物权保护的方法精选(九篇)

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第1篇：物权保护的方法范文

关键词： 物权请求权；债权请求权；物权保护机制；救济 

 

一、物权保护机制概述 

 

(一)物权的概念和特征。物权是权利人在法律规定的范围内按照自己的意志支配自有物或者依照授权支配他人的资产(财产)，而直接享受物的利益的排他性财产权。其特征为：1.支配性；2.排他性；3.绝对性；4.转让性。 

由于物权的本身特性，使物权容易遭受来自众多的不特定的义务主体的侵害，这种侵害的方式可能是各种各样、不计其数的，但大体上可分为两大类：一类是物质状态的损害，一类是权利状态的损害。前者如房屋被撞裂、电视机被砸坏等，后者如土地被他人堆放杂物而无法利用、汽车借用后被拒绝返还等。具体来说，对前者，《民法》的救济方法是令侵害人恢复被损坏之物至原来的状态(修补房屋、修理电视机等)，或无法恢复时以金钱赔偿；对后者，《民法》的救济方法是令其停止侵害行为或返还所有物(搬走杂物、返还汽车等)。 

(二)我国物权保护机制立法现状。《物权法》第三章规定了“物权的保护”，且是以物权的保护来命名本章。《物权法》第5条规定：“权利人享有的物权，受法律保护。任何人不得侵害物权”，本条之规定，是对物权之保护的规定，然而对违反此规定之法律效果，立法者则另选择在物权编专列第三章《物权的保护》加以规定，包括第33条规定：“因物权的归属及其内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”，可称之为物权人之确认权利请求权；第34条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求其返还原物”，可称为物权人之原物返还请求权；第35条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”，可称为排除妨害或者消除危险请求权；第36条：“造成他人不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”，可称为物权人之恢复原状请求权；第37条：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”，可称之为物权人之损害赔偿请求权。对于物权之保护，依上述《物权法》之规定，大致上可分为两种情形，其一，为物权人之物上请求权，包含原物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权、物权确认请求权；其二，为侵权责任请求权，包括恢复原状请求权及损害赔偿请求权。 

从我国物权保护机制的立法现状看，我国现行立法是不区分物权请求权和债权请求权的，也尚未形成合理的物权保护机制体系。 

 

二、我国物权保护机制的体系构建考察及缺陷 

 

(一)我国物权保护机制的体系构建考察。针对物权遭遇妨害情形的不同及我国《物权法》(草案)和新《物权法》对其救济保护的规定，笔者拟从诸单个请求权的构造出发，找寻其在物权保护方面的各自侧重，以便于体系化的归类。 

我国《物权法》中单个请求权有：1、返还原物请求权；2、排除妨害请求权和停止侵害请求权；3、物权确认请求权；4、恢复原状请求权；5、损害赔偿请求权。 

显然，《物权法》形成了对物权的两种保护方法：前三种称为物权的保护方法，被侵害人以物权人的身份、依物权法的原理与规范请求侵害人为一定行为或不为一定行为，以便其能恢复物权的正常行使、回复到物权的圆满状态。后两种称为债权的保护方法(广义上的债权，即侵权损害赔偿也作为债的发生依据之一)，即在被侵害人和侵害人之间成立损害赔偿之债，被侵害人以债权人的身份、依《债法》的原理与规范向侵害人求偿；物权的保护机理是确立物权请求权，债权的保护机理是创设侵权损害赔偿之债。 

(二)我国物权保护机制的体系构建缺陷 

1.关于物权请求权的概念。从我国《物权法》及其草案所使用的法律语言方面来看，它把第三章命名为“物权的保护”，很明显，其是用这样一个概念代替了“物权请求权”的概念，这是不合理的，“物权的保护”和“物权请求权”实际上是大不一样的。因为对物权的保护可以分为公法的保护和私法的保护，而且私法的保护里面除了物权请求权对物权的保护以外，还有债权方法对它进行保护。所以，物权请求权只是物权保护的一个方面，不能直接用“物权的保护”这样一个上位概念来代替物权请求权。 

《物权法》把债的保护方法也放在物权的内容里加以阐述，并且不说明各种保护方法的性质为何，这是不科学的。将二者归为一章并冠之以“物权的保护”，这在法律的适用过程中必然会造成混乱和困难。 

2.规定“损害赔偿请求权”和“恢复原状请求权”的不合理性。《物权法》(草案)第三章的第39条、第42条和新《物权法》第三章的第35条、第36条规定了“恢复原状请求权”和“损害赔偿请求权”，笔者认为这一点是不合理的。因为“损害赔偿请求权”和“恢复原状请求权”本应当归属于侵权责任的内容，而不应当是物权请求权。(理由在下文将详细论述)。 

3.内容过于简单。从篇幅上来看，对物权请求权规定的内容还是太少，草案只有6条，新《物权法》只有7条简单的规定，而且都没有下设的条款，这对实际操作的指导作用就大打折扣了。而且这一章还是有很多问题没有涉及，比如“返还原物”这一条就没有明确返还的费用由谁承担，返还之前的保管费用由谁承担，原物如果有孳息应当怎样处理等等，同时，也没有对物权请求权的时效问题作出规定，《物权法》(草案)及新《物权法》对这些现实中经常出现的问题都没有解决，也是其一大不足之处。 

笔者认为，在我国民法典的制订过程中，应理顺物上请求权与其他相关请求权的关系，这对于建立起科学简明、具有中国特色的物权的民法保护机制，协调物权立法与债权立法的关系，有效保护物权人的合法权益均有重要的理论意义和实践意义。 

 

三、国外关于物权保护机制的体系立法规定 

 

(一)国外物权保护机制的体系立法考察 

第2篇：物权保护的方法范文

[关键词] 物权请求权；债权请求权；物权保护机制；救济

[中图分类号] D923.2 [文献标识码] A [文章编号] 1006-5024(2007)12-0190-03

[作者简介] 孔国荣，东华理工大学文法与艺术学院副教授，法学硕士，研究方向为民商法；

吴 萍，东华理工大学文法与艺术学院副教授，法学硕士，研究方向为法理学；

张水利，东华理工大学文法与艺术学院助教，硕士生，研究方向为民法。(江西 抚州 344000)

一、物权保护机制概述

(一)物权的概念和特征。物权是权利人在法律规定的范围内按照自己的意志支配自有物或者依照授权支配他人的资产(财产)，而直接享受物的利益的排他性财产权。其特征为：1.支配性；2.排他性；3.绝对性；4.转让性。

由于物权的本身特性，使物权容易遭受来自众多的不特定的义务主体的侵害，这种侵害的方式可能是各种各样、不计其数的，但大体上可分为两大类：一类是物质状态的损害，一类是权利状态的损害。前者如房屋被撞裂、电视机被砸坏等，后者如土地被他人堆放杂物而无法利用、汽车借用后被拒绝返还等。具体来说，对前者，《民法》的救济方法是令侵害人恢复被损坏之物至原来的状态(修补房屋、修理电视机等)，或无法恢复时以金钱赔偿；对后者，《民法》的救济方法是令其停止侵害行为或返还所有物(搬走杂物、返还汽车等)。

(二)我国物权保护机制立法现状。《物权法》第三章规定了“物权的保护”，且是以物权的保护来命名本章。《物权法》第5条规定：“权利人享有的物权，受法律保护。任何人不得侵害物权”，本条之规定，是对物权之保护的规定，然而对违反此规定之法律效果，立法者则另选择在物权编专列第三章《物权的保护》加以规定，包括第33条规定：“因物权的归属及其内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”，可称之为物权人之确认权利请求权；第34条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求其返还原物”，可称为物权人之原物返还请求权；第35条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”，可称为排除妨害或者消除危险请求权；第36条：“造成他人不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”，可称为物权人之恢复原状请求权；第37条：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”，可称之为物权人之损害赔偿请求权。对于物权之保护，依上述《物权法》之规定，大致上可分为两种情形，其一，为物权人之物上请求权，包含原物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权、物权确认请求权；其二，为侵权责任请求权，包括恢复原状请求权及损害赔偿请求权。

从我国物权保护机制的立法现状看，我国现行立法是不区分物权请求权和债权请求权的，也尚未形成合理的物权保护机制体系。

二、我国物权保护机制的体系构建考察及缺陷

(一)我国物权保护机制的体系构建考察。针对物权遭遇妨害情形的不同及我国《物权法》(草案)和新《物权法》对其救济保护的规定，笔者拟从诸单个请求权的构造出发，找寻其在物权保护方面的各自侧重，以便于体系化的归类。

我国《物权法》中单个请求权有：1、返还原物请求权；2、排除妨害请求权和停止侵害请求权；3、物权确认请求权；4、恢复原状请求权；5、损害赔偿请求权。

显然，《物权法》形成了对物权的两种保护方法：前三种称为物权的保护方法，被侵害人以物权人的身份、依物权法的原理与规范请求侵害人为一定行为或不为一定行为，以便其能恢复物权的正常行使、回复到物权的圆满状态。后两种称为债权的保护方法(广义上的债权，即侵权损害赔偿也作为债的发生依据之一)，即在被侵害人和侵害人之间成立损害赔偿之债，被侵害人以债权人的身份、依《债法》的原理与规范向侵害人求偿；物权的保护机理是确立物权请求权，债权的保护机理是创设侵权损害赔偿之债。

(二)我国物权保护机制的体系构建缺陷

1.关于物权请求权的概念。从我国《物权法》及其草案所使用的法律语言方面来看，它把第三章命名为“物权的保护”，很明显，其是用这样一个概念代替了“物权请求权”的概念，这是不合理的，“物权的保护”和“物权请求权”实际上是大不一样的。因为对物权的保护可以分为公法的保护和私法的保护，而且私法的保护里面除了物权请求权对物权的保护以外，还有债权方法对它进行保护。所以，物权请求权只是物权保护的一个方面，不能直接用“物权的保护”这样一个上位概念来代替物权请求权。

《物权法》把债的保护方法也放在物权的内容里加以阐述，并且不说明各种保护方法的性质为何，这是不科学的。将二者归为一章并冠之以“物权的保护”，这在法律的适用过程中必然会造成混乱和困难。

2.规定“损害赔偿请求权”和“恢复原状请求权”的不合理性。《物权法》(草案)第三章的第39条、第42条和新《物权法》第三章的第35条、第36条规定了“恢复原状请求权”和“损害赔偿请求权”，笔者认为这一点是不合理的。因为“损害赔偿请求权”和“恢复原状请求权”本应当归属于侵权责任的内容，而不应当是物权请求权。(理由在下文将详细论述)。

3.内容过于简单。从篇幅上来看，对物权请求权规定的内容还是太少，草案只有6条，新《物权法》只有7条简单的规定，而且都没有下设的条款，这对实际操作的指导作用就大打折扣了。而且这一章还是有很多问题没有涉及，比如“返还原物”这一条就没有明确返还的费用由谁承担，返还之前的保管费用由谁承担，原物如果有孳息应当怎样处理等等，同时，也没有对物权请求权的时效问题作出规定，《物权法》(草案)及新《物权法》对这些现实中经常出现的问题都没有解决，也是其一大不足之处。

笔者认为，在我国民法典的制订过程中，应理顺物上请求权与其他相关请求权的关系，这对于建立起科学简明、具有中国特色的物权的民法保护机制，协调物权立法与债权立法的关系，有效保护物权人的合法权益均有重要的理论意义和实践意义。

