商业秘密的保护方法精选(九篇)

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第1篇：商业秘密的保护方法范文

[关键词] 商业秘密 构成要件 表现形式 法律规制

在知识经济界临时代,特别是智力成果日益商品化、产业化和国际化的情况下，确立保护商业秘密的法律制度十分重要。在激烈的商战中,商业秘密已逐渐成为人们关注的焦点,且网络传输也给商业秘密保护带来了一些新问题,因而各国都很重视商业秘密的法律保护，商业秘密已成为整个国际社会日益关注和重视的问题。

一、商业秘密的概念及构成要件

1.商业秘密的概念

依据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指一切不为公众所知悉，具有经济价值和实用价值，且权利人已采取了保密措施的经营信息和技术信息。依据各国的规定，商业秘密主要包含以下三类：一是技术秘密，指人们从经验中或技艺中得来的，能在实践别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识。技术秘密一般不能独成一体，而只能依附于某项专利或公开的技术，作为事实主要技术时比被的经验。二是经营秘密，指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和情报，如推销计划、客户名单、产品价格、销售网络、招标投标的标底等资料。三是管理秘密，指组织生产和经营管理的秘密，特别是合理有效地管理各部门、各行业之间相互合作与协作，使生产与经营有效运行的经验性信息，如管理模式、公共技巧等。其中，技术窍是一种技术革新的成果，甚至是发明创造，是花费了创造人的智力劳动和时间的成果。同时，有些国家则把管理秘密纳入技术秘密或经营秘密之中，并不作为单独的一种类别。

2.商业秘密的构成要件

商业秘密的构成要件目前有两种说法，即：三性说（秘密性、价值性、保密性）和四性说（秘密性、价值性、实用性、保密性），本文主张三性说，即：秘密性、商业价值性和保密性。

(1)秘密性。这里的秘密性是指不为公众所知悉，或者未被通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得，这是商业秘密的本质特征。可以从以下三个方面来把握:一是商业秘密的秘密性是相对的。这里的相对仅指不为权利人以外的其他人以违反诚信原则的方式而知悉。如违反合同约定、违反单位保密规定等。若权利人将自己的商业秘密告知参加使用这种秘密的人或认为能够保守此秘密的人等等，这些情况都不影响商业秘密的秘密性。用正当合法手段获取商业秘密，也不构成对商业秘密的侵害。二是商业秘密要具有一定的新颖性，不能把公共领域内的信息当作自己的商业秘密。比如有奖销售活动，一般人都懂得这种营销手段，通常情况下是不能作为商业秘密的，但有奖销售具体的操作细节，如时间、奖励方式等，仍然具有秘密性，一旦被竞争对手知道，公司的促销效果就难以达到，这种营销手段的具体操作细节具有新颖性，是可以作为商业秘密来保护的。三是商业秘密是不能从公开渠道直接获取的。所谓不能从公开渠道获取，实质上是要求商业秘密不能向社会公开，也就是说不能向不特定的人员透漏，向特定的负有保密义务的人员公开不是向社会公开。

(2)商业价值性。商业价值性是指商业秘密能通过现在或将来的使用给权利人带来经济价值和竞争价值。需要指出的是，这里所讲的价值既包括现实价值也包括潜在价值。因此，不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发中而具有潜在的、可预期的价值的信息，也不管是对生产、销售、研究、开发等生产经营活动直接有用的信息，还是在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息，如某些失败的技术研究资料和经营信息等，对权利人改进科学实验或者经营思路具有重要价值，对竞争对手也十分重要，其本身蕴涵着潜在的经济利益，可以带来竞争优势，都属于商业秘密。

(3)保密性。保密性是商业秘密所具有的本质属性，是商业秘密得以存在的保证，法律意义上的商业秘密，除了要求具备上述的两项客观特征外，权利人主观上还必须具有保密意图。即：权利人对其所产生的符合商业秘密客观特征的信息，必须采取能够明确显示其主观保密意图的保密措施，才能成为法律认可的、受法律保护的商业秘密。比如，设立保密部门，与员工签订保密协议和竞业禁止协议等。

二、侵害商业秘密的表现形式

首先，以不正当手段获取他人商业秘密。“获取”他人商业秘密的“不正当手段”，是指一切违反诚实信用、公平竞争原则，直接从权利人处获取商业秘密的行为。美国的《统一商业秘密法》规定的“不正当手段”包括“窃取、贿买、不真实表示、违反或诱使违反保密义务、或者通过电子方法或其他方法窥探”。事实上，不正当手段是不可能列举穷尽的，因此，在具体的案件审理中，还需对个案进行分析，只要侵权人不是以正当手段获得，就可以认定为是以不正当手段获得。我国《反不正当竞争法》对“不正当手段”具体规定为：“以盗窃、利诱、胁迫等或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的行为。

其次，恶意披露、使用或允许他人使用以违法手段获得的商业秘密。这是行为人侵犯他人商业秘密的继续。非法获取他人商业秘密的行为人将其所获取的商业秘密转告第三人或利用各种方式将其泄露、或自己使用或允许他人使用该商业秘密，都会使权利人受到的损害进一不扩大。我国《反不正当竞争法》第10条第2项明确规定，“披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”是侵犯商业秘密的行为。

再次，违反约定或者违反权利人的要求披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为。行为人可以通过正当手段获得商业秘密，如通过合作合同等。此时，行为人对商业秘密的权利人即负有相应的保密、不得擅自使用等义务，这些义务可以是明示的，也可是默示的。行为人如果违反这些义务，擅自披露、使用或允许他人使用该商业秘密，就应当认定为不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》规定，禁止“违反约定或者违反权利人的有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为。

最后，第三人侵犯商业秘密的行为。我国《反不正当竞争法》将其称为“视为侵犯商业秘密的行为”，制第三人明知或应知转让人获得该商业秘密是不当取得，或取得后披露、使用或者准许他人使用，仍予以受让或泄露的行为。

三、侵犯商业秘密的法律规制

现代市场经济国家和地区，大多设定了公平竞争法对商业秘密的保护规定，并设置了专门的执法单位，如美国的联邦贸易委员会（FTC）、德国的政府设立的商会调解机构、中国台湾地区的“公平交易委员会”等。这些机构对侵犯商业秘密的行为具有独立的调查和行政命令的权力，如命令停止侵权行为、责令改正、处以罚款等。由于我国长期以来实行单一的计划经济，商业秘密作为生产经营者的财产权一直未给予足够的重视和相应的法律保护。直到1993年12月实施的《反不正当竞争法》才第一次明确规定了商业秘密的定义，并规定侵犯商业秘密行为的种类及法律责任，此后的《劳动法》、《刑法》和《合同法》也对商业秘密的保护做出了相关的规定，除此以外，国家工商局于1995年11月23日了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，已经初步具备了保护商业秘密的法律体系，对商业秘密的法律保护已初步形成整体框架，从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供法律保护，基本上做到了有法可依。从我国现行的保护商业秘密法律规定中可以看出，我国目前对商业秘密的法律保护主要有四种方式，即民法上的保护、劳动法上的保护、行政法上的保护和刑法上的保护。

1.对商业秘密的民事法律保护

侵犯商业秘密行为多为民事违法行为。把商业秘密纳入民事权利保护的范畴，并对民事诉讼法中的有关条款予以修改、补充。如，对涉及商业秘密的证据不得在公开开庭时出示；参加诉讼的人员在诉讼中了解的商业秘密负有保密务，不得扩大知悉范围。行为人侵犯他人商业秘密承担的民事责任主要分为违约责任和侵权责任。其请求权基础是合同或者侵权行为。《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论会同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。” 反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他正当手段获取权利人的商业秘密;(2)泄露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)违反规定或者违反权利人有保守秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”

2.对商业秘密的劳动法律保护

《劳动法》第22条和第102条对此做了明确的规定，《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第2条关于由于雇员未履行保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。这种方式只适用于公司雇员违反本公司保护商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定，给公司造成损失的，公司可以向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求违反上述约定的雇员承担损害赔偿责任。

3.对商业秘密的行政法律保护

侵犯商业秘密行为大多是不正当竞争行为，对社会经济秩序尤其是竞争秩序造成损害。《反不正当竞争法》第25条规定：“违反本法第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。” 据此，县级以上工商行政管理部门对侵犯商业秘密行为享有认定处理权。对于侵犯商业秘密的，工商行政管理机关有权责令停止违法行为，并可视情节处以1万元以上20万元以下的罚款。对于侵权物品，或责令并监督返回，或监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。

4.对商业秘密的刑法保护。

《刑法》第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利的商业秘密的;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)违反约定或者违反权利有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。” 如果侵犯企业的商业秘密的行为构成犯罪，权利人可以向公安机关控告，要求立案侦查，追究其刑责任。

虽然我国的法律体系中体现对商业秘密的保护，但长期以来，由于人们对商业秘密的重视不够，保护不力，对侵犯商业秘密的惩治不严，以致商业秘密的泄露严重，而且，至今还没有制定《商业秘密法》，所以要使我国的商业秘密真正得到保护，我国的商业秘密的立法应当给以完善。

参考文献：

[1]罗玉中:《Trips与我国商业秘密的法律保护》.《中外法学》，1999年第3期

[2]《试论商业秘密及其法律特征》.《知识产权》，2001年第3期

[3]梁慧星主编:《民商法论丛》.第六卷，第750页

[4]李昌麒主编:《经济法学》.中国政法大学出版社，2002年

[5]张向群:《浅谈商业秘密的法律保护问题》.《当代法学》，2003年第1期

[6]王利明主编:《民法》.中国人民大学出版社，1999年

第2篇：商业秘密的保护方法范文

关键词：商业秘密；知识产权；新颖性；竞争法

引言

随着全球经济的复苏，各跨国大型企业集团也愈加注重其商业秘密的保护，尤其是在薪兴的计算机软件行业、新能源产业等。保护商业秘密已经不再是企业竞争力大小与强弱的问题，而是关平企业发展的重要因素，有的甚至直接影响到企业的生存。在现代商业竞争中，“商业秘密”已经成为能给企业经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”，越来越受到人们的重视。如果企业商业秘密外泄，不仅会给企业自身造成无法估量的损失，甚至也会在行业内引发各种各样不正当的竞争。在金融危机之后企业的人才战略逐渐全球化，而人才的流动也愈加频繁，这样的新情况和问题给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战。在这种背景下，如何保护企业的商业秘密，维护自身合法权益，创造更多的企业财富成为了国内外企业关心的重要课题。

一、商业秘密概述

商业秘密是一一种无形的企业财产，在商业秘密的国际保护领域，日前最丰要的是给予其以产权法律保护。早在20世纪60年代，国际商会(icc)就率先将商业秘密视为知识产权，世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密可以包含在知识产权之内。至20世纪90年代，《知识产权协议》专门规定了“未公开信息”问题，明确其属于知识产权的范围。在立法体例，英美法系国家一般将商业秘密视为知识产权或无形产权，而大陆法系圉家曾长期依据合同法或侵权法理论保护商业秘密。从长远趋势上二看，目前大陆法系国家也在一定度承认r商业秘密的知识产权性质。例如，日本新商业秘密保护制度，即依照民法物权救济方法，给予商业秘密的合法控制人以排除妨害的请求权。这意味着上述同家虽未完全接受产权理论，但已承认商业秘密包含有财产利益，给予其类似物权的法律保护。

在日本，商业秘密是在商业上具有实用性、被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息，如制造或者销售方式ⅲ。在中国“商业秘密”这一概念在具体的法律条文中有较为完整表述。现行《反不正当竞争法》第l0条将商业秘密定义为，不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据这一概念我们可以分析出商业秘密所具有的特征主要包括以下四个方面：

1．秘密性。即不为公众所知悉，这是商业秘密的本质属性，也是其得以存在的基础。然而值得注意的是，此处的“公众”并不等同除商业秘密所有者以外的所有人，商业秘密的秘密性并不是绝对的，而是相对秘密性。此外，不同于商标、专利等其他知识产权客体，商业秘密的秘密性并不等同于排他性。商业秘密所有者以外的第三人可以通过自行研究开发、反向工程等渠道获取同样的商业秘密。可见商业秘密可为多人掌握，但只要未达到众所周知的程度，其秘密性并不因此而丧失，这也是商业秘密中，关于商业秘密的具体认定标准。

2．价值性。商业秘密能给权利人带来利益，这种利益不但包括现实的经济利益，而且包括潜在的利益，也即竞争优势。这正是商业秘密所有者将此严加保护的根本原因，也是商业秘密与个人隐私等其他一般秘密最为显著的区别。国家立法保护商业秘密的目的就在于维护所有者的经济利益和社会的经济秩序。如果商业秘密失去了价值衡量，其自然也就丧失了保护的必要性。在价值性，我们需要注意的是，主体不仅限于商业秘密的持有人，而且，还应扩大到与商业秘密持有人有合作协议或是业务往来的分公司、子公司或经其授权的企业。只有这样，才能保障商业秘密的有效保护。

