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摘要:经济全球化的发展对知识产权的保护既提供了统一的规则又提出了更高的保护要求。知识产权保护的全球化规则和国家利益属性存在着矛盾,特别在加工贸易中,由于加工贸易两头在外的特点决定了这一问题的复杂性。重新界定加工贸易中知识产权的保护原则和范围是解决这一问题的重要逢径。
关键词:加工贸易;知识产权保护;侵权界定;商标侵权
随着经济全球化和生产国际化的发展,国际分工呈现出以价值链为基础生产的强劲趋势。在这一变革过程中,许多发展中国家依靠其劳动力比较优势,加工贸易得到迅速发展,但由于发达国家知识产权保护的加强而引起的知识产权争端也越来越多。我国作为加工贸易大国,在知识产权方面也遇到了许多困难和障碍,与发达国家产生了许多摩擦。这给我国加工贸易发展带来了许多问题。实际上,知识产权保护主要是为了通过维护知识产权所有人的权益,保护和鼓励创新。但同时,知识产权保护的滥用也有可能损害公共利益,损害市场竞争。知识产权保护存在一个“适度”问题。本文主要以耐克滑雪夹克商标侵仅案为例,以适度保护为基础,对加工贸易中知识产权保护的范围及侵权行为的界定作一些分析。
一、耐克滑雪夹克商标侵权案简述与问题的提出
2000年6月,浙江嘉兴市银兴制衣厂接到浙江省畜产进出口公司一笔4000多件夹克衫的来料加工订单,加工费为每件26元。在不到半个月的时间里,银兴制衣厂加班加点准时完成服装的加工。夹克衫成品被送到了深圳文锦渡海关的仓库。2000年8月12日,进出口公司通过深圳文锦渡海关报关出境,拟经香港转口出口到西班牙,在2000年9月10日交付给委托加工方——西班牙CI—DESPORT公司。2000年8月19日,耐克公司以这批服装侵犯了“NIKE”商标权为由,向深圳文锦渡海关申请扣留这批服装;2004年8月24日,深圳文锦渡海关对这批商品进行了扣留。随后美国耐克国际有限公司以银兴制衣厂、浙江省畜产进出口公司、西班牙CIDESPORT公司侵犯商标权为名,状告到深圳市中级人民法院。2002年l2月,深圳市中级人民法院最后判定:CIDESPORT公司、浙江省畜产进出口公司、银兴制衣厂构成共同侵犯美国耐克公司的商标权。判决赔偿损失30万元人民币。
这一判决引发了在加工贸易中知识产权保护,特别是商标权保护的问题。给我国许多以定牌加工或贴牌加工的企业带来了许多困惑。这是以美国为基础的国际有关知识产权保护的国际规则和发展中国家在加工贸易中经济发展、市场竞争和公共利益之间如何协调的问题。
二、加工贸易中知识产权保护的范围:全球规则与国家利益协调
(一)加工贸易特点及其知识产权保护
加工贸易是指从境外保税进口全部或部分原辅材料、零部件、元器件、包装物料经境内企业加工或装配后将制成品复出口的经营活动。加工贸易主要包括来料加工、进料加工和结转深加工三种形式。来料加工是指进口料件由外商提供中方加工,企业既不需付汇进口,也不需用加工费偿还,制成品由外商销售,中方加工企业收取加工费的加工贸易。进料加工指料件由经营企业付汇进口,制成品由经营企业外销出口的加工贸易。来料加工和进料加工的区别在于,来料加工中外商和中方加工企业是委托加工关系,料件和制成品的所有权并没有转移,中方只收取加工费;而在进料加工中外商和中方加工企业是买卖关系,料件和制成品的所有权转移。结转深加工是指进口料件在经过隶属于两个不同海关管辖,加工企业初次加工和深加工之后复出。
加工贸易实际上是生产国际化的产物,是跨国公司生产环节的国际延伸,是企业组织方式和生产结构的国际重构,是生产活动的外部契约化。其生产各环节的联系方式虽发生了变化,但其生产的本质没有变化。在加工贸易中,不论是哪种贸易方式,加工方都是接受委托方的委托进行生产,加工方实际上相当于委托方的一个临时性加工车间,只是这时他们之间是通过契约方式连接起来的。加工贸易其销售市场都是委托方所制定的国外市场。因加工贸易是在不同国家、不同企业之间进行,所以在加工贸易方式下,经常使用国外客户的商标或品牌并要求印上其他国家生产的宇样并且产品的造型、生产技术可能会涉及专利、商业秘密等。这必然涉及有关委托方或其他方商标、专利等知识产权问题,涉及到知识产权的保护问题。在加工贸易中,由于加工贸易的特点决定了加工贸易知识产权保护的复杂性和侵权认定的困难。这一问题处理不当将会给加工方以及以加工贸易为主的国家带来较大的利益损失。
TRIPS协议是目前有关于贸易有关的知识产权方面的最权威的规定。他对各国在有关知识产权保护方面主要遵循的内容作出了较为详细的规定。但TRIPS协议没有针对加工贸易作出特别规定,下面我们将在TRIPS协议一般性规则的基础上,结合以上案例,探讨加工贸易知识产权保护的范围及侵权行为的界定。
(二)加工贸易知识产权保护的原则
由加工贸易的特点可以看出,加工贸易知识产权保护的范围应该是传统知识产权保护范围的企业间延伸,重点应是知识产权侵权利益所在地或最终产品目的地。从生产环节来看,应该是加工贸易委托方。从进出口角度来看重点应是进口。但我国现行的《知识产权海关保护条例》在加工贸易知识产权保护方面存在某些过度保护问题。其结果是严重影响了我国的出口贸易。因此,我们认为,加工贸易知识产权保护应该遵守以下几个原则:
1.终端市场保护原则。从这一原则出发,海关对进口货物可以行使扣留权,对出口货物不能行使扣留权。我国的现行的《知识产权海关保护条例》是以WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)为基准修订的。但是一般人并不知道的是:TRTPS协议只要求成员国(地区)海关对有知识产权问题的进口货物进行扣留,但并没有要求对有类似问题的出口货物进行扣留。比如TRIPS协议的发起人之一美国,就并没有在制定其本国《知识产权海关保护条例》时将对出口货物的盘查、扣留包含进去。美国的规则是,认为自己的知识产权被侵犯的权利人可以谋求通过司法程序来表达自己的诉求,但若这批有侵权嫌疑的产品申请出口,知识产权权利人却不能要求美国海关对其加以扣留,美国海关没有这样做的义务。但是中国海关却有这样的义务。在这个案例中深圳文锦渡海关忠实地履行了这一义务,于是银兴制衣厂加工的这批服装被扣留了。从事后的结果来看,正是因为货物被扣留,才使原告方耐克公司在法院的和举证获得了优势。若货物没有被扣留,那么耐克公司要想获得充足的证据,则要等到这批服装运出国门再调查取证,还需要立案、侦破、审讯,需要一个漫长时间的过程。耐克公司的诉讼几乎无法完成。在这个案件当中,耐克公司充分地利用我国的海关制度让自己的利益得到了保护,而我国的企业却因为这样的制度的约束,根本没有缓冲的余地。”这样的一个条款给中国企业带来了巨大的损失。
2.加工方无过错责任原则。受托企业作为委托方的生产加工方,其行为应以委托方的委托为依据。如果加工企业在履行其合同时有明显的过错侵权行为,则它应承担相应的责任,否则侵权责任只能以委托企业为准。如果加工企业无过错,则不应承担任何责任。
3.损害的公平赔偿原则。首先,加工贸易侵权赔偿应以损害为前提,如果侵权行为已造成损害,则侵权方必须向受害方给与赔偿。其次,损害赔偿的大小应以损害的程度与大小和侵权方获利的可能大小为基础来进行计算。
三、加工贸易知识产权保护及侵权范围界定
从以上所述加工贸易知识产权保护的原则可以看出,加工贸易侵权行为的界定范围应该既有其一般性特点,也应该有其自有特点。就一般民事侵权而言,传统理论认为民事侵权行为应当有四个构成要件:损害事实的客观存在、侵权行为的违法性、违法行为和损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错。但是随着我国司法实践的发展,传统民事侵权理论被逐渐简化甚至抛弃。例如,2001年重新修改的《商标法》规定,销售假冒注册商标商品的行为属于侵权行为,实际上删除了旧商标法以行为人主观故意作为侵权构成要件的要求。对于在生产过程中使用他人商标的行为,《商标法》及其细则一直没有把行为人主观故意作为认定侵权行为的标准之一。从现有法律法规看,行为人的主观过错已经不再是商标侵权行为的构成要件了。甚至有人主张,“明知”和“故意”是刑事制裁的标准,而不是确认民事侵权的标准。这一主张和我国《民法通则》对过错责任的一般规定是相悖的。对于损害事实,我国与商标有关的法律一直没有将其作为判定民事侵权行为的构成要素提及。与传统民事侵权理论相比,我国商标司法实践已将构成商标民事侵权的要素简化到了极点,即只要实施法律界定的商标违法行为,即构成侵权。但是,这种法律规定上的粗略可能给法院认定商标侵权带来问题。
就本案而言,根据传统民事侵权理论,很难认定被告的行为属于商标侵权行为。首先,被告行为对原告造成损害的可能性就不存在。由于所有产品将在西班牙销售,被告不会损害原告在中国的任何商业利益。而在产品的销售地——西班牙,原告不拥有对某商标的权利,因此,原告在西班牙的相应利益(如果有的话)也不会受到损害,所以民事侵权构成要件之一项损害事实不存在。姑且不论被告是否存在侵权故意以及被告行为是否违法,损害事实之一项要素不存在,在传统民法理论上被告的行为就不构成侵权行为,反过来讲,当原告不可能因被告的行为而遭受损失时,将被告行为认定为侵权并判令其承担责任也违反了法律最基本的公平原则。除了传统民法理论外,商标法的相关理论也能支持被告行为不构成侵权这一判断。商标最本质的作用在于标示产品的来源,商标侵权导致消费者对产品来源产品误认,进而损害注册人的商业利益。
关键词:完善;知识产权;保护
在经济全球化和知识经济时代的今天,中国企业作为WTO的新成员,既迎来了机遇,也面临着前所未有的挑战。企业知识产权工作将冲在全球竞争的最前沿,并在很大程度上决定着企业的市场竞争力。近年来,伴随着经济的高速增长,中国企业在国际市场上的竞争力逐步增强。它们在全球开拓业务的同时,在知识产权领域也遭受国外企业的竞争与挑战。然而,由于我国企业长期受计划经济影响,企业的知识产权保护意识还比较淡薄,应对国际知识产权纠纷的能力也十分有限。因此,强化知识产权意识,构建知识产权保护体系,就成了中国企业适应知识经济挑战的重大课题。
一、沧州市工业企业对知识产权保护的现状
入世以来,我国经济和贸易的持续快速增长为企业的发展提供了良好的经济环境,但是,企业尤其是中小企业对知识产权的保护状况却不容乐观。本课题组对沧州市10家中小型工业企业进行调查显示,绝大多数中小企业知识产权保护意识淡漠,对培育和发展具有自主知识产权的核心技术重视不够,忽视了科技成果产权的转换,不积极申请专利和商标注册。在企业发展过程中,过分重视有形资产的投入,对专利和商标等无形资产的潜在价值认识不足,不善于用知识产权法律武器来保护自己的合法权益[1]。
调查数据显示,这十家工业企业研究与开发经费的投资规模普遍较低,研究与开发经费投入占企业销售收入的比例仅为4.5%,低于国家规定和国际惯例5%的最低水平。企业规模越小,研发投资越低,限制了企业使用技术人员的数量,也制约了知识产权工作。另外,企业在科技成果中多,但申请专利却较少,忽视专利申请,而且专利申请以实用新型和外观设计为主,发明的比例较低。这说明了企业依靠专利参与市场竞争的观念仍比较淡薄。调查还显示,有三成企业因不懂或不重视专利而放弃申请。
一个企业,处在国际经济交往日益频繁、知识产权纠纷不断的情况下,只有具有持续的自主研究开发能力,拥有核心自主知识产权,才有可能在强手如林的环境中立于不败之地。而建立一个完善的知识产权保护体系,促进、保护企业知识产权的健康发展,就成为势在必须。如何建立和完善企业的知识产权保护体系也成为企业急需解决的问题。
二、建立和完善知识产权保护体系
