对食品广告代言市场的打击力度不大等也是行政监管面临的严峻问题。三在司法监管方面，由于职责特殊对食品广告代言监管仅是被动的事后监管，这也是我国对食品广告代言进行法律监管过程中存在的重要问题。

（二）食品广告代言法律监管存在问题的成因

1.缺乏统一的社会监管机制

社会监管是最广泛、最有效的一种监督方式。在我国，食品广告代言的社会监督主体非常广泛，包括消费者、新闻媒体、行业协会、消费者协会、竞争对手等。但由于各方法律意识比较淡薄，缺乏社会责任意识，未能充分有效地履行其社会监管职责。加之，食品生产经营者同样缺乏社会责任意识，也未切实履行其应有的社会责任。这些因素最终导致我国未形成统一的社会监管体系，未能充分发挥社会监管作用。

2.行政监管不到位

我国对食品广告代言的行政监管已初步形成分段监管模式，由国家工商行政管理部门统筹全国监管工作，各地方行政监管主体负责本辖区、本部门的监管工作。可以说分段监管模式有利于集中优势人力、物力资源对食品广告代言进行监管。但由于"官本位"作怪，各行政监管部门大都倾向地方保护主义，导致对食品广告代言的法律监管不到位。

3.相关法律不健全

我国现行《广告法》中并未涉及广告代言问题，也未明确界定广告代言。虽然新《食品安全法》明确了食品个人推荐者的连带责任，但也仅是原则性规定。《产品质量法》和《消费者权益保护法》对广告代言内容更是未涉及，同样无法解决一系列食品广告代言问题。基于现行法律不健全，导致在立法上对食品广告代言法律监管出现"漏洞"。

三、完善我国食品广告代言法律监管的对策与立法建议

第9篇：法律概念特征范文

关键词：法律文本 语言特征 功能对等

1 引言

法律文本作为一种特殊文本，是绑定了法律效力的文本，是法律内容和法律效果的载体。由于法律文本具有高度的严肃性，其翻译必须准确无误地译出原文的内容。与此同时，在文体风格和法律效应上也要尽可能的达到对等。因此，奈达的“功能对等论”对法律文本的翻译具有很大的理论价值和实践指导意义。

笔者通过分析WTO法律文本的语言特点，从奈达的“功能对等论”理论出发，以翻译目的、文本功能为切入点，深入分析奈达的“功能对等论”理论对于法律文本翻译的较强适用性。

2 WTO法律文本的语言特征

WTO法律文本是很正规的国际法文件，具有权威性、庄重性、规范性，其用词准确，结构严谨，具有独特的文体及篇章结构特征。

2.1 词汇方面

2.1.1 使用古体词。吕俊和侯向群指出：“使用古词语给人以自古至今法律就有传统，不容轻易改变的心理含义，这些复合性副词几乎成了法律文体的一种词汇标记，是这类文本的一大特色。”（2001：182）。这些古体词形式简单，语言精炼，不易出现歧义，有利于维护法律的权威性。

例1：Desiring to ……Hereby agree as follows：

该例中的”hereby”相当于”here”+”by”，即“特此”之意。文中该句之意即“特此达成如下协议：”。

2.1.2 使用subject to等短语。在法律文本中，频繁使用subject to这一类短语，以准确表达法律概念。

例1：Each Member shall accord to … subject to the exceptions……

其中，”subject to”在文中是指“依据……，遵守……”。

2.2 句式结构方面

2.2.1 条件句的使用。在法律条文中，除了规定双方应履行的义务外，还设想了各种可能发生的情况和处理的办法，所以，在法律条款中有较多的条件句。但条件中不仅仅局限于if 的表达，还会较多使用 provided that等。

2.2.2 长句的使用。WTO法律文本在表达较为复杂的概念时，习惯用较长的句子，尤其是复合句、从句等来完成。《乌拉圭回合多边贸易谈判成果》中使用了大量的长句，以准确表达法律概念，从而体现法律语言的严谨性。

3 功能翻译理论

3.1 功能目的论。“功能目的论”以“目的原则”为核心，试图把翻译从原语的奴役中解放出来， 从译入者新视角来诠释翻译活动。它首先关注的是文本功能和翻译目的， 强调翻译是译者在分析原文的基础上， 根据客户要求，实现译文预期功能的目的。

3.2 尤金・奈达的功能对等理论。1964年，奈达在《翻译科学探索》中第一次提出了“形式对等”和“功能对等”两个概念。就形式对等和动态对等而言，奈达更强调后者。1993年，他将其观点综合起来，用“功能对等”代替了“动态对等”。

4 功能对等理论对法律文本的指导意义

4.1 普通词汇的翻译

在WTO法律文本中，有许多普通词汇，如action， party， duty等有着其特定的内涵。

例如：The contracting parties to GATT 1947 ……

该原文中的” contracting parties “，如果译成“买卖双方”，则不符合该原文所属文本类型。考虑到该词语是在法律文本的语境下，则其应指“缔约方”。

4.2 条件句的翻译

法律文本要求思维缜密，逻辑性强，既要考虑到各种不同情况，又要排除各种例外情形。

例如：Members may， ……provided that such protection does not contravene the provisions of this Agreement.

根据功能目的理论，在不违背原意的情况下，尽可能译成贴切中文表达的句式，以方便中文的阅读对象更好地理解（谭载喜，2010：213）。所以，原文中的provided that译成“只要”这样的表达方式，既忠实于原文内容，又使读者易于理解。

4.3 长句的翻译

法律语言作为法律信息的载体，必然是明确的。在法律英语中，句子结构较复杂，且多状语从句、定语从句、多分词短语等。

例如：Members， Desiring to ……； Hereby agree as follows：

这段话出自《乌拉圭回合多边贸易谈判成果》之与贸易有关的知识产权协定的最开头，多达近三百个单词。该原文虽较长，但其实是由诸多个现在分词构成的多个分词短语，句子主干实则为“ Members Hereby agree as follows ”。因此在翻译时，必须尽量达到文本各个方面的对等性，以最大限度的使译文与原文达到对等。

5 结束语

鉴于WTO法律文本的规约性、准确性以及庄重性等特点，在翻译此类文本时，译者必须在全面透彻理解原文基础上，以功能对等原则为指导，尽可能与原文保持内容与形式的统一，从而实现法律效力的对等。总而言之，奈达的功能对等理论对WTO法律文本的翻译具有一定的指导意义。

参考文献：

[1]Nida， Eugene A， Charles R. Taber. The Theory and Practice of Translation[M].Leidan： E.J.Brill， 1969

[2]吕俊，侯向群. 英汉翻译教程[M].上海：上海外语教育出版社，2001

[3]谭载喜.新编奈达论翻译[M].北京：中国对外翻译出版公司，1999