3．独特性。商业秘密的独特性要求其具有一定新颖性，即在一定时空范围内，该秘密是本企业过去未掌握和运用的，相同行业的其他企业也未掌握和运用的最新的秘密。而一般的常识、同行或者同专业普通技术人员都知晓的经营、技术知识、信息或资料，以及根据已有的技术和经营知识能显而易见的技能、知识等，都不属于商业秘密。这一特性体现了商业秘密所有者付出的智力创造性劳动。“从专利法的角度看，尽管商业秘密不一定构成发明，但它必须至少具有新颖的成分。在有关商业秘密案件的判决中，法院判决表明，商业设想要想获得保护就必须是新的、奇特的、或独创的、具体的。这种要求实际上无非是说信息或设想必须是非常识性的。”因此，保护商业秘密的实质也在于保护权利人的智力创造性劳动。需要补充的，商业秘密的新颖性认定标准，不必严苛按照发明或新型专利的新颖性标准，只要是企业主体付出了劳动在实践或科学研究中所取得的成果运用于生产活动，为企业获得了

商业利益，即可认定为独特性。

4．保密性。即指商业秘密所有者必须对该信息采取了合理的保密措施，努力使其处于秘密的保护状态。在商业经济实践中，判断商业秘密所有者是否采取了合理的保密措施时，应从主观性要求和客观性要求两方面考虑，前者要求商业秘密的持有者必须有主观的保密意愿，并采取了相当的保密措施；客观上则要求商业秘密在客观上没有被公众了解或者没有进人公共领域。

二、侵犯商业秘密具体形式分析

当前科技进步与市场经济的发展，同时处于高速发展的模式，与此相对应的是，经济主体的竞争日益激烈，商业秘密也日益成为市场主体保持自身竞争力的重要砝码。侵犯商业秘密行为的表现多种多样，目前主要有以下几种侵犯商业秘密的形式：

1．以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。～般情况下，盗窃商业秘密，包括单位内部人员盗窃、外部人员盗窃、内外勾结盗窃等手段；所谓以利诱手段获取商业秘密，通常指行为人向掌握商业秘密的人员提供财物或其他优惠条件，诱使其向行为人提供商业秘密；所谓以胁迫手段获取商业秘密，是指行为人采取威胁、强迫手段，使他人在受强制的情况下提供商业秘密；所谓以其他不正当手段获取商业秘密，是指上述行为以外的其他非法手段。例如，通过商业洽谈、合作开发研究、参观学习等机会套取、刺探他人的商业秘密等。

2．披露、使用或允许他人以不正当手段获取的商业秘密。所谓披露，是指将权利人的商业秘密向第三人透露或向不特定的其他人公开，使其失去秘密价值；所谓使用或允许他人使用，是指非法使用他人商业秘密的具体情形。需要指出的是，以非法手段获取商业秘密的行为人，如果将该秘密再行披露或使用，即构成双重侵权；倘若第三人从侵权人那里获悉了商业秘密而将秘密披露或使用，也应认定其构成侵权。

3．违反约定或竞业禁止侵犯商业秘密。此种情形主要是那些合法掌握他人商业秘密的人，包括权利人的职工、与权利人有业务关系的单位和个人。侵权人违反保密约定或规定，或者向他人披露、扩散权利人的商业秘密；或者擅自使用权利人的商业秘密；或者允许他人使用权利人的商业秘密。当前，企业职工披露、泄露商业秘密已成为侵犯商业秘密最主要的形式，具体表现以下几种形式：一是科技人员跳槽带走原单位的科技成果、技术信息，利用其带走成果和信息为新单位服务；二是本单位工作人员在职期间私下从事“第二职业”，利用的却是工作单位的技术资源和信息资源；三是掌握单位核心秘密的技术人员或管理人员辞职后利用所知悉的秘密，另起炉灶与原单位展开竞争；四是一些企业人员离退病休离职后，利用原单位的商业秘密从事相同行业，使原单位竞争优势地位受到削弱，从而侵犯企业的商业秘密。

4．第三人明知或应知侵权人的侵犯商业秘密行为，却仍然接受、获取商业秘密，加以使用或者披露、扩散。在这里，第三人由于实施了上述行为，也理所当然成为侵权人，这种行为依照《反不正当竞争法》的规定，也构成侵犯商业秘密。在最新通过的侵权责任法中，侵犯商业秘密行为并没有被类型化到某一行为类别，但是这并不妨碍适用侵权责任法中关于其反商业秘密行为的认定问题。

三、中国侵犯商业秘密法律救济途径

1．民法的基本保护。侵犯商业秘密大多是通过违约或者侵权的方式，因此民法上的救济必不可少。中国《民法通则》第118条规定，“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”虽然这条规定并未直接提及侵害商业秘密的情形，但商业秘密作为项特殊的知识产权，和著作权、专利权等其他知识产权同样是智力劳动的成果，理应同样得到法律的保护，相信在将来的民法典中，侵犯商业秘密会单独列在民事责任或侵权行为的体系中，以此来体现保护的力度。

2．竞争法律保护。1993年9月2日，八届人大常委会三次会议通过了《反不正当竞争法》，它将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，标志着中国商业秘密保护法律制度的初步确立。这是当前保护商业秘密的最主要的法律形式，它将那些用不正当竞争手段获得他人商业秘密的行为视为非法，并追究有关当事人的法律责任，既克服了合同法保护商业秘密的缺陷，也部分排除了没有侵权行为立法保护商业秘密的障碍。但它所反对的行为只是不正当竞争行为，而不是所有的竞争行为。如果第三人通过正当的手段或者方式获得了商业秘密权利人的商业秘密，就不属于非法行为。因此，通过《反不正当竞争法》保护商业秘密的同时，应利用其他法律进行辅保护，否则不会达到最佳的保护状态。

3．行政法律及规章保护。中国在通过行政立法和行政管制以保护商业秘密方面作出了较大的努力，国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，

明确规定了职工违反合同约定或保密条款、侵犯商业秘密给用人单位造成经济损害的要承担赔偿责任；《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》也有类似条款，即企业若认为其商业秘密受到侵害，可向工商行政管理机关申请查处侵权行为，企业因此受到损害要求赔偿也可以向工商行政管理机关提出调解请求，工商行政管理机关受理后可以进行调解。

4．刑事法律保护。中国《刑法》设置了“侵犯商业秘密罪”这一罪名。第219j-~．规定有某些侵犯商业秘密行为并给商业秘密的权利人造成重大损失的，将被处以相应的刑罚。但是，由于“重大损失”的范畴难以明确，因而通过刑法对受侵犯的商业秘密进行救济只能在一系列法律保护中起到补充作用，对于“重大损失”这一模糊性概念，需要立法者或司法者做出具体认定标准，以便利于商业秘密最严格、最强有力的保护。

四、对完善商业秘密立法的建议及分析

笔者认为，在日益激烈的竞争中商业秘密侵权现象与日俱增，它严重破坏了正常的经济秩序。专门制定《商业秘密保护法》，一方面，有助于建立全社会的保护商业秘密的良好意识，从思想根源上杜绝不劳而获。另一方面，也改变了中国目前对商业秘密保护立法分散的局面。首先，现行立法规定过于分散，内容也较为片面。刑法仅以造成重大损失的结果来认定侵犯商业秘密罪；国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中职工违反合同约定或保密条款、侵犯商业秘密则只适用于存在或存在过劳动合同关系的企业与雇员或前雇员；而作为最重要法律依据的《反不正当竞争法》则只规范经营者之间的竞争关系。其次，现行立法在内容上存在概念笼统、混乱，称谓不统一等情况，缺乏可操作性。最后，现行立法对于商业秘密保护最直接的是《反不正当竞争法》，这使得～部分人并不将商业秘密视为一种知识产权，而仅认为其属于一种竞争手段，已经不利于商业秘密的有效保护。

完善中国对于商业秘密的保护，需伴随着市场经济的发展，不断地丰富商业秘密的内涵，具体可以从以下几个方面不断地完善：

1．制定专门的《商业秘密保护法》。中国目前涉及商业秘密保护的法律主要有《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》及其司法解释、《刑法》等法律，由于规定较为分散，没有形成一个完整商业秘密保护的体系，因此，建立一部单独的《商业秘密保护法》是非常必要的。在这部法律中，首先，应明确商业秘密的概念及权属。即应当以国内立法的方式明确商业秘密是一项重要的知识产权，属于民事权利分类中的绝对权，这样不仅与国际商会及世贸组织等国际条约的规定相一致，并且也明确了商业秘密的所有人在其权利受到侵犯时，不仅可以适用《商业秘密保护法》，而且也可适用民法中的相关规定，使权利人被侵权时可依相关民事责任得到赔偿，更好地保护商业秘密权人的利益，加大了保护的法律强制力度，以及对认定模糊性的去除。

2．扩大商业秘密的保护范围。依据中国现行法律的规定，商业秘密保护的适用范围限制在“经营者与经营者之间”，与发达国家立法及目前国际上的发展趋势不符。在中国，还应将一些传统文化中的所以留下来的民族工艺及手法，包括餐饮、工业制成手法、手工艺品制作技术等，避免民族优秀文化中，包含有商业秘密的内容泄露，造成重大损失。

3．创新商业秘密侵权中的举证责任配置。为使商业秘密的合法所有人或持有人在诉讼中的权利得到保障，中国可考虑在现行《民事诉讼法》或其司法解释中规定有关商业秘密诉讼举证责任的特别规定，以解决现行诉讼中被侵权人因举证困难而导致无法维护自身合法权益的情况。这一点可以借鉴证据规定关于因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼的证明责任分配方法，实行由侵权人证明自己不存在运用商业秘密持有人商业秘密的方式或方法。

4．对于网络环境下的商业秘密的特别保护。网络环境给商业秘密保护带来的新问题是以往未遇到的，因此，针对目前网络传输中的商业秘密保护问题作出相关法律规定，是极为必要和紧迫的。保护网络上的商业秘密，除了要采取必要的技术防范措施外，还应在单位内部依法明确确立关于商业秘密保护的管理规定并严格执行，充分发挥法律及管理制度的作用。这对于全球各国立法者来说都是一个重大挑战。我们要坚持技术标准与制度法律相结合的原则来处理和应对。

第3篇：商业秘密的保护方法范文

关键词：商业秘密；法律规制；技术信息

中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）09-0105-04

目前，我国正处于大众创新，万众创业的产业结构转型升级过程中。商业秘密较其他知识产权保护手段在企业竞争中的地位日益重要（比如，从枸橼酸西地那非片的专利保护期限的终止案例可以看出专利技术保护的劣势）。商业秘密的个性特征决定了商业秘密的司法保护不同之处。

一、商业秘密的法理分析

（一）商业秘密的定义

商业秘密是经济行为过程中产生的重要智慧财产。我国正在实施创新驱动经济发展战略，商业秘密作为知识产权的一部分有很重要的地位。如何权衡权利的使用者和拥有者利益纠纷首先取决于准确地定位商业秘密的范畴。同时也是市场主体参与公平竞争的前提之一。准确来说，商业秘密逐渐成为通用的国际法律术语是得益于于工业革命之后经济的迅速发展。此后各国对于商业秘密的定义都有相关阐述，但并未形成完全统一的理解。通过分析各国的商业秘密定义，我们得知商业秘密本身包括广义商业秘密和狭义商业秘密两类[1]。广义商业秘密主要是指工业、管理和商业三方面的秘密信息。而狭义商业秘密一般特指技术信息秘密。

随着1991年新民诉法的颁布实施，我国商业秘密作为严格法律术语第一次正式出现。涉及到商业秘密的规定主要集中在民诉法的第六十六条和第一百二十条。然而，此次出现并没有对其含义做出明确界定。此后的最高院相关司法解释也有涉及，并简单列举了商业秘密外延：“商业秘密主要是指技术信息秘密、商业情报和信息等当事人不愿意公开的工商业秘密。”关于商业秘密内涵的进一步解释随着1993年反不正当竞争法的颁布实施得以实现。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，是具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。此后，国家工商行政机关在1995年做出的部门规章对此内涵做出了更详尽的解释。1997年《刑法》修订中明确规定侵犯商业秘密行为构成犯罪。侵犯商业秘密罪对于商业秘密的内涵与外延界定和《反不正当竞争法》完全一致。综上所述，我国商业秘密定义采取了广义类型。

（二）商业秘密的构成要件

中国自古就有“祖传绝技”、“独家秘方”等记载，虽然古汉语法律对此类独有信息并未采取认可和保护措施，但不难看出我们祖辈已经深刻认识到此类独占信息特有的价值。随着市场经济的发展，商业秘密无形资产逐步成为商事竞争主体追逐目标。正如《欧盟商业秘密指令草案》第二条所规定，商业秘密受法律保护应具备三个构成要件：（1）信息具有秘密性；（2）具有商业价值；（3）持有人采取了合理的保密措施[2]。