(一)完善知识产权法律体系
中国知识产权制度建设起步较晚,但发展很快,已初步建立起了符合国际通行规则、门类较齐全的知识产权法律体系。特别是加入世贸组织以来,中国按照国际规则,对知识产权相关法律法规和司法解释进行了全面修改,并出台了一系列新的法律法规,使得知识产权保护的法律法规体系日趋完善。我国现有保护知识产权的单行法律、法规有《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《植物新品种保护条例》、《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《特殊标志管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《传统工艺美术保护条例》、《原产地域产品保护规定》等,同时修改了刑法对知识产权保护的相关规定。但是,我国现行的法律法规与入世后的大环境下企业迅速发展的要求相比,还存在诸多的不足和缺陷。比如,专利申请审查的时间太长,保护的范围较小等。一些跨国企业利用目前我国知识产权法律方面的漏洞,在我国滥用知识产权权利,在国际上又以保护知识产权为由,遏制我国相关产业的发展。因此,我国急需进一步完善知识产权法律体系,增强可操作性,严格执法,加大处罚力度,简化诉讼程序,降低维权成本,提高权利人维权的积极性。从而加强对我国企业知识产权的保护力度,使其在激烈的市场竞争中占据有利的地位。
(二)完善企业知识产权管理机构
构建企业的知识产权保护体系,首先必须构建和完善企业知识产权管理机构,并将其作为企业的重要管理部门之一[2]。负责企业日常知识产权管理工作,制订企业知识产权产业策略、各项管理制度,并监督制度的实施情况,切实保证企业知识产权工作落到实处。这也是现代企业制度对企业管理的要求。知识产权管理机构应包括专业人员、技术研究人员、法律事务人员、管理人员及营销人员等,以对知识产权进行有效管理。企业知识产权管理机构对外要保护自身知识产权,对内则要积极促进知识产权的开发、使用,发挥知识产权的经济效益。为有效保证知识产权管理工作的正常运作,企业必须吸收具有法律专业知识尤其是知识产权法方面的人才,组成分工合理、互相支持的团队;同时还要在财力和物力上做好相应的支持。
(三)建立健全企业自身的知识产权保护制度
内容摘要:随着知识产权在世界经济和科技发展中的作用日益凸现,世界范围内知识产权保护水平正在不断提高。很多国家都认识到,未来全球竞争的实质就是经济的竞争,经济的竞争是科学技术的竞争,科学技术的竞争,归根到底就是知识产权的竞争。因此近年来在世界上,知识产权不仅被各国视为科技问题、经济问题,以至于演化成为重大的政治问题、国际问题。
关键词:知识产权保护 进出口贸易 关税壁垒
知识产权保护对进出口贸易的意义
(一)有利于促进国际贸易的发展
知识产权不仅渗透到货物贸易和服务贸易之中,直接影响着货物贸易和服务贸易的质量,而且,正在发展成为一种独立的贸易形式,这就是知识产权贸易。所谓知识产权贸易,狭义的理解就是指以知识产权为标的的贸易,它包括知识产权许可、知识产权转让等内容,如专利许可、商标许可、专利的转让、商标的转让、版权的许可、版权的转让、商业秘密的许可等等,这些都是知识产权贸易。广义的知识产权贸易,还应该包括知识产权产品贸易。
所谓知识产权产品,就是指那些知识产权的价值占产品价值相当比例的产品,如计算器软件、集成电路、影视作品、音像制品、出版物等。在知识经济时代,版权产品的生产、销售更为活跃,形成新的经济增长点。近年来,以知识产权转让、许可为主要形式的无形商品贸易有了很大的发展。因此,从促进国际贸易发展的角度考虑,应当保护知识产权。
(二)有利于形成国际市场竞争优势
自20世纪80年代以来,知识密集型产品和服务在国际贸易中所占的比重逐年上升,涉及的知识产权问题越来越多。由于知识产权具有专有性,未经知识产权人的许可,他人是不得以营利为目的使用其知识产权的,这在事实上就为参与国际市场竞争奠定了优势地位。
(三)促进形成非关税壁垒
随着经济的全球化,关税壁垒将逐渐消除。而知识产权就成为重要的非关税壁垒。取得知识产权的企业所属国家就可以要求进口到本国的产品或服务达到该知识产权所达到的高标准,这必然成为其他国家出口的一道壁垒。
我国进出口贸易中知识产权保护的现状分析
(一)我国进出口贸易中知识产权保护的现状
首先,从我国知识产权保护的立法来看。我国已立法保护的知识产权有:专利权、著作权、商标权、商业秘密、原产地域产品、植物新品种、集成电路布图设计等。具有涵盖知识产权保护主要内容的法律法规《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《著作权集体管理条例》、《互联网著作权行政保护办法》、《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》等,并颁布了一系列相关的实施细则和司法解释。
其次,从知识产权保护制度实施情况来看,我国形成了行政保护和司法保护“两条途径、并行运作”的知识产权保护模式。有多个部门分别履行保护知识产权的职能,主要包括国家知识产权局、国家工商行政管理总局、新闻出版总署等。
(二)我国进出口贸易中知识产权保护存在的问题
1.知识产权保护意识比较薄弱。我国进出口企业对知识产权保护意识薄弱,我国企业每年取得省部级以上的重大科技成果有几万个项目,而申请的专利数却不到10%,企业较为重视有形资产的保护,却忽视了无形资产的保护,从而导致我国每年有很多知识产权被“抢注”。所以增强知识产权保护意识已成为企业家的共识,加强企业知识产权法律保护也已成为企业发展的“原动力”和“分水岭”。
另外,许多企业把知识产权管理单纯理解为专利管理,实际上专利只是知识产权的一种类型。知识产权还有其他类型,例如品牌,一些企业只是简单地依靠广告来扩大知名度,而不重视增加品牌的技术含量;还有的重视专利而忽视技术秘密,将不应当公开的核心技术申请了专利,像宝钢等有规范的企业技术秘密管理制度的企业很少;再有就是不重视专利与技术秘密等其他知识产权形式的有机组合使用,没有形成由多种保护形式共同构成的完整的知识产权体系。此外,大多数企业的知识产权管理还停留在防御阶段。
2.我国从事知识产权保护人才缺乏。据调查,目前在我国设立专门的知识产权专业课程的高校仅限于北大、人大等几所院校,整个社会受过正规教育的知识产权人才仅有二千人;我国现有的有限知识产权人才资源是严重制约企业管理水平和竞争力提高的因素之一。
国内大多数企业尚未建立知识产权管理部门,没有专门负责知识产权工作的人员,真正了解和懂得知识产权知识的人才不多。如果企业万一牵连到知识产权争端,要么处于极其被动的地位,要么要支付高额费用聘请外部人员应诉。一些专业性很强的包括专利申请、商标注册、产权谈判及分析工作,因为专业人才的缺乏而无人胜任。
社会上有关知识产权管理、保护、分析和经营的专业人才和专业咨询机构很少,高等学校在相关培训教材、师资力量、实战能力等方面也需要加强。目前,虽然专利和商标申请的机构较多,但无法对大量企业的知识产权管理提供有效的人才和知识支撑。
3.相关法律亟待完善。我国有些法律和TRIPS相关法律还有很多不同甚至有许多空白。知识产权是法律赋予的一种合法垄断。一些跨国公司企图利用知识产权中的非法限制和排斥竞争实现其垄断地位。针对滥用知识产权的非法垄断行为,许多发达国家都通过制定反垄断法进行制约,但我国目前反垄断法还不够完善,从而在国内市场上对其他企业的垄断行为常常束手无策、在国外市场上遇到严格的反垄断法控制而使自身陷入尴尬境地。
由于法治观念落后、相关立法滞后等多方面原因,我国的知识产权行政保护制度在实践中还存在许多不可忽视的问题,如:对高新技术带来的日益增多的知识产权纠纷,还缺乏相应的法律规范来调整;知识产权行政执法机关的组织机构不够健全和稳定,人员素质有待提高,执法的方法技术和物质条件尚需完善等等。
加强我国进出口贸易中知识产权保护的对策
(一)我国政府应加强知识产权保护制度建设
首先,构建知识产权壁垒的管理体系。一是应建立专门的克服知识产权壁垒的咨询和信息服务机构。该机构负责收集、研究主要贸易国家可能采取的技术性贸易壁垒措施,特别是那些正在进行“暗箱”操作的,要立即采取应对措施,并建立严格、规范的合格评定程序和用于处理有关技术性贸易争端的信息传递机制。二是要加快国内技术标准体系建设并积极参与国际标准化活动。我国在采用国际标准的同时,应当组织更多标准化专家参与到国际标准的制定当中,打破发达国家对国际标准制定的垄断。更多制定我国自己的标准,在制定这些标准时,应当以我国的核心技术为中心。三是我国应当成立专门的专利许可委员会,对于国外的专利在我国的专利许可收费,实行总量控制。
其次,加快制定我国的反垄断法,对于外国企业滥用知识产权的行为,应当加以规制。美国等的反垄断法甚至把法律效率延伸到了国外,我国的反垄断法对此也应当采取对等措施。同时应当建立专门的限制知识产权滥用的执法审查机构,增加法律的确定性和可操作性。
最后,合理运用法律手段。从法律运用的角度看,我国应建立一种机制或渠道,使我们的企业能及时向政府反映它们在出口前线所受到的各种不公,使我们的政府能及时得到这种呼声,并能在必要时尽快启用WTO争议解决程序;对国外的知识产权壁垒,应学会运用作为WTO成员的权利,联合相关利益方,以谈判与磋商的方式降低知识产权壁垒的影响,合理利用法律设置自身的保护条件。
(二)我国进出口企业应重视知识产权保护
首先,制定国际化经营策略和市场多元化战略。在跨越知识产权壁垒的过程中,出口企业应制定国际化经营策略,适时调整产品的出口经营策略是一种有效的办法。区域化集团贸易已经成为当今世界经济贸易发展的一大趋势,在这种模式下包括技术性贸易壁垒在内的各种贸易壁垒相对要少得多,因此,我国的企业应该转变经营思路和营销策略,在国外建立分支机构,把投资放在产品的主要市场和经济一体化区域内,这样会在很大程度上绕过知识产权壁垒的限制。出口企业应走市场多元化道路,通过建立国际经销商网络、密切与外国驻华机构的联系、组织参与国内外大型展销活动、建立信息中心等措施加大国际市场营销与开发力度;避免由于一国市场关闭而导致企业陷入困境的情况;重视了解各国在产品进口贸易中的各种法规,注意避免在同一时期将一种产品向一个国家或同一个市场大幅度增加出口。
其次,应强化知识产权意识,了解出口国相关知识产权的法律法规,搜集相关信息,建立知识产权预警机制,避免因知识产权壁垒造成的损失。应正视发达国家在经济、科技和知识产权方面拥有的优势以及对我们形成的巨大压力,尽快发展具有自主知识产权的主导产业、技术和产品,改变专利工作的被动局面,才能突破国外知识产权壁垒。对于国外企业滥用诉权和知识产权等时,应当敢于大胆或应诉。当发生知识产权壁垒时,应积极主动的利用世贸组织的争端机制进行抗辩。
再次,加强对以知识产权为主的国际标准和质量认证体系的学习和借鉴,逐步确立本土的技术标准和质量认证体系。我国企业要加强对国际标准和质量认证体系的学习和借鉴,结合自身特点和市场发展的状况,选取适当的可行的技术标准,为我所用。我国企业应当掌握本行业的标准前沿,加强与国内外企业的合作,必要时建立标准战略联盟。
最后,加快对专门人才的培养。加快对专门人才的培养政府部门可以采取多种形式,培养一批熟悉世贸组织规则、精通外语、熟悉知识产权贸易壁垒的专门人才。这些专门人才可以成为技术性贸易壁垒预警系统的必要人力资源。
(三)行会应督促并促进知识产权保护