三、国外关于物权保护机制的体系立法规定

(一)国外物权保护机制的体系立法考察

1.在罗马法中，权利的一系列制度，实体的和诉讼的并未区分，包括权利的保护都包含在诉讼制度中。罗马法的诉讼制度分为“对物之诉”和“对人之诉”。

2.法国的近代立法将物权回复之诉与损害赔偿机制加以区别，并将两者分别作为物权性的保护机制和债权性的保护机制分开规定于不同的法典中。

3.德国立法注重对于物权人利益受损的填补救济机制的建立，将其和人身权等绝对权的损害补偿保护一体规定于债权法中。在《德国民法典》中，同样建构了以物权请求权为内容的物权性保护和以损害赔偿请求权为内容的债权性保护两种机制，并且将它们清晰地区分规定于物权法和债权法中。

(二)国外物权保护机制的体系立法对我国的借鉴作用

1.晚近制定的民法典，不管采法国法模式还是采德国法模式，大都明确区分物权与债权，进而对物权的保护机制也有明确的区分，只是在具体章节设计上有所不同。

2.物权请求权是基于物权而生的请求权，法律创设物权请求权制度，既是物权保护之根本目标，也是立法体系和谐协调之便利及请求权理论体系顺畅之所需。

3.物权请求权的类型化早在罗马法中已奠定基础，至今仍为适用，即以所有权的请求权为核心，由返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权构成。

4.在物权立法中设立单独的物权请求权制度的必要性已被证明。

总之，各国在不同时期的物权保护，可以说都是从两个方面着眼的，兼顾了物权圆满状态的维护和物权利益损失的填补两种保护目的，并且在一般情况下，以物权请求权为内容的物权性保护都规定于物权立法之中，而以损害赔偿请求权为重点的债权性保护都规定于债法或者更具体的侵权立法之中。

因此，我们的物权法应该顺应时代潮流，与国际立法接轨，借鉴国外立法经验，来更好地完善我国《物权法》。

四、未来我国物权保护机制的体系构建设想

(一)物权保护机制应采取二元结构体系立法。债权保护方法与物权保护方法的区别不仅在于前者以损失为前提，后者以权利状态(权利行使)受侵害为前提，而且，二者在适用范围、效力、功能、目的、构成要件、适用顺序、时效适用等方面均不相同，而这正是物权请求权须从侵权损害赔偿请求权(包括从民事责任)独立的依据。

1.责任基础不同。赔偿损失须以发生财产上的实际损失并且可以货币价值予以衡量为前提；而返还所有物、排除妨害(包括停止侵害)、不以物受实际毁损为前提，相反，物之外形往往是未受任何毁损，但物的支配力受有妨碍，或被无权占有，或被以各种方式产生妨碍，进而使得物权人的权利状态不复圆满，难为正常行使。

这里需要对恢复原状作一剖析。我国学者多将《民法通则》规定的恢复原状视为物权请求权的内容，笔者不同意这一观点，如上文所述，恢复原状请求权的行使同样要以侵害人的过错为条件，其着眼点也同样是原物权利益损失的填补。

2.损害形态不同。在适用赔偿损失和恢复原状的救济场合，侵害行为所产生的对物的损害必须是现实的损害，并且这种现实的损害往往是直接地使物的外型完整性即物理属性发生相当之改变，并进而影响物的效用；在适用返还财产、排除妨害和停止妨害的救济场合，侵害行为所产生的侵害结果既包括现在已经发生的现实的损害，还包括现在尚未实际发生而未来可能发生的危险状态，并且，受损害的是权利的完满支配状态，而不一定是实际效用的现实损害。当然，这种损害形态的不同也正是两种请求权责任基础不同的具体体现。

3.归责原则不同。赔偿损失和恢复原状由于是对侵害人的惩罚性制裁方式，通常的情形是侵害人本身并未受到利益，故在责任构成要件上须有行为人主观上有过错，在归责原则上适用过错原则(法有明文的特殊侵权责任，适用无过错原则的除外)。而在返还原物、排除妨害、停止侵害的场合，通常是行为人本身基于对受侵害人物权的侵害而受有利益，即受侵害人权利能量减损，失去圆满状态，而行为人权利能量相应增加，受侵害人缺失的正好是侵害人增加的，侵害人承担的责任不过是将本不该获得的权利增益返还给受侵害人。物权请求权的构成不以行为人的主观过错为要件，不适用过错原则。

4.功能不同。返还原物、排除妨害、停止侵害的救济方式的宗旨即在于使受到妨害的物权回复到未受侵害的正常状态，这种正常状态以物权人能自主支配物、完满地实现物的功效与价值为标准，而不以惩罚产生妨害原因的人为目的，也不以填补物权人的实际损失为目的。换言之，它救济的是因遭受妨害而有缺陷状态的权利，而非物上的直观的经济利益损失。

赔偿损失则不同，由于它以实际损失为责任基础，所以它的首要功能是填补被害人受到的直接的经济损失，使权利人实际丧失的附着于物之上的利益得到大体等量的弥补；另一方面，它以主观过错为构成要件，目的在于通过对行为人主观过错的谴责而宣示法律的惩诫功能。

综上比较分析，如果将返还原物、排除妨害、停止侵害的请求权救济方法作为基于侵权行为的请求权而置于侵权损害赔偿请求权之内，进而置于债权请求权体系之内，显然与债权请求权有太多的异质性而必然导致债权请求权体系内部的冲突与混乱。事实上，将此三类请求权从债权请求权体系中独立出来，成立独立的、依附于物权的物权请求权，纳入物权效力体系和物权的民法保护体系，既是基于此三类请求权不同于债权请求权的个性特征，又参酌体系协调、立法方便、适用简易之实证考量的结果。因此，物权的侵害行为的多样化决定了对物权的保护不能只采取单一的债权保护方法或单一的物权保护方法。

物权请求权在责任基础、构成要件、归责原则、责任方式等诸方面均相异于侵权行为请求权与债权请求权，此乃物权请求权独立于侵权行为请求权进而独立于债权请求权体系之根据。在请求权理论与实务中，惟物权请求权与侵权行为请求权最易混淆，分清此二者尤为重要，本文讨论之主要意义即在于此。即采取二元制结构体系立法：物权请求权制度和侵权请求权制度。这两种作为物权性的保护机制和债权性的保护机制应当分别规定于《物权法》和《债权法》(或《侵权行为法》)当中。

(二)物权保护机制应采取物权请求权的总括性概念。笔者赞同采取物权请求权的总括性概念，理由：1.如上所述，“物权的保护”是指依据法律规定对物权予以保护的各种机制的总和，包括各个法律部门的各种保护方法，如果真的将这些保护机制统统都吸纳进《物权法》，显然是不可能的，那将会产生立法体系结构性的矛盾；2.如果作为民事实体法一部分的《物权法》规定了“物权的保护”，那么与之相对应的，是不是每一部分的民事实体法都要规定其“保护法”呢？比如在《人格权法》中规定“人格权的保护”，《亲属法》中规定“亲属法的保护”等，这样一来，在未来民法典中，有关的“保护法”就比较复杂了，将很难处理它们与《侵权法》的关系。总之，在《物权法》中设定“物权的保护”章节在理论和立法处理上是不可取的。

(三)物权保护机制应在物权法总则中作出专门性规定。传统的有关物权请求权的立法体例，如《德国民法典》，一般以所有权的请求权为中心，他物权或准用所有权的请求权的规定，或另外予以规定。这种制度的存在有其合理性，但不可否认传统物权保护存在一定的所有权偏向。有学者提出：传统的立法例优点在于所有权重点突出，但是对于他物权的保护，援用过多就会使物权请求权制度显得非常零散，会增加适用和学习的困难。

笔者赞同将物权请求权整体编制于总则，将物权请求权独立规定于物权的总则之中，还是在物权的具体权能中加以规定，只是立法模式、立法技术问题，其实并没有本质的不同，只是物权请求权所处的位置不同而已。为了简明起见，建议将物权请求权从物权的具体权能中抽离，置于《物权法》的总则之中，这样有助于物权请求权的体系化，也有利于物权权利人的一体保护和适用。当然，总则中规定了物权请求权的一般制度和内容，并不排斥一些具体的细节性物权请求权规定在其他部分的出现。

参考文献：

[1]江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[2]周林彬.物权法新论(一种法律经济分析的观点)[M].北京：北京大学出版社，2002.

[3]孟勤国.中国物权法草案建议稿[J].法学评论，2002，(5).

第3篇：物权保护的方法范文

 

一、信息财产权及其性质

 

信息，又称资讯，指通常人们能够了解到的资源。伴随着网络技术的不断进步，信息资源的作用越来越重要，在‘‘互联网+”时代人们利用信息资源从事网络活动，在工作和生活中利用信息资源已经成为习惯。

 

我国学者齐爱民教授认为信息资源是指固定于一定的载体之上，能够满足人们生产和生活需要的信息;我国台湾地区将“信息”界定为“电磁记录”指的是存储在计算机当中的一组数据信息;美国《统一计算机信息交易法》信息财产定义为“计算机信息”是指通过计算机产生的网络信息;俄罗斯《信息保护法》指出信息资源包括纸面信息以及网络信息，其相关权利与其民法的调整内容密切相关。

 

笔者认为，信息财产是指民法所调整的能够满足人们生产和生活需要的信息资源，是广义上的信息财产，包括纸质信息以及网络信息。其性质具体表述如下：1.信息财产具有无形性。这是信息财产最显著的特征，信息的无形性是指所有者并不是实际占有此种财产，不同于对实物的实际占有。同时当人们进行实物交易时，是可以一手交钱一手交货的，但是信息财产却不可以。例如支付宝网上支付、在APPstore中下载应用进行网上支付等。2.信息财产具有独立的形式。所谓的独立性是指信息财产的所有者与其载体是分开的，例如在线销售：卖家在淘宝网上销售电子版的考试资料,从技术层面看，卖方通过网络传递的方式将网络信息资源卖给买方，此时的网络信息就是脱离了所有者独立存在。3.信息财产具有对多”性。在信息财产进行交易时，信息资源的所有人可以通过网络控制自己的信息资源，同时同其他人进行网络交易，那么相同的信息财产就产生了几个财产权，而实物交易却有他固定的交易方式，交付了便丧失了对此物的权利。正如上文所举之例，在APPstore中购买应用可以针对所有苹果用户。4.信息财产具有—定的价值。从上述概念中我们可以得出，即为财产那么必定有其用武之地，所以信息财产具有价值性。例如网络独播中的信息资源，只有会员才能在独播网中满足物质需求以及精神需求。

 

二、信息财产权建构的正当性

 

从以上研究我们可以知道，信息作为一种独立存在的财产是顺应时展的。那么财产性权益便是接下来要讨论的问题。以下将从可能性和必要性两个方面来阐述确权信息资源是否正确。

 

(一)信息财产权建构的可能性

 

信息财产即为民法所调整的对象，那么在民法体系中确权信息财产，我们有必要总结出当前理论界存在的三种观点：(1)知识产权说。有学者认为“智力成果”是知识产权保护的对象，众所周知的是“智力成果”具有无形性的特点，上述我们阐述的信息财产也具有此特点。所以持这一观点的学者认为应该将信息财产纳入到知识产权法的保护范围中。(2)物权说。有学者认为，信息财产作为无形物应该纳入到物权法的调整对象中。与此同时，俄罗斯的《信息保护法》在世界范围内起了引领作用，它认为物权法的调整对象包括信息财产，把纸质信息和网络信息都纳入到物权法调整中来符合法律的规定。(3)独立说。有学者认为根据信息财产的独立性，我们应该打破原有的财产权的二元模式,变成分别调整各自领域的三元体系，即信息财产权、物权、知识产权。本文采用的是“独立说”以避免通过物权法和知识产权法调整信息财产带来的弊端。

 

所以笔者将信息财产权定义为，在财产权体系下，信息财产的专属权利人支配其信息资源而产生的权益。其特征如下：

 