第一，秘密性，也即非公知性。具体来说，就是该信息不为公众所知悉，处于持续保密状态中。不能对外与公开，一经公开，该信息的部分经济价值或者全部经济价值就会消失。而同为无形资产的专利权保护客体和商业秘密则完全不同。专利权法律保护的前提基础是公开专有技术的全部信息。所以，秘密性是商业秘密首要构成要件。但是，对于商业秘密的秘密性要求不能走向绝对化。商业秘密客观上不可能处于绝对的安全保密环境之中。对商业秘密的持续管理过程中，会出现一定范围内的参与管理和使用的工作人员知悉该秘密，而此状态下的知悉范围必须保证在最低限度内。正如美国马萨诸塞州判例中所记载：“商业秘密的秘密性特征在此种状态下不会丧失，即该商业秘密因制造工程或者其他情形向相关工作人员或者职能人员进行公开。因为没有上述人员的参与，该商业秘密的价值无法形成。”综上所述，非公知性是属于商业秘密最基础和最核心的构成要件[3]。除必要的知悉人外，秘密性最主要强调该商业秘密对于同行业竞争者必须处于绝密状态。

第二，经济性，即价值性。商业秘密能够给权利使用者和拥有者带来竞争上的优势和经济效益，商业秘密价值性特征是获得法律保护的动力和源泉。商业秘密的价值性特征表现丰富：商事主体财富的直接增值；相同产出所需成本投入减少；同业竞争者赶超研发该商业秘密所付出的直接代价等等。对于商业秘密经济性价值认定必须采取综合因素公平对待处于不同状态下的商业秘密：尚且处于研发阶段并准备使用的商业秘密；研发成功并已经投放市场使用的商业秘密；投放市场并立即产生经济效益的商业秘密；投放市场但需要较长周期方可产生经济效益的商业秘密等。以上四种状态下的商业秘密均具有价值性[4]。但是，某项商业秘密如不能带给商事主体竞争优势和经济价值，也就无秘密性可言，则不需要法律特别保护。由此可见，商业秘密的秘密性和价值性之间相辅相成。

第三，商业秘密保密性，即商业秘密权利人已经采取合理保密措施。商业秘密持有人对技术信息与经营信息已经采取保密措施，是否采取已经采取适合的保密措施是商业秘密寻求司法保护的前提基础，更是该技术信息与经营信息能否上升为商业秘密的重要前提。保密性、实用性和秘密性三者是商业秘密不可或缺的构成要件。其中，实用性是保密性的目的，而秘密性是实用性的前提[5]。保密性、实用性和秘密性是司法保护中确定商业秘密保护客体的主要依据，也是商业秘密的最本质特征。

二、安徽省商业秘密司法保护的数据分析

通过分析安徽省各级人民法院受理的涉及相关商业秘密纠纷的案件，我们得知安徽省在2011年至2015年将近五年之间总受理27起商业秘密纠纷案件，其中属于商业秘密侵权类型的有15件，剩余两件为涉及商业秘密合同的纠纷。如果对同一案件的一、二审程序予以合并，并且扣除案件未审结情形，则仅仅剩余15起完整的单个商业秘密案件。由于并未检索到与商业秘密相关的刑事案件材料信息，所以以上案件全部属于民事侵权案件。此外，本次基础数据的另一来源是通过向相关研究机构和本地企业发放关于商业秘密的调查问卷。调查问卷设置了57个相关问题，采取的形式主要是客观题（不定项选择题目和单项选择题目居多），仅仅设置了一道简单题。本次问卷一共发放200份，回收156份，经筛选判定作为分析对象的完全问卷有135份，超过67%的有效回收率。

通过对以上检索和收集的数据进行分析，可以得出我省目前商业秘密保护的基本情况以及特点。主要包括以下几个方面：

（一）涉及商业秘密的商事主体类型主要是公司

首先，本次收集的作为研究对象的有效案件一共15起，分析得出有13起案件中公司是原告角色，占总比例的87%；有9起案件中公司是被告角色，占总比例的60%。其次，本次收集的作为研究对象的有效调查问卷一共有135份，分析得出有112份是由商事企业提供的，占总比例的83.73%。两组来源数据可以充分说明，在社会主义市场经济发展过程中，作为无形资产的技术信息和经营信息已经成为企业经营过程中的重要组成部分。调查问卷中有超过41%的本地企业强烈建议制定专门的商业秘密保护法。由此可以看出，企业相互之间的商业秘密侵权纠纷日益增多，企业对于商业秘密的实际重视程度也是逐渐的增强。

（二）经营秘密纠纷案件在商业秘密中的比重相对较小

本次收集的作为研究对象的有效案件一共15起，分析得出单纯涉及经营信息秘密的仅有5起，仅占总比例的33.3%；而单纯涉及技术信息秘密的有8起，占到总比例的53.3%；技术信息秘密和经营信息秘密兼有的案件2起，占总比例的13.3%。实际上，经营信息秘密的重要性不言而喻，发生侵权之后给企业带来的损失相当严重。那么为什么在司法实务过程中，经营信息纠纷比重相对较小？此种结果的发生原因可能是经营信息自身特点所导致，经营信息秘密的保护较技术信息秘密的保护难度大，纠纷发生之后，就经营信息秘密侵权事实的举证远比技术秘密信息侵权事实的举证不易。基于诉讼成本的考虑，寻求经营信息秘密保护的司法案件相对少一些。

（三）企业对于商业秘密保护水平有限

首先，本次收集的作为研究对象的有效案件一共15起，分析得出没有任何原告主动在庭审过程中提出秘密点的范围，唯一一起涉及秘密点的案件是法院行使释明权的结果。奇怪之处在于，15起案件之中原告获得实质胜利的情形有11起，占总比例的73%。其中包括，1起案件的原告胜诉判决，3起案件的原告获得赔偿并得到被告停止侵权承诺后撤诉以及7起案件的调解中原告获得赔偿。唯一的一起原告获得胜诉判决案件中，原告在法院行使释明权之后说明了秘密点。而唯一的采取判决形式原告胜诉的案件也发生了被告上诉之后撤回上诉情形。从此可以得出，15起有效商业秘密案件的调撤率达到100%。事实证明，作为保护商业秘密的案件原告和作为被诉侵权的案件被告都没有认识到商业秘密保护的核心与实质问题，更没有掌握商业秘密案件的诉讼技巧和规律。当然，法院在诉讼调解工作中的重大贡献毋庸置疑，但企业对于商业秘密维权工作的方法缺失现象也可以从较高的调撤率中得到体现。案件涉及的企业对商业秘密的基础理论知识严重缺失，甚至是关于商业秘密的概念都未能了解全面。企业不能区分技术信息和经营信息秘密的差别，不能区分专利和专有技术商业秘密之间的不同。所以，10起涉及技术信息秘密纠纷案件中竟然有超过4起案件中的技术秘密涉及到了专利保护的问题。

其次，本次收集的作为研究对象的有效调查问卷一共有135份，分析得出有67%的企业竟然认为自己从未发生商业秘密的泄密现象。而实际上，企业商业秘密泄露的情形发生可能大大的超过调查问卷中企业自认为的比例。企业对于商业秘密的基础知识严重不足将导致企业在商业秘密保护中甚至很难意识到自己持有的商业秘密被侵权现象已经发生。

（四）举证问题

举证问题是商业秘密案件认定事实和审理的重难点，同时也是商业秘密纠纷案件中的复杂问题。本次收集的作为研究对象的有效案件一共15起，分析得出仅仅只有1起案件涉及到了技术查新报告的提出，没有任何案件进行了司法鉴定。没有任何案件当事人会提出对该商业秘密是否属于公知信息进行司法鉴定，也没有任何案件当事人提出对该商业秘密的信息相似度进行司法鉴定。甚至在15起案件之中，没有任何案件审理涉及到专家证人。仅仅只在两起商业秘密侵权保护案件中出现原告企业对自己的商业秘密采取了保护措施和制定了规章进行举证，这个比例很小，占总比例的13%多一点。这就不难解释为什么仅仅只有1起案件是通过判决原告获得胜诉。举证问题的不足可以再一次印证涉案企业对于商业秘密纠纷的审理规则、举证方法和核心要点相关知识的匮乏。

本次收集的作为研究对象的有效案件一共15起，分析得出全部15起案件都进行的是公开开庭审理。一定程度上可以说明，没有任何案件的原被告申请不公开开庭审理。当然了，实际上是否有到庭旁听者我们不得而知。但是是否申请是另外一个问题，涉及到商业秘密的秘密性保护。分析同样可以看出没有任何案件在证据展示阶段或者其他审理阶段中签订过相关的保密协议。仅仅有1起案件中，法院明示了商业秘密的非权利方应尽保密义务。综上所述，进一步说明了掌握商业秘密的企业对于正确的商业秘密诉讼知识的匮乏以及掌握商业秘密企业对于自身商业秘密正确的保密措施和意识的不足之处。通过分析得出，15起案件之中有一起案件双方当事人在法院的主持之下将涉及到商业秘密信息的存储硬盘予以当场销毁并且记录在案。对于涉及商业秘密案件信息的保存和保护方面，这起案件给与了我们更多启示。

三、商业秘密司法保护的对策与建议

（一）举证规则的完善

关于商业秘密的举证责任问题不同于专利侵权案件。对于专利侵权诉讼，一般是依据《专利法》就涉及新产品专利方法问题具体由侵权人来举证证明其方法区别于专利权保护客体。相关法律规定，商业秘密纠纷案件中应采取“谁主张，谁举证”规则[6]。实际上，法院审理商业秘密纠纷诉讼时所采取的证明责任规则和一般的侵权诉讼一致。举证责任倒置规则并未出现在商业秘密侵权诉讼中。同样作为企业无形资产重要部分，商业秘密具有自己的个性。法院并不能在具体案件之中为了保护一方的商业秘密权利，而随意公开另一方的商业秘密。即使，被告方只是具有使用自己所有商业秘密的可能性。商业秘密案件之中，权利人主要有以下证明义务：证明其所有的商业秘密符合法律规定；证明被告方的行为损害了权利人利益；证明被告方具体实施了《反不正当竞争法》规定的商业秘密侵权行为；以上二者之间存在因果关系。

依据现有法律，权利人基本需要承担所有举证责任。所以，为了更好地保护商业秘密，司法实务过程中并不能机械要求权利人全部完成。基于商业秘密纠纷案件的个性，被告方实施的侵权行为极具隐蔽性，证据很难准确掌握，司法实务中可以适当运用经验法则依照高度盖然性标准降低权利人证明标准。此类举证责任的“转移”需要条件的，并不等同于举证责任倒置规则。举证责任转移，即在侵权纠纷案件中，原告完成对被控侵权人违法行为合理证明前提下，允许举证责任向被告转移，被告负有证明自己行为不违法的义务。举证责任转移必须坚持诚实信用和公平原则，必须做到当事人举证能力的适当平衡。司法实务中，认定原告方对“被控侵人违法行为存在”举证充分后，才能确定由被告方承担举证责任。这是举证责任“转移”适用的前提条件[7]。举证不能的不利后果，在权利人无法证明被告违法行为存在情形下，仍然由原告方承担，不能将原告证明该事实存在的责任转移至被告。

（二）权利人应当请求法院保全证据，及时固定争议点，力争举证先机

实务过程中，当被控侵权人转移、销毁或隐匿证据时，权利人无法通过诉讼程序得到保护。被告方的侵权行为极其隐蔽，一旦其觉察到卷入诉讼，很有可能采取以上行为[8]。法院及时的证据保全在商业秘密纠纷案件审理过程中至关重要。以生产方法类商业秘密技术信息为例，应当在获取被控侵权人生产流程后进行固定，请求法院采取证据保全，同时请求相关鉴定机构鉴定。很多商业秘密纠纷案件原告之所以被动，就是因为没有及时固定证据，举证失利。

（三）法院对于秘密点的确认同样重要

权利人对于自己所有的商业秘密范围应当界定清楚，以方便“秘密点”确定。商业秘密的范围是否具体明确直接影响对被诉侵权的经营信息和技术信息比对结果[9]。此举有利于法院对权利界限的明晰，有利于清楚认定被控侵权人使用信息是否与权利人的商业秘密范围实质相同或者相同。宽泛与笼统的范围将会导致法院难以确定商业秘密保护范围，最终导致败诉发生。

（四）加强商业秘密保护的前期准备工作

具体包括以下内容，保密范围与人员的确定、保密协议的签订、竞业限制协议的签订、与人员义务的约定。完善采取以上措施可以在商业秘密诉讼中做到有理有据。实务过程中，经常出现商事主体和劳动者没有签订竞业限制协议或者保密协议，甚至出现劳动合同没有签订情形。

参考文献：

〔1〕王记恒，王先林.论我国竞争法视野下的商业秘密[J].法学论坛，2006（6）：3.

