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内容摘要:中国本土中药药企成长良好且拥有众多资源优势,成为外资企业跨国并购的目标。中药秘方配方等商业秘密或知识被外资控制,市场定价权和格局重新洗牌,直接影响到中药产业的经济安全,因此,构建和完善“外资并购中药企业产业安全法律审查制度”刻不容缓。
关键词:跨国并购 中药企业 产业安全 法律审查制度
据《北京商报》报道,瑞士药企诺华制药日前在中国高调宣布,将针对中国市场研发中草药,并欲有条件收购销售额在5亿元以上的中国本土药企,打响了外资并购中药企业的“第一枪”。近年来,外资企业悄悄地以合作、合资、技术转让和收购等方式进入中国中药市场,并将大部分中药产品高价销往内地。中药企业大量被外资并购必将直接影响中药产业的健康发展,危及中药产业安全,加强外资并购中药企业的产业安全法律审查实有必要。
外资大量并购中药企业危及中药产业安全
外资大量并购中药企业是经济全球化在中国的客观反映,但是,这就导致中药知识产权和商业秘密流失,中药定价权和市场格局将发生重大变化,影响中药产业的健康发展,危及中药产业安全。
(一)外资并购中药企业的时代即将到来
跨国并购成为外资企业开拓中国中药市场最稳妥的方式,是由中药企业自身特点决定的。中国本土中药企业成长良好,发展前景广阔,拥有众多资源优势,容易成为外资并购的目标。此外,随着新医改对医药市场的大幅拉动和中国中医药企业日渐强大,外资并购中国中医药企业将迎来“井喷”。瑞士诺华制药的收购计划可谓打响了外资并购中药企业的“第一枪”。
外资并购正如火如荼地在中国开展,中药企业难以幸免。2006年以来,中国诸多知名企业被外资相对或绝对控制,“外资凶猛”和“斩首收购”常见诸报端。同年,国务院发展研究中心的研究报告指出,在中国已开放的产业中,每个产业排名前五位的企业几乎都由外资控制;在中国28个主要产业中,外资在21个产业中拥有多数资产控制权。
随着人们崇尚“回归自然”生活理念的提升,世界范围内掀起天然药物疗法和自然疗法的热潮,中医药市场急剧升温。在外资以“收购、并购”方式进军中国市场的背景下,中药企业难以逃脱外资的视野。
(二)外资并购中药企业危及中药产业安全
外资并购中国企业,特别是垄断性并购行为,将直接影响相关产业的健康发展,危及产业安全。2004年,跨国公司盯上了中国大豆,它们利用期货把大豆价格一路提到了每吨4300元的历史高价,诱使国内榨油企业集中采购了约300万吨的美国大豆,随后又一路把价格打压到每吨3100元,导致中国油脂企业半数破产,跨国粮商趁机利用并购、参股、合资等形式,控制了近60%的国内油脂企业。
外资并购中药企业导致中药秘方配方等商业秘密被外资控制,市场定价权和市场格局也将重新洗牌,直接影响到中药产业的健康发展和安全。便宜的中草药及其秘方经过跨国公司的加工提取赋予知识产权后,价值翻数倍,致使中国本土中药企业定价权丧失、固有中药市场拱手相让。中医药“知识产权和商业秘密”被外资控制,使中药企业成为西方跨国公司的附庸,中药产业安全问题凸显。
中国现有法律制度对跨国并购中药产业安全问题的局限
(一)对国家经济安全和国家安全的规定过于原则
2005年12月31日,商务部、证监会、国税总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合了《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》。该办法第4条确定了外资战略投资应该遵循的四大基本原则,第一个原则就是“遵守国家法律、法规及相关产业政策,不得危害国家经济安全和社会公共利益的原则”。这个原则提到了“产业政策”和“国家经济安全”,遗憾的是,该办法没有就“产业政策”和“国家经济安全”做出进一步的解释和规定。
2006年8月8日商务部了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。该规定的第1条和第12条分别规定了维护国家经济安全的目的和保证国家经济安全的具体要求,其中,第12条具体提到了“重点行业”和“国家经济安全”,但是,商务部没有对“重点行业”和“国家经济安全”作出更细的解释和说明。