1.具有实质保护性。与知识产权相比较，信息财产权更加注重对内容的保护，其不要求以何种方式保护信息的财产性，当_项信息被侵犯，信息财产权首当其冲地是保护其本身的利益，而非形式本身。2.具有支配性。支配权指的是权利人在获得信息以后，可以对信息进行包括占有、使用、收益、处分的任何处理，不受他人干涉的权利。对物的交付、占有可以实现物权的支配权，但是当信息无物质载体时,对信息的占有、使用便是通过在线交易的方式实现对信息的占有、使用。3.具有专有性。如前所述信息财产具有“一对多”性，也就是说其义务主体也是不固定的，相反的，其权利主体是特定的权利人，使得信息财产权对外具有排他效力。所以信息财产权具有对信息的排他性支配的专有权。

 

在确权信息财产之后，把信息财产权与物权和知识产权区别开来，成为一个必须亟待论证的问题，从而达到充分论证建构信息财产权正当性的目的。下面笔者将继续讨论他们之间的区别。1.信息财产权与物权的区别。根据取得方式的不同，罗马法学家盖尤斯将财产分为“有形财产”与“无形财产”，那么物就是一种有形财产，它是一种“实在物”，例如房屋等。相反的，信息财产则是一种无形财产，可以说是一种“抽象物”例如信息。在取得物权和信息财产权上就会出现很大的差别，取得物权时，我们可以根据时效方式取得,也可以根据传统的买卖方式取得;但是取得信息财产权时，尤其是取得网络信息部分的财产权时，不能以传统的交付方式取得，必须通过新的交易方式,例如网络交易等通过在线支付或者支付宝支付的方式取得信息财产的所有权。2.信息财产权与知识产权的区别。虽然知识产权和信息财产权都属于无形的财产权，但是两者在性质上还是存在较大区别的。网络交易的信息资源属于信息财产权保护的对象，但是并不是知识产权法保护的“智力成果”。例如，设计者在网络上父易的设计方条往往是不存在相关设计图纸的载体，当发生纠纷时,就无法运用相关知识产权的传统做法进行保护。日常生活中，人们从事网络活动购买信息资源，简单的说是一种产品，但并不代表着就享有该产品的知识产权。

 

(二)信息财产权建构的必要性

 

通过以上对信息财产权的理论分析，以及信息财产权与物权知识产权简单的区别，我们有必要对其构建进行必要性分析，以期达到独立建构信息财产权的效果，为后续立法做出相应的贡献。

 

1.纳入物权法体系保护的缺陷

 

目前台湾地区采用的是物权方法保护模式，但是这并不意味着台湾地区认为网络信息就是物权的客体，他只是依据物权法来保护信息财产。笔者认为台湾地区运用物权法对信息财产权进行保护尚且存在一定的缺陷，那么大陆地区如果将信息财产权纳入到物权法保护，更是错误的决定。原因有以下几点：首先，从‘‘电磁记录”的来源上看，台湾地区刑法修正案将其列为“动产”随着网络时代的发展，它成为了一种财产性的信息。但是它不是一种实在的物质资源，它只是一组编码，成为物权法所调整的“实在物”难以让人信服。其次，从我国《计算机软件保护条例》地16条可以看出，计算机软件作为一种信息资源，软件所有者对其复制品也是享有所有权的，但是如果纳入到物权法的保护范围，此种模式违反了‘‘物权法定”原则，出现的_种混杂局面就是法律的交叉保护，这会造成法律秩序的混乱。

 

2.纳入知识产权法保护的缺陷

 

信息财产与智力成果属于两个不同的概念，将信息财产权纳入到知识产权法进行保护无论在理论基础上还是在现实交易上，都令人难以接受，同时这种观点也混淆了买卖与许可使用两者的概念。首先，从理论基础来看，信息财产作为信息产品，其具有无形性、专属性等性质，但是它并不拥有知识产权所拥有的“独创性“新颖性”难以纳入到知识产权保护领域。举个例子来讲，一本名著本身属于物权的调整对象，而里面存在独创的智力成果则属于知识产权，但是作者提及的信息往往不具有新颖性，不能完全等同于智力成果。知识产权法如果保护了不具有独创性的信息资源，那么便违背了立法的初衷。其次，从信息财产的交易方式考虑，其一是在线服务方式，买方获得的是信息财产的直接使用权。例如卖方在网上直接提供网络直播服务，只允许买方在线支付金钱进行观看使用，而不允许下载或者转载。其二是在线销售方式，此时买方获得的实际上就是一种信息财产的所有权。例如买家在网络上购买学习资料，卖家将信息资源直接提供给买家，可供买家下载或者转卖等一系列活动。所以，从交易方式上看，如果将信息财产权纳入到知识产权法中进行保护，会增加交易成本，不利于信息资源的广泛传播。

 

三、结语

第4篇：物权保护的方法范文

【关键词】第三人保护 善意取得 公示公信

一、物权变动与第三人利益保护

（一）物权变动第三人的界定及价值分析

物权变动，是指物权的发生、变更和消灭。物权变动的种类繁多，先占、强制执行、法律行为、征收、时效混同、法院判决等均可引起物权变动。特别在市场经济条件下，为了实现资源的优化配置，交易更为频繁，物权经常处在不断的变动之中[1]。因此，物权变动制度作为物权法的组成部分，在市场经济条件下，担负着确保财产在流转过程中形成良性循环与利用秩序的双重重任。

物权变动中的第三人，一般指不参与当事人的法律关系，但是与当事人法律关系的结果有密切利害关系的一切人。一般可以分为两种：一是与物权出让人有法律关系的其他人，如对出让物享有担保物权的人；二是与物权受让人有法律关系的其他人，如受让人将受让物再转让于其他人，此其他人相对于出让人而言便是第三人。

物权变动与第三人利益息息相关，这主要是由物权的绝对性、排他性特征决定的。相比与债权作为相对权，债的关系仅存在于当事人之间，物权是一种绝对权，可以对抗一切人，因此使得对第三人利益的保护成为物权法的基本制度。换而言之，只有物权法才有必要和能力规范这一问题。此制度的主要价值在于：

1.该制度体现了一种更高层次的公平。第三人实质上是交易秩序的化身，社会的正常经济秩序就是由一个个第三人连接起来的，对第三人利益的保护实质上是对交易秩序的尊重和维护，不但有利于维护交易安全，也有利于促进财产的顺畅流转，因此也体现了社会经济效率的价值。

2.该制度增加了出让人与受让人的谨慎注意义务。由于物权是绝对权，具有对世性与排他性，因此出让人在出让自己的财产时应尽最大化的谨慎与注意，受让人在受让财产时也应做到应有的注意，避免不利后果的出现，从这种意义上来说，也便于人们市场交易观念的培植。

3.此制度适应了人的主体性的新要求。作为私法上的主体，人的主体性不单表现为选择的自由和能力，而且表现为对于选择目标的反思，以避免选择的无力化，这种能使个人摆脱孤立的主体性只有在共同营造未来的共同体中才能得到陶冶。

（二）物权变动第三人利益保护制度的主要观点

就物权变动中第三人的利益保护问题，现主要有善意取得制度、物权行为无因性理论、公示公信原则三种制度。理论界对这三种制度的选择大相径庭，观点也莫衷一是。

1.善意取得制度替代物权行为无因性的理论。主张这种理论的学者认为，物权行为无因性理论的主要功能是保护交易安全。在不承认善意取得制度的时代，这项理论很有必要，但对于善意取得制度有明文规定的国家，足够维护交易安全，就从这点来讲，物权行为无因性的理论可谓失去其存在的依据。

2.物权行为无因性理论。物权行为无因性原则是物权行为理论的核心内容。第三人作为物权取得人，其所取得的物权不受前手交易瑕疵的影响，直接受法律的保护。无因性原则利用物权公示原则首先建立了第三人保护的客观标准，并在此基础上建立了符合物权公示原则的权利正确性推定规则，然后根据这些规则来确定第三人的善意与否，并提供对第三人利益保护。

3.公示公信原则替代物权行为无因性的理论。赞成该理论的学者认为，抽象物权行为理论是用来区分物权变动当事人内部的物权与债权关系，进一步排除债权关系对物权关系的影响，来保护第三人的利益。而公示公信原则却是从物权变动当事人外部入手，直接用来保护第三人对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部的法律关系性质，从而更具有合理性。因此在现代社会市场经济条件下，应该以公示公信原则为基本原则来构建物权变动理论。

4.其他的观点。大致是：（1）不采纳物权行为理论，但应当区分善意取得与公示公信原则的适用范围；（2）以物权行为无因性理论为基础，以公示公信制度为原则，以善意取得为补充构建我国物权变动第三人保护制度；（3）以物权行为无因性为原则，以善意取得为补充的模式。

二、现行立法中第三人保护模式的优点及不足

有效保护物权变动中第三人的利益意义很重大，因此现代各国均对此给予了高度关注。而保护第三人的立法模式大体有善意取得制度、公示公信原则和物权行为理论等几种，并且各国选择哪种保护模式是与其物权变动模式紧密关联的，下面是对以上几种第三人保护机制做出的评述。

（一）善意取得制度的优点及其不足

所谓善意取得又名即时取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产，如果他将该动产让给了第三人，受让人取得这个动产是出于善意，则受让人将依法取得对这个动产的所有权或者其他物权。善意取得的立法目的和实践依据在于协调保护静态所有权和动态交易安全价值之间的冲突，也就是法律技术上协调了由无权处分行为产生的善意受让人与财产所有人的利益冲突。它的适用范围为动产，发生于无权处分的时候。善意取得是一项古老的制度，它之所以长盛不衰主要在于所具有的优点：

第一，它符合了人们的法律感情。法律是以正义为永恒的价值目标，尽管对正义的解释在各个历史时期不相同，但对法律的社会功能之一就是淳化道德，对善与恶的立场向来是坚定的，如果法律不能保护主观上为善意的人，不但与法理不合，而且有伤害人们的法律情感。善意取得制度正是以第三人主观是否善意为判断标准的。

第二，它维护了商品交换的正常秩序，有利于促进市场经济健康有序地发展和保护现存财产占有的使用关系。正如前面所讲，善意取得是立法者在对动态安全和静态秩序之间做出利益平衡量后的最终选择，其目的就是要优先保护交易安全，而第三人正是交易安全的化身，保护善意第三人就等于保护商品交换的正常秩序。

第三，它有利于实现交易公正，只要按照正常的交易规则办事，第三人在交易上一般并没有过错，在法律上也并没有撤销第三人所取得物权的根据，而由于原权利人轻率处分其权利，违背了自己的注意义务。与此同时第三人并没有义务去调查前手出让人的权利享有是否存在瑕疵，如果这时让第三人来承担因无权处分或者其他交易瑕疵而引起的不利后果，这是不符合正义的要求。

第四，它有利于降低社会整体交易成本。在所有人与第三人之间优先保护第三人，是法律在技术上对两者利益进行衡量后所作出的最好选择。因为对这些予以整体观察，则所有人利益的伤害被认为单单是其个别利益的损害，但是善意受让人利益的损害却因这些被认定是对交易安全的伤害，借于整体利益的保护比于个别利益保护的重要，法律保护的天平自然倾向了善意受让人一边。

但善意取得也是有缺点的,一方面是由于自身结构上缺陷，另一方面则表现在与相关制度的协调上存在矛盾。这些缺点表现在：

第一，主观善意标准和物权公示原则的基本要求不协调。因为物权具有的排他性，现代各国物权法都实行物权公示原则，以使他人对物权归属状态有个明确了解，进而使他人信赖这个公示的外观事实而不会侵犯权利人的权利，也以此形成权利正确性。而善意取得是以第三人主观心态来判断它的信赖，这种信赖外界一般不知晓，实践中也因为缺乏客观操作标准，而使负举证责任的一方陷入困境。