首先,建立知识产权壁垒预警与应急机制。建立有关国家和地区知识产权壁垒的法律法规及技术标准的动态数据库,建立相应的信息咨询服务网络,为产品出口企业提供可靠的经营决策信息来源。组建本行业或本专业的专利网,使企业能够及时了解本行业或本专业的专利研况,从编制的专利网中寻求突破口,通过对专利网的分析,有关部门能够及时发出专利预警,如出口预警和研发预警等。同时,政府应积极主动地收集和掌握国外对华贸易政策的发展趋势、正在实施或拟定中的与贸易相关的知识产权壁垒措施,建立和完善知识产权壁垒通报和快速反应机制,使我们在获知贸易伙伴的贸易政策和措施的变化后,能迅速有效评估该变化对我有关产业和对外贸易产生的影响,并分析其是否符合多边贸易规则,同时通知国内产业,适时采取调整和适应措施。建立知识产权壁垒预警系统的方案:确定重点行业或产品、重点出口国家;作为系统工程,建立专门的机制和数据库;充分利用现有资源,建立与相关机构的联络;吸取其他机构的经验教训;充分利用企业的资源,形成政府和企业之间的互动。
其次,加强与国际组织的沟通和联系,为产品出口的市场准入创造条件,如签订多边及双边消除知识产权壁垒的协定。加强与知识产权强国的沟通与协调,减少争端,促进合作。加强与发达国家在工业标准制定和法规制定领域的合作,就标准制定和合格评定程序及政策进行合作;建立关系,促进双方在标准、技术法规和合格评定程序方面的技术合作;确保相互了解双方的标准和法规制定方面的最新信息。
最后,积极推动建立和完善产品出口的商会、行业协会等专业合作组织和中介组织,发挥其作用。与其他发展中国家一起,争取参与WTO相关的知识产权协定的制定和修改的主动权。
参考文献:
1.冯汉桥.对外贸易中知识产权执法与司法保护协调问题研究[J].法学论坛,2008
关键词:国际贸易;知识产权保护;知识产权立法;启示
一、知识产权保护对国际贸易的影响
(一)拥有知识产权对国际贸易的正面影响
第一,拥有较多高质的知识产权会提高国家的竞争力。从目前的国际形式来看,贸易出口对知识产权的依赖程度越来越大,由于各国所拥有的知识产权的要素禀赋不同,一国就可以根据自身的优势实施知识产权保护,从而使得在国际贸易中某些技术和产品的优势得以发挥。与此同时,它也可以迫使其他国家加强对知识产权的保护,就可以为其带来竞争上的优势,而在此过程中,它可以将企业的技术优势转化为市场优势和产业优势。因此,当一个国家拥有知识产权的数量多且质量高时,从一定程度上看,它就拥有了较强的市场竞争力,从而能够提高其产品的国际竞争力,最终通过产业链的传导机制将会增强一个国家的综合国力。
第二,拥有知识产权扩大了世界贸易的范围。就目前所知,与知识产权有关的行为不仅渗透到货物贸易和服务贸易之中,而且使其逐渐成为一种独立的贸易形式。知识产权保护的状况与知识产权有关的贸易尤其是技术贸易之间有着直接的联系。健全的知识产权制度能够向专利技术所有人提供权利保护,加大专利技术所有者对自身新产品保护的程度,在一定时期内遏制其他企业对其新产品的模仿和伪造,从而加剧企业产品市场规模的加剧扩张,加大了与知识产权有关的贸易,扩大了世界贸易的范围。
第三,拥有知识产权可以带来巨大的经济和贸易利益。发达国家的跨国公司将产品的组装转移到发展中国家中进行就是为了利用这些发展中国家的廉价的劳动力,使发展中国家的廉价劳动力成为他们产品的制造者,而将核心技术在本国自己开发,就拥有了自己的知识产权,从而可以利用知识产权拥有垄断优势———这样既可以降低产品的生产成本,又可以利用新产品的垄断优势扩大产品在发展中国家的市场份额,从而获得巨大的经济利益和贸易利益。
(二)拥有知识产权对国际贸易的负面影响
第一,过高的知识产权保护妨碍经济增长和技术创新。知识产权制度通常被认为是推动经济增长和技术创新的动力。然而,创新的根本动力来自竞争,而知识产权保护本质上是一种垄断,垄断能够向创新者提供奖励,但同样能够激励昔日的创新者依靠垄断获取高额收益,从而削弱技术创新的动力。知识产权保护的力度越大,昔日的创新者的垄断受益越高,进一步创新的动机就日益削弱,这样继续发展的最终结果必然是知识产权的过度保护会妨碍经济的增长,而且会打击企业的技术创新的积极性。
第二,知识产权保护在实施过程中存在利益转移问题。知识产权的主要持有者是现代产业,而现代产业的特点之一是大多数企业的销售市场跨越多个行政区域,由此导致知识产权制度实施过程中的受益者与成本承担并不完全重叠。受益者是企业,销售地政府则需要为此承担较高的执行成本,而受益企业因此而增加的税收未必都由支付执行成本的销售地政府获得,从而产生了利益转移问题。在国内各地区之间,上述问题可以部分地通过某种转移支付机制解决,但在国际之间并不存在这种机制。纵所周知,在我国主张严格保护知识产权,而从中受益最多的是西方跨国公司。这些跨国公司享受了高于内资企业的税收待遇,同时其偷漏税规模也相当可观;假如没有相应的配套措施,单纯强化令其收益的知识产权保护,势必在一定程度上造成有利于跨国公司母国的利益转移。
第三,过度的知识产权保护会导致贸易争端。将知识产权和国际贸易挂钩是国际的新动向,从而使得知识产权保护成为参与国际竞争的各成员国实行贸易保护的重要手段之一。由于知识产权形成的贸易壁垒的合理性、复杂性、隐蔽性和合法性,现在许多国家,特别是发达国家通过其本身所具有技术上和知识产权上的优势,加上他们对知识产权的重视和在贸易领域的巧妙应用,利用专利、标准等建立本国的贸易技术壁垒体系,使得其他国家非知识产权人就处于十分不利的地位,面临着诸如专利申请被设路障、已生产产品被诉侵权、产品市场进入受专利阻挠等困难,就如我们现在看到的一样,知识产权保护已经成为非关税壁垒的主要形式之一。
二、知识产权保护在中国的现状
(一)中国知识产权保护取得的进展
中国知识产权保护体系在中国起步是比较晚的,一直到20世纪70年代末80年代初才开始产生并发展的,但是中国的知识产权保护体系却在短短的二十多年的时间里走完了其他国家几百年的路程。
第一,知识产权保护的立法体系。我国知识产权保护的法律框架早在二十多年前就已经基本确定,到目前为止已经形成了以《专利法》、《商标法》、《著作权法》为主体,辅之以各项保护条例,如《植物新品种保条例》、《集成电路布图保护条例》以及《知识产权海关保护条例(修订草案)》。我国知识产权立法的成就还可以表现在《民法》、《刑法》中的对知识产权保护的专门条款上,以及新修订的《对外贸易法》中有专章保护知识产权的内容。
第二,知识产权保护的司法实践。我国的知识产权保护已经开始从只重视行政保护转为行政保护和司法保护并重,相关的法律法规和行政法规均由人民法院最终执行,同时也加大了执法力度。与此同时,企业也开始认识到知识产权保护的重要性,提高了企业自身的防范能力和保护意识。
(二)中国知识产权保护存在的问题
毋庸置疑,与其他发达国家甚至一些发展中国家相比,我国在知识产权保护方面仍然存在着巨大的差距,发达国家利用其掌握的大量专利等知识产权占领中国国内市场,并控制中国的海外投资和出口扩张,对中国的经济发展构成了严重的威胁。
第一,国家缺乏知识产权保护的整体战略。知识产权制度是保护智力劳动成果的一项基本法律制度,也是促进技术创新,加速科技成果产业化,增强经济、科技竞争力的重要激励机制之一。在世界各国综合国力竞争为主的今天,知识产权制度作为激励创新、促进科技进步、优化科技资源配置、维护市场竞争秩序的重要法律机制之一,它的作用越来越突出。而长期以来,由于我国缺乏知识产权保护的整体战略,使得知识产权在经济和对外贸易中的地位和作用得不到充分的发挥,从而影响了对外贸易的健康发展。
第二,国家和企业的自主创新的能力及研发投入不够。研发活动是一个国家、地区和企业获得和拥有知识产权的源头和基础。但是由于国家和企业对科技投入的力度不够,用于研究和开发的经费开支过小,致使我国企业对新技术的吸收和消化能力、特别是自主开发新技术的能力普遍偏低,很多企业走的是一条“引进———落后———再引进———再落后”的道路,这使得我国产业结构和对外贸易的结构很难迅速升级换代,因而始终处于一种十分被动的地位,在关键技术上人主要依赖进口,受制于人。
第三,中国企业的知识产权保护意识薄弱。目前,中国许多企业对知识产权保护的意识仍然不强,不能及时地自己的研发结果转化为知识产权,特别是在国外申请知识产权的意识严重不够,致使很多科研成果得不到有关国家和地区相关法律法规的保护,甚至使得一些国有品牌在国外许多地方被恶意抢注;即使一些企业拥有自己的知识产权,但是当他们的合法权益受到侵害的时候,不能及时的运用法律武器捍卫自己的合法权益,导致失败。
第四,中国知识产权立法与国际知识产权体系不相符。中国的立法体系虽然用比发达国家要短得多的时间就建立起来了,但是中国的立法体系中没有关于反垄断的法律,而与反垄断互为补充的反不正当竞争法,只是侧重于对知识产权进行保护,却没有确立限制知识产权的立法思想。到目前为止,中国现有的法律法规可在不同程度上适用于专利权的垄断行为,但是主要集中调整专利许可行为,对其他滥用专利权的行为尚无明确的规定可对其进行有效的约束,调整范围还不够完整。与此同时,中国没有建立完整的标准体系。我国与其他发达国家相比,在国际标准的参与程度和占据关键职位方面存在很大的差距。
三、中国应对知识产权保护应采取的主要措施
中国在加快融入全球经济的时候,知识产权保护同样也给我国的发展亮起了红灯。当越来越多的中国企业以及中国产品在全球市场上扮演重要角色的时候,知识产权危机给这一全球化进程蒙上了一层阴影,因此,在激烈的国际经贸竞争和深层的知识产权壁垒面前,努力为开发和拥有自己的知识产权创造有利的环境,不断提高有关企业运用知识产权的能力和水平。
(一)将知识产权保护策略上升到国家战略高度
中国是知识产权数量大国,但非知识产权强国,尤其是加入WTO后,市场的开放使我国面临激烈的国际竞争,发达国家对我国的经济发展在专利方面构成了威胁。我们只有将知识产权问题作为国家的重大战略加以重视,才能实现将知识产权危机转变为科技发展良机,才能从根本上消除制约贸易发展的障碍。
第一,完善我国的知识产权法律法规体系。政府要为企业构建一个知识产权的制度保障机制,完善知识产权法律法规体系,重视运用法律手段保护知识产权。只有这样做,才能调动有关企事业单位及其知识产权分子的积极性和创造性,又快又好地创造和产生更多的自主知识产权,才能保证我国企业在国际竞争中保持一定的自身优势。
第二,国家提供资金扶持企业的知识产权开发和形成。在开发和形成自主知识产权的过程中,很多企业面临着资金不足的困扰。因此,国家可通过各种途径和方式为企业的知识产权开发和形成提供资金支持以此来壮大企业的经济实力和在国际上的竞争力。如利用外贸发展基金、优惠信贷利率、政策性贷款和贷款贴息等多种方式加大资金扶持力度。同时,建立健全创收投资体制,充分利用社会资金支持自主知识产权的形成及其产品的出口。
第三,鼓励企业对自主创新能力和核心竞争力的培养。目前的知识产权危机从根本上说是中国企业缺乏技术创新、缺乏核心竞争力的结果。因此,企业应重视自身的技术创新,认识到在国际贸易自由化的条件下知识产权的重要性。加大对技术研发的投入,形成企业的核心竞争力。
(二)转变观念并加强学习
我国是WTO成员,企业进行国际贸易时应该注意WTO、TRIPS对我国知识产权的规定,同时对主要贸易国有关知识产权的法律、实践也应有所了解,掌握其主要法律规定、立法趋势及法院的判例,方可更大限度的避免撞入知识产权保护的陷阱,当然,我们在认真履行自己义务的同时,也要充分借鉴国外的经验,以便充分享受WTO成员国应有的权利,保护我国的产业和市场。