2007年《中华人民共和国反垄断法》第7条和第13条提到了“关系国家安全的行业”和“涉及国家安全的应当进行国家安全审查”的要求。实际上,该法没有解决任何“国家安全审查的程序性和实体性”问题,也没有对“国家安全”作出必要的说明。当然,依靠反垄断法来解决“国家安全”、“国家经济安全”或者“产业安全”问题也不现实,不合理。
总之,目前国内法律法规没有对“国家安全”、“国家经济安全”和“产业安全”的含义作出具体的规定,规定过于原则,不具有可操作性。
(二)国家经济安全法律审查制度尚未完全建立
国家经济安全法律审查制度是一个完整法律体系,既包括国家经济安全法律审查的程序性规定,也包括实体性规定。美国早在1988年确立的“跨国并购国家安全法律审查制度”值得参考和借鉴。我国《反垄断法》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等法律法规虽然规定了外资并购的国家经济安全法律审查要求,但大都语焉不详,或过于原则,或没有涉及安全问题,或者缺乏可操作性,根本谈不上完整的国家经济安全法律审查制度。
我国跨国并购国家安全法律审查的实体性和程序性规定缺位,导致国家经济安全法律审查制度尚未完全确立,不具有可操作性。
(三)产业安全没有明确进入法律规制的范围
中国现行法律法规没有将产业安全明确列入法律规制的范围,只能以“国家安全”和“国家经济安全”的名义实施间接保护。《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《反垄断法》都没有明确地将“产业安全”直接列为法律保护的对象。实际上,产业安全是经济安全的核心,经济安全是国家安全的重中之重,是国家安全的基础和保证,产业安全应当进入专门立法范围。
中药产业虽然不是我国国民生产总值的主要贡献者,但是“中医药作为中华民族的瑰宝,蕴含着丰富的哲学思想和人文精神,是我国文化软实力的重要体现。扶持和促进中医药事业发展,对于深化医药卫生体制改革、提高人民群众健康水平、弘扬中华文化、促进经济发展和社会和谐,都具有十分重要的意义。”加强中医药产业安全保护,防止中药产业落入外资之手具有十分重要的意义。
外资并购中药企业产业安全法律审查制度的构建
跨国并购国家安全法律审查制度是平衡“吸引外资和确保国家经济安全”重要法律手段,外资并购中药企业产业安全法律审查制度应结合外资并购在中国的发展趋势,中药特色和发展规律以及中药产业发展情况,从实体法律和程序法律等方面进行考虑。
(一)确立“中药产业安全”法律审查制度
中药产业安全应当直接进入法律法规进行调整和保护范围。我国外资并购国家安全法律审查的规定是2006年以后出台的,而且仅有原则性的规定,目前还没有相关的司法和执法实践。国家安全的外延和内涵比较模糊,但毫无疑问的是,要保证国家安全,特别是国家经济安全,就要保证国家具体的行业和产业安全。中医药行业和产业安全应当纳入国家经济安全保护范围。
从立法层级上看,中药产业安全审查制度可以先以部门规章的形式出现。虽然有许多机关和部门向国家提议加快外资并购国家安全审查的立法,但是国家近期以法律形式出台规定的可能性不大,但是,不排除国家部委根据需要出台条例、办法和规定之类的部门规章。中药产业虽然不属于国家重点控制的行业和支柱产业,但是,中药产业对于提高人民群众健康水平和弘扬中华文化具有十分重要的意义,需要特别法律法规予以保护。
从立法技术上看,中药产业安全审查应当有明确的标准。2008年《俄罗斯联邦有关外资进入保障俄罗斯国防和国家安全具有战略意义的经营公司的程序法》值得借鉴。与包括美国在内的大多数国家“抽象的审查标准”相比,俄罗斯对外资的国家安全审查标准显得更为清晰、具体,更具有可操作性,对外国投资者的指引性也更强。中药产业安全审查的标准也应当明确、具体,具有可操作性。
(二)确立商务部、卫生部和中医药管理局为安全审查的主要参与者
跨国并购国家安全法律审查由国家行政机关负责实施。在美国,总统和成立于1988年的美国外国投资委员会专门负责管理外国投资。实际上美国外国投资委员会是一个庞大的跨部门机构,由财政部长任外国投资委员会主席,其成员由财政部长、国务卿、国防部长、司法部代表、总统国家安全事务助理和国土安全部长等十几人组成,而且该机构组成人员可以根据需要增加。