第二，善意取得制度适用的范围有限。善意取得适用于动产的领域，因为在不动产范围内，不动产的所有权移转采用严格的登记制度，权利人是否与处分人相一致是一目了然的，第三人已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩了。

第三，善意取得对第三人利益保护的情形是有限的。善意取得仅适用于物权让与人是合法占有但没有权利处分的情形，且物权让与人之占有物不能是盗窃物与遗失物。虽然各国立法都采用反限制的方法规定在公开市场上交易的盗窃物和遗失物可适用善意取得，但此种反规定的局限性是明显的，而且对第三人取得的占有保护并不彻底。

总的来说，善意取得作为一项古老的制度，还是具有一定的合理性，有可资借鉴之处。虽然现代善意取得理论试图引入公信力原则，以便为了弥补缺陷，但还是不能否认善意取得制度在理论上及实践中所面临的困难。善意取得制度由于本身结构性矛盾以及它在实践中的功能小了，所以它的地位需要重新予以评价。

（二）公示公信原则的优点及不足

民法严格区分支配权和请求权，并依据它们不同的法律性质，建立了两种法律关系：其中请求权的法律关系是只在当事人之间产生拘束力的法律关系；而支配权法律关系是不仅在当事人之间产生拘束力，而且对第三人也产生排斥力的法律关系。因为对世法律关系对第三人也产生排斥力，所以物权不能仅仅存在于当事人的观念中，还必须以一种客观形态对外。物权的公示其意义有二：一是表明物上是否存在人的意思；二是进而表明物上存在“谁的”意志。

公示公信原则由公示原则和公信原则组成，物权的公示是指物权的享有和变动的取信于社会公众的外部表现形式。物权的公信，是指对登记或占有的公示方法仅仅依据其外观表征即赋予法律上的公信力。在公示要件主义中，法律则对潜在的交易当事人提供了消极信赖与积极信赖的两重保护，一方面鼓励人们相信其无，另一方面又鼓励人们相信其有，既提高了交易的效益，又实现了法律保护交易安全的理想。公示公信原则较之善意取得的优势体现在以下：

第一，确立了善意的客观标准，为实务操作树立了更直观的标准，有利于当事人举证。该原则要求权利存在要有外观事实，这种外观事实向外界提供了统一的权利信息，第三人只要证明这种外观事实的存在，就可以证明自己为“善意”。

第二，为交易安全建立了统一的信赖标准，涵盖了动产和不动产两个范围。公示公信原则要求动产物权变动要交付占有，不动产要登记，根据占有和登记而为交易的第三人都要受公信力的保护。这样参与交易的第三人只要根据标的变动公示事实从事交易就可实现交易目的。

第三，公示公信原则利于减少交易的资讯成本。这个制度代表了一种长期的集体投资，其目的在于降低社会交换的信息成本，而信息成本又是决定法律制度的有效性的主要因素。在交易过程中，让与人与买受者之间存在着信息不对称，买受人缺乏相关商品的信息，同时买受人没有义务也不可能去了解它前手交易是否存在瑕疵，若要了解商品权利状态的信息，它必须追溯到它的前手，甚至前手的前手，如此一来就陷入了“恶魔证明”。

公示物权的推定效力，笔者以为不应该是绝对的。原因是公示物权的正确性，在立法上只是一种推测，而不是事实。有学者以物权是否经法定公示方式表征为划分标准，将物权划分为法律物权和事实物权。

从上面的分析，可知道公示原则与公信原则相辅相成，从不同的角度确保交易的安全。公示原则通过公示方法，使当事人和第三人直接从外部知悉物权的归属，从而避免权利归属不明带来的损失，能事前对第三人利益进行保护。公示公信原则不但建立了善意的客观标准，有利于人们察明物权的归属，维护交易安全，且这一客观标准为交易当事人建立了信赖标准，促进了整个经济效益的发展。

三、对物权变动中第三人最佳保护模式的选择

在市场经济条件下，在构建符合我国的物权变动制度时离不开当代的物权变动价值定位，更是离不开保障这种价值实现的法律原则和制度模式。当代物权变动遵循的是高效率与动态安全，兼顾静态安全的平衡模式。因此顺应这种趋势，对于物权变动中第三人保护模式的定位应该是以物权行为的无因性为原则，以善意取得制度为补充，当物权行为无因性的适用超出了保护第三人与公共利益的范围时，从而认定物权行为无效这种保护模式。这种模式兼具逻辑性和实用性，兼顾效率和公平两大价值，实在是物权变动中第三人保护模式的理想选择，其理由如下：

无因性原则在价值取向上依据于效率，换句话说，为了效率的考虑而保护第三人的利益，在制度设计的目的上并没有负载道德或伦理价值，从而，这一选择与伦理上的评价相分离，不是因为伦理上的负评价而改变立场，也就是所谓的“无因性原则在伦理上的中立性”。换言之，无因性原则的采纳实为一种技术理性，本身并没有好坏善恶的区别。立足于善意主义的无因性原则更加符合现代市场经济发展要求，有助于实现更高层次公正。

与善意取得制度相比，无因性原则采客观善意标准，这样便产生了公信力。从这个角度也印证了物权行为的形式主义原则，包括了公示公信原则的全部内容，对于保护第三人只需要以物权行为理论为原则。虽然对于登记或交付为物权行为的成立或生效要件有不同的争论，但都没有统一的见解，都是纯理论之争，实际效果并没有多大差异。

形式主义原则给了当事人一次对自己利益进行审视的机会，因为权利的移转是由当事人主导进行的，一个谨慎的当事人可以在办理使权利移转的仪式，不动产登记等行为之前发现自己的不利状况，撤销债权行为，从而也不会失去权利或使自己背上负担。而且依据法律行为的一般理论，如果物权行为无因性的适用超出了保护第三人和公共利益的范围，甚至反过来导致第三人与公共利益受损时，物权行为无效，这样就能够做到兼顾原权利人与第三人的利益。

对于善意取得的地位应重新给予新的评价，起源于日耳曼法的“以手护手”制度的善意取得制度的已如上述。但是该制度还是有存在的空间，即在当事人明显具有恶意的情况下仍然具有积极的价值。当然对于“明显恶意”应该如何来认定，是善意取得制度适用的一个关键。但无论如何，这仅是对物权行为理论的一种补充。

综上，以物权行为的无因性为原则，以善意取得为补充，以法律的效力要件对物权行为给予合理规制的模式为物权变动中第三人利益的保护模式，兼具逻辑性和现实性。我们要值得庆幸的是物权法的制定从立法层面上完善这一制度提供了良好的契机。

参考文献

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:中国政法大学出版社，1998:56.

[2]李祖全.物权变动中的第三人利益保护研究[J].武陵学刊，2010(02):27.

[3]于海涌.物权变动中的第三人保护的基本原则[J].法律科学，2001(04):26.

第5篇：物权保护的方法范文

一 物上请求权制度的和各国的现状

物上请求权制度源于罗马法，但是罗马法中并没有形成“物上请求权”的概念，同时也没有与之相对应的抽象的概念。在罗马法那里，具有物上请求权性质的那部分是基于所有权、地上权及占有所提起的各种诉权。具体的有（一）基于所有权的有“所有权返还之诉”和“所有权保全之诉”；（二）基于役权（人役权和地役权）的有“役权确认之诉”；（三）基于永佃权，永佃户得提起“永佃诉权”；（四）基于地上权，地上权收益人得提起“准对物之诉”要求返还原物；（五）基于担保物权（质权和抵押权），债权人得提起“质押之诉”，是对物之诉，以返还原物为内容。

罗马法中，对于占有的保护是通过请求令状实现的，令状分为“占有保持令状”（Interdicta retinendas poscessionis）。与“占有恢复令状”（Interdicta recuperandae possessionis），内容与所有权之诉相类似。到优帝一世时把“令状”改革为一般的诉。但罗马法中对占有的保护只限于现实的侵害，若只是担心有侵害，则不予以占有之诉的保护。[1]

关于罗马法的这些物权的保护方式在欧洲大陆得以承继和。

（一） 法国民法典与物上请求权

法国民法典继承了罗马法的传统，法国民法典中没有物上请求权的概念，对物权的保护采用的是各种诉的形式。《法国诉讼法典》23条以下规定了占有之诉与本权之诉，其物权的标的限制为不动产《法国民法典》第35条规定了“返还不动产的诉权”，第597、599、701条规定“用益权人得准用对所有权保护的，排除所有人的侵害。”“地役权人得排除供役地所有人对地役权的侵害”。

（二） 德国民法典与物上请求权

在德国民法典中明确规定了物上请求权制度，具体而言，基于所有权的请求权分为；（1）返还请求权（德国民法第985条），即所有人得请求占有人返还其物的权利，（2）除去侵害请求权（德国民法第1004条第1项）即所有人于受到以剥夺或扣留占有之外的方式的侵害时，得请求侵害人除去侵害的权利。（3）不作为请求权（德国民法第1004条第2项）即所有人有继续受侵害之虞时，得提起防止侵害的权利之诉，基于占有的物上请求权与所有权的物上请求权相似，分为因占有被侵夺而生的请求权与因占有被妨害而生的请求权。

（三）瑞士民法典与物上请求权制度

瑞士民法典的物上请求权制度包括，基于所有权的请求权和基于占有的请求权。基于所有权的请求权仅有一个简短条文（瑞士民法第641条第2项，）“所有人对无权占有人有请求交回该物并排除一切不法侵害的权利。”对占有进行了较为详细的规定（瑞士民法第927-929条）。[2]关于他物权没有专门的规定，只规定了他物权中有占有的则可适用占有保护的规定。他物权若不符合占有保护请求权的要件，像不是被侵夺而丧失占有或者尚未获得占有，则此时他物权得不到充分的保护。

（四）日本民法与物上请求权制度

日本现行民法典，对物上请求权没有作一般的规定，但占有之诉，分为占有保持之诉（妨害排除之诉），占有保全之诉（妨害防止之诉）及占有回复之诉。在他物权中，对动产质权，动产优先权规定了对占有之诉的准用。虽然日本民法典中没有规定物上请求权，但是在日本的判例中承认物上请求权。

（五）省民法典与物上请求权

台湾民法典对基于所有权的物上请求权和基于占有所生的物上请求权作了详细的规定（台湾民法：767、962条），所有权的物上请求权分为返还请求权，妨害排除请求权和预防侵害请求权。在他物权上仅于第858条规定了地役权的物上请求权，此外的物上请求权，即永佃权、地上权、典权、质权、抵押权和留置权都没有明确规定。

（六）我国现行法上的物上请求权

我国民法中没有物权的概念，也没有物上请求权的概念。但是有关于物上请求权的若干规定，在我国民法强调了物上请求权的民事责任性质。我国《民法通则》将物上请求权作为民事责任形式之一同其他责任形式集中作了规定如停止侵害、排除妨害、消除危险和返还财产等物上请求权为内容的民事责任形式。这种立法体系虽然带来了民事责任体系的统一性，但是否定了物权的优先效力，不利于对物权的保护，与大陆法系的民法体系格格不入。我国的民法应该建立独立的物上请求权制度。

二、物上请求权的性质

物上请求权，也称物权的请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有妨害之虞之时，物权人为了排除妨害或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。[3]关于物上请求权的性质，纵说纷纭，莫衷一是。主要有下面几种观点：