第一,转变观念来积极应对知识产权诉讼案。改变以往消极应对知识产权诉讼案的态度,积极应诉。有不少中国企业本身并不存在侵权行为,但由于害怕诉讼会影响到企业的发展而常常放弃应诉的机会,白白的丢失了维护自身权利的机会;而曾经有过侵权行为的企业,也由于这样或那样的原因而消极应诉,最后要支付超过正常水平的侵权费用;同时,中国企业界应完善商会的建立和使用,形成一个组织有效、协调一致、参与广泛的企业联盟,这样有利于增强寻求包括政府在内的各方面力量的帮助和支持。
第二,加快对人才的培养和管理。科技以人为本。开发、拥有和运用企业自主知识产权,首先是要要重视知识资本的作用,而知识资本最集中地体现就是在人的才能和价值上。目前,企业间甚至是国家间的竞争实际上就是人才的竞争,谁占有的人才多,谁就能够在竞争中获得优势。近年来,跨国公司已经加大了对中国的人才掠夺,中国企业如果还不加强对人才的重视,将会失去企业未来发展的动力源泉;同时,企业还应该加快深化自身的人才制度和结构的变革,建立和健全完善的激励机制和奖励机制,培养自己的人才队伍。加强学习,尽快熟悉和掌握知识产权方面的各种知识和规则,强化全民学习的氛围,使全社会人民都懂得知识产权保护的重要性。
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[关键词]专利权 行政保护
[中图分类号]D923.42 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349(2011)08-0088-02
一、我国专利权行政保护概况
(一)我国《专利法》
专利法是确认发明人(或其权利继受人)对其发明享有专有权,规定专利权人的权利和义务的法律规范的总称。中国专利法在历经二十四稿后于1984年3月12日终获通过,定于1985年4月1日起实施。此法先后在1992年和2000年进行过两次修订,2008年12月27日对专利法进行了第三次修改,2009年10月1日起实施。
(二)专利管理机关的专利权行政保护
知识产权局:1980年1月4日,中华人民共和国专利局正式成立。1998年更名为国家知识产权局。专利管理机关依法享有调处有关专利侵权、权属等纠纷的权利。对于因不服驳回专利申请而产生的纠纷,当事人可以在接到通知3个月内向专利复审委员会申请复审。对于复审不服的,可以以专利复审委员会为被告,向北京市第一中级人民法院。对于一审不服的还可以向北京市高级人民法院上诉。
(三)海关的专利权行政保护
海关:海关对进出口领域的专利侵权行为进行管理。《中华人民共和国知识产权海关保护条例》,自2009年7月1日起施行。该条例规定权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口并要求海关予以扣留的,向货物进出境地海关提交申请书。请求海关扣留侵权嫌疑货物的,还应当向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据。海关应当对嫌疑物进行调查,认定侵权事实存在的,对侵权物予以没收。
二、我国专利权行政保护中存在的主要问题
中国特色的专利权行政保护制度在加强专利保护、打击专利侵权、调处专利纠纷方面起到了积极的作用。但是,我国专利权行政保护制度依然存在一些问题。
(一)专利权人自我保护意识薄弱及维权困难
一方面,我国大多只注重科研成果的申报,而不重视专利成果的保护,要么造成许多发明专利被抢注,更有企业从未申请过专利,要么专利申请人提前在报刊杂志公开介绍自己的发明成果使得要申请的专利因丧失新颖性而不获批准。另一方面,我国《专利法》规定,发明的保护期限是20年,实用新型和外观设计的保护期限是10年,这也使得我国不少发明专利因每年递增的专利保护费用而放弃维护至届满。此外,我国《专利法》规定多数专利侵权纠纷需权利人自行举证,而调查取证需要很强的专业性,这些都给专利权人的维权造成很大困难。
(二)相关法律法规体系需要进一步完善
虽然我国专利法在立法上建立了既适应国情又符合现行国际规则的法律法规体系,成功探索出了具有中国特色的知识产权发展之路。但是我们还应看到,我国知识产权立法上还存在不少问题,需进一步完善。例如法律执行过程中严重的地方保护现象,知识产权行政管理机关执法地位、职权不明晰,国家对侵权行为惩罚力度不够,等等。
(三)专利权的行政保护设置不当
我国法律并没有赋予国家知识产权局诸如出版局、工商局等的行政执法权。我国《专利法》只对国家知识产权局的职权做了些笼统的、原则性的规定:如负责管理全国的专利工作、统一受理和审查专利申请、依法授予专利权等,并且对各地方知识产权局的业务进行指导。这就使得国家知识产权局在面对全国有重大影响的涉及重大公共利益的侵犯专利权或者假冒专利的案件时显得无能为力。
(四)跨部门、跨地区行政协作保护不力
随着经济社会的发展,专利侵权案件呈现复杂化的趋势,出现很多跨部门、跨地区的侵权现象,需要多部门联合执法。目前我国知识产权管理部门设置分散、执法职权存在差异以及地方保护主义的存在,难以实现不同部门和不同地区的知识产权行政管理部门进行及时、有效的协作,既不能有效打击专利违法行为,也不能及时保护专利权人的利益。
三、国外专利权行政保护的现状
发达国家建立知识产权制度用了400年的时间,我国实行这个制度还不到30年。在结合我国国情基础上借鉴发达国家的实践经验,无疑是提升我国专利保护水平的一条捷径。下面我们简要分析一下美、法、英三国的现状。
(一)美国
美国不仅是当今世界创新能力最强的国家,也是最注重知识产权保护的国家。美国的知识产权管理机关,主要受理专利和商标的申请,不具备协调和指导全国专利工作的职能。其他政府机构都拥有自己的专利管理部门,有权以自己的名义批准专利申请。虽然美国专利与商标局是美国专利行政保护的重要部门,但美国法律同时赋予非专利权行政主管部门对美国海外和国际贸易中的专利权以广泛的行政保护职权,这种环环相扣的行政保护措施构成了一个相互衔接的有机整体,从而最大限度地保护美国在海外的利益。
(二)法国
1992年7月1日,法国颁布了知识产权法典,是世界上保护知识产权的第一部法典。其在制定以后不断进行调整和更新,始终处在世界前列。法国专利法规定,专利申请期间的发明亦受法律保护。在获准日前,权利人如果发现其发明被侵犯,可请求法国工业产权局发给申请登记书,并通知侵害人停止侵害行为,如果侵害人继续进行侵权行为,其行为属于违法。在法国,如果专利侵权人五年之内再犯,则加倍处罚,这一规定可以有效地减少侵权行为的发生。
(三)英国
1623年英国颁布了被认为是世界上第一部专利法的垄断法规,并于1624年开始实施。英国的专利申请费用不高,而且对授予专利对象的认定更为宽泛,这样一方面激励了发明人的创造积极性;另一方面,在今日看似不可思议的发明创造,在不久的将来也许会产生巨大的商业价值。英国专利权行政保护制度的一大特色是专利局对专利纠纷享有广泛的行政处理权,如对专利权赔偿纠纷进行行政裁决,甚至对于专利侵权诉讼也有一定的行政处理权,这在发达国家是非常少见的。
四、完善我国的专利权行政保护的措施
(一)增强专利权人自我保护意识
从我国目前情况来看,加强知识产权的普及是必要的第一步。不仅要宣传国内立法,而且对于我国加入的国际公约也应该重点宣传,以免发生涉外侵权行为。一方面专利权人要熟悉相关法律法规,以保护自身权益;另一方面,要让侵权人认识到侵权行为是违法甚至是犯罪的,以杜绝这种行为。
(二)完善知识产权法律规范体系
专利权为私权,属于民事财产权,但与其他民事权利又存在不同之处。在国内法方面,我国专利法立法还有很多空白之处,不利于依法执政及保护权利人的合法权益。在国际法方面,在面对国际条约时我国却出现了“超国民待遇”的规则,这种做法虽有政治方面的考虑,但不符合法理。因此,面对复杂多变的内外环境的严峻挑战,相关法律规范体系仍需进一步完善。
(三)赋予知识产权局行政执法权
我国著作权法实施条例、商标法实施条例分别赋予版权局、工商局行政执法权,取得了显著成绩。我国对专利权的保护,实行的是行政与司法“两条途径,并行运作”的模式,专利行政执法具有程序少、效率高、成本低等特点。所以,同样应该赋予知识产权局相应的行政执法权。
(四)加强专利权跨部门协作
知识产权的民事、刑事和行政保护,存在着交叉。针对各单位因职能不同在处理侵权打假犯罪时出现的协调不畅,案件侦破时间拉长,受害人合法权益得不到及时维护等问题,公安、法院、海关、知识产权局等职能部门应建立行政联合执法机制。此举可加强不同行政部门和司法部门的沟通和协调,必将为实施国家知识产权战略营造良好的氛围,有利于提高全国知识产权局系统的执法能力,有利于进一步完善知识产权保护制度。
【参考文献】
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1.中国知识产权保护的法律制度
自1982年我国制定第一部知识产权法《商标法》以来,我国已形成以《专利法》《商标法》《著作权法》为主体,辅之以各项保护条例,如《中华人民共和国著作权实施条例》《植物新品种保护条例》《集成电路布图保护条例》《计算机软件保护条例》《知识产权海关保护条例(修订草案)》等。在《民法》《刑法》中也都有相关的知识产权保护条款,而且新近修订的《对外贸易法》中开辟保护知识产权专章,此外,《民间文学艺术著作权保护条例》《作品自愿登记办法》《著作权资产评估指导意见》等规章和政策的制定、修订工作也取得了积极进展。同时,国家版权局还制定了《国家“十二五”时期文化体制改革和发展规划纲要》。这些法律法规及政策的制定,标志着我国的知识产权法律保护体系已经基本形成。中国涉外版权法律保护机制主要由国内版权法的域外效力规定和我国加入的诸多国际版权公约和双边及多边版权协议组成。我国在1992年10月15日、7月30日先后成为《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国,随后又于1993年4月30日加入了《唱片公约》。至此,我国成为了国际版权保护体系的重要新成员。根据三个公约所规定的版权保护“国民待遇”原则,我国已经实现了与有关成员国之间版权的相互承认与相互保护。但我国的法律法规制度还不够健全,存在着规定较为笼统,可操作性不强,打击版权犯罪的力度不大,滞后于现代科技发展等问题和不足。因此,制定必要的行业政策、法规,有效地打击盗版,增强大众的版权贸易法制观念势在必行。
2.英国保护知识产权的法律制度
英国是世界上最早颁布法律来保护知识产权的国家,其于1709年颁布的《安娜女王法令》是世界上第一个解决盗版问题的版权法。英国是出版大国和出版强国,是出版业市场化程度最高的国家之一。英国出版业的法律体系比较完善,形成了以普通法为主、专业法为辅,两者相辅相成的法律环境。英国没有《出版法》,但涉及出版的有关部门法律约20部,基本上涵盖了出版的各个环节。英国在完善自身知识产权制度的同时,也在不断推动世界知识产权保护制度的发展。经过400多年的发展,英国已形成了较为完备并具有特色的知识产权法律适用体系。英国参加了众多的保护知识产权的国际公约,包括1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、1961年《罗马公约》、1970年《专利合作条约》、1994年《与贸易有关的知识产权协议》等,并先后通过相应的国内法予以实施。此外,英国加大了对知识产权犯罪的打击力度。英国打击知识产权犯罪组织出台了《2007年打击知识产权犯罪年度报告》,确保知识产权犯罪不再被视为“软犯罪”,并采取有效措施打击该领域的有组织犯罪。
二、中英对知识产权的管理机制不同
1.中国对知识产权的管理机制