从我国部委职能划分来看,商务部应牵头实施国家安全法律审查。一方面,商务部设有产业损害调查局,专门负责产业损害的调查,更清楚产业安全问题和操作步骤;另一方面,产业安全需要与商务部的各职能局以及其他部委加强沟通与合作。此外,中药产业的主管机关是卫生部及国家中医药管理局,熟悉中药产业现状和发展规律,也应当是中药产业安全审查的主要参与者。因此,中药产业安全审查,需要商务部牵头,卫生部和国家中医药管理局全力支持,其他各部委密切配合来共同完成。
(三)程序性问题可以参考其他审查制度
跨国并购产业安全法律审查制度的程序性问题与其他审查制度大同小异,主要包括审查的启动程序、审查机关和审查期限、审查的保密性等。
跨国并购产业安全法律审查制度的启动制度,可以分为“当事人主动申请产业安全审查机制”和“国家机关动议实施强制产业安全审查机制”。一般来说,产业安全法律审查启动制度应以自愿申请为基础,国家强制产业安全审查为补充。中药产业作为非国家重点控制的行业,应该坚持以当事人自愿申请为基础,国家强制审查为补充的原则。
跨国并购产业安全法律审查制度的执行机关和审查期限,各国规定有所不同。就中药产业安全法律审查而言,执行机关应为商务部牵头,卫生部和国家中医药管理局主办,其他部委协办共同组成专门的审查小组,对审查小组裁定不服的可以到国务院复议,以取得最终裁定。由于跨国并购涉及重要的商业秘密,受市场情况影响较大,审查小组和国务院的裁定期限不宜太长,分别不宜超过两个月和一个月。
跨国并购产业安全法律审查的保密性是指审查小组的成员应当就跨国并购所涉及的信息和秘密进行严格保密,并采取相关措施。当事人主动申请跨国并购产业安全审查时,提交大量的申请材料包括收购价格、产业定位、发展战略、产业影响评估报告和资金来源等,如果这些信息泄露,将会给竞争对手、劳工人员和当事人产生影响。
综上,外资大量并购中国中药企业,中药企业秘方配方等商业秘密或知识被外资控制,中药市场定价权和市场格局将重新洗牌,影响中药产业的健康发展和安全。根据中药特色和发展规律,借鉴他国立法经验,跨国并购中药产业安全法律审查制度应当由明确的审查标准和合理的程序,由商务部牵头组织实施,卫生部和国家中医药管理局全力支持,其他各部委密切配合来共同完成。
参考文献:
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【关键词】 食品;安全;健康知识,态度,实践;学生
【中图分类号】 R 179 G 479 R 155 【文献标识码】 A 【文章编号】 1000-9817(2009)10-0883-02
近年来,食品安全事故频频发生,在为食品企业的管理监督敲响警钟的同时,也提示开展全民食品安全教育的重要性。为了解深圳市小学生的食品安全知识、食品消费安全意识及卫生行为习惯等,笔者于2007年11月-2008年1月对深圳市24所小学的学生进行了问卷调查。
1 对象与方法
1.1 对象 在深圳市所属的6个区(南山、福田、罗湖、龙岗、盐田、宝安)中,每个区随机选择4所小学,在每所小学的二~六年级随机选择2~3个年级各1个班的学生,共抽取2 100名小学生为调查对象。发放问卷2 100份,回收有效问卷2 054份,有效率为97.8%,其中男生849名,女生1 205名;二年级学生401名(19.5%),三年级学生353名(17.2%),四年级学生428名(20.8%),五年级学生410名(20.0%),六年级学生462名(22.5%)。年龄为7~13岁。
1.2 方法 统一发放问卷,统一回收。调查内容包括学生的基本情况、对食品安全的认识、知识和行为等。
1.3 数据统计分析 将所有问卷统一录入EpiData 3.0系统,采用SPSS 11.0软件分析。
2 结果与分析
2.1 食品安全知识 本次对小学生的食品安全知识调查的内容包括食品的QS标志的判断、绿色食品的含义、有色饮料含有的色素等。总体来说,年级越高,答对率越高,这可能与年龄增加、判断力增强有关。见表1。男生答对全部知识题的有334人,占39.3%;女生答对全部知识题的有435人,占36.1%,差异无统计学意义(t=1.56,P>0.05)。