〔2〕倪明，高飞.浅析商业秘密的法律规制[J].中国证券期货，2012（3）.

〔3〕张丽萍.商业秘密法律保护与救济研究[J].山东大学学报，2008.11-12.

〔4〕倪才龙.商业秘密保护法[M].上海：上海大学出版社，2005.38.

〔5〕孔祥俊.反不正当竟争法的适用与完善[M].北京：法律出版社，1999，6.447.

〔6〕张玉瑞.商业秘密的法律保护[M].金城出版社，2002.125.

〔7〕孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京：中国法制出版社，1999.38.

第4篇：商业秘密的保护方法范文

    论文关键词 商业秘密 法律保护 反不正当竞争法

    在现代市场经济条件下,商业秘密已经成为众多企业的生命之源,但在现实中,企业商业秘密被侵犯的情况却屡见不鲜。目前国家对于商业秘密保护高度关注,在立法上已经初步建立起商业秘密保护的法律体系框架。但是,随着市场经济的飞速发展,市场对商业秘密法律保护制度的各个方面都提出了更高标准的要求。本文拟对商业秘密的内涵、保护现状等问题进行分析,并在此基础上对商业秘密保护的法律制度建设提出相关建议,以期对相关法律制度的建设有所裨益。

    一、商业秘密的界定

    关于商业秘密的概念界定,西方发达国家的立法、理论以及国际法中都有涉及,如美国在其1979年出台的《美国统一商业秘密法》中,将商业秘密定义为:“包括配方、模型、编辑、计划、设计、方针、技术、程序的信息,必须:(1)因并不为众所周知、无法由他人通过正当方法轻易获知、其泄露或者使用能够使他人获取经济利益,而具有现实的或潜在的经济价值;(2)根据具体情况采取了合理的努力,以维持其秘密性”。 德国立法中没有对商业秘密作出明确规定,但按照联邦法院及学说的见解,商业秘密是指所有人有保密的意思、具有正当的经济利益的一切与经营有关的尚未公开的信息。其构成要件有:秘密性、保密的意思和保密的利益等。 日本《不正当竞争防止法》第二条第三款规定:“本法所称的商业秘密,是指在商业活动中使用的制造方法、销售方式或者其他任何技术或者经营信息,该信息作为秘密进行保持,且不为公众所知悉。”

    商业秘密出现在我国立法中最早是在1991年修改颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》中,但没有界定商业秘密的具体概念。1993年出台的《中华人民共和国反不正当竞争法》将商业秘密概括为某种技术信息和经营信息。1997年《国家经贸委办公厅关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中也规定:“商业秘密主要是指制作方法、技术、工艺、配方、数据、程序、设计、客户名单、货源情报、招投标文件以及其他技术信息和经营信息”。随着我国于2001年正式加入世界贸易组织(WTO),TRIPS协议中的规定也开始可以适用于我国国内。综上,我国在立法中对商业秘密的保护范围也同样经历了一个不断扩大的过程。

    二、我国商业秘密法律保护现状

    (一)目前立法现状

    我国商业秘密保护立法只有短短十几年的历史,较发达国家来说起步较晚,而且差距也是很大的,但国家对商业秘密保护越来越重视,商业秘密保护立法发展也非常快,商业秘密保护的民事、刑事、行政法律体系已初步建立。

    1.民事法方面

    《民法通则》中虽然没有明确关于商业秘密的规定,但基于商业秘密的知识产权属性,可以依据《民法通则》中关于知识产权的规定对商业秘密进行保护,其一百一十八条规定:“公民、法人的着作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。”

    《合同法》颁布后,对商业秘密有了明确的界定,另外,在《劳动法》中也规定有保护商业秘密的相关内容。《劳动法》二十二条:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”,第一百零二条还规定了违反保密事项所应承担的民事责任。

    2.经济法方面

    1993年,我国颁布实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》,这是我国商业秘密保护立法史上的里程碑式的事件,标志着我国商业秘密保护立法进入了一个崭新的阶段。《反不正当竞争法》是我国目前保护商业秘密的主要法律形式,这也是世界其他国家的通行做法。《反不正当竞争法》首次在立法中界定了商业秘密的内涵,该法第十条第三款规定:“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”并在同一条中详细列举了商业秘密侵权行为的类型:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。”同时,在该法的“法律责任”一章,还规定了商业秘密侵权行为的一系列民事责任和行政责任,形成了商业秘密保护的一整套体系。

    3.行政法方面

    1995年国家工商行政管理局颁布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,在《反不正当竞争法》的基础上,进一步细化并完善了相关规定。作为一部单行的行政法规,《若干规定》延伸了《反不正当竞争法》的精神,特别对于权利人的行政救济措施作了明确规定,例如第六条规定,在案件审理过程中,遭受侵害的权利人在提供担保的情况下,可以申请行政机关预先扣留侵权人占有的商业秘密的图纸、软件及其有关资料或申请停止销售商业秘密技术产品。

    4.刑法方面

    1997年《刑法》增加了“侵犯商业秘密罪”的罪名,明确了商业秘密属于知识产权的保护范畴,同时也首次在刑事法中给予了商业秘密以明确的保护措施。该法第二百一十九条明确规定:“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金……”。1997年《刑法》对于商业秘密保护的有关规定,使商业秘密的刑法保护有了立法上的依据,弥补了以往我国刑法保护不力的不足。

    (二)目前立法中存在的问题

    1.没有统一规定,立法过于分散

    前已述及,目前我国关于商业秘密保护的立法规范散见于民事法、刑事法以及行政法等各个单行法律法规中,这种做法带来了在概念界定、理论依据、适用、执行等各方面的混乱。如对于概念的界定,《合同法》使用的是“技术秘密”的表述方式,《反不正当竞争法》使用的是“商业秘密”,《劳动法》中使用的是“保密事项”的表述。而各个法规从不同的角度进行保护,合同法是从合同关系为基础进行保护,反不正当竞争法则是以侵权行为理论和反不正当竞争理论为基础,劳动法则是从劳动关系角度进行保护,这些分散的规定必然会造成法律适用上的混乱。

    2.倾向于行政法保护,其他法律保护不力

    目前关于商业秘密保护的直接立法规定,仅见于《反不正当竞争法》中的两个条文和《刑法》第二百一十九条中关于侵犯商业秘密犯罪的规定。刑法是对于严重侵犯社会秩序的行为进行刑罚制裁,因此关于该方面的法律保护,实践中是以《反不正当竞争法》为主的,而《反不正当竞争法》是经济法,强调的是行政监管,有着明显的行政监管法、权力保护色彩。行政监督权的优点很明显,那就是利用行政部门的职权强力监管侵犯商业秘密的行为,但其不利方面是无法实现损害赔偿,当事人仍然必须通过民事诉讼来维护自己的权利。

    3.民事法保护不力

    由于行政救济不能满足权利人弥补损失的需要,当事人只能转向民事救济以求获赔,然而,我国民事救济制度的三大缺陷,导致商业秘密权利人的民事救济也成为可望不可及的“空中楼阁”:缺陷一,商业秘密诉前救济制度缺失;缺陷二,被告侵犯商业秘密行为具有手段多样和隐蔽性特征,但原告必须负责举证证明被告实施了侵犯商业秘密行为:缺陷三,诉讼、仲裁期间商业秘密保护制度不健全,失密风险极高。

    三、关于我国商业秘密保护的改革建议

    针对我国商业秘密保护现状中存在的问题,我们需要从统一立法、完善民事保护制度、完善配套制度等多个方面进行改进,才能真正形成切实有效的商业秘密保护体系。

    (一)制定统一的商业秘密保护法

    商业秘密涉及到我们社会生活和经济生活的各个方面,与市场经济的运行息息相关,影响着权利人、国家、员工等各种主体的切身利益。同时,随着我国市场经济的发展和与世界经济的联系越来越紧密,只有对商业秘密进行足够的保护,才能促进与商业秘密相关的经济的发展,而要进行足够的保护,从根本上来说,我们必须从宏观出发,制定统一的商业秘密保护法,设置商业秘密保护的法律原则,统一各项商业秘密保护的具体制度,完善具体措施,这样才能更深入更全面地保护商业秘密。

    (二)完善各项民事保护制度

    首先,应明确商业秘密的民事权利属性。“如果不承认商业秘密具有民事权利的属性,实践中已经大量存在的商业秘密许可、转让行为、商业秘密入股行为,及商业秘密的继承行为等法律事实就失去其法理基础,成为‘无本之木’”。

第5篇：商业秘密的保护方法范文

一、 商业秘密的概念和性质

尽管各国的法律对与商业秘密几乎都有自己的一套定义，但是在国际经济一体化的背景下，商业秘密的国际化保护变得越来越重要，同时关于商业秘密的国际公约的影响力也日渐增大，所以各国关于商业秘密的定义相互影响，具有了很大的趋同性。

美国统一商业秘密法第1条对于商业秘密的界定为：“商业秘密是包括配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术、程序在内的信息，它必须（1）因并不众所周知、无法由他人通过正当方法轻易获取、其泄漏或者使用能够是他人获取经济利益的具有现实的或潜在的独立价值；（2）已尽合理的努力维持其秘密性。”

TRIPS中第7节对于商业秘密的规定是“-其在下列意义上属于秘密，及其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得；-由于是秘密而具有商业价值；-合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。”

我国《反不正当竞争法》第10条对于商业秘密的规定是：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

从上述几个定义可以看出，对于商业秘密有几个公认的要件：第一，商业秘密是一种信息，这种信息在具体种类的列举上来说可以是配方、模型、设计、计划、方法、技术或程序，在抽象的分类上可以包括技术信息和经营信息。在外延的范围上，商业秘密的要比专利、商标或者是著作作品的范围更宽，它不拘泥于某一种固定的形式（但是它一定是具有具体形式而不仅仅是单纯的构想和抽象的概念），只要是负载了有价值的信息即可。第二，商业秘密是一种不为公众所知悉的信息，也就是商业秘密的“秘密性”。这里的不为公众知悉，标准显然不能用专利或者是著作权的新颖性来衡量，它所强调的不众所周知是指不为相关领域内的人们所普遍知悉，换言之，商业秘密中的新颖性（借用这一表达法）是相对的，只要凝结了权利人的劳动、精力或者金钱，哪怕是其竞争者也同时合法拥有同样的信息而没有向社会公众公开，那么依然构成商业秘密。因此，实际上可以这样理解，商业秘密中的新颖性是和它的秘密性相连的，只要某种信息在事实上保持了秘密性，那么它也就具有了最低限度的新颖性，而无需再重新根据信息的物理性质来判定其新颖性。第三，商业秘密是和经济利益相连或者说是具有商业价值的。所谓价值，“就是支持有商业秘密这能够因持有商业秘密而比不知道或未使用该商业秘密的竞业者具有竞争优势。” 值得注意的是，具有经济（商业）价值并不意味着只有运用于商业上的信息才受法律保护，一些尚处于开发阶段的技术或者是即将投入实际运用的信息也是属于商业秘密范畴的。所以，对于商业秘密的保护不仅限于有实际价值的信息，也包括具有潜在价值的信息。第四，商业秘密必须是经权利人采取了保密措施的信息。这种保密措施包括对于内部人的，也包括对于外部人的，既包括物理性的（比如将绝密文件放进保险箱，在厂房外面修筑围墙等等），也包括抽象性的（比如订立员工保密条款，要求订立合同的对方承担保密义务等等）。这些措施的采取应该遵循一个合理的度，也就是说，不要求权利人必须面面俱到，将所有可能泄漏秘密的渠道都有效的封堵（实际上也是不可能的，因为这样无疑过分加大了权利人的运营成本，使其承担了过重的法律责任），只要权利人努力维持其秘密性，其采取一般正常水平的保密措施，尽到了合理的注意义务即可，至于更加具体的标准，应该在个案中结合实际情况具体分析。

关于商业秘密的法律性质历来争议颇多，因为具有何种性质是决定商业秘密到底应该由何种法律来规范的关键。

在美国，对于商业秘密的性质主要有财产权说和准财产权说，财产权说认为商业秘密是人类智力劳动的成果，属于知识产权范畴，商业秘密可以转让、继承、遗赠，因此是一种具有财产价值的财产权。准财产权说认为，商业秘密只具有类似于财产权的性质，不是财产权，所以对于商业秘密的保护来自于竞争法，而不是财产法。 从目前立法的发展来看，财产权说明显占了上风，将商业秘密看作一种无形财产权，既在侵权法中规定，又制定了专门的商业秘密法，将其作为一种独立财产权来规范。关于商业秘密的诉讼，既可以适用合同法理论，又可以适用侵权法理论。在英国，对于商业秘密的财产权性质也是非议甚多，许多人认为商业秘密在特征上与财产有颇多不合之处（例如信息的取得是通常是信息的“共享”，信息的丧失不过是竞争优势的失去而不是占有的丧失等），因此在实践中对商业秘密的保护通常是依据衡平法关于信任不得滥用的原则来处理的，没有将商业秘密纳入财产权保护的范围。