1、 物权作用说（物权职能说）

认为物上请求权是物权的作用，而非独立的权利，其依附于物权的存在和消灭。[4]这种学说反映了物上请求权的一些特点：物权请求权不能与物权脱离而独立转让给第三人，物上请求权与物是共命运的，当物权消灭时，物上请求权也不复存在。但是我们知道物权是对物直接的支配权，即物权的行使不需他人行为的介入，如：对物的占有、使用收益和处分等。物权的行使就是物权职能的具体实现，因此物权职能的实现也不应不需要他人行为的介入，这样一来与物权请求权的概念相矛盾，所以物上请求权并非物权的作用或职能。

2、 债权说或准债权说

债权说与准债权说实际上是将物权请求权视为债权，这显然是不准确的，所谓请求权是权利人请求他人为特定行为的权利，请求权系由基础权利而产生的，必先有基础权利，而后才有请求权，请求权和债权是两个不同的概念，不可混淆。债权是请求权的基础权利，请求权只是债权所具有的作用之一，而非债权的全部。因此，物上请求权是不能与债权等同的。

3、 物上请求权为一种独立的请求权[5]

第6篇：物权保护的方法范文

随着时展和进步，互联网和人们平时生活娱乐越来越不可分割。而给人们休闲的网络娱乐发展也越来越迅猛，随着网络游戏的发展，网络虚拟财富的累积也一步一步增加着。那么什么是网络虚拟财富？ 我们该如何界定网络虚拟财富？

网络虚拟财产是指存在于与现实具有隔离性的网络空间中、 能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产。

而在汉语词典的释义中，网络虚拟财产的词源意义可以拆开来看； “虚拟”一词有两种含义：第一种是“不符合或不一定符合事实的、假设的”；第二种是“虚构”。所以，按照汉语词典的解释，“虚拟”的东西，只存在于人类的假设或假想中，而在客观的物质世界中是不存在的。所以网络虚拟财产我们便可以理解为“虚构的、不是实际存在的财产”。虚拟的英文词是：virtual。根据《TheOxfordDictionary》的解释，有两层意思：第一层是“虽然不是真的”；第二层是“但因表现或效果如同真的而可视为（或可充当）真的”。前一层是从属的（衬托），后一层才是主要的（结论）。我们把“虚拟”译作“虚”，是仅译出了其从属的意思（不是真的），而没有翻译出这个单词的主要意义（即表现如同真的）。笔者认为网络虚拟财产，不应仅仅从对“虚拟”一词的某一个方面的理解去确定它的具体含义，而应当在结合和借鉴“虚拟”一词多个方面含义的基础上，对网络虚拟财产的含义做出符合时代意义的阐释。

笔者所讨论的网络虚拟财富的特点具有虚拟性、价值性、时间性、地域性。

虚拟性是指，网络财富是现实世界中人类劳动和财富的异化，它是对真实事物的模拟。虽然虚拟财富大部分功能不能对现实世界起到很大的影响，但它并非是幻想的虚构的物，而是电子数据模拟现实世界需求后存储在电脑里的。网络虚拟财富是在网络虚拟环境下产生的财产，其不能脱离网络而单独存在。

价值性是指，网络虚拟财富具有使用价值和交换价值，人们通过网络可以获得精神上的愉悦，因此虚拟财产具有使用价值。交换价值更体现在各大网站上进行的虚拟财产的交易，如5173、淘宝网等等。

时间性体现在，随着时间的推迟还有网络的迅猛发展，虚拟物品必将会不断更新以满足人们的需求，这样人们的兴趣被不断转移，并且运营商也终究会有停止运营的一天，这必然会导致虚拟财富的贬值或者消失，虚拟财产都具有消亡周期而不会永久的存在。

地域性是指，网络虚拟财产只能存在于特定的网络环境之中，一旦脱离了网络环境，其将变得一无是处，网络虚拟财产不能脱离网络这个特定的环境。

虽然网络虚拟财产具有不同于传统类型财产的特点，但它仍然是一种特殊的物，接收物权法对它的约束。在网络虚拟财产的权利分配上，也应确定归属于特定的所有者占有、使用、收益和处分。

网络虚拟财产物权性随着现代经济的发展，物的概念己不限于有体物、无体物，凡是具有法律上排他的支配可能性或者管理可能性者，都可以依法成为物。物纳入法律体系保护的最基本标准是因为其有财产价值，能为人们所控制、支配。权利人享有权利的目的在于通过对物的支配而取得物的价值，包括使用价值和交换价值。在民法保护下直接享受物的使用价值和交换价值所带来的各种利益是物权的本质和核心，是区别于其他财产权的最基本的特征。

物分为不同的物格，人们根据物的不同物格来确定其在法律上地位，确定对其的支配力，从而确定法律保护方式。建立物格制度，就是将所有民法上的物，分为三个格。第一格生命物格，包括人体器官、组织，动物尤其是野生动物和宠物，植物尤其是珍稀植物；第二格抽象物格，包括网络空间和货币、有价证券、航道、频道等；第三格一般物格，包括其他一般物。把网络虚拟财产归入物格的第二格即抽象物格，这样一种新型的物的归类方法，较好地解决了网络虚拟财产的客体定位。首先这样顺应了物权法的发展趋势，因为传统意义上的物主要是指实体物，而无体物一般不能作为物权的客体，但是随着科技的发展，出现了很多新兴的财产，这些新兴的财产却没有受到法律规定保护，而抽象物格概念的提出正好解决了这个问题。抽象物格把传统的物的外延进行了放大，把网络虚拟财产名正言顺地纳入到了物的范畴，解决了对网络虚拟财产能不能收到物权法保护的问题。再者，抽象物格准确反映出了网络虚拟财产的特征，这是对网络虚拟财产的客观界定和准确描述。

网络虚拟财产具有金钱价值，我们可以用现有的标准衡量其价值，它是依托于网络产生的一种新型的物，具有物的属性，是物权客体。从特点我们可以看出虚拟财产应当属于一种合法的“物”。我们应该用动态的眼光看待财产的内容。对外经贸大学的梅夏英博士说，“随着经济社会的发展，财产的内容已经发生膨胀，享有财产的手段也更加丰富。要从行为的角度上来理解，即你有权利做什么，有权利获得什么，而且这种行为最终可以用金钱来衡量。从某方面程度讲，财产已扩大为一种权益。在丰富多彩的现代社会，还把财产局限于实物的观点是错误的。”

网络虚拟财产具有物权的特征。“物权是（下转第130页）（上接第128页）权利人直接支配物的权利”，网络虚拟财产用户可以凭自己的意志直接行使其权利，无需他人的意思或者义务人的行为介入。用户所拥有的虚拟财产，可以自由行使占有使用收益和处分权。“物权是排他的权利”，网络虚拟财产权利人支配虚拟财产的权利具有排他性，虚拟财产的权利人可以对自己虚拟财产物上权利行使干涉，可以对抗一切不待定的人。“物权是权利人直接享受物的利益的权利”，网络虚拟财产权利人具有直接享受虚拟财产利益的权利，用户可以再虚拟环境中全面自由的使用支配其虚拟财产，也可以通过虚拟财产来满足权利人的某种需要，通过虚拟环境来完成现实生活中无法完成的事情从而娱乐身心获得精神上的满足。并且权利人在使用这些利益的时候不需要第三人的介入，可以直接通过使用网络虚拟财产来实现。网络虚拟财产的民事客体是物，网络虚拟财产能为用户所实际控制或支配，其存在于人身之外，能满足人的社会需要。它虽然是无形物，但在现有技术条件下可以为人们所能控制和使用了，所以说网络虚拟财产是一种具有价值性的无形无影，是无形的财产。

物权法第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”物权法定原则是指物权的种类和内容由民法和其他法律规定，当事人不得任意创法律规定之外的物权。物权法定的内容主要有两项：第一，不得创设民法或其他法律所不承认的物权，例如在他人动产上设定用益物权，学说上称为类型强制。第二，不得创设与物权法定内容相异的内容，如设定不转移占有的动产质权，学说上称为内容固定。所以将网络虚拟财产纳入物权法物的范畴，与物权法第五条规定并不矛盾。认定网络虚拟财产权为物权，并没有在现行法律框架之外创造出新的物权类型，网络虚拟财产权只不过是以网络虚拟财产为客体的所有权。网络虚拟财产权因为其客体处在网络虚拟世界，其与以现实世界中的物为客体所有权必然有所区别。虽然存在区别，但是其仍然符合物权的基本属性，并没有创设出与物权法定内容相异的内容。

确认网络虚拟财产为物权法意义上的物，依据物权的保护方法对网络虚拟财产权予以保护。当网络虚拟财产权受到侵害时，可以根据《物权法》第三章物权的保护的相关规定，对网络虚拟财产权进行保护，保护网络用户的合法权益。

第7篇：物权保护的方法范文

    【关键词】物权 登记 公示 公信力

    公信力原则是指当事人依据法律的规定对所变更的物权进行了公示,即使公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵,但对于信赖该物权的存在并已实施了物权交易的人,法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果,以保护交易安全。依此原则,公示方法所表现的物权即使不存在或内容有异,但对于信赖该公示方法所表示的物权而与之有交易的人法律仍然承诺有和真实物权相同的法律效果。如土地登记薄上,A笔土地被登记为甲所有,乙信赖该登记而向甲买该笔土地,并为所有权的移转登记,其后,即使发现土地的真正所有人为丙而非甲时,对于土地所有权所生的转移,法律仍予以保护,某乙仍取得A笔土地的所有权。

    不动产物权的公信力原则起源于德国法,以保护交易安全为使命,实现交易便捷。参与交易行为的人,只需依公示方法所表现的物权变动从事交易即可,不必再费时费力,详查标的物的权利状态的真实底细。因此,公信力原则完全符合市场交易便捷和迅速的要求,从事交易行为的人不必再担忧有公示方法所表现以外的物权状态存在,而遭受不测的损害。交易的动的安全获得保障,公信力原则因此成为近现代物权法的一项基本原则。

    我国物权法采纳的是以登记要件为原则,登记对抗为例外的不动产变动模式,其中动产物权以占有为公示,不动产物权以登记为公示。这样既保护善意第三人的利益,维护交易安全,又可以全面贯彻物权公示原则。另外,将物权静态的公信力贯彻到物权变动中,意味着所有的不动产物权变动或取得都须进行登记,比如遗嘱继承、法院判决、公开拍卖等,只是在这些情形下,不动产物权取得并不以登记为生效要件,但是,权利取得人要取得对抗世人的效力必须取得对抗世人的公示手段——在登记簿上进行登记。

    登记由于是由国家机关主持进行,经过严格的程序,具有文字记载,通常情况下可信程度较高,能真正地反映权利归属。例如房屋所有权,这个所有权不受任何人影响。因为不动产登记簿是由国家设立的专门机构登记管理的,物权法采登记生效主义,不动产登记具有权利推定的效力,受到公众的信赖,不动产交易的第三人既然信赖登记簿,其取得的物权就应当受法律的保护。这个制度的关键,是以不动产登记簿为根据“取得”不动产物权,其政策目的是保护不动产交易的善意第三人。并且,这种保护是绝对的使善意第三人取得权利,不存在以反证加以推翻的问题。

    不动产物权登记的公信力在于使信赖者获得与其信赖的物权状态一致的法律后果。它是以牺牲物权“静”的安全来保证“动”的安全。因此适用公信力原则时,也应当有一定的适用条件。