国家版权局是版权贸易的管理部门,国家工商行政总局与国家版权局合发的相关文件指出,在国内设立版权机构必须经过国家版权局的批准。近年来,国家版权局加大了对版权贸易工作的支持力度,包括开展版权贸易研讨活动、对版权贸易进行统计分析、指导相关行业协会工作等。但由于版权本身具有跨行业的特点,国家版权局不能同时掌握版权产业范围内所有作品类别的版权贸易情况,目前仅对图书版权贸易的情况可以做到基本掌握,但对音像、电影、电视节目、软件、实用艺术作品等类别作品的版权贸易情况并不能充分掌握,无法对版权贸易的整体情况加以把握,所以其工作的指导性暂时仍仅限于图书版权贸易范围内。此外,中国已经成立了一些版权行业协会,如中国版权协会、中国出版工作者协会、版权保护工作委员会,目前全国有近百家各级各地出版业协会。我国绝大部分出版行业协会是依附于政府的非盈利性组织,是政府出版行政管理机关的附属机构,如出版工作者协会。我国出版行业协会的性质决定了其组织机构的设置带有浓厚的行政色彩,管理人员往往由上级领导机关指定任命,职权的行使上也不能完全代表本行业企业的利益。我国出版行业协会在传达政策信息、行业培训、组织书展等方面虽然起到了一定作用,但总的来说对行业的代言功能较弱,工作没有实现规范化。此外,我国除了对一些古旧图书、期刊杂志和自治区的图书出版物在税收政策上给予一定优惠外,在其他图书的出版上并没有倾斜政策。
2.英国对知识产权的管理机制
1852年,英国政府颁布《专利法修正法令》并设立英国专利局(UKPO),迄今已有160年的历史。2007年4月英国专利局正式更名为英国知识产权局。作为管理知识产权的官方机构,英国知识产权局不仅负责包括专利、设计、商标和版权等方面的申报、审核和批准,负责协调政府决策者、执法部门、企业等各方面的关系,还组建了“反知识产权犯罪小组”,协调各方工作,严厉打击知识产权犯罪。此外,英国知识产权局在鼓励创新、推动技术成果转化方面也起到了非常重要的作用。英国政府并未设立一个统一管理出版业的专门机构,出版业的宏观调控由各类行业协会负责。英国与出版行业相关的行业协会很多,如英国出版商协会、英国书商协会、英国全国图书联盟、个体出版商协会和英国印刷工业联合会等,在众多的出版业协会中,影响广泛且具有代表性的全国性出版业协会是英国出版商协会和英国书商协会,他们几乎承担了全部图书业宏观调控职能。英国政府设有专门的文化委员会负责开拓海外图书和期刊市场,支持英国图书出版业的出口和版权输出,英国文化委员会每年都有一笔上百万英镑的图书推广资金,鼓励与资助英国出版公司在海外举办和参加各种图书展览。英国海外贸易局每年也向一些英国出版公司提供几十万英镑的图书出口补贴。出于经济利益和文化输出、提高作品知名度等方面考虑,英国的出版公司都非常热衷于图书版权的输出。英国历届政府从未对图书、期刊、报纸征收过任何增值税,从而使图书与其他出版物始终处于零税状态,并对进口的图书、期刊和报纸都免征进口税。其他有关版权管理的机构还包括英国专利局版权部、英国表演权协会和英国版权集体管理组织。此外,英国还是国际唱片业协会总部所在地。
三、中英对外版权贸易的主要输出渠道不同
版权是开展国际版权贸易重要的桥梁和纽带。通过版权机构进行版权输出可以降低出版企业版权输出的经济成本,节约资金、资源;有利于降低版权输出的人力资本,节省了人力资源,扩大版权输出的渠道范围,提高输出效率。
1.中国的版权
在中国版权贸易过程中,版权公司起的作用较小。我国出版社缺乏专业化经营的理念,通常自行开发核心业务。首先,我国版权行业实力较弱,从数量上看,目前我国经国家版权局批准的版权机构仅有28家,其中23家是图书版权机构,相对于全国570多家出版社、200多家电子音像出版社、8000多家杂志社和其他版权相关机构,尚不足以构成出版产业链中的一环;其次是实力不强。本应承担起版权输出主要责任的版权公司,除了北京、广西、福建等少数几家公司经营状况尚可外,大多数并未实行公司制,市场意识淡薄。国内图书版权输出有限,而引进图书版权的工作主要由出版社自己承担,直接与作者、出版社联系购买版权,省去了许多中间环节,也降低了成本,不成熟与不规范的版权机构已成为中国出版业走向国际的一大障碍。
2.英国的版权
英国版权贸易信息流通的最大特点就是商是版权输出与输入方信息沟通的重要桥梁。通过这些商从事对外版权贸易,不仅有助于版权贸易的达成,而且可提高其经济效益。在英国有200多家版权公司,仅伦敦就有几十家,这些公司大的有几十人,一般的有十几人,最小的仅有一个人。活跃于国际图书版权市场的商,往往精通版权贸易业务知识和相关的国际惯例,具有较高的社交和谈判水平,通过长期从事涉外版权,往往拥有自己的信息网络,能够及时掌握海外的出版动态、畅销书的动态,可以及时、有效地协助对外版权贸易的达成。并且具有良好的约束与激励利润分配机制,即商的佣金(10%左右)是从出版商或作者的收入中提成。这就促使商以其灵敏的市场嗅觉给作者提出修改意见,使著作能顺利出版并畅销。此外,他们的运作程序具有专业性。首先,当确定好选题计划后,出版商会先审查一下自己对哪些作品拥有国外版权,并将这些书目集中成简短的介绍收入到新书目录里。接着,出版商会将新书目录寄给选定好的版权机构或人。由于许多商能够更好地判断哪类书更适合于哪家出版社,西方国家的版权贸易大多是由版权机构或人来直接完成的。因此,多数大型出版社都与世界各主要语言地区的一些机构建立合作关系,或者专门聘请人来为自己和其他语言地区的出版社之间提供合作服务。在进行版权谈判时,许多出版商和商通常严格按照规则办事,签署的合同条款详尽而细致。一旦签约后,他们大多能够严格执行合同,具有较强的法律意识。
四、中英版权贸易方式不同
1.中国主要的版权贸易方式———版权转让
当前国际出版界普遍采用的比较成熟的版权贸易方式主要有3种:版权转让、版权许可及对外合作出版。在我国,更多采用操作相对简单的版权转让方式尝试对外合作出版。版权转让即版权贸易当事人双方通过合同将版权人所持有的全部或部分版权经济权利出售给版权受让方以实现版权交易的目的,同时意味着作者对已卖出的版权永远丧失了支配权。由于我国开展版权贸易时间较短,国际图书及版权分销网络远未形成,多数出版社国际版权贸易才开始起步,经验少,版权知识欠缺,版权贸易操作能力差,风险意识弱,甚至有些急功近利,以谋取一次性获利为满足。处于对外版权贸易初始发展阶段,出版社通常选择版权转让方式来从事对外版权贸易。
2.英国主要的版权贸易方式———版权许可
英国的版权贸易方式多采用形式多样的版权许可方式。版权许可方式是指版权所有人将其版权中的某项或几项经济权利有偿授权他人在一定时期内、一定地域范围内使用的一种版权贸易方式。英国对外版权贸易历史比较悠久,具有较完善的国际分销网络和较强的市场运作能力,通过多次许可使用其版权可以获得更高的利润。例如,图书的设计,通常采取一书多版的方式,即在出版英文版的同时,也出版德语、法语、汉语等不同语种的版本,以降低成本,获取更大利润,增强国际竞争力。
关键词:国际贸易 知识产权保护 政府 企业
一、知识产权保护概述
知识产权,主要指公民或法人等主体依据法律的规定,对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利。知识产权保护是指利用法律和经济手段,使知识产权的创造者或拥有者在一定的期限内享有排他独占权,获得由此产生的经济效益,并保护这种排他独占权不受侵犯。知识产权保护具有以三个特点:
(一)知识产权的保护范围在不断扩大
现代知识产权的保护范围已从传统的专利、商标、版权扩展到包括计算机软件、集成电路、植物品种、商业秘密、生物技术等在内的多元对象。发达国家在高新技术方面占有绝对的优势,因此不断地扩展电子、通讯、网络、生物领域的保护范围,如美国、德国、英国、瑞典、南非等国家都开办了基因专利授予业务,美国甚至将网络营销模式等理念都列入了专利保护范围。
(二)战略化
现代企业知识产权保护已由过去的被动防御阶段转入主动进攻阶段,出现了各式各样的知识产权运作策略。比如抢注商标专利,获得相应的知识产权保护。在现阶段甚至相当长的时间内,这些国家或企业并不实施这些专利,而是通过收集贸易目的国的经济信息,特别是侵犯知识产权的事实,采取政府和企业相结合的方式在出口目的国进行权利诉讼,收取高额的知识产权利润来获得巨大的经济利益;或建立知识产权联盟,联合相关权利人组成行业知识产权保护协会,以团体的力量来维护自己的合法权益。wwW.133229.COm
(三)国际化
面对知识产权保护国际化的趋势,各国积极参与和推动国际合作,先后制定了《保护知识产权巴黎公约》、《集成电路知识产权条约》、《商标国际注册马德里协定》、《世界版权公约》、《专利合作条约》、《trips协定》等与知识产权有关的世界性公约协定。各国大力推动知识产权保护的合作与一体化进程,广泛开展多边合作,结成知识产权保护联盟,以此获得国际合作保护。
二、中国在国际贸易中知识产权保护现状
(一)我国已经建立了比较健全的知识产权法律体系
为履行我国加入wto的承诺,使我国的知识产权保护法律同wto《trips协定》的要求相符合,我国在2000年和2002年对《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《中华人民共和国海关法》以及《计算机软件保护条例》等几部主要的知识产权保护法律法规进行了修改。2004年4月,通过了修订的《中华人民共和国对外贸易法》,增设了保护知识产权专章,旨在通过实施贸易措施,防止侵权产品进口和知识产权权利人滥用权利。
2008年7月颁布了《国家知识产权展露纲要》,逐步建立了知识产权保护体系。2009年10月1日起生效的新专利法,更是顺应wto规则对知识产权保护的新的修改法案,使我国的知识产权保护法律同《trips规定》完全符合。
我国已加入大部分保护知识产权的国际公约,知识产权法律保护逐步与国际标准靠拢,所有这些举措将有利于我国国际贸易的开展。
(二)企业、外贸经营者知识产权保护意识增强
我国企业、外贸经营者的发明专利申请一直保持良好的增长势头。据国家知识产权局统计,从1985年4月—2010年4月,我国共受理专利申请6095949万件:其中。国内申请5134526万件,国外申请961423万件。且连年增长。商标方面,2002—2008年。我国商标注册申请量已连续7年为世界第一。版权方面,2009年软件申请登记总量7.09万件,同比增长49.75%其中软件著作权登记量679万件,同比增长48.6%。可见我国企业对于知识产权保护意识大有提高更加重视对自己无形资产的保护。
三、中国在国际贸易中保护知识产权方面存在的问题
(一)缺乏对滥用各类技术标准的防范制度
技术标准指对1个或几个生产技术设立的必须要达到的水平以及为达到这一水平而实施的技术。但是当技术标准与知识产权结合、技术标准涉及的技术被知识产权的方式合法控制时,任何人要使用标准化技术,就触及了他人的知识产权。此时,使用人只有两种选择:要么以昂贵的代价使用他人享有知识产权的标准化技术,生产标准化产品:要么因不甘心知识产权人的宰割而放弃市场。因为标准化是进入国际市场的首要条件,不按标准就不可能被市场接受,而采用标准就必然使用他人受知识产权保护的技术,需要取得许可、支付报酬。我国由于存在严重的知识产权制度实施上的缺陷,在防范国外滥用各类技术标准方面,缺乏有力的武器。
(二)知识产权转化率有待提高
知识产权转化率就是指知识产权所有者通过自己实施,转让或许可他人使用,转化为实际生产力并以此来获取最大利益占知识产权研发所花费费用的总额。从授权数量来看,中国是知识产权大国;但就无形资产质量而言,中国远不是知识产权强国。
中国知识产权报2009年5月27日报道《高校科技成果转化路在何方》,说我国500余万项的专利成果实际转化率不足30%;在商标领域,在国际知名品牌的排行榜单上,中国企业商标无一进入100强,进入500强的只有12家。就外贸而言,中国企业出口200强,70%以上是定牌生产、加工贸易。在合资企业,90%以上是使用外国投资方的品牌。据统计,美国、日本的知识产权利用率高达95%。