在大陆法系国家中，对于商业秘密的财产权性质的认识就更为谨慎。从传统上讲，大陆法系没有英美法系中的财产概念，而只有物（德、日采狭义之物即有体物）的概念。在法律性质上，商业秘密作为一种与专利、商标相同的无体物和民法上的物有着相当的区别，商业秘密只是对某些技术、经营上的商业信息的一种相对的专有权，并不具有排他的效力。拥有商业秘密并不意味着其在法律上拥有了某种物的专有权，但是有关人员可以得到竞争法上的利益，所以在德国和日本，商业秘密不是民法上的物，相应的，其上的权利也不是专有的物权，他们把它看作一种竞争利益，竞争优势，采用反不正当竞争法来调整商业秘密法律关系。在日本，人们认识到雇主和雇员在商业秘密问题上的关系显然是无法由反不正当竞争法解决的，所以在劳动法上增添了对于商业秘密的专门保护。

在我国，对于商业秘密的认识起步较晚，几乎是在商业秘密的法律概念发展得比较完善以后再继受过来的，彼时商业秘密的保护已经进入了一个国际化、趋同化的阶段，所以尽管我国沿用了大陆法系的成文法方式将商业秘密归入反不正当竞争法中规定，在关于商业秘密的性质上却并不拘泥于德日的非财产权观点，相反，我们很容易的就在立法、理论以及实务界达成了共识：商业秘密是一种无形财产权。因为，商业秘密和专利、著作权、商标权等等一样，是人类智力劳动的成果，是以信息的形式存在的，权利人享有商业秘密就可以拥有相对于其他人的竞争优势，也就是说商业秘密的所有和使用是有经济价值的，这些是构成财产权的最基本要素。尽管处于秘密状态使得权利人之外的人难以判断权利的边界和范围，但是不确定性并不成为否定其成为财产权的理由，相反正应该由法律来为这种权利划定合理的界限，使在不牺牲权利相对人的利益情况下给予权利人的正当权利以充分保护。所以在这样的认识背景下，我国的反不正当竞争法将商业秘密的所有人称为“权利人”，并且将商业秘密归入到知识产权家族之中，有关部门也正在起草专门的商业秘密法，试图给与商业秘密专门的保护。

二、 各国竞争法对于商业秘密保护的立法例及其特点

在市场经济中，技术、信息作为人类创造性劳动的结晶，不是天然存在的，它们的获取要耗费成本，因而是稀缺的。正是因为信息和技术的拥有可以产生有效的收益，所以人们对于自己获得的具有竞争价值的技术和经营信息有着天然的垄断倾向。在现代法律确立了知识产权制度对专利权、商标权以及著作权的保护之后，处于这些制度之外的以商业秘密形式广泛存在的部分竞争性信息也在客观上提出了由法律保护的要求。商业秘密从本质上讲，是对具有竞争价值的商业信息的一种事实上的垄断，对于商业秘密的理解应该从竞争和垄断的双重意义上去把握。因此，商业秘密制度和反不正当法律制度以及竞争法律制度之间存在着密切的联系。同时，正如张五常先生所说，商业秘密的主要弱点、就是因为外人不知是甚么，法律就不可能以界定产权（占有权）的方法加以保障。秘密不象一块土地或其他可见的资产，是不能以物而界定权利的。 由于和民法传统上的物或者财产的概念有着诸多不合之处，同时其秘密性使得主动界定权利的范围变得异常困难，所以从财产或者是物的角度来保护商业秘密也存在着理论上的障碍。竞争法是维护自由公平秩序，保护公共利益，内容丰富的市场行为控制法，它主要着眼于市场主体的行为模式，对于产权并不作严格要求，对于商业秘密这样一种较弱的、不明显的权利的保护来说似乎更为充分合理并且颇为经济。国外的法学家常常把商业秘密比喻为一种软体动物，而把竞争法解释为罩在其外面的一层坚硬的贝壳。

英美法系国家对于商业秘密的保护起源于英国的判例法，但是几乎所有的判例都是从信任关系的角度来解释商业秘密现象的。法官在判决中写道：“商业秘密诉讼……又被视为是基于委托关系或信任关系而产生。……这意味着法院所确定的义务的标的是指向当事人的良心，因委托或信任而收益的一方有义务恪守委托时或接受信任时的许诺。如果他违背信义或许诺时，他有义务对委托人给与赔偿，而且这种许诺应当继续执行也是没有疑义的。” 英国的判例法移植到美国，使得美国初期的商业秘密保护也是依照合同法行事的。1837年Vichey V. Welch一案的判决不仅遵守了约定必须信守的原则，还开始注意到了转让商业秘密可能带来的限制竞争问题。随着商业秘密在经济生活和商业交易中的重要性日渐突出，将商业秘密作为一种财产权来保护的观念逐步被接受，在经历了大量的判例积累的基础上，1939年的《侵权行为法重述》首次对商业秘密做出成文性的规定，该规定对于商业秘密的定义主要是外延式的列举，反映了美国成文法对于商业秘密的初期认识。英美法系不存在法典化意义上的民法典，其侵权行为法自成一体。该重述之所以将商业秘密纳入其中，主要原因是“司法界和理论界认为商业秘密属于‘各种类型的交易行为’（Miscellaneous Trade Practice）之列，应当由‘不正当竞争及交易规范’来调整，而这类规范在早期的法律体系划分上属于侵权行为法的延伸。” 以《侵权行为法重述》为过渡，1979年《统一商业秘密法》的颁布将商业秘密保护带入了一个更加完善和专业的境界。在《统一商业秘密法》的影响下，商业秘密的侵权法保护成为了提起商业秘密侵犯之诉的权利人的最佳选择。除了在侵权法上规定侵犯商业秘密行为之外，美国的反垄断法还从另一个角度对于滥用商业秘密引起的限制竞争行为进行了规定。商业秘密是属于知识产权法律体系中的一部分，知识产权制度从本质上讲是对于权利所有人的专有权的保护，但是这种保护如果超过了一定的界限，造成了权利人对于专有权的滥用从而损害竞争秩序和社会公共利益，一国的竞争法（主要是反垄断法）显然不能熟视无睹。美国垄断法对于这种限制竞争行为的法律规定主要是有关行为主义垄断控制和纵向限制竞争的相关规范，其中包括固定转售价格、搭售、独家经营、独占地区以及其他限制交易方营业自由的行为等。

如果说商业秘密在英美法系国家（尤其是美国）因为其开放的财产权观念和实用主义的诉讼制度而逐渐发展成为专门法律调整的对象的话，那么在大陆法系国家中，由于其物的传统观念的限制，一般观点认为，商业秘密既不能象在英国那样仅靠信用关系加以维持，也不能象美国那样赋予其无形财产的性质，商业秘密主要存在于人们的思维活动中，具有难以界定的权利范围，所以难以成为法律意义上的一种排他财产。相反，它与商业活动中的不正当竞争问题和限制竞争问题有着密切的联系，所以大多数大陆法系的国家都没有商业秘密的专门立法而是通过反不正当竞争法和限制竞争法对商业秘密进行调整。

早在中世纪的欧洲城市中人们就开始认识到凭借独特的技术诀窍可能带来的竞争优势问题，资产阶级革命胜利以后法国和德国开始承认商业秘密现象。但是商业秘密法律地位的真正确立是从反不正当竞争法的规定中开始的。1909年德国的《不公平竞争法》对商业秘密进行了专门的规定，该法中规定了四种侵害他人商业秘密的不正当竞争行为：1、雇员利用雇用关系，将其在业务中获悉的商业秘密泄漏给他人；2、第三人用不法手段或者违背善良风俗的方法刺探他人的商业秘密，并加以利用或者泄漏；3、竞争者应有他人窃取、泄漏别人的商业秘密；4、交易对方为竞争或谋利的目的，无正当理由的利用其在交易中所获悉的商业秘密，或将其泄漏给他人。同时，该法还规定了上述侵犯他人商业秘密的行为应当承担的责任制度（包括民事责任和刑事责任），其中，民事责任制度包括禁止损害请求权、损害赔偿请求权和排除妨害请求权。1986年修订的该法增加了对第三者自行刺探商业秘密的处罚规定，使对商业秘密的保护日渐完善。

日本1990年修订的不正当竞争防止法增加了对商业秘密的保护规定，该规定有关商业秘密的不正当竞争行为包括：1、以盗窃、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取他人的商业秘密及其使用、披露行为；2、对商业秘密权利人（保有人）向自己披露的商业秘密出于不正当目的而加以使用或者披露的行为；3、第三人明知或应知有关商业秘密存在瑕疵（如系不正当得来或不正当披露）而仍然获取、使用及披露该商业秘密的行为。1993年修订的不正当竞争防止法规与商业秘密的规定编排稍有变化，但基本内容不变。

我国台湾地区的民法典中没有涉及到商业秘密问题，造成对商业秘密保护的困难。公平交易法的出现可以说在一定程度上弥补了这一空白，它规定了事业（经营者）之间不得以胁迫、利诱或其他不正当的手段获取彼此的商业秘密从而妨碍公平竞争，但是对于雇主和雇员之间关于商业秘密的保密条款没有涉及，所以《公平交易法》对于商业秘密保护的规定可以说是比较初步和笼统的。1995年制定的《营业秘密法》专门对商业秘密作了比较详细和深入的规定，因此台湾对于商业秘密的保护形成了反不正当竞争法和专门商业秘密法律相配合的调整格局。这是将大陆法系国家的做法和英美法系的做法结合起来的一种创新。

我国对于商业秘密的保护到目前为止也主要是从反不正当竞争法方面进行的。1993年颁布的《反不正当竞争法》对商业秘密进行了定义（前文已经引用过），同时规定了三种侵犯商业秘密的行为：1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密；3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。另外，该法还规定了第三人明知或应知上列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密也视为侵犯商业秘密。反不正当竞争法还规定了侵犯商业秘密行为的法律责任（主要是行政责任，由主管机关责令停止违法行为并处以罚款）。1995年国家工商行政管理局实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，这部行政法规对于反不正当竞争法的规定进行了扩展和细化，从归属来看，该法规仍然是将侵犯商业秘密行为认定为不正当竞争行为，因此实际上是反不正当竞争法的延伸。目前我国正在起草专门的商业秘密法，何时提交通过尚不得而知。

从国际上来看，商业秘密的国际保护始于1991年乌拉圭回合中达成的《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）。这份协议正式将包括商业秘密在内的未披露信息列为一项重要的与贸易有关的知识产权，并将其作为对《巴黎公约》中的不正当竞争的一项新的补充内容在协议第7节“未披露的信息的保护”第39条作了专门的规定。该条第二款规定：各缔约国应有可能防止他们所控制的信息在没有得到他们同意的条件下，被别人以违反城市商业惯例的方式泄漏、被获或者使用。其中所谓“违背城市商业惯例的方式”至少应包括“违反合同、违反信任而泄密或者诱使他人泄密而且还包括明知或因疏忽而未知存在以上方式的第三方，获取该商业秘密。”Trips协议的意义就在于其明确将商业秘密的保护作为反不正当竞争的一项新内容，并对此规定了最低的保护标准。为了履行上述国际义务，各缔约国要遵循上述标准修改自己有关的国内立法尤其是反不正当竞争法。

从上面所列的各国竞争法中关于商业秘密的规定可以看出，商业秘密的竞争法保护有以下几个特点：

第一， 将商业秘密纳入竞争法的规制范畴主要是大陆法系国家的做法。前面也说过，由于大陆法系传统的民法观念对于商业秘密这种产权界限不清的“财产”持排斥的态度，他们漠视商业秘密的无形财产权属性，所以将商业秘密纳入民法典的物中进行规定是不现实的（只有法国例外，其对商业秘密的保护就是放在民法典中的），在他们看来，对商业秘密的侵犯是对公认的商业道德如诚实信用的侵害，商业秘密天然的与竞争秩序紧密相连，保护商业秘密是出于维护公平竞争秩序的需要。大陆法系的竞争法尤其是反不正当竞争法历来相当发达，所以把商业秘密纳入竞争法的调整范围是水到渠成的。英美法系（主要是美国）对于商业秘密的保护是逐渐从相对权（债权）保护发展到专门的财产权保护，尽管其侵权法也和竞争法相联系，但是很明显无论是在理论上还是在司法实践上，将侵犯商业秘密看作是对于权利人无形财产的侵犯而不是对于自由竞争秩序的破坏的观点才是占据主流的。