    一般公信力原则适用条件有以下几点:第一、取得人为善意第三人。登记的公信力不是无限的,它仅保护善意且无过失的第三人,即只有在第三人不知登记有错误且对此无过失的情况下,才受登记公信力之保护。如第三人明知或依当时的情形应知登记有错误而竟然未知的,属于恶意,第三人为恶意的,不受登记的公信力保护;第二、物权变动是有效的法律行为。对于非法律行为的物权变动,不属于交易范畴,不受公信力的保护;第三、公示物权与实际物权不一致。即登记与权利人的实际情况不一致,且这种不一致不能由登记发现,如登记没有错误或登记的错误能由登记薄发现,均不发生第三人受登记公信力保护的问题;第四,须无异议登记。错误登记虽未更正,但已有人提出异议并记载于登记薄上的,该异议具有阻止登记的公信力的效力。

    正如上述所说,法律之所以赋予不动产物权登记以公信力,在于保护善意第三人的利益和交易的安全。但是,对于错误登记的情况,这并不意味着法律允许将错就错,而置权利人的利益于不顾。相反,为保护真实权利人的利益,应该制定一系列保护措施:第一、在善意第三人获取权利之前,真实权利人可以向登记机关提出异议登记,阻止错误登记的公信力发生;第二,善意第三人在登记名义人处取得权利前,真实权利人有权向登记名义人提起诉讼。提出让法院否定登记名义人权利,在确认自己的权利诉讼获胜后,真实权利人有权依法院判决为依据请求登记机关更正错误登记。第三,善意第三人自登记处取得权利后,真实权利人的权利虽因此而丧失,但是真实权利人有权请求登记名义人赔偿损失。如登记机关对登记错误有过失时,真实权利人还有权请求登记机关或国家赔偿损失。

    可见,我国确立不动产物权的公信力原则的必要性和现实意义在于:

    第一,不动产物权的公信力原则有利于体现民法的公平公正精神。不动产物权的公信力原则保护了善意第三人的权益不受侵害。在不动产交易中,也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题,那么从保护善意第三人,维护交易秩序的目的出发,允许善意第三人可以在不动产上善意取得。

    第二,不动产物权的公信力原则是维护市场交易安全的需要。公信力原则的本质目的就在于维护市场交易的安全,为市场经济创立一个健康、良好、有序的交易环境做出贡献,体现出交易的安全可靠。

    第三,不动产物权的公信力原则有利于完善我国的民事立法,推动了我国法制建设的发展。

    第四,不动产物权的公信力原则对指导人民法院审判实践有重要意义。现实中的民事纠纷往往涉及不动产交易中的物权取得,因此,此项原则有利于指导人民法院的审判,真正解决纠纷,保护真实权利人的利益。

    总之,我国物权法在借鉴各国物权立法经验的基础上,从中国的实际出发,确立了适合于我国国情的物权变动模式。而公信力原则作为不动产物权变动的一项基本原则,其本身所具有的价值魅力在现代法律实践中应该发扬光大,以使其能在人民的法律生活中发挥更大的作用。

    参考文献:

    [1]房绍坤.民商法问题研究与适用。北京大学出版社,2002,05.

    [2]李建伟.不动产善意取得制度初探[J].中央政法管理干部学院学报,2000(3).

第8篇：物权保护的方法范文

一、物权变动的意思主义与形式主义

意思主义确立于1804年的法国民法典，其诞生有着深厚的历史基础和复杂的现实背景，是诸多因素共同滋养的结果。其追求的价值在于个人的尊严与自由，认为人的意思负载着主体的尊严，在物权变动中只有涤除一切繁琐的形式，个人的意思才有广阔的作用空间，人的尊严与自由才能成为可能。根据意思主义法制，物权变动仅以当事人的意思合致为已足，形式的东西实属多余，交付和登记为对抗要件，且采行自愿原则，法律不予强制。意思主义充分尊重当事人的自主意思，从而使其获得了淋漓尽致的表达，符合革命时代法国的主流思想。意思主义将物权变动从形式的樊笼中解放出来，使物权交易得纯然地依当事人的意思自由地发展，是对古代法形式主义的超越，具有深远的历史意义。可是，意思主义的不足也至为明显。

首先，意思主义过分关注主体的自由意思而对交易安全的社会价值重视不足，交易安全的社会价值被掩映在个人价值之下。在意思主义法制下，物权变动由于全然委诸于当事人的意思，便深藏在纯粹的观念里，社会无法认识当事人之间物权变动的时期和有无，于是交易安全难免有受害之虞。虽然对抗主义于一定程度上弥补了意思主义在保护交易安全上的缺陷，但它向人们提供的公示激励未尽充分，在功利主义盛行的现今时代，膨胀的欲望可能使人们抱有侥幸心理，认为自己已取得的物权会免于第三人的追夺；同时人们也可能为了图一时的便利（例如节省交易时间和费用）或规避法律（例如避免纳税），不进行公示。故而意思主义法制对主体的自由保护过丰而薄于交易安全的社会价值，这在现代工商业社会里弊害无穷。

其次，契约当事人之间利益不平衡。按照意思主义原则，在买卖契约中标的物所有权于契约成立时发生移转，故当债的履行期到来时，买受人乃以所有权人的地位行使债法上的权利，实际上，此时买受人行使的乃物上请求权。而出卖人依然立于债权人之地位。故契约的履行与所有权的移转两相分离，同时履行抗辩权的行使与所有权的移转毫无关系。在这里，出卖人仅能以物的拒绝交付而不能以所有权的移转为同时履行的抗辩。基于同一交易关系，买受人为所有人，享有所有人的法律地位，而出卖人则为债权人，交易双方利益的不平衡，显而易见。

再次，在法理上未见圆通。意思主义强调的乃是主体的意思，并以个人的意思作为判断交易公正的标准。故以意思主义法制，权利是否正确只以权利人自己的意思判断，是否公示并不必要，此即主观公正的思想。这种立法思想无法解释物权排他性效力问题，因此也不能建立符合法理的物权变动制度。若物权涉及相对人利益时，权利人个人的意思如何以客观公正的标准认定，以及当事人个人的意思又如何发生物权排他性效果，均是在法律上不可解的难题。意思主义法制下物权变动深藏于交易人的观念里，而未获得一定的物质形式，社会公众难以认识。意思主义深深地认识到由此给社会交易带来的风险，于是才有对抗机制的设置，希冀借对抗利益激励当事人在物权变动完成后做成公示。然而这一制度于法理上的严重不足乃是未正确区分物权与债权，使物权和债权在本质上无法清晰起来。根据不公示即不对抗的法制，完成变动的物权，若不公示，就不能拒绝第三人的介入，从而使物权失去排他性效力。失去排他性效力的物权无法与债权区别开来，因而意思主义法制下对抗机制的采行削弱了物权的对世意义，破坏了物权制度赖以建立的基础。

最后，意思主义法制为克服在交易安全上的严重不足，安排了公示对抗主义，希冀借对抗利益促使当事人完成公示。其规定，在物权变动中如果不登记，就不能对抗第三人。于是在二重让与的场合，假使两个受让人均不登记，按照日本民法的规定他们之间相互不能对抗，则物权便无确定的归属，倘使以发生的时间先后决定，则又无法达成公示对抗主义法制借对抗利益促成当事人完成公示的立法目标，这是意思主义法制下民法学者永远面临的基本困惑。

可见，意思主义、对抗主义不仅在法理上捉襟见肘，在实践上也难实行。

而债权形式主义（折衷主义）一方面具有纯粹意思主义的优点，另一方面也克服了其不足。首先，它将物权变动规定为债权意思表示的结果，并不要求债权意思表示之外的另一以物权变动为直接目的的意思表示，从而简化了交易。其次，它将物权变动的命运紧系于公示，无公示，即无法完成物权变动，这样观念中的交易就外化为一定的物质形式，社会借此获得了认识当事人之间物权变动法律关系的手段。尤其公信原则的采行，克服了人类认知能力的不足。公信原则要求人们只需依公示表现出来的权利关系从事交易即可，无须为此进行花费巨大的征信行为。根据公示，纵使未能认识物权关系的实际底细，也无碍交易的进行，只要为善意，受让人即能获得法律保护。债权形式主义将意思和形式规定为物权变动的两大要素，它在尊重主体意思的同时，也追求交易安全这一社会价值的实现，力求在个人价值与社会价值之间无所偏废，值得借鉴。

二、公示制度

物权公示制度的核心机能在于给物权的各种变动提供统一的、有公信力的法律基础。故完善的公示制度极其必要。

然而，在交易便捷及安全的实现上，公示对抗主义与成立主义具有不同的意义。公示对抗主义向人们提供的公示激励并不充分，于是在交易活动中难以期望每一物权变动恒伴公示表征。不仅如此，由于公示对抗主义未赋予公示以公信力，它仅仅提供了物权关系的消极信息，人们借此只能信赖无公示即无物权变动-不存在与公示相反的权利关系，而不能借由公示信赖有物权变动，即不能信赖登记在法律上的真实性。根据这一法制，若与登记名义人进行交易而完成登记就有可能对抗其他人的介入，可是当登记名义人非真正权利人时，受让人即无法取得受让利益。在现实的交易世界里，欲确保交易的确实与真正，必须于登记之外进行调查征信，而复杂的交易活动又使此种征信难以实现，纵使非为不能，成本巨大，由此给交易带来的不便可想而知。又由于对抗主义不承认人们可根据公示取得被公示的物权，无限制地承认真权利人的权利，故无法促使真权利人及时消除权利虚相，社会也就可能永远无法获得交易的确实的法律基础。

相反，公示成立主义法制由于将物权变动紧系于公示，就使物权变动恒伴公示表征，有了这一可靠手段，社会即可认识某一物上的权利状况。同时，为将保护交易安全的理念贯彻到底，公示成立主义进一步赋予公示以公信力。公信力制度告诉人们完全可以信赖公示所表现出的权利关系，纵使公示并不符合真正的权利状态，交易也不受妨碍。可见，在公信力制度下，人们既可信赖不存在与公示相反的权利状态，也可信赖存在着与公示一致的权利关系，克服了人类认识能力的有限性。不仅如此，虽然公信力的采行可能牺牲真权利人的利益，但它可促使真权利人及时地消除权利虚相，防止登记上的不动产物权与事实上的不动产物权相互脱离，这样就进一步提升了登记制度的信用，从而使社会交易基础更加确实与可靠。

显然，公示成立主义、公信力比对抗主义优越。可以预见，我国未来的物权变动应采公示成立主义，赋予登记以公信力。不过在赋予登记以公信力时，应完善登记制度。

三、不动产物权的善意取得

我国的物权变动应采公示成立主义，意思表示与一定物质形式的双重法律事实产生当事人所追求的法律效果。形式主义法制所追求的社会价值在于不动产物权关系的明确与安定，然而物权关系恒伴一定的物质形式仅仅是达成法律追求的必要的而非充分的条件，人类的有限理性决定了公示本身有可能出错，而向人们提供错误的信息，最终导致交易的不确实。因此为充分实现形式主义法制的理想，必须赋予登记以权利推定效力。根据这种推定效力，无论实际状态如何，登记簿记载的权利视为真实的权利关系，登记名义人行使的权利为适法享有，并对其提供保护。真正权利人可对登记瑕疵提出异议，且将此一异议纳入登记簿，以防止失权的后果，是为异议登记，并在此基础上矫正不实登记，从而从根本上消除登记上的不动产物权与事实上的不动产物权之间的矛盾。若真权利人不为异议并为更正，纵使登记不符合不动产物权的实际状况，法律上的推定亦得继续维持。

第9篇：物权保护的方法范文

关键词：市场交易, 物权行为, 价值, 物权立法

《中国法学》2000年第2期刊登的屈茂辉先生《市场交易的内在需求与物权行为立法》一文（以下简称屈文），一改过去学者把立论重心习惯于停留在对物权行为理论本身层面进行考察的做法，而是从市场交易与物权行为的一般关系出发，来对物权行为理论进行价值判断，无疑颇具新意。遗憾的是，细究全文，不免发现其立论角度虽新，然其立论却大都据于此前物权行为理论倡导者的旧有论述，却又并未能认真咀嚼而又端之以出，未免导致其论证前后矛盾且无力，而难以让人信服。对此，笔者不揣冒昧，谨以以下几点略陈管见，以求教于屈茂辉先生并请指正。