只有当知识产权付诸生产时它的价值才能真正体现出来。因此,在获得了知识产权之后的关键性问题是如何使之转化为实质生产力并获取最大利益,实现由量的发展到质的飞跃,这是中国企业要认真思考的问题。
(三)知识产权发展不平衡且人才匮乏
首先,知识产权发展不平衡。从我国专利申请人前10名的分布情况来看,其中有30%是高校,60%是民营企业,作为占据大部分国家研发资金的国有企业仅占10%。
其次,科技的发展需要人才,也离不开人才的储备。而我国知识产权的人才配备与发展需要不相符。按照国际惯例,企业应按技术人员总数的4%比例设立知识产权管理岗位:依此比例,我国知识产权人才的总需求量应该是8万人,我国现在所能培养的知识产权管理人才远远不能满足企业的实际需求。另外,现在所培养的知识产权管理人才也缺乏必需的综合专业知识背景。如果牵连到知识产权争端,往往要支付高额费用聘请外部人员应诉,大大增加了外贸知识产权保护成本。
最后,中介市场也不完善。知识产权机构不仅可减少企业申请或注册过程中所需要的时间,同时还可抓住侵权行为的要害,收集有利证据打击侵权。目前,全国性的中介服务机构已具规模,但在各地发展不平衡,且知识产权人员素质难以满足相应需求。当企业遇到知识产权侵权诉讼问题时,往往因为不了解侵权所在国法律而导致诉讼失败。这就需要在全国各地形成有关专利、商标、版权和技术合同等的中介服务和保护网络。以此来满足我国知识产权保护的需要。
四、对中国在国际贸易中知识产权保护的建议
(一)对政府的建议
1.健全知识产权保护机制,加大知识产权保护力度。应加快发展先进制造业、高新技术产业和现代服务业,在一些重要产业尽快掌握核心技术和提高系统集成能力,形成一批拥有自主知识产权的技术、产品和标准,同时进行全方位的保护。可采取的措施有:加强宣传教育和培训,营造保护知识产权的社会氛围。开展广泛的教育活动,鼓励创新,谴责剽窃、盗版和造假行为:完善自主创新的激励机制,实行支持企业创新的财税、金融和政府采购等政策并完善知识产权保护机制:设立知识产权法律援助中心和知识产权保护服务中心,并依据法律对侵犯知识产权人员进行惩处。
2.积极参与国际标准的评议和制定工作。首先,要积极参与wto与各种国际标准化组织的有关国家标准的评议工作,很好地利用我国加入wto和国际标准化组织获得的发言权,避免发达国家利用技术优势和在标准领域里的经验优势控制国际市场。其次,要在评议的基础上参与国际标准的制定工作。鼓励研究机构及企业重视技术创新,开发具有自主知识产权的技术标准。要组织更多的标准化专家参与国际标准的制定,力争把我国的标准化意图和标准充分反映到国际标准中去,为我国产品顺利进入国际市场创造条件。再者,对标准技术性措施造成的贸易摩擦,要积极利用双边或多边协调机制加以解决。努力避免和化解贸易冲突。
3.充分行使海关的监管职能。有效利用打私和征税手段,控制非法贸易。加强对知识产权敏感商品的监控,坚决打击非法进出口行为。使得侵权行为在进出口环节得到有效控制。强化海关国际合作,使海关在国际贸易知识产权保护中发挥更大的作用。
(二)对外贸经营者的建议
1.提高知识产权转化率。企业应及时将创新成果、核心技术、名优产品在国内外申请相应的知识产权。并参与国际国内标准化组织使核心专利成为标准,取得有效保护。要以企业的核心专利技术为依托,构筑自身的知识产权创造、管理、实施和保护措施体系。加大资本与人才投入,从小技术到大专利,不断进行技术创新。充分扩大自己拥有的知识产权贸易量,提高出口产品的附加值,使知识产权进行最大化的实质生产力转化,创建和保护拥有自主品牌和核心技术的产品。
2.强化知识产权人才培养,发展知识产权中介服务机构。知识产权保护问题涉及到贸易、法律等方面的专业问题,特别是知识产权的纠纷和诉讼都有很强的专业性。国家和企业应共同努力,大力培养知识产权专业人才,并给他们充足的空间与资源,发挥其在知识产权战略中的核心作用,造就一支包括各类专业人才和管理人才在内的知识产权队伍,
[摘要]本文通过考察中国国内立法对WTO规则的转化实施和中国在争端解决机构中的被申诉情况,对中国的WTO规则遵守状况进行了综合评估。本文的评估发现,中国在对外贸易法律制度、外商投资法律制度、知识产权保护的法律制度等与WTO协议相关的主要法律领域实现了与WTO规则一致或基本一致。中国虽有未遵守WTO规则的表现,但并未表现出有意违反WTO规则的倾向,其未遵守WTO规则的行为,处在对同一WTO规则有不同理解所能解释的合理水平。
[中图分类号]D820
[文献标识码]A
[文章编号]0257-2826(2011)11-0022-09
经过15年时间的谈判,中国于2001年12月11日成为WTO的正式成员。作为WTO的成员,中国需要接受WTO规则的约束。中国是否会遵守WTO规则?自中国初入WTO以来,外界对中国遵守WTO规则的意愿和能力多有怀疑看法。中国的法制体系不够健全、中央政府对各部委和地方政府的个别施政有时缺乏有效控制、缺乏对政府干预市场的制度性限制等体制方面的认知,是外界对中国的WTO规则遵守持怀疑看法的理由。随着中国出口贸易量的快速增长,中国的出口产品在全球范围内成为反倾销对象的情况日益增多,怀疑论者似乎更有理由预期中国会采取与WTO规则不相符合的反倾销措施来施加报复。
中国对WTO规则的遵守状况究竟如何?本文将通过考察中国国内立法对WTO规则的转化实施和中国在争端解决机构中的被申诉情况,对中国的WTO规则遵守状况进行综合评估。
一、关于对WlO规则遵守的
评估方法的说明
在政治学和法学文献中,遵守(compliance,或称遵约)被界定为行为与立法准则或标准相一致的状态。“当一个特定行为主体的实际行为符合指定行为的时候,遵守就发生了;而当实际行为明显地远离指定行为时,未遵守或违反就发生了。”然而,由于指定规则的含义往往不够精确,用这一定义来评估国家对国际协议的遵守不是一件容易的事情,对WTO规则遵守的评估也同样如此。
尽管WTO规则的精确性高于其他大多数国际协议,但在规则的解释上仍然留有较大的自由空间。与原有的GATT规则相比,WTO规则的解释空间有所减少,但WTO成员仍有较大的自由裁量权。WTO成员解释规则的自由裁量权没有因WTO贸易政策审查机制的设立而减少。在WTO的贸易政策审查机制下,WTO秘书处会定期对成员的贸易政策进行审查。就中国而言,其对承诺的履行状况还需要接受过渡审查机制的监督。然而,这些监督机制并不负责认定成员是否违反或不遵守WTO规则。
在实践中,某个WTO成员可能违反WTO规则的政策和行为是由其他成员指出的。而在违约指控被提出时,尚无法确定被指控的WTO成员的做法是否实际违反WTO规则。只有在WTO专家组及上诉机构作出裁决时,这一问题才能得到解决。WTO争端解决机制虽然可以对特定个案中的遵守或未遵守作出权威性的裁决,但专家组及上诉机构的裁决能否以判例的形式被确立为更具精确性的法律规则,在此问题上,WTO法律体系没有明确的规定。所以,专家组及上诉机构的裁决不能作为类似情形下WTO成员是否遵守WTO规则的依据。
因此,要在争端解决机构没有作出裁决的情况下,判定成员方是否遵守那些含义不够精确的WTO规则是十分困难的。由于很难直接测量对WTO规则的遵守,本文以国内立法对WTO规则的转化实施和中国在争端解决机构中的被申诉情况两个依据相结合,对中国的WTO规则遵守状况进行评估。选择国内立法对WTO规则的转化实施作为评估依据,是因为根据WTO规则进行的国内立法是履行WTO义务、遵守WTO规则的必要条件。如果没有为履行WTO承诺而进行相应的国内立法调整,使WTO义务成为国内法律的一部分,与WTO协议相关的政策和行为就无法得到有效管制,违反WTO规则的情况就会发生。
然而,这一评估依据存在着局限性。因为一方面,几乎不可能对所有WTO规则在中国国内立法中的转化实施情况进行逐一考察,而只能对与WTO协议相关的主要法律领域进行考察;另一方面,对于那些含义不够精确、WTO成员可以自主解释的规则,无法通过对WTO规则与相关国内法律、法规的比较,来判定二者一致或不一致。这就需要在评估工作中结合第二项评估指标――中国在争端解决机构中的被申诉情况。
选择在争端解决机构中的被申诉情况作为评估指标,是出于以下两个方面的原因。第一,WTO的争端解决案件可能出现三种结果。第一种结果为专家组及上诉机构裁定被申诉方胜诉,这说明被申诉方在被指控的问题上没有违反WTO规则。第二种结果为专家组及上诉机构裁定申诉方败诉,这说明被申诉方在被指控的问题上未遵守WTO规则。第三种结果是双方通过磋商解决争端,被申诉方接受申诉方的要求。由于磋商解决结果是双方共同预期专家组及上诉机构会作出不利于被申诉方裁决的情况下达成的,这一结果可以作为被申诉方在被指控问题上未遵守WTO规则的依据。因此,中国被申诉案件的结果,可以说明中国对相关WTO规则的遵守状况。出现第一种结果,说明中国遵守了相关WTO规则。出现第二种或第三种结果,则说明中国未遵守相关WTO规则。
第二,根据已有的研究,申诉方在大多数专家组及上诉机构裁决的案例中胜诉。无论申诉方是发达国家还是发展中国家,均在接近90%的案件中胜诉。这表明WTO成员的被申诉次数越多,大致可以说明其未遵守WTO规则的情况越多。另一方面,WTO成员对同一WTO规则的不同理解使某个合理水平的未遵守行为难以避免。反映未遵守行为的被申诉次数需要扣除因对同一WTO规则的不同理解而引起的被申诉情况,才能说明WTO成员的未遵守行为是否处在合理水平。中国未遵守WTO规则的行为是否处在合理水平?本文将通过比较包括中国在内的主要发达国家/经济体和发展中国家的被申诉情况,对此进行探讨。本文的第三部分将对具体方法进行说明。二、中国国内立法对WTO规则的转化实施
WTO法律体系主要由28个法律法规构成,涉及国内转化实施的法律协议主要是1994年关税及贸易总协定(GATT)、服务贸易总协定(GATS)、与贸易相关的知识产权协定(TRIPS)以及其他相关的部门协议和货物贸易的多边协议。在《中国加入世贸组织议定书》和《中国人世工作组报告》中,中国还做出了一些超过WTO标准规则的承诺,这些超出WTO标准规则的承诺也可能需要国内转化实施。在准备加入WTO的阶段以及加入WTO以后,中国在对外贸易法律制度、外商投资法律制度、知识产权保护的法律制度等领域积极开展了WTO规则的国内转化实施工作。
1.对外贸易法律制度。
为履行WTO承诺,中国在对外贸易法律制
度领域进行了立法调整。首先是贸易经营权的放开。2004年,中国对《对外贸易法》进行了重大修改。修订后的新对外贸易法规定,中国境内的自然人只要完成登记程序,就可以从事对外贸易活动。以前中国境内的经营者从事对外贸易活动时,必须经过有关主管部门的审批,而修订后的对外贸易法取消了审批制度,规定经营者在取得经营资格后,即可从事外贸经营活动,不需到有关部门进行审批。
其次是关税制度的调整。降低关税水平是中国加入WTO后承担的主要义务之一。在加入WTO之前,中国就对关税税率进行了多次自主调整。2001年,中国的关税平均税率已从1992年的36.4%降至15.33%。为履行WTO关税减让义务,中国在加入WTO后进一步降低关税水平,修订《进出口关税条例》,并多次修订《进出口税则》。2009年,中国的关税平均税率已降至9.5%,切实履行了降低关税的WTO义务。
再次是非关税措施的改革。长期以来,中国为保护国内产业,对重要农产品和机电产品实施配额,并对一些关系到国计民生的产品实行进口许可证管理。为符合WTO削减非关税壁垒的要求,中国在加入WTO后,根据“非关税措施时间表”,取消了进口配额和进口许可证等非关税措施。