2.2 食品安全态度 有79.3%的小学生觉得吃流动小摊档的食物不安全;39.8%的小学生认为“肯德基等洋快餐食品吃多了可能危害健康”这种说法根本不对,提示学生对食品安全的认识还不全面,追求食物的口味、花样等,意识不到食品隐患的存在,在合理饮食、自身防范方面尚存在问题。当问到喜欢吃小店零食的原因时,有50.2%的学生回答是因为零食味道好,比饭菜好吃;23.2%的学生回答是因为小店的零食便宜;15.6%的学生回答因为零食包装好看,有时还附送玩具,或者抽奖游戏等;4.2%是因为同学推荐;6.8%是因为饥饿,没有别的食物吃。
2.3 食品安全行为 调查显示,小学生的食品安全行为总体情况较好,但也存在食用不安全食品、不卫生的饮食习惯等(表2)。有24.8%的小学生会在购买食物时检查包装上的生产日期、保质期(表3)。
当被问到“你经常吃肯德基或者麦当劳吗”,选择“经常,每周1次及以上”的占总调查人数的22.2%,有54.1%的小学生是“偶尔,每月1次或者少于1次”,23.7%的小学生“根本不吃”。提示“洋快餐”的商业广告宣传对孩子的食品消费行为习惯产生很大的影响。
“班级组织外出郊游,你通常会带哪些食物”的多项选择中,有87.2%的小学生选择带薯片,77.2%的小学生选牛奶或酸奶,选饮料的占60.8%,选面包的占50.8%,选果冻的占41.1%,其他占24.2%。
对“饭前便后,你一定会洗手吗”的调查显示,有50.4%的男生经常洗手,48.6%的女生经常洗手。u检验结果表明,男、女生在食品安全行为表现方面差异无统计学意义,年级间差异亦无统计学意义(P值均>0.05)。
3 讨论
儿童青少年期是身心、智力发育的关键时期,也是饮食行为和习惯形成的重要阶段,良好的食品卫生习惯对他们的一生都具有重要的意义[1-4]。马冠生等[5-7]研究总结了儿童青少年饮食行为的诸多影响因素,认为父母或者照看人的影响、同伴的影响和媒体的影响都比较大,其中父母或者照看人的影响极其重要。要增长孩子食品安全知识,培养正确的食品安全行为习惯,父母的及时指导监督、自身饮食行为的示范都不可缺少。
调查显示,有78.2%的深圳小学生主要通过学校教师讲解获得食品安全知识;30.1%的小学生是通过父母或者其他亲人教导,51.9%的小学生是通过电视广告宣传,还有12.0%的小学生从报纸书本故事等渠道获得食品安全知识。可见学校教育是小学生获得食品安全知识的主要途径。然而,目前对小学生的食品安全教育比较零散,深圳市部分学校开展过食品安全讲座、图片展等活动,但对学生应当掌握哪些方面、掌握到何种程度、应用什么教育资源等都缺乏统一的标准,亟待开发适合小学生的教育资源,系统地对小学生开展食品安全教育。
吃零食在儿童青少年中是一种普遍的行为。有研究认为,不能简单地认为所有零食都不能吃,而是要指导小学生选择零食,知道什么时间可以享受零食[3]。深圳市小学生因为家庭条件好,拥有较多的零花钱,三年级以上的小学生经常从小店自行购买、食用零食。然而很多小学周围的小店,采用抽奖送礼物等方式诱导学生购买和食用来源不明、色素过多、品质不好的零食。许多小学生知道吃这些零食对身体不好,但是由于自主控制能力不够,受群体诱导、西方饮食模式、媒体宣传的影响比较大,还是会经常吃不安全的零食和洋快餐。因此,应适当控制媒体广告对饮料、快餐、零食的过分宣传,正面引导学生的健康饮食消费行为。
食品安全消费的良好行为需要长期、持续的教育、监督,才能固化成为习惯,因此必须尽早、系统地对小学生的食品安全状况进行研究,开发食品安全教育资源,实施食品安全教育计划,同时要把家长纳入配合监督的教育行动中。
4 参考文献
[1] 王黎荔,李云,涂国平.成都市3所农村中学学生食品安全知信行调查.现代预防医学,2008,35(3):532-533.
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[4] 王芳芳,王进军,张晓蓉,等.小学生心血管疾病预防知、信、行及影响因素分析.中国公共卫生,2006,22(2):251-252.