一、物权行为问题并非事实判断问题-市场交易与物权行为关系考察角度辨析

屈文一开篇就从对买卖、用益物权、担保物权及所有权保留、让与担保的分析中得出结论说：在现代市场经济中，一切交易过程以及为担保交易债权设立担保物权的过程，无论是商品的交换，还是用益物权及担保物权的设立、移转、变更、废止，抑或是极具现代性的非典型担保，都离不开物权的合意（物权行为）。可见，屈文在这里对市场交易与物权行为一般关系进行考察所使用的方法，就是论证物权行为的现实存在，亦即对物权行为进行事实判断。然问题是，这种事实判断对屈文欲加论述的主旨，即市场交易的内在需求要求确认物权行为制度，到底有何价值？我们知道，事物的存在并不等于这种存在必然是合理的。具体到物权行为问题，也不仅是应否讨论其在生活中是否客观存在的问题，因为在市场经济中应否确认物权行为制度来调整交易关系，不是取决于物权合意在市场交易过程中是否“存在”，而应取决于它是否能满足与适应市场交易的需求，也即其是否“应存在”、该不该存在的问题。

事实上，屈文从市场交易与物权行为的一般关系出发，来论证市场交易的内在需求要求确认物权行为制度，这一出发点本身并没有问题。问题在于，当屈文把考察二者关系的角度界定在以事实判断的方法论证物权行为的现实存在时，就难免引发了诸多问题与矛盾。首先是，虽然基于这种事实判断而得出物权行为的客观存在或独立，但是能否由此必然推出这种存在或独立就是合理的呢？很明显，这是颇值怀疑的。其次，屈文在开篇对物权行为进行事实判断以后，接着从交易安全、交易公平、交易迅捷等三个方面，进一步对物权行为制度进行考察，亦即对物权行为制度进行价值判断或利益衡量。我们知道，物权行为理论是一个有机的理论体系，其包含着物权行为的概念本身及物权行为的独立性与无因性，且其各组成部分皆有自己独特的功能与意义。按物权行为理论倡导者观点，维护交易的安全、公平与效益正是物权行为无因制度的功能所在。 从而，屈文这种对交易安全、交易公平、交易迅捷与物权行为制度关系的考察，准确地说，其实质上是在对物权行为无因理论进行价值判断。毫无疑问，这种价值判断本身亦并无问题，甚而是我们考察物权行为存在价值合理性的关键。但问题是，基于对市场交易过程进行考察，而以事实判断的方法界定物权行为的客观存在甚或形式上独立与这种对物权行为无因制度的价值判断，二者在逻辑上有何联系？我们刚才说过，物权行为的存在并不等于这种存在就是合理的，那么，由物权行为的独立存在能否得出物权行为无因制度就具有存在的合理性呢？如若不能，那么，只能说屈文把考察市场交易与物权行为关系的角度界定在论证物权行为的现实存在上，在逻辑上是有问题的。而事实是，物权行为的存在或独立不仅不能证明物权行为无因制度具有存在的合理性，就是能否由其必然得出物权行为无因性也是颇有疑问的。对此，虽然学者大都予以否认，认为分离原则的实质意义，就是为抽象原则提供一个法律思维的基础，分离原则的必然结果就是抽象原则。 但是，物权行为的独立应仅是形式上的独立，而不应是指法律效力上的独立。而只有在法律效力上独立，才会当然导致物权行为的无因性。况且，如果认为坚持物权行为独立性就是坚持物权行为无因性，事实上就把物权行为的独立性与无因性重叠了，这也与现实不符。因为瑞士法承认物权行为及其独立性，但采折中主义，并不明确彻底地承认物权行为的无因性 ；奥地利法存在独立的物权行为，却采有因主义；荷兰法在债权和物权合同相互联系方法上亦不同于德国，“作为转让基础的相关之债无效，使转让本身也归于无效”。 可见，如果说独立性是为了民法体系清晰，“是选择了一套规范体系后的必然结果”，那么“无因性则是在该规范体系下，立法者或解释法律的司法者所面临的一种选择”， 所以说，物权行为无因性并非是承认独立性的必然结果。

既然物权行为的存在或独立与其无因性之间没有必然相继的关系，那么屈文把考察市场交易与物权行为一般关系的角度界定在论证物权行为的现实存在，其意义何在？因为纵然承认市场交易中存在着物权合意，那么能否推导出这种物权合意与其原因行为在效力上就是相分离的呢？即使强行拟制使其无因，那么又能否说明这种无因的存在是合理的呢？

二、物权行为无因理论之价值判断-市场交易的内在需求分析

市场交易是指独立、平等的市场主体之间就其所有的财产和利益进行的交换。可见，交易其本质就是物权在市场主体之间流转。从法律角度考察，这种流转无疑是由当事人双方的债权合同和物权行为共同完成的。 那么问题是，是否有必要因而使物权行为的效力独立于其原因-债权合同呢？基于上文分析，我们知道，对物权行为的事实判断并不能得出物权行为无因理论存在的合理与否，这事实上要求我们要对物权行为无因理论本身作价值判断。无庸质疑，物权行为无因理论存在的最大价值，按物权行为理论倡导者所言，就是维护交易安全且并不损害公平与效率， 而这恰是现代市场交易所追求的目标。那么，物权行为无因理论真能满足市场交易的内在需求吗？

1、关于交易公平

正如屈文所言，公平是法的永恒追求，亦是交易过程的内在需求与基本价值。针对物权行为理论反对者批评无因原则对出卖人利益维护不周、有损交易公平之说，屈文及其持相似观点的学者则予以断然否认。 综合其说法：首先，因为按无因性理论，债权行为无效时虽然物权行为仍有效，但由于缺乏原因，出卖人自可按不当得利行使返还请求权，虽然这一债权的救济较物权的救济为弱，但在受让人财产充足情况下，其效果并无不同。而受让人破产的现象必定少见。如果不承认抽象原则，赋予给付人取回权，则其所得到的充分救济恰是建立在其他通过合同与受让人成立债权债务关系的债权人蒙受更大损失的基础上。其次，认为在商品经济社会，任何财物进入流通，对财物所有人来说不是追求所有权，而是换取货币。从这个意义上说，返还不当得利请求权与物上请求权并无实质区别。再者，认为在物权行为无因性下，买卖双方及第三人利益基本上都得到了同样保护，不存在保护不平衡问题。因为从当事人利益状况衡量，在标的物已交付、价金未支付情况下，固然出卖人因无因原则而不利，但在标的物未交付、价金已支付时，由于此时出卖人既享有标的物所有权又取得价金所有权，买受人自然处于同前种情况下出卖人的地位，从而出卖人与买受人利益得以平衡；相反，在有因原则下，当标的物已交付、价金未支付时，出卖人自可基于物权请求权请求标的物返还及追索，而当标的物未交付、价金已支付时，出卖人则既取得价金所有权又享有标的物所有权，自然置买卖人于不利而有违公平。

那么，事实果真如此吗？针对上文，不妨以买卖合同为例，再作分析：

第一，在买受人财产充足情况下，出卖人返还原物请求权是基于不当得利或是物权请求权，固然在效果上并无不同，但当受让人破产或出现其他财产不足情形，出卖人利益如何保护？况且这种情况的发生，在当今市场经济不断发展、财产流转日益加快的形势下，已并非少见，法律自无不予调整保护的理由。

第二，在有因原则下，赋予出卖人取回权果真会导致对买受人其他债权人不公吗？在有因原则下，债权契约无效，若出卖人标的物已交付而买受人未支付价金，买受人自因无取得标的物所有权的理由而理应返还；当已支付价金，虽是获得不当得利请求权，但由于货币为种类物，固无不利而言。即使当此时发生出卖人破产等情形，买受人由于其债权成立于出卖人破产之前，自可主张抵销，从而并不会减少买受人财产利益，亦不会影响其债权人利益的保障，无所谓蒙受更大损失之说。而如出卖人无取回权，则正是对出卖人利益的不公。况且，受让人的债权人与受让人为交易本就应承担应有的注意义务和交易风险，而不能把这种交易安全建立在其他市场主体利益受损的基础上。

第三，针对无因原则下有利于交易双方当事人利益平衡之说，在价金已支付、标的物未交付时，买受人虽然既未取得标的物所有权，又丧失价金所有权，但他自可对价金请求不当得利返还货币，由于货币为一般种类物，故其效果在此处与以物权请求权请求返还并无不同（对标的物以不当得利返还则与以物权请求权返还当然不同，标的物在交易中固然有换取货币一面，然在特定情况下多具有特定用途与功能，因而并不能完全等同于货币）。问题恐怕在于以不当得利请求返还，当占有人为善意时，只能以其存在部分返还而不利于原所有权人，然在出卖人标的物未交付而收取价金这种情况下，出卖人自无善意可言，反而若其恶意不返还时，买受人尚可取得价金之利息，所以说对买受人并无不利。同理，在有因原则下，当价金已支付、标的物未交付时，买受人利益亦并不会因而受到严重损害。所以，并不能说在无因原则下，当价金已支付、标的物未交付时的买受人地位等同于标的物已交付而价金未支付时出卖人地位，因为当前者时买受人利益在无因原则下只要基于不当得利保护已足够，而当后者时出卖人利益则不能获得充分保障。

可见，采物权行为无因制度并非如屈文所说能够维护交易公平。相反，如采物权行为无因制度，必将导致对出卖人的极度不公而根本背离交易公平。

2、关于交易安全

英国著名法学家霍布斯有句不朽名言：人的安全乃是至高无上的法律。 可见，安全为法律的基础性价值。安全有静的安全与动的安全。市场交易为动态的财产流转，故动的安全即交易安全无疑为市场交易的首要需求。如屈文所言，由于在市场交易中，标的物上的物权存在某种瑕疵有时不能完全避免，而在物权存在瑕疵却发生转移时，原权利人和受让权利的第三人之间对同一个标的物就会存在着难以两立的权利要求。这时就要求法律在原权利人利益和善意第三人利益保护（亦即静态安全与交易安全）之间作出选择或协调。而由于现代市场经济的迅速发展，迫切要求保障财产交易的顺畅进行，从而使得对动态交易安全的维护成为现代民商立法的重要价值趋向。毫无疑问，物权行为无因原则本就为适应交易安全的需要而创立的。 问题是，物权行为无因原则真如屈文所言：是维护交易安全最为理想、最为适当的法律机制吗？

事实上，究读屈文对物权行为制度维护交易安全的论证，无非强调的是：一、善意取得制度不能取代物权行为制度；二、由于物权行为制度逻辑地包含了物权的公示、公信制度，从而使物权变动得以公示并具有公信力，使第三人的合法权利得以维护。这里，我们暂不讨论这种说法本身是否存在问题。仅就物权行为无因制度而言，如上所述，其创立本意即在为适应市场交易的要求而维护交易安全。然问题在于，物权行为无因制度在具有维护交易安全功能的背后，是否会隐藏着某种固有缺陷？遗憾的是，屈文在此对为众多学者讨论和争议的这一问题，不仅没有予以关注，甚至于把物权行为无因制度在对交易安全的保护上不考虑第三交易人的主观善恶，作为其论证的理由。我们知道，由于物权行为无因制度只遵从法律和当事人约定，从而，无可避免地在强化保护第三人利益的同时，却不加甄别地把恶意第三人也包括在内，而善意是交易安全保护的制度灵魂。 实际上，如果一种法律制度的设计已经脱离了对善恶的评价和对人类良知的鼓励，而是去纵容欺诈和恶意，那么这种制度也就脱离了对正义目标的追求，从而也就无所谓对安全的保护了，因为安全本只是被视为实现正义价值的一个相关因素而已。 对此，屈文如何能予以回避呢？