第二， 在各国对于商业秘密所进行的竞争法保护中，反不正当竞争法扮演了最重要的角色。广义的竞争法包括从正反两个方面规范竞争的法律规范，其内容主要包括反不正当竞争法和反垄断法。从对于商业秘密保护的层次上来看，反不正当竞争法的保护主要是初级保护，也就是说，反不正当竞争法主要着眼于对侵犯商业秘密的不正当行为的规制，是对商业秘密权利人以外的人的行为规范，是权利人为了救济其受损的权利而设置的法律依据。从另一个方面来说，权利人拥有并享受其商业秘密带来的专有利益的同时，也不能够违背公平竞争秩序对其他人的公平竞争权造成侵害，权利人如果滥用商业秘密专有权，使他人利用该种信息的能力受到不法影响，法律有权强制给与排除。所以在初次保护的基础上有必要对商业秘密权利人的专用权的使用做出规范，为权利人本身也加上一道法律义务，这属于反垄断法或者是限制竞争法的内容，是在保护商业秘密持有人个人权利的基础上对于公平竞争秩序和社会公共利益的更高层次的保护。从各国立法例来看，在反不正当竞争法中规定侵犯商业秘密行为的很多，但是从限制商业秘密持有人滥用商业秘密的国家却很有限，这反映出对于商业秘密所涉及的各方当事人的利益保护不均衡，也反映出商业秘密竞争法保护的不全面。

第三，由于大多数国家都是将商业秘密保护纳入反不正当竞争法之中，因此对于商业秘密的保护明显的带有很强的公法色彩。反不正当竞争法和反垄断法是国家对于自由市场经济的强制干预的体现，它们是在市场竞争主体自主初次调整了市场交易秩序之后针对形式上平等所造成的实质不平等的一种纠正，是基于社会公共利益之上的对市场秩序的二次调整。商业秘密保护也是如此。所以，对于第三人侵犯商业秘密的行为也要给与规制，对于侵犯商业秘密的行为不仅要规定其承担民事上的赔偿责任，还要求其承担主管机关罚款等行政责任。这些公法上责任的施加反映出侵犯商业秘密不仅是私法上的侵权，也是一种社会法或者是公法上的侵权。

第四，在商业秘密保护方面，国际法起到了不可忽视的重要作用，甚至在某种程度上可以说国际法的保护走在了各内国法的前列。Trips中专章对“未披露信息”进行规定，“未披露信息”这个概念本身就说明国际条约对于秘密性商业信息的保护范围要大于各国国内法的定义范围。同时，国际条约中也要求各国在最低程度上按照其承诺完善反不正当竞争法对于商业秘密的保护。

第6篇：商业秘密的保护方法范文

在我国，《反不正当竞争法》第10条规定：”商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息“。通过以上可以看出各国虽然对商业秘密的概念表述不完全相同，但对其基本属性方面规定大体一致。即具有以下几个法律特征：

（1）秘密性。即不被公众所知悉。商业秘密首先必须是处于秘密状态的信息，不特定人不可能从公开的渠道所获悉，不为公众所知悉，这是商业秘密的首要构成要件和核心特征。

（2）价值性。即能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益,使得商业秘密的权

利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。

（3）实用性。即具有现实的或者潜在的使用价值。就是说商业秘密必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。

（4）管理性。须经权利人采取保密措施。

上述四个法律特征，是商业秘密缺一不可的构成要件。缺少其中任何一个都会丧失商业秘密的所有权利。

2商业秘密的性质

商业秘密的法律性质，又称商业秘密的权属性质，指的是商业秘密是否是一种权利，是一种什么样的权利。对这一问题的认识历来众说纷纭，至今尚无定论。主要有以下几种说法。

（1）无形财产论。这一观点认为，商业秘密是无形财产，它既不同于有形财产，又不属于知识产权范畴。我国有学者持这一观点。

（2）财产论。英美法院在司法实践中承认商业秘密是一种财产权，曾多次判定商业秘密的持有人从转让该项商业秘密的合同中所取得的使用报酬，按财产所得纳税。

（3）债权说。这种观点将商业秘密视为一种债权，认为当事人围绕商业秘密建立的是一种保密关系，负有保密义务的人如果违反保密义务就应当向商业秘密所有人承担法律责任。

笔者认为商业秘密是一种既具有无形资产的性质，也有别于传统的知识产权的特殊知识产权。

2.1商业秘密财产性具有无形财产权的性质

商业秘密是技术信息和经营信息，是人类智力活动的产物，具有无形财产权的性质，即商业秘密权利人享有包括占有、使用、收益和处分在内的完整权利。

商业秘密能给权利人带来经济利益。作为一种智力成果，商业秘密具有明显的财产价值，它能够为权利人带来实际的或潜在经济利益和竞争优势。商业秘密一旦被他人非法窃取或公开，会直接给权利人造成经济上的损失。另外，商业秘密还可以作为标的进行转让。

2.2商业秘密是一种特殊的知识产权

（1）商业秘密是知识产权。

知识产权是人们对其脑力劳动所创造的智力成果依法享有的专有权利。知识产权的本质属性在于：知识产权的客体是具有创造性无形的智力成果。商业秘密与专利、商标权、著作权等传统的知识产权有相同之外，即都是人类智力活动的产物，其标的都是智力成果，都是无体的，都能够产生和创造出经济价值。

（2）商业秘密又与专利、商标、著作权等传统的知识产权有不同之处，是一种特殊的知识产权知识产权具有时间性，但商业秘密没有时间限制，存续时间取决于权利人的保密状况，法律无法预先决定；只要未曾泄密，就由权利人享有，受法律保护，

因此，商业秘密是一种特殊的知识产权。

3现行法律对商业秘密的保护

尽管我国商业秘密立法起步较晚，但速度很快，至今已基本建立了商业秘密的法律保护制度，为企业保护商业秘密提供了法律保障。

3.1《反不正当竞争法》对商业秘密的保护

1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》是目前保护商业秘密最具有操作手段的法律。该法对商业秘密的范围和侵犯商业秘密的表现形式都作了较完整的界定。

我国1993年的《反不正当竞争法》将商业秘密法律保护的范围规定为技术信息和经营信息。技术信息秘密，是指产品在生产、制造过程中的技术诀窍或秘密技术、非专利成果、专有技术。实践中，这种技术信息的范围很广泛，诸如各种产品的生产方案、产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识等。只要这种技术信息未公开，能给权利人带来经济利益，并且采取了保密措施均应属技术秘密。

经营信息秘密，是指未公开的与生产经营、销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、客户名单、进货渠道、销售网络、产品价格等。

《反不正当竞争法》第10条第1款规定：”经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取权利人的商业秘密；第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。此外，“第三人明知或者应知存在上述违法行为，而获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”

3.2《劳动法》对商业秘密的保护

当前我国在人员流动中侵犯商业秘密的现象较为普遍，主要是“跳槽”者将原单位的商业秘密作为重新择业的砝码。为此于1994年7月5日颁布的《劳动法》第22条和第102条对此作了明确的规定，将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同条款之一。事实上就是由法律直接规定了合理竞业禁止制度。所谓竞业禁止是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者负有保护用人单位的商业秘密，不得兼职从事与用人单位相同或者类似业务的竞争。竞业禁止作为一项禁止性规则，其主要的价值是保护商业秘密。

3.3《中华人民共和国刑法》对商业秘密的保护

1997年3月14日修定的《中华人民共和国刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密给权利人（企业）造成重大损失的，处三年以下有期徒刑，并处罚金和单处罚金，造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。

3.4《中华人民共和国民法通则》对商业秘密的保护

《民法通则》第118条关于侵害其他科技成果的应承担的民事责任的规定。

3.5《律师法》对商业秘密的保护

《律师法》第33条规定：律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。

由此可见，我国上述单行法律，均从不同侧面对商业秘密保护作了有关规定。

4完善我国商业秘密立法的建议

4.1我国现行商业秘密保护法存在的问题

我国虽已建立了以《反不正当竞争法》为标志的商业秘密保护法律体系，但《反不正当竞争法》和与之配套的法律还存在一些不完善之处。主要存在的问题有：

（1）侵犯商业秘密的主体范围狭窄。

《反不正当竞争法》只规定侵犯商业秘密的主体限于“经营者”，对于非经营者侵犯商业秘密的行为，不属该法调整的范围，实际上员工恰恰是侵害商业秘密的最主要主体，主体范围狭窄，不能有效地保护商业秘密。

（2）缺乏惩罚性赔偿金制度。

《反不正当竞争法》规定的赔偿损失为“侵权期间因侵权所获得的利润”，而不是以被侵权人所遭受的损失为依据。损失应当包括权利人开发商业秘密的成本，因被侵权造成的利润的减少，调查侵权人的侵权行为所支付的合理费用，为诉讼付出的合理费用。这远远大于侵权人在侵权期间所获得的利润。

（3）商业秘密的权属性质不明确。

商业秘密是何种权属？我国现行法律没有明确定位。

（4）缺乏程序法的保障。

商业秘密主要靠权利人采取有效的保密措施维护其权利。商业秘密一旦公开，权利人则丧失其占有。如何保证商业秘密在诉讼中不致二度伤害，如举证责任问题，商业秘密的保密审理、保全等基本制度均缺乏明确的规定。

4.2完善我国商业秘密保护立法的建议

（1）增设惩罚性赔偿责任。

关于行为人实施侵权行为的赔偿责任问题。《反不正当竞争法》第20条规定不论侵权行为人主观过错程度、侵权情节如何，侵权人均只承担赔偿损失的责任。这是单一的补偿性赔偿金制度。在商业秘密立法方面世界各国多采用补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金相结合的制度。在补偿性惩罚金制度下，加害人的赔偿责任范围，只限于补偿受害者所受到的实际损失。在惩罚性赔偿金制度下，加害人除赔偿受害方的实际损失外还要对其实施处罚，向受害人支付惩罚性赔偿金。其积极作用在于它大大加重了对过错加害人的经济制裁，使加害方体会到实施商业秘密的侵权成本远远高于其所得的经济效益，从而增强其在竞争中严格按市场标准进行商业活动的自觉性，尽可能减少侵权纠纷。

（2）完善相关配套法律。

在《民事诉讼法》中增加以下条款：（1）对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示；参加诉讼的人员对诉讼中了解到的商业秘密负有保密义务，不得扩大知悉范围。（2）关于商业秘密保全问题可规定：在商业秘密侵权行为将给权利人造成不可挽回损失的紧急情势下，权利人应采取查封、扣押商业秘密附着物、颁布禁令、禁止侵权人披露、使用商业秘密等保全措施，并在前或后向人民法院提出保全申请，但权利人须为此提供担保。

在《劳动法》中规定，员工不得在同类企业兼职，离职后也不得在合同限制的时间和地域范围内使用原企业的商业秘密从事竞争性业务活动。

（3）明确商业秘密的权属性质。

综前所述，把商业秘密作为一种知识产权、一种民事权利来保护。

除通过立法来保护商业秘密外，笔者还认为作为企业而言也要提高其自身保护商业秘密的意识。商业秘密的保护问题虽为一些企业所重视，但许多企事业单位仍没有将这个问题摆到重要的位置上去。尤其是在保密措施方面很薄弱。要加强宣传力度，指导企业规范商业秘密的保护措施。

参考文献

［1］李春华，王合新.论我国商业秘密的立法完善［J］.河北法学，2006，（2）.

［2］闫慧峰.我国对商业秘密保护的法律规定［J］.经济与法，2001，（12）.