最后是反倾销和反补贴立法。在1994年中国颁布并实施的《对外贸易法》中,已有关于反倾销、反补贴等贸易救济措施的规定,但较为简单。1997年3月25日,中国正式颁布、实施了《反倾销和反补贴条例》。这一条例规定,外经贸部负责进行反倾销调查,国家经贸委则负责损害认定。加入WTO后,中国根据WTO反倾销和反补贴规则,逐步进行了相应的国内立法调整。中国在参照WTO规则和其他国家成熟做法的基础上,对《反倾销和反补贴条例》进行了修改,就反倾销和反补贴进行分别立法,新的《反倾销条例》于2002年1月1日起正式施行。根据《反倾销条例》,原外经贸部制定出包括发起调查、产品范围、听证会、核查、信息公开等事项在内的12项关于反倾销调查和实施程序的具体规则。2004年3月31日,国务院又对《反倾销条例》进行了修改,将反倾销事务交由商务部处理,反倾销程序变得更具可操作性。此外,就反倾销案件的司法审查问题,最高人民法院作出了相关的司法解释,对人民法院审理反倾销案件的主要问题作出了规定。
总体而言,中国已建立起一套与WTO规则相一致的反倾销法律制度。值得注意的是,中国在对WTO反倾销规则的转化实施中,在制度上对反倾销手段的滥用进行限制,积极遵守WTO的核心原则――自由贸易,其表现有二:其一是在反倾销调查的损害认定中考虑公共利益。WTO反倾销协定对损害认定中的公共利益并未明确规定。在各国的立法实践中,并非所有的WTO成员都在反倾销法律中引入了公共利益条款。相对而言,在反倾销调查的损害认定中考虑公共利益,更有利于防止特定国内产业滥用反倾销手段,对其进行贸易保护。中国在2004年修订的《反倾销条例》中设置了公共利益条款,并在反倾销调查实践中多次运用。其二是复审政策。WTO反倾销协定》规定,“反倾销税自征税之日起不超过5年之内结束……除非当局所主动发起的复审在该日期之前,或者在该日期之前的一段合理时间内,国内产业及其代表及时提出了有根据的要求。”按照这一规定,当局可以主动复审,复审的结果可能是反倾销税征收期的延长。显然,主动复审权可能导致反倾销手段的滥用,造成贸易保护主义的结果。中国在反倾销实践中采用了比WTO《反倾销协定》更加严格的做法,只在国内产业提出有根据的要求时才进行复审,而不主动发起复审,这一做法更有利于避免反倾销手段的滥用。
在反补贴立法方面,中国在加入WTO后取消了WTO反补贴协定所禁止的出口补贴和进口替代补贴。针对国有企业享受的贷款优惠,以及在中西部地区投资的外资企业享受的优惠企业所得税率等不符合WTO反补贴协定中专向性限制原则的原有做法,中国也在2004年修订的《对外贸易法》中作出了相应的、较为明确的规定。2002年1月1日,《反补贴条例》开始施行。该条例在2004年3月31日经国务院修改后,对反补贴调查、专向性补贴的认定、补贴金额的计算、对国内产业损害的认定、商务部的调查和裁定程序以及反补贴措施的实施等问题作出了明确规定。经过上述立法努力,中国在反补贴措施方面建立了一套与WTO规则一致的法律制度。
2.外商投资法律制度。
在WTO规则中,与外商投资相关的内容不多,仅在服务贸易总协定和与贸易有关的投资措施协定(TRIMs)中有所涉及。前者涉及外商投资的规则为外资服务业市场准人,后者则以非歧视性待遇为原则,在外商投资的投资激励措施和经营要求方面作出了限制性规定。
在服务贸易总协定框架下,WTO成员之间就特定服务业的市场准入进行谈判。经谈判,如果WTO成员就特定服务业的市场准人作出承诺,就有义务按照WTO规则给予国民待遇。由于服务业市场准入的范围是在WTO成员之间谈判达成的,所以各成员承担的义务可能是不尽相同的。与一般成员不同的是,中国的服务业市场准入承诺是在加入WTO时做出的。加入WTO后,中国按照时间表履行了承诺,给予外资在零售业、运输业、银行业、保险业等服务业领域的市场准入。以较为敏感的银行业为例,中国在2002年2月1日开始实施修改后的《外资金融机构管理条例》。该条例规定,外资金融机构在满足审慎性准人前提下,可以在中国境内任何一个城市申请设立营业性机构。独资银行、外国银行分行、合资银行按照中国人民银行批准的业务范围,可以部分或者全部吸收公众存款,发放短期、中期和长期贷款种类的业务。2003年,中国又通过修订《商业银行法》将该条例的内容写入法律,使市场准人义务得到了转化实施。
与贸易有关的投资措施协定的国内转化问题,在加人WTO之前就已经着手进行。加入WTO之前修订的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》三部外商投资企业法均根据该协定的非歧视待遇原则和解释性清单的“五不”(不要求当地含量、贸易平衡、出口实绩、外汇平衡和国内销售),修改了相关条款。除取消外商投资企业的经营要求限制外,中国在加入WTO时还做出了取消技术转让的超过与贸易有关的投资措施协定的承诺。这一承诺的内容也在2001年修订的《进出口管理条例》中就已实施。改革开放以来,为吸引外资,中国长期对外资企业的企业所得税实行优惠税率。为贯彻菲歧视性待遇原则,中国又于2007年修订了《企业所得税法》,新的《企业所得税法》规定对外商投资企业和国内企业征收同等税率的企业所得税。
3.知识产权保护的法律制度。
与贸易有关的知识产权保护协定是WTO规则中为知识产权保护提供法律框架的重要部分。它融合了其他主要知识产权公约的原则和规则,
规定了成员国需要在国内进行转化实施的法律程序和救济手段。
为履行知识产权保护的WTO义务,中国进行了一系列的立法调整,对《专利法》、《商标法》、《著作权法》等主要知识产权法进行了修订,并颁布、施行了《计算机软件保护条例》,《集成电路布图设计保护条例》和《植物新品种保护条例》。侵犯知识产权罪作为一项新的罪名被写入1997年《刑法》修正案。通过上述立法工作,中国已建立起一套与WTO规则基本一致的知识产权保护法律制度。尽管由于机构间缺乏协调、地方保护主义等原因,侵犯知识产权的事件在中国时有发生,但经过其努力,中国已具备了一个覆盖面广泛、与WTO规则基本一致的知识产权法律框架。
综合以上对中国转化实施WTO规则的梳理,中国在与WTO协议相关的主要法律、法规方面已实现了与WTO规则相一致,并且在反倾销立法实践中,表现出对WTO核心原则的积极支持。在WTO对中国进行的三次政策评审中,尽管对中国通过国内立法转化实施WTO规则提出了更高的要求,但其中并无任何明确指出中国未履行承诺之处。中国国内立法已与WTO规则相一致的事实在客观上得到了承认。
三、中国在争端解决机构中被申诉情况
自加入WTO以来,已有22起针对中国发起的争端解决案件。在这22起案件中,除5起尚在进行磋商或专家组调查,1起中国胜诉外,其余均为专家组及上诉机构裁定中国败诉,或各方经磋商后达成协议,中国接受申诉方的要求(详见表1)。这些案件涉及与进出口有关的国内税制、与贸易有关的知识产权实施、文化产品管理、新闻与信息管理、原材料开发利用与出口、金融服务等体制,以及某些补贴和反倾销措施。磋商结果和争端解决机构的裁决表明,中国在集成电路增值税退税、与汽车零部件进口有关的税收、与鼓励出口有关的某些退减免税、出口名牌补贴、知识产权保护和海关产权保护的某些规定、文化产品的进口管理和金融服务的某些体制方面存在着不符合WTO规则之处。在磋商解决或专家组及上诉机
应当指出,由于WTO的某些规则含义模糊,各成员会根据自身的解释来转化实施规则,所以经争端解决后被发现国内体制中有不符合WTO构作出裁决后,中国已经或将要调整上述与WTO规则相抵触的法律、法规和政策。规则之处,并不能说明中国表现出有意违反WTO规则的倾向,其未遵守WTO规则的行为可能是缘于对WTO规则下同一义务规定的不同理解。不同成员对WTO规则的同一义务规定有不同的理解,是产生争端解决的主要原因之一。由于这一客观原因的存在,很多发达国家和发展中国家成员都曾多次被申诉到争端解决机构,并经磋商承认或经专家组及上诉机构裁定,其相关国内体制与WTO规则不符。因此,实质性问题在于,中国未遵守WTO规则的行为是否处在对同一WTO规则有不同的理解所能解释的合理水平?为弄清这一问题,需要对主要发达国家/经济体和发展中国家成员在争端解决机构中被申诉的情况进行比较。
这一比较工作选取中国、美国、欧盟、日本、加拿大、印度、巴西、南非8个WTO成员为对象,因为这些成员是主要的发达国家/经济体和发展中国家,并且其进出口贸易数据均可在WTO的《世界贸易报告》中查得。由于中国是在2001年末加入WTO的,为使数据具有可比性,其他7个国家/经济体在争端解决机构中的被申诉次数以2002年1月1日以后的实际发生数来进行统计。
如本文第一部分所指出的,WTO成员的被申诉次数越多,大致可以说明其未遵守WTO规则的情况越多。但需要注意的是,从理论上说,一个WTO成员的进口量越大,可能出现关税和非关税壁垒的范围就越大,可能运用反倾销、反补贴等贸易救济措施的范围也越大,需要自主解释WTO规则的范围就越广泛,因而被其他WTO成员申诉其违反WTO规则的可能性就越大。同样,一个WTO成员的出口量越大,可能出现直接或间接补贴的范围就越大,需要自主解释WTO规则的范围就越广泛,被其他WTO成员申诉其违反WTO规则的可能性也就越大。因此,为了扣除因对同一WTO规则的不同理解而引起的被申诉情况,达到确定中国未遵守WTO规则的行为是否处在合理水平的目的,在比较工作中,不能直接以被申诉次数来进行测量,而应该以各国/经济体的被申诉次数与年均进口和出口贸易量之比作为指标。
通过对数据的整理和计算发现,中国的被申诉次数与年均出口量之比、被申诉次数与年均进口量之比、被申诉次数与年均进出口总量之比分别为O.0023、O.0027和0.0013,低于美国、印度和南非,高于欧盟、日本、加拿大和巴西(详见表4)。与8个国家/经济体的平均值比较,中国的被申诉次数与年均出口量之比低于平均值O.0027,被申诉次数与年均进口量之比略高于平均值O.0022,被申诉次数与年均进出口总量之比也仅略高于平均值O.0012。这说明中国在争端解决机构中被申诉情况所反映的未遵守WTO规则行为,处在对同一WTO规则有不同理解所能解释的合理水平上。
四、结论
WTO规则的精确性高于一般国际协议,但仍为其成员留有较多的自由解释空间。在争端解决机构没有作出裁决的情况下,很难判定某个WTO成员的政策和行为是否违反WTO规则。这对直接以遵守的定义来评估中国对WTO规则的遵守造成了困难。由于难以进行直接评估,本文结合国内立法对WTO规则的转化实施和中国在争端解决机构中被申诉情况两个方面的依据,对中国的WTO规则遵守状况进行评估。
通过转化实施WTO规则的立法实践,中国在对外贸易法律制度、外商投资法律制度、知识产权保护的法律制度等与WTO协议相关的主要法律领域实现了与WTO规则一致或基本一致。中国在争端解决机构中的被申诉案件及其裁决结果表明,中国在相关国内体制上与WTO规则有所抵触。为遵守WTO规则,中国已完成或着手进行了调整工作。通过与主要发达国家/经济体和发展中国家在争端解决机构中被申诉情况的比较,可以得出以下结论:中国虽有未遵守WTO规则的表现,但并未表现出有意违反WTO规则的倾向,其未遵守WTO规则的行为,处在对同一WTO规则有不同理解所能解释的合理水平。
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对世博会标志有狭义和广义两种理解。