不仅如此，问题还在于，以物权行为无因制度对交易安全加以保障，在实践中亦存在着功能障碍。因为按德国法上的物权行为无因原则，其调整的是连续的交易活动中交易安全的维护问题，第三人从其前手取得的所有权是一个有权源的物权，而当第三人前手从原所有人处取得物的占有并非通过物权行为来完成或虽是通过物权行为来取得对让与人的物的占有，但该物权行为无效时，无疑会发生第三人的前手无处分权情况，此时物权行为无因性对交易安全的维护就会变得无能为力。再就屈文另为论证的理由，即认为物权行为制度不同于善意取得制度，其对交易安全的保护是基于当事人自己关于物权变动的意思表示而言，亦无非是说采物权行为无因制度对第三人的保护更合乎私法的本意。固然，由于坚持物权行为的无因性，使原因行为的瑕疵并不当然导致物权行为的瑕疵，从而第三人从作为其前手的受让人处取得的所有权就是一个没有瑕疵的所有权，其取得就可认为是以私法上的契约取得而非如善意取得：依法律的强制规定从当事人法律关系的外部，对物上请求权强行切断来对第三人进行保护。然而，不能抹煞的是，物权行为无因性也正是法律政策从维护交易安全出发，强行切断债权行为与物权行为的联系，而人为地使物权行为的效力与债权行为的效力相分离，事实上这亦未必符合私法上的逻辑。可见物权行为无因原则与善意取得制度对原所有权人追索权的切断并没有什么不同，只不过是为法律政策的不同需要而切断点不同而已，因而所谓以物权行为无因性来解释保护第三人制度更合乎私法本意，也是值得怀疑的。

行文至此，可以发现物权行为无因制度对交易安全的维护，亦并非如屈文所言，是尽善尽美而最为理想。

3、关于交易迅捷

按屈文言，交易迅捷即交易效率，即以最低廉的投入而迅速可靠地完成交易的过程。那么，实行物权行为无因制度是否意味着交易成本就是最低的呢？事实是，由于采无因制度，使得同一笔交易必须多作一此或多次法律行为，这无疑增加了当事人在协商合意、检验资格等方面的直接成本。同时，由于采无因制度，使得物权变动与其债权合意在时间上往往分离，实质上亦就增加了当事人不履行的风险，为对此预防，当事人往往要增加防险成本。如在不动产交易，要先为预告登记等等。

可见，采物权行为无因制度很难说就能加快交易流转、提高交易效率。相反，由于这种制度设置在理论上的复杂，以至于潜伏有操作重复、缓滞法律交易的弊端。不仅如此，在现今德国，为防止无因制度可能给法律交易的完整带来风险，当事人往往约定须以原因行为作依据，这样在实践中不仅未能增加法律交易的安全性，反而带来了本来不会存在的交易负担。 实际上，如仅就交易迅捷而言，在意思主义立法下当事人合意物权即发生变动，这种模式无疑最为有效。然由于其对交易迅捷的追求是以损害交易安全为代价，无疑亦不能适应现代市场交易的要求。所以说，讨论交易迅捷，只有在交易公平与安全得以保障的前提下才有意义。而物权行为无因制度恰是在这三个方面皆存在缺陷。

三、我国物权变动应确立的立法模式-市场交易内在需求的必然选择

基于上文分析可以知道，物权行为无因制度虽在客观上有利于维护交易安全，满足权利受让人要求法律保护他基于交易行为所取得的利益，然却是以损害权利出让人利益、违背交易公平为代价的。况且这种对交易安全的维护本就存在着对第三人善恶不分的固有缺陷。也正因此，在德国法上才有物权行为无因理论“相对化”或“缓和新趋向” 之说，以通过学说、判例等方法尽量使物权行为与债权行为共命运 .事实上，这种情况的出现亦使物权行为无因性理论的倡导者陷入困惑 .而学者的尴尬亦正反映了物权行为无因性理论诸多缺陷的无法克服。然问题在于，现代市场经济的迅速发展，迫切要求对交易安全的维护，如果我们找不到一种更好的制度设计来保护交易安全，那么也无法完全舍弃物权行为无因制度而致市场交易中第三人利益于不顾。

如前文所述，无论是屈文还是其他学者对物权行为无因理论的倡导，其根本观点或主要理由无非皆在于认为：物权公示公信制度和善意取得制度都不能取代物权行为无因制度对交易安全的维护。进一步归纳其理由，又无非在于其认为：一、物权形式主义特征与物权行为无因制度必然联系；二、善意取得制度存在功能缺陷。那么，事实是否果真如此？我们是否可能找到这样一种调整市场交易关系的制度设计：其既可以发挥形式主义特征的长处，而又能克服物权行为无因制度对恶意主体进行保护的固有缺陷？

让我们先审视一下物权的性质。由于物权是对世权，“具有排他性质，其变动常生排他效果”，故“尚无可以由外界查悉其变动之征象，则难免贻第三人以不测之损害，致权益关系益形复杂，而难以达成现代物权交易之理想”。 因此，为保障交易公正、维护交易过程安全，各国皆以不动产登记、动产交付作为物权变动的公示方式，使原本存在 于人们观念中的物权变动过程外化为一定物态形式为公众所知。然而，仅仅对物权变动进行公示，实质上还不足以维护交易安全，因为在意思主义立法下，由于其公示只具有对抗第三人效力，并不干涉当事人物权变动的意思表示，不可避免地存在发生重复所有权及对善意第三人保护不彻底等矛盾 .这就要求公示还必须具有公信力，使得当以登记或占有为物权存在征象时，“信赖此征象而有所作为者，纵令其征象与实质的权利不符，但对此信赖者亦不生任何影响，俾维护交易之安全”。 可见，采形式主义立法，使物权变动时期与公示完成时期相一致，赋予公示以形成力，使之成为物权变动的生效要件，亦即要赋予该公示方法让人知、让人信，以保护基于该信赖所从事的交易效果的公信力，正是交易安全的必然要求。

那么，这里问题是，物权形式主义特征是否与物权行为无因制度有着必然联系？按萨维尼在《当代罗马法体系》一书中阐述的思想，物权行为理论是由区分原则、抽象原则及形式主义原则构成。三者之间并没有必然相继的关系。事实上，物权行为无因性与物权形式主义原则亦并无必然联系，如刘得宽先生指出： “是否承认物权契约之独立性（无因性），此与是否采取形式主义乃是二回事” .另外，从立法上考察，亦可以证实这一点。因为无论是承认物权契约的德国法，还是不承认物权契约的奥地利法、韩国法，就物权变动采登记、交付生效的“形式主义”特征而言，则完全一致。可见，形式主义并非是物权行为无因制度特有之物。

于是，基于形式主义立法物权变动的公示公信力，我们可以构建这样一种物权变动模式，即不动产登记公信力制度和动产善意取得制度。在不动产，只要登记存在，即使登记内容与实际权利关系不一致，第三人基于有效的法律行为只要无恶意、且已完成物权变动登记即可取得物的所有权，而不问其取得物的真实权利人为谁。这种赋予登记公信力以维护交易安全的做法，事实上亦为形式主义立法各国或地区所采用 ，对此并无多少疑义。存在争议的是，善意取得制度能否取代物权行为无因制度对交易安全的保护？如前文所述，屈文及其他无因论者亦正是以善意取得制度仅适用于动产，不能适用盗赃物、遗失物且善意标准无法确定为由将其否定，甚或喻之为“人类的盲肠”。 然而，如上文指出，物权行为无因性与物权形式主义原则并无必然联系。从而，基于形式主义原则所具有的权利正确性推定功能及保护善意第三人功能而构建的不动产登记公信力制度及善意取得制度，完全可以克服意思主义立法下善意取得制度调整功能的不足。因为在不动产领域，自可由不动产登记公信力制度予以调整；在动产，基于占有的公信力，第三人自可基于对占有权利外形的信赖而以善意斩断物权的追及效力得以保护，也即说：建立在物权变动公示公信原则基础上，使得善意取得制度克服了在意思主义立法下善意标准无法确定的难题，因为根据物权公示原则，自然建立起基于动产占有的对第三人保护的客观标准，确定动产占有的公信力，建立符合物权公示原则的权利正确性推定规则，根据这一规则来确定第三人善意是否。当然，不可否认，由于占有权利外形准确率低，基于占有公信力的动产善意取得制度在特点上并不同于不动产公信力制度。为兼顾所有人利益及交易安全，这就要求第三人对于让与人是否有让与权利负一定程度的法定义务，且交易行为须遵循等价有偿原则及承认在公开市场占有具备完整公信力。显然，这些参数的设置，并非是对善意取得制度的否认，而恰是为了使善意取得制度的功能得以更充分发挥。

接下来的问题是，如何解释无因论者对善意取得制度不能适用盗赃物、遗失物的指责？其实，学术界对盗窃物、遗失物能否适用善意取得制度本就存在不同见解。有学者即认为，善意取得制度的设定旨在维护交易安全，而在商品交易中，赃物、遗失物就商品属性而言与其他同类商品并无本质区别，要求买受方进行识别，是不公平的，且不利于维护交易安全，因此主张对盗窃物、遗失物应允许善意受让人援引善意取得规则而取得财产所有权。 事实上，有关国家或地区立法亦并非对盗窃物、遗失物一概排除善意取得制度的适用，而是一般对受害人、遗失人的物之追及权规定一定的除斥期，除斥期满，原所有人即丧失返还请求权；并且当盗窃物、遗失物如系金钱或无记名证券时，受害人、遗失人亦无权请求善意受让人返还。另外，基于上述公开市场原则，善意第三人亦自可要求原所有人只有在偿还其所支付价金时，始得请求回复其物 .令人注意的是，新修订的荷兰民法典亦把善意取得制度的适用范围“扩展至遗失物及被盗物的取得上，只要受让方是从正常商业渠道受让该物的顾客”。

可见，以调整范围来指责善意取得制度的局限性，随着立法的逐步改进已越来越难以让人信服。相反，以物权行为无因制度来调整现代市场交易关系，如前文分析，不仅有损交易公平、有违法律精神，而且在对交易安全的保障上，亦会不可避免地出现功能障碍。这必然要求一种更好的制度设计来保障市场交易的安全、公平与迅捷 ，而基于公示公信力构建的动产善意取得和不动产登记公信力制度正是满足了这种需要：它从物权变动当事人外部入手，直接保护第三人对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部法律关系的性质，一方面肯定善意第三人的信赖利益优先于原物权人的归属利益，另一方面又保护原物权人相对于受让人以及受让人的一般债权人和恶意第三人的优先权地位，从而在保护动态交易安全的同时并未降低原物权人的地位。并且它不计较占有原因地保护第三人信赖利益，对动态安全的保护较物权行为无因理论亦更为全面。是故，有学者称：以公示公信原则取代物权行为无因性理论对第三人的保护，既可全面保护动态安全，又兼顾静态安全而求得当事人间的平衡，理应在涉及第三人的物权变动中，成为维护交易安全制度的核心与基石。 事实上，只有这样一种建立在交易公平与安全基础上的物权变动模式，也才能真正保障交易的迅捷与效率。从而，这样一种调整交易关系的物权变动模式，无疑是适应市场交易内在需求的、我国物权变动应确立的立法模式。

注：

赵勇山。论物权行为[J].现代法学，1998（4）：24-35。