第7篇：商业秘密的保护方法范文

一、商业秘密概述

由此我们可以看出，商业秘密主要包括四个构成要件:具有实用性、不为公众所知悉、并经权利人采取保密措施、能为权利人带来经济利益。由此处可以明确推出商业秘密的特点，即价值性、秘密性、保密性。同时法律中也规定了哪些信息是属于商业秘密的范畴，主要包括招投标的标的和标书的内容、设计、货源情报、财务状况、管理决策计算机程序、投融资计划、制作工艺和方法、客户名单、产销策略、财产担保及涉讼纠纷、产品配方等信息。

二、商业秘密法律保护的国内环境

我国在商业秘密法律保护制度问题上已经初见成效，由于国家的重视和学界前辈的努力研究，已经形成了一个较为完善的保护体系，主要是体现在反不正当竞争法、刑法、行政法规、合同法、民法程序法等法律中。我国相关立法保护规定:

(一)反不正当竞争法保护规定

《反不正当竞争法》是最早对保护商业秘密做出具体规定的法律，目前我国对商业秘密保护的依据大多来自于此。《反不正当竞争法》中不仅仅明确的规定了商业秘密的基本概念、范围，同时对侵犯商业秘密所需要承担的行政责任亦做了规定。

(二)行政法规保护规定

相关人员不得擅自公开、技术资料、私自带走以及利用原单位的技术成果，侵犯单位的商业秘密，在1986年《国务院关于促进科技人员合理流动的通知》有了明确规定，国务院下属的国有资产管理委员会在2010年3月出台了了《中央企业商业秘密保护暂行规定》，该规定主要是对中央企业采取相关措施保护商业秘密提出了奖励规定，对我国商业秘密保护的建设有着重大影响。

(三)刑法保护规定

刑法对商业秘密的保护规定可以追溯到，国家科委与最高人民检察院联合于1994年6月发出的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》，该规定对盗窃商业秘密如何认定做了详尽规定。之后由于97刑法的全面修改完善，将侵犯商业秘密作为了一项单独的犯罪，进行规定，同时对侵犯商业秘密规定了相对严厉的刑事责任。

(四)合同法保护规定

《合同法》中规定了当事人在订立、履行合同时保守商业秘密的义务以及相关法律责任。分则对技术转让、承揽以及技术开发合同事宜所涉及的保密义务做出了相关规定，违反相关规定的应当承担违约责任或侵权。

(五)程序法保护

《民事诉讼法》对于商业秘密做了如下规定，案件如果涉及到商业秘密，当事人可以申请不公开审理;商业秘密作为证据时，不得在公开开庭时出示等。这些规定从诉讼法角度健全了商业秘密保护制度。

三、我国商业秘密法律保护存在的问题及建议

(一)对商业秘密范围的定义必须延伸

目前，有四种行为被认定为侵犯商业秘密，均是由《反不正当竞争法》中给与规定，现实中，商业秘密被侵犯的形式表现得多种多样，并且伴随科技的发展与信息网络大范围适用下，侵犯商业秘密的行为变得复杂且多样化，有许多行为甚至是我们从未想到过的，所以，国家在制定和完善商业秘密保护的有关法律的过程中，要更加注重其范围的明确度以及包纳的广度，在合理的范围内扩大其保护范围。

(二)立法散乱，不统一

目前我国涉及商业秘密保护的法律繁多，存在诸多弊端。然而商业秘密的地位越来越重要，现实中出现的侵犯商业秘密的方式更是层出不穷，我国急需针对如何保护商业秘密，制定一部《商业秘密保护法》，便于有效的惩罚侵犯商业秘密的不法分子，从而维护好商业秘密安全。

(三)缺少商业秘密的诉讼保护

第8篇：商业秘密的保护方法范文

一、侵犯商业秘密案中应当关注的几个问题

1993年，我国《反不正当竞争法》第10条中规定：“商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。通过以上法律可以看出，构成我国法律规定的商业秘密应当具备实用性和价值性、管理性、秘密性以及新颖性等基本要件。缺少其中任何一个条件，都会丧失商业秘密的所有权利。

(一)如何确认客户名单是商业秘密

客户名单属于经营信息，一般而言，判断客户名单的性质，从商业秘密特征的角度去衡量是最常见的判断方法，如考察客户名单是否具有秘密性、实用性、价值性和管理性。

1、衡量权利人是否为开发该客户名单耗费了人力和财力

如果客户名单仅仅包括众所周知的信息，且这些信息能被第三人轻易编辑，则该信息不被视为商业秘密。相反，如果当事人在编辑客户名单时，除了取材于公共信息，还花费了大量的时间和成本汇编成册，并且采取了保密措施，则该客户名单应被视为商业秘密，受法律保护。

2、客户名单是否具有创造性并被权利人特定化而形成区别于普通信息的独有的信息源

客户名单最初的来源可能为普通的公共信息，但如果这些信息经过权利人的创造被特定化，则可以成为商业秘密。客户名单并非是单纯的客户名称的列举，除了客户名称之外，它还包括客户的联系方法、客户的需求类型和需求习惯、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等等，这些信息具有特定性。

3、权利人采取保密措施的程度

该秘密的所有人是否尽到了为了维护秘密的合理努力，乱丢乱放以及任何人通过正当途径均可获得的信息显然不能构成商业秘密。

满足以上三个要件的客户名单就能成为商业秘密。因而成都市中级人民法院在对郭某侵犯商业秘密一案的判决中指出：“原告(新都化工)通过付出劳动、金钱等相当的人力、物力努力，使这些客户从一般的不特定的客户之中分离出来，成为了寻找这些客户的经营者的特殊客户群体，原告也通过保密协议对这些客户群采取了合理的保密措施，该客户名单构成经营秘密。”

(二)确定商业秘密是否都必须鉴定

一项技术信息或经营信息是否是商业秘密是确定侵犯商业秘密的前提条件。有些学者认为，商业秘密必须经过鉴定，是否为商业秘密应当由鉴定结论决定。在实务中，不论民事、行政还是刑事案件，凡涉及商业秘密认定的，首先会委托鉴定机构就涉案商业秘密是否“不为公众所知悉”出具鉴定报告。这是商业秘密案中最关键的结论。也有人认为商业秘密无需经过某一权威性的商业秘密鉴定机构来鉴定，认定是否商业秘密依靠的是取证，而不是哪家权威机构的鉴定。

笔者以为，是否商业秘密不应当完全由鉴定结论决定。目前知识产权的技术鉴定只能针对“专业技术事实”，司法鉴定的实质是一种科学实证活动，它解决的是一般人所不能解决的“专门性问题”。一般人能经过非专业性的评判即可得出分析意见的无须纳入司法鉴定的范畴。

1、经营信息无需司法鉴定

商业秘密中的“经营信息”大多涉及的是经营者的客户名单、经营计划、财务资料、货源情报、产销策略、标底、标书等人为因素较大的信息，可以由纠纷的处理者根据商业秘密的基本原理及相关证据资料并结合日常生活经验、常识加以评判，无需鉴定人运用专业技术知识进行鉴定。

2、鉴定结论不是认定是否构成商业秘密的必备要件

认定商业秘密应从其构成要件人手，只要某一技术信息或经营信息符合了秘密性、价值性、保密性的要求，其即已构成商业秘密，而鉴定结论作为证据的一种，其作用在于从司法程序上证明商业秘密的存在，如果有关信息符合了商业秘密的构成要件且控辩双方均对其予以承认，则没有必要一定要进行司法鉴定。

对于技术信息的司法鉴定主要包括两个方面的内容：一是侵害人使用的技术信息和权利人拥有的技术信息是否相同或近似；二是哪些技术“要点”是不为公众所知悉的且是有价值的。在审查技术信息是否属商业秘密时，鉴定结论不是唯一的证据，其效力的大小、可采性、与其他证据的效力优劣比较，都应当由司法人员结合其他证据作出独立判断。鉴定结论本身不具备预设的证明力，必须要有其他证据加以佐证。

(三)如何确定重大损失

侵犯商业秘密罪是指违反国家商业秘密保护法规，侵犯他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。由此可见.侵犯商业秘密罪的行为必须造成重大损失才被刑法所评价，对“损害结果”的认定也就直接影响到行为人的罪质。

“重大损失”究竟是指涉案商业秘密本身的商业价值、权利人本应获取的许可费用还是权利人利润的损失，认定的标准和方法怎样呢?笔者认为应根据商业秘密是否被公开区分不同情况计算重大损失。

1、商业秘密虽被非法窃取、使用.但是还没有完全被公开的情形

由于商业秘密此时还处于相对保密状态之中，涉案的商业秘密没有完全丧失，因此，关于“重大损失”的认定方式，有学者认为可采用以下两种方式来认定：(1)以商业秘密权利人因侵权为遭受的损失来认定“重大损失”，以权利人被侵权后减少的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润。(2)以侵权人因侵权行为获得的利益来认定“重大损失”。

对于“侵权人因侵权所获得的利益”，司法实践中一般可参照执行《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007]2号)第十七条以及《中华人民共和国专利法》第六十条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释(2001)21号)第二十条的规定，如果被告人账目齐全，那么可以将被告人在侵权期间的实际非法获利额认定为权利人的“重大损失”；如果只能查证被告人的销售收入而无法确定其生产成本，那么可以根据权利人的生产成本来计算出被告人牟取的利益；如果只能查证到被告人的销售数量，而无法确定其成本和销售收入的，那么可以根据权利人被侵权前的平均销售利润来确定其利益；如果

无法确定权利人的平均销售利润，那么可以根据同行业的平均利润率来计算。

2、商业秘密已被非法公开，致使商业秘密进入公知领域的情形

该种情形破坏了商业秘密的秘密性，从而使商业秘密的商业价值丧失殆尽，因此.可将该项商业秘密商业价值的减少作为权利人的损失。商业秘密的商业价值，包括商业秘密研发成本、权利人现实经济利益和潜在经济利益。这应根据该商业秘密的开发成本、现行市价及利用周期等因素综合加以确定。

其中，计算商业秘密的研发成本，一般应当将权利人开发投入的全部成本都计算在内，所以前期研究、基础开发的投入亦应当计人开发成本，包括失败的研制成本。计算现实经济利益，通常包括权利人销售减少引起的利润损失，权利人未得到许可使用费的损失以及其他收入的损失，或者商业秘密公开造成的价值损失。潜在经济利益的计算须考虑商业秘密的利用周期、市场竞争的程度、市场前景的预测、商业秘密的经济利用价值大小、商业秘密的新颖程度等因素。

司法实践中，一般可以委托有资质的机构对商业秘密商业价值进行无形资产价值评估，评估方法通常有成本法、收益现值法。

(四)如何认定采取了保密措施

作为商业秘密的固有特征。权利人对其拥有的技术或经营信息采取一定程度的合理的保密措施是该信息构成商业秘密的必备要件。也是司法机关审理侵犯商业秘密案件的事实基础。同时。对于那些接触过商业秘密的人而言。保密措施的存在是判断行为人是否存在法律上的保密义务的主要依据。司法机关据此判定其泄密行为是否应当承担相应的法律责任。

根据司法实践，权利人只要采取了下列措施之一，即认为采取了保密措施：(I)是否建立了保密规章制度；(2)是否与相对人或职工签订了保密协议或提出了保密要求；(3)涉及商业秘密的特殊领域是否采取了适当的管理或警戒措施；(4)其他为防止泄密而采取的具有针对性及合理性的保密措施。

二、企业保护商业秘密的途径与方法

保密措施，作为一种外部行为，是一种可以表示和度量的客观事实，在诉讼中就表现为客观证据。另外，企业保密措施严密与否，也将直接影响到今后商业秘密被侵犯时，采取补救措施的效果。所以，企业对自身的商业秘密实施保密措施，是完全必要的。

保密措施可以有两个方向：一是权利人方向，即要求权利人在特定环境下采取合理的保密措施；二是义务人方向，即要求义务人对保密措施尽合理注意。关于措施是否合理。笔者认为。以下若干因素可作为对本案保密性评判时参考：(1)权利人应明确作为商业秘密保护的信息范围；(2)制订相应的保密制度或以其他方法使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息；(3)采取一定的物理防范措施。除非通过不正当手段。他人轻易不能获得该信息。

(一)划定商业秘密的范围，通过规定的形式.建立商业秘密分管制度

企业应明确界定商业秘密的范围和级别。司法实践中，企业在法庭上很难出具、出示有相应密级标示的档案资料，从而无法为自己主张的权益提供有力证据，使人难以相信他们提出保护的资料属于企业受法律保护的商业秘密。企业可借鉴国家秘密的分类(绝密、机密、秘密)，根据商业秘密对本企业的重要性和价值大小，将其划分级别，对不同级别的商业秘密采取不同程度的保密措施。对商业秘密中的技术信息部分进行分段管理。对属于商业秘密中的经营信息部分进行分区管理。

(二)企业应制定商业秘密的使用规定

做好商业秘密载体的保密管理，对工作电脑使用的外部存储设备进行限制；特别是对软盘、优盘、光盘等移动存储介质要实行“统一购置、统一标识、统一备案、跟踪管理”。

规定员工接触商业秘密的基本程序，包括原因、审批、使用记录、归还记载等。如对商业秘密档案的借阅(使用)范围、程序、级别、审批权限、持有(使用)期限、可否复制(复印)等管理制度要做出非常明确的规定。建立接触商业秘密人员的登记或备案制度，从而在商业秘密的使用过程当中，使商业秘密得以妥善保管，预防侵权案件的发生。

(三)建立与人相关的保密制度

企业的生产经营活动离不开人的参与，根据办案实践，侵犯商业秘密的人主要有以下几类人员：(1)因业务需要而了解商业秘密的职工；(2)为商业秘密的权利人提供某种服务的外部人员；(3)商业秘密权利人的业务伙伴，如贷款银行、供货商、商等；(4)付出使用费后取得使用权的商业秘密的受让人；(5)商业秘密的出售人；(6)以商业秘密作为投资或者以此入股的权利人的合资、合作伙伴等。因此，应建立内外不同的保护制度。