狭义理解是指《世界博览会标志保护条例》(以下简称“《条例》”)第二条对世博会标志的定义。范围限定于2010上海世博会,标志性建筑、上海世博会的域名等标志未明确规定在内,上海世博会的正式参展者专为世博会设计使用的徽记等更是被排斥在外。对世博会标志的广义理解为:所有与世博会这一特定活动相关的标志,以及其组织者为从事与世博会直接相关的事务而使用的标志,即上海世博会相关标志(以下均称为“世博会相关标志”,以与《条例》所称之“世博会标志”相区别)。
申博徽标于2000年底提出特殊标志登记申请,于2001年7月获得特殊标志登记。上海世博会的名称、申办机构名称及主题词等特殊标志的申请则是在2003年提出的,并于2004年获得公告。申博徽标的及时登记为世博会相关知识产权保护打下了重要的基础。它不仅为申办阶段官方的宣传和民众的公益使用提供了规范,也为打击侵权提供了法律武器(如后面将谈到的“弘辉房产案”)。此外,申办机构还对主题词、口号、宣传画等作品进行了版权登记。在2004年12月1日《世标条例》施行后,以上标志中属于《条例》规定的保护范围的,如申办机构名称、申博徽标等标志,已根据《条例》进行了备案并获得公告。
申办阶段
随着申办上海世博会的宣传全面展开,申办机构投入大量人力物力,通过报纸、广播、电视和互联网等媒体以及灯箱、广告牌、宣传册和纪念品等载体,使上海世博会的相关标志高频、大范围地出现于公众视野,在一定范围内几乎达到家喻户晓的程度。上海世博会的名称及简称(如“世博会”、“世博”),还有“申博”等文字组合也逐渐衍生为有特定含义的名词,成为与世博会相关的标志。
这一时期,对世博会相关标志权利的侵犯形式主要表现为:
1.在商业行为中,直接使用世博会相关标志,或将本企业的产品或标识与世博会扯上关系。
2.将世博会相关标志稍作改变,用于本企业的经营业务或相关商品、服务以及广告中。比较典型的一例――“弘辉房产案”即发生于这个时候。涉案公司是一家房地产公司,它将自己开发的楼盘命名为“士博汇弘辉明苑”,并在使用中刻意强调“士博汇”三字,将申博徽标略作变形,作为楼盘标志使用于自己的售楼宣传折页中。该公司还使用了其他一些手法,如在工地上张挂“城市让生活更美好,士博汇让住宅更精彩”的横幅等,意图表明其楼盘与上海世博会具有事实上并不存在的商业关联。
从以上的分析可以看出,侵权者主要是利用世博会相关标志的知名度及其所蕴含的商机,趁权利人把注意力放在标志的非商业目的使用上之时,钻了权利人对标志使用管理的空子。
因此,这一阶段的标志保护工作应该有标志维护和打击侵权两方面内容:
1.对于“世博”、“世博会”等具有特定含义的文字组合,应当以特殊标志的形式予以保护(商标注册也是可行的保护方式,但是注册成本较高,且当时申办机构还未考虑对标志的商业性使用)。
2.对于侵犯世博会相关标志的行为,应当通过行政或司法的手段,维护相关知识产权权益。当然,在维权的时候,应该对使用者是否为商业目的使用相关标志进行界定。只有明确了商业目的和非商业目的使用的界限,才能对各种“搭便车”行为予以抵制。回顾历史我们发现,申办机构(即这一时期的世博会相关标志权利人)没有对标志采取过多的保护措施。这或许是因为,当时国际社会申办2010年世博会的竞争十分激烈,中国申博能否成功还不是定数,申办机构不仅要考虑维权的成本(如诉讼、注册商标等),也要考虑打击侵权对民众热情的影响――“搭便车”的行为在很多时候被公众理解为“打球”,尽管其合法性受到置疑,却往往被认为是“合理”的。
申办机构的克制在某种程度上促成了一批与世博会无关的“世博”商标的诞生。从商标注册的相关资料可以看出,很多“世博”商标都是在这段时间内产生的(由于商标审查需要一段较长的时间,所以一些“世博”商标在一年或两年后才得以公告)。当然,并非所有在这一时期产生的“世博”商标的拥有者都具有“搭便车”的恶意。但申办机构对世博会相关标志的宣传力度和保护力度的不协调的确助长了“搭便车”者的气焰。
筹办准备阶段
这是一个由申办阶段向筹办阶段过渡的阶段。首先产生了上海世博会的组委会、执委会以及世博局等机构名称。接着,上海世博会会徽诞生,同时随着会歌、口号的征集,产生了若干世博歌曲和口号。而申办时期(前两个阶段)使用的申博徽标、申办口号等与申办世博会相关的标志随即淡出了历史舞台。当然,象“世博会”、“世博”等标志不仅延续下来,而且更加为人们所熟知。
随着办博组织架构的建立和健全,以及国家层面各部委协调机制的确立,本阶段不仅产生了大量世博会相关标志,对它们的保护也进入了一个新的阶段。
首先,组织机构利用现有的法律法规,采用商标和特殊标志等形式,对产生于此阶段及前几个阶段的世博会相关标志进行了注册或登记保护。例如,上海世博会会徽已提请商标的国内和国际注册。前述“世博”标志已申请注册为商标,“世博会”标志已登记为特殊标志。
其次,对比较典型的侵权行为,采用诉讼方式,坚决予以回击。上文提到的“弘辉房产案”,就是在这个阶段历经两审,以世博局胜诉而告终的。
最后,组织机构积极推动有关世博会标志保护的立法,并在组委会的支持下,将世博会的标志保护提升到国家层面,终于在2004年10月,国务院审议通过了《世界博览会标志保护条例》。《条例》于当年12月1日开始施行,迄今已一年有余。
《条例》的颁布施行无疑为世博会相关标志的保护提供了更有力的手段。随着依据《条例》的备案工作有条不紊地展开,世博会标志保护工作已从上海推展到全国范围。在这种法律和舆论环境下,侵犯世博会相关标志权利的行为得到了有效的遏制,人们逐渐产生了自觉维护世博会标志权益的法律意识。
在这一背景下,侵权状况具有如下特点:
1.工商部门以《条例》等法律法规为依据,可以对侵权行为迅速有效地采取行动,因此侵权行为的持续时间一般较短。
2.仍有些不易被察觉的侵权行为长期存在,例如借助互联网的侵权。
3.随着宣传和执法力度的加强,一些曾经有侵权行为的人主动停止了侵权行为。
针对这一时期的侵权特点,在世博会相关标志的保护上,应该注意四方面的问题:
1.充分利用《条例》提供的保护措施,一方面及时履行相关标志的工商备案程序,另一方面依靠工商部门的行政力量,对侵权行为予以打击。
2.加大宣传力度,发挥舆论监督的力量,及时发现侵权行为。同时,公众守法意识的提高也会对意欲侵权者造成压力,可以在一定程度上防止侵权的发生。
3.积极与有关主管部门沟通,对相关标志保护中的真空地带及时予以填补,不给侵权者以托庇之所。
4.对于非商业目的使用世博会相关标志者,强调对标志的“规范使用”。
目前,世博会相关标志的保护工作已进入了一个比较成熟的阶段,由专业团队来运作已显示出其必要性。
为适应这一阶段的世博会标志使用形势和保护需要,世博局依据《条例》制定了《世界博览会标志使用管理办法》(以下简称“《办法》”),于2005年4月26日(世界知识产权日)正式颁布实施。根据《办法》,世博局设立了“标志管理办公室”,对社会公众使用世博会标志予以引导和规范,对侵权行为予以打击。这说明世博会组织机构的标志保护工作已进入专业化运作阶段。
此外,世博局还积极与国家和地方有关行政主管部门协调和沟通,以争取营造出更有利于世博会相关标志保护的法制环境。这种环境将有利于世博会的宣传和运作,也将鼓励那些合法的世博会标志使用者。
筹办阶段
上海世博会注册成功后,还将相继产生吉祥物、招贴画、会歌等世博会相关标志。随着园区建设的开展,还可能产生标志性建筑。这期间还涉及对国展局局旗的非商业目的使用。根据《关于使用国际展览局局旗的规定》,注册后的世博会组织国应悬挂国展局局旗。这一标志也是《条例》中唯一一项权利人不是上海世博会组织机构的世博会标志。对局旗的商业目的使用只能是在“世博会期间”,而且国展局保有禁止有损局旗尊严的任何商业化使用行为的权利。
在这个阶段,除了宣传上海世博会,相关标志(国展局局旗除外)的使用还涉及世博品牌市场开发的利益。因此,对世博会相关标志的使用既有非商业目的,也有商业目的。
这一阶段的侵权将可能有以下几种方式:
1.侵权者将采取一般侵权者的做法,如仿冒商标、仿造产品等,并且侵权产品可能会进入国际贸易领域。
2.侵权者更可能努力寻找“打球”的机会,以貌似公益使用的方式行商业使用之实。
3.侵权者还可能试图寻找难以监管的地带,例如网络、短信等。“埋伏营销”也是不可忽视的一种难以监管的方式。
4.由于这一阶段与世博会标志相关的商业化运作计划将全面铺开,由商业合同引发的“侵权”行为亦有可能发生。以标志许可使用合同为例,由于不同授权合同条款之间不一致,造成授权区域或授权产品的交叉,或授权期限、范围不明,造成被许可使用者逾期或越权使用,使标志权益受损。当然,也有可能在以上内容均明确的情况下,被许可使用者未遵守合同约定,在未经许可的范围和期间内使用世博会相关标志。
随着上海世博会筹备工作的全面展开,对世博会相关标志的保护也将逐渐形成国内和国际并重的局面。根据国际条约或有关国家和地区的国内法对相关标志予以权利保护(如商标注册、外观设计专利申请等),是标志保护工作的基础。同时,根据《条例》对世博会标志进行海关备案,将为有关标志提供更加周全的保护。
此外,由于原有的一部分特殊标志权利到期,对这部分标志中需要继续以特殊标志形式进行保护的,应按照《特殊标志管理条例》的规定进行续展。其中比较重要的是“世博会”标志。
针对前面列举的四种侵权方式,笔者提出以下关于保护工作的建议:
对于第一种侵权者,维权方式将如一般维权者的做法:采用行政或司法手段,制止侵权行为,依法追究其法律责任。由于组织机构多了《条例》这一武器,其对世博会相关标志的维权工作会比一般企业对其商标等标志的维权更有效率。
对于第二种侵权者,组织机构的宣传工作和配套政策就显得十分重要:一方面要让公众理解商业目的使用与非商业目的使用的界限,鼓励公众规范使用;另一方面要调动社会舆论,尤其是经合法授权的商业使用者的力量,对“打球”者及时予以披露;同时,积极利用现有法律资源,尤其是《条例》关于禁止未经许可的“潜在”商业目的使用的规定,提请工商部门对这种行为予以制止。
对于第三种侵权者,一方面鼓励社会公众监督举报,及时发现,及时制止;另一方面,从组织层面与有关行政主管部门积极协调合作,从根本上消除“空白”地带。
对于第四种由合同产生的侵权行为,则应注意加强合同的监管,保持合同之间的一致性,及时收集合同的履行信息等。由于合同当事方有可能为外国法人,合同履行地可能在中国境外,因此对合同适用的法律应有明确约定。对此,将《条例》的有关规定直接移植进合同条款中,将是一个比较可行的办法。
无论是对哪种侵权行为,舆论的监督、群众的法律意识以及主管部门的协调配合都将是重要的保障。在工商等执法部门和世博局之间建立一个起信息沟通作用的联动机制,将会对加强各部门的协调配合有积极意义。
该联动机制的基础是世博局建立的信息平台:工商、海关、知识产权等部门负责提供相关信息,且都有权进入信息库;世博局在纵向更新有关数据的同时,还负责将各部门信息横向连接,对重要事件予以通知,或提出行动建议;社会公众也有权提供相应的信息,并在一定条件下从该平台获取某些信息。
举办阶段
严格地讲,从这个阶段开始,就没有新的世博会相关标志产生了。但在标志的使用上,这一阶段仍具有新的特点。世博会期间,不仅会徽、吉祥物和会歌等世博会相关标志会被高密度地使用,国展局局旗亦将经常被使用,并且将不仅被用于非商业目的的悬挂和宣传,还可能被用于商业广告或产品。同时,对各参展者为参加上海世博会而专门设计的标志(如馆标、印章、象征物等),亦应在保护上给予一定的关注。
在举办阶段,可能发生的侵权方式与筹办阶段相似。此时世博园区成为各方关注的焦点,上海因此成为活动的中心,其周边地区(长三角地区)为受影响最大的地区,全国及世界其他国家和地区均受到辐射式影响。同时,对网络及无线通讯使用的监管难度也会加大。因此,此时的侵权行为在地域上呈现焦点突出、影响较广的特点。