对内建立员工保密制度和竞业禁止制度。提高知悉商业秘密员工的工资待遇，允许商业秘密的发明人，接触、掌握商业秘密的人拥有部分股权，成为企业的股东，使之与企业形成休戚相关的命运共同体。

第9篇：商业秘密的保护方法范文

【关键词】人才流动 商业秘密

一、人才流动中侵权现状和原因分析

对于人才流动中商业秘密泄密的情形，主要可以分成两大类，即企业内部人员主动泄密和第三人窃密这两类。前者的表现形式主要是企业内部人员将获取的商业秘密高价出卖给竞争对手企业，或者作为技术股参到竞争对手企业，收取红利。企业内部员工利用便利窃取原企业的工艺流程、工艺诀窍、技术图纸、配方、营销渠道、原料来源、客户名单等商业秘密后，另起炉灶，招收新的员工，从事生产经营，与原来的单位展开竞争。还有另一种情况就是一些企业的员工退休后，不甘寂寞或者为了获取更多金钱，利用原来在单位任职时获知的商业秘密重新就业，从而严重削弱了原单位的竞争优势。以及企业重要的技术人员或者管理人员因对原企业待遇或者人际关系不满，通过跳槽离开原企业进入另一家企业，这些技术人员和管理人员跳槽的同时也将原企业的技术信息、客户资源等重要的商业秘密带到了新的单位。

而第三人窃密的情形则更为复杂但也更为多见，如“联合利华诉保洁公司间谍侵权案”。保洁公司派专业人员假扮清洁工，以捡垃圾为名义，搜集联合利华公司的废弃的、未通过碎纸处理或者销毁的材料，最后加以综合分析整理，从而获取了联合利华的重要机密文件。在现实中，除了派假冒清洁工的间谍行为外还存在许多其他间谍行为。比如勾结目标企业定点的打印、复印店，搜集重要的、有意或者无意废弃的复印件;聘用电脑高手通过其高超的计算机技术渗入目标企业的信息库进行窃密，非法进入目标企业计算机信息系统内窃取重要机密文件等;委派特定人员打入目标企业内部从事相关工作，利用其所见所闻及接触企业重要信息的机会，获取重要的商业秘密;在目标企业内部安装窃听器、微型摄像机的间谍装置获取商业秘密。

谈到商业秘密侵权的原因，不得不提到企业中的高级管理人才，以及拥有专业技能的核心技术人才不但拥有专业的知识和技能，并且知悉自身对企业的价值，他们在工作中便享有很大的自，一旦某些需求无法满足，便可能另谋高就。与此同时，一般职工等非技术开发人员。这些人员为了获得更好的报酬和职位可能会在工作中刻意追求或者接触企业的商业秘密，对于这类人员一旦受到外界的诱惑就会将本企业的商业秘密带到竞争对手处。

笔者认为，导致人才流动中侵犯商业秘密现象频出的一个主要原因还是企业自身商业秘密缺乏有效措施。虽然大多数企业对商业秘密已经有所重视，采取了相应的措施对其进行保护，但是仍然存在思想上的轻视和具体操作困难等问题。比如有的企业只重视企业的有形财产，缺乏对技术信息、经营信息等无形财产的重视，没有采取积极的保密措施，导致像生产技术、产品设计材料、管理经验等无形财产的流失。还有一些企业的保密协议缺乏操作性。许多企业只是在入厂须知、企业纪律规范或者新职工会议上对保密义务笼统的提出要求，对于细化到哪些具体信息需要保密、如何保密、如果违反需要承担什么样的责任没有明确规定。还有就是商业秘密被侵犯后缺乏有利的应对措施。现实中经常会出现企业商业秘密被侵犯后，不知如何应对，一拖再拖，导致丧失取证、诉讼的最佳时机，或者由于某些原因不敢采取相应的措施进行补救。

相对于目前竞争日益激烈的商场以及商业秘密对企业的重要性来讲，当前大多数企业对商业秘密所采取的保护措施都是比较微薄的。企业很难保证其商业秘密不被窃取。因此，在这十多年的商业秘密司法审判实践中，已经出现了许多各式各样的商业秘密纠纷案件，在这些案件中有过商业秘密被侵权人胜诉的案例，但是还存在大量的被侵权人败诉的案例。

二、商业秘密法律保护现状及缺失

“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”以上是我国《反不正当竞争法》中对于商业秘密给出的法律定义。同时，该法还规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（四）第三人明知或者应知上述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密行为。

除了《反不正当竞争法》之外，我国《民法通则》、《合同法》、《公司法》等民商法律也对商业秘密保护做了相应的规定。我国《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”依此理解，商业秘密可归入“其他科技成果权”的范畴。这为商业秘密的保护奠定了法律基础。很多公司企业和事业单位，为了更好的保护本单位的商业秘密，往往在签订合同的时候将保密条款写入合同，如《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”这对合同当事人中的义务人具有约束作用，尤其是对权利人的权益保护提供了法律依据。另外，新《公司法》第109条第（五）项规定，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所任公司的同类企业。同时，该条第（七）项还规定，董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密。 除此之外，行政法、刑法、民事诉讼法领域也对商业秘密保护有着相应的规定，笔者在此不予赘述。

虽然如前文所言，在许多部门法中都有对商业秘密保护的法律规定，但这些法律对商业秘密的概念、调整范围规定不尽同，存在或多或少的差异，相对较为混乱，分散于性质不同的部门法中，在适用的标准和原则上并不相同，从而造成了适用标准不协调，适用程序法的衔接存在困难的诸多问题。

具体而言，《反不正当竞争法》调整市场经济中竞争主体之间的关系，即调整经营者之间的关系，而雇主与雇员之间，雇员与雇员之间，则不能适用。“对于雇主与雇员，雇员与雇员之间关于商业秘密的事项则由《劳动合同法》调整，《劳动合同法》规定劳动合同中可以自由订立商业秘密的保护条款，但没有规规制有关商业秘密转让的事项。从而，在实务操作过程中会出现难易抉择适用哪一法律、法规的状况，还有各部位颁布的意见等。众多法律、法规交织在一起，不仅在适用时十分复杂， 而且在适用的过程中也会出现意想不到的状况。在归责时更是具有多层性选择， 归责标准不一也是一大诡病， 不同的价值观会导致司法人员选择不同的法规， 因此案件的审理也会出现不同的结果。这样难以操作的情形是我国商业秘密法律保护体系存在的问题， 这一问题很大程度上会影响司法实践的效率与公正程度。”我国现在秉承效率优先兼顾公正的原则，但是我国对商业秘密法律保护的这一环节却往往难以达到这一标准。

笔者认为制定专门的商业秘密保护法，这种方法比较能从根本上解决各部门法中关于商业秘密法律保护的衔接问题，专门的问题由专门的法律加以规定，商业秘密保护法可以做出最合理的解决商业秘密侵权的办法， 给商业秘密最完整的法律保护。但该解决办法也存在一定不足，制定专门的商业秘密保护法的立法成本很高，需要法学专家和法律工作者的参与还需要国家与社会各界的支持，并且从提出草案到颁布实施经历时间较长。因为立法是一件十分严肃的国家活动， 提出草案到颁布需要经过复杂的过程，相对慎重。与此同时，制定相关的规定和办法可以使不同部门间相互协调， 但这种协调机制需要各个部门之间竭尽全力沟通与协作，在此过程中倘若一个部门未予以配合，那么则使整个保护机制出现问题或状况，从而产生利益纠葛，这样的问题也是绝对不可忽视的。因此，制定专门的商业秘密保护法是改善商业秘密法律保护现状的最有效途径。

三、关于完善人才流动中企业商业秘密保护的建议

首先就是上文谈到的，制定专门的《商业秘密保护法》。随着市场经济全球化，制定专门的商业秘密保护法已经成为国际立法趋势。我国对商业秘密的法律保护仍然不够成熟，我国可借鉴在此方面较为成熟的国家的立法模式，例如英美法系美国的《统一商业秘密法》，或大陆法系德国和日本的立法模式，尽早制定专门的《商业秘密保护法》，从而从根本上解决对商业秘密保护不足的相关问题。

其次，商业秘密由于其具有秘密性的特殊属性，是商业秘密在民事诉讼法中规定了不公开审理，但是，在司法实践中，由于审判的需要，商业秘密往往需要进行公开，这样容易导致商业秘密二次受到侵害。我国对商业秘密的法律保护并没有就商业秘密在审判过程中如何保护加以规定。商业秘密侵权案件在审判的过程中对其公开是在所难免的， 例如对商业秘密侵权行为的举证需要公开商业秘密， 首先要认定侵犯的对象是否为商业秘密，其次对商业秘密侵害程度进行识别。虽然根据民事诉讼法， 商业秘密不公开审理，但在审理的过程中，案件的当事人将会对商业秘密进行解读，对该商业秘密的具体内容将有所了解和掌控。因此，对审理商业秘密的侵权案件当事人应该制定其具有保密义务的条款。这些保密义务的条款非常重要， 我国现在并没有相应的具体规定， 这些条款的出台将会全方位的对商业秘密进行保护，不仅救济其当前被侵犯的状况，使其得到赔偿，而且对其潜在的危险也进行一定的扫除，使商业秘密的法律保护系统成为全方位的有机保护体系。

再次，商业秘密的自我保护也是十分重要的，因为对商业秘密的自我保护是处于最原始的本意，自我保护的良好建立，有利于法律对商业秘密的进一步保护。商业秘密侵权案件的发生究其根本在于商业秘密的持有人对商业秘密的保护意识薄弱造成的，没有完善的自我保护系统，以致有些人对商业秘密侵权行为得逞。法律只能作为一种救济手段，通过其救济手段使社会各界得意警示，然而法律并非是对商业秘密的第一道防线，真正的第一道防线是商业秘密持有人的自我保护意识，第一道防线的有效建立可以有力的防止侵权行为的发生。对商业秘密的自我保护意识的增强效果可见一斑。

此外，企业自身也在人才流动中商业秘密保护方面起着至关重要的作用。企业平时应多进行会议宣传，在企业的主要场所，如办公室，车间，平日的活动会场张贴标语，在公告版上张贴公告。如果企业有内部刊物或者报纸，可以在上面发表相关文章。通过定期谈话、召开会议的方式经常对容易接触商业秘密的本公司的职工进行保密教育，不断强化职工的保密义务的意识和防范间谍的意识。企业应该建立完善的保密制度，但这并不代表企业的保密制度越复杂、越完善就越有利于企业的发展及对企业帮助更大。现实中，企业的保密程度越高，越复杂，其相对应的投入的人力、财力也越多。所以，就笔者来看，不同发展阶段的、不同规模的企业采取的保密制度也应有所区别。说到底，企业应当采取适合自己的保密制度，不能一味模仿其他成功企业的保密制度，应当根据企业自身的具体情况，制定适合自己的保密制度，从而最终使企业获得最高的投入产出比。

最后，就是对于商业秘密本身的管理。电脑网络虽然给企业带来了办公上的便捷及资源的快速共享，但同时也成为了企业泄露商业秘密的重要途径。许多企业为了自身的需要设立了自己的网站，但是他们缺乏对网络安全的重视，网上信息安全制度不完善、内联网与外联网不分，给许多不怀好意的网络黑客提供可乘之机，使侵权者轻而易举的获得了企业重要信息。因此，企业应当在充分享用电脑网络带来的便利的同时，积极采取有效措施，防止网络泄密。

四、结语

因人才流动而引发的商业秘密纠纷已经成为商业秘密纠纷中发生率最高、危害最大的一类纠纷。关于商业秘密的专门规定，虽然在我国法律的历史长河中留下二十余年的痕迹，但相比较于发达国家对于商业秘密的法律保护制度，仍然稍显稚嫩和存有遗憾。综观我国有关商业秘密法律保护的规定，分散于不同等级效力的各国内部门法当中，对商业秘密的范围、构成条件、侵害商业秘密的方式及对侵害行为的制裁等方面均有所涉及，但各部门法在立法主旨和侧重点上各有不同，无法保证内容的统一和结构的完整，各部门法间的相互配合和衔接问题仍然亟待解决。以我国在国际和地区间影响力的长远目标来看，有必要制订一部单行统一的《商业秘密保护法》，以切实、充分地保护权利人的商业秘密，使得我国商业秘密法律保护制度内部达成和谐与一致。

与此同时，对于相关案件加强法律程序上的保护;提高商业秘密的自我保护意识;完全企业自身的管理机制等都是有效解决该问题的方法，在实践中必须多管齐下灵活运用多种保护形式。从而彻底解决人才流动中企业商业秘密保护问题，保障人才的正常流转和企业的运营发展。

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