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关键词:施工组织设计;监理工程师;审查
1 对施工组织设计审查依据主要有
1、工程合同文件;
2、设计文件;
3、国家及有关部门颁布的有关质量管理方面的法律、法规性文件如《中华人民共和国建筑法》《建设工程安全管理条例》等;
4、有关质量检验与控制的专门技术法规性文件《建筑工程施工质量验收统一标准》等;
2 施工组织设计的审查程序
1、承包商单位必须完成施工组织设计的编制及自审工作,并填写施工组织设计(方案)报审表,报送项目监理机构。
2、总监理工程师应在约定时间内,组织专业监理工程师审查,提出审查意见后,由总监理工程师审查。需要承包商单位修改时,由总监理工程师签发书面的意见,退回承包商单位修改后再报审。
3、已审定的施工组织设计由项目监理机构报送建设单位。
4、承包商单位应按审定的施工组织设计文件组织施工。如需对其内容做较大变更,应在实施前将变更内容书面报送项目监理机构重新审定。
5、对规模大、结构复杂或属新结构、特种结构的工程,项目监理机构应在审查施工组织设计后,报送监理单位技术负责人审查,其审查意见由总监理工程师签发。必要时与建设单位协商,组织有关专家会审。
6、规模大、工艺复杂的工程、群体工程或分期出图的工程,经建设单位批准可分阶段审查施工组织设计;技术复杂或采用新技术的分部、分项工程,承包单位还应编制该分部、分项工程施工方案,报项目监理机构审查。
3 施工组织设计审核的主要内容
3.1 承包单位的审批手续是否齐全;
由于审查是程序性审查,对施工组织的审查首先看施工组织设计的编制、审核、批准是否符合规定的程序,如果不符合应要求施工单位按程序办理.
3.2 施工组织管理架构与职责分工
①. 审查施工企业质量管理、技术管理、质量保证和安全管理、安全保证体系的组织机构,施工现场是否以项目经理为主的质量管理网络、安全生产管理网络,施工组织管理架构的层次是否清晰,管理人员的配置是否足够,兼职是否过多。职责分工是否体现了项目经理负责制和责权一致的原则,是否有利于快捷,优质高效地工作,是否具体落实到质量、进度、成本、安全和文明生产控制。
②. 审查施工企业应有的质量管理、技术管理制度、安全生产管理制度和安全文明施工管理制度,包括质量、安全生产责任制,质量、安全技术交底制度、施工现场安全文明管理制度、安全生产宣传教育制度、职工安全教育与培训制度特种作业人员安全管理制度、机械设备安全管理制度等。其中,各级人员安全生产责任制是安全生产管理制度中的核心制度。
③. 审查专职管理人员和特种作业人员资格证、上岗证。项目经理、质检员、安全员、特种作业人员配备的人员数量及安全资格培训持证上岗情况,《企业资质证书》《安全生产许可证》有效性。审查特种作业人员操作证的时效,所持证件必须与作业人员相符,以防人证不符。
3.3 施工方案与施工平面图布置的协调一致。
①.审核是否将拟建建筑物标注于施工平面图。施工平面图是布置施工现场的依据,应注意对拟建建筑物标注齐全性的审核。
②.审核起重运输设施的设置合理性。应注意对移动式起重机的开行路线与垂直运输设施设置位置合理性的审核。
③.审核临时设施的设置合理性。
④.审核运输道路的设计周全性。
⑤.审核临时水、电、气、热等动力供应的设计可行性。
3.4 审查施工进度计划的内容主要有:
①.进度安排是否符合工程项目建设总进度计划中总目标和分目标的要求,是否符合施工合同中开工、竣工日期的规定。
②.施工总进度计划中的项目是否遗漏,分期施工是否满足分批动用的需要和配套动用要求。
③.审核施工顺序的安排是否符合施工工艺的要求。
④.劳动力、材料、构配件、设备及施工机具、水电等生产要素的供应计划是否能保证施工进度计划的实现,供应是否均衡、需求高峰期是否有足够能力实现计划供应。
⑤.总包、分包单位分别编制的各项单位工程施工进度计划之间是否相协调,专业分工与计划衔接是否明确合理。
⑥.对于业主负责提供的施工条件(包括资金、施工图纸、施工场地、采供的物资等),在施工进度计划中安排是否明确、合理,是否有造成因业主违约而导致工程延期和费用索赔的可能存在。
3.5 审查的质量目标、质量管理及质量保证措施内容,
施工组织设计对外作为工程项目的质量保证,对内作为工程项目质量管理的依据,根据质量管理原理,为实现目标采用计划、实施、检查、及处理这四个环节(PDCA循环),是施工组织设计编制者带有创造性的工作,从中可看出施工单位的基本素质,因此,应重视这一部分的审核工作。在审核中,应具体把握以下两个方面:一是质量保证体系是否完善。应审核质量管理体系的“pdca”循环是否完善,强调施工质量的过程控制,这主要体现在如:原材料的进场验收、报审制度是否完善;工序检查制度是否完善;隐蔽工程验收与报审制度是否完善。分项分部工程的验收移交与报审制度是否完善;竣工验收移交与报审制度是否完善;工程档案资料的保管与移交制度是否完善。二是特殊项目的质量保证措施是否完备。对采用的新工艺、新材料、新技术和新结构以及有技术疑难点的项目,如新型防水材料的施工、巨型框架结构的施工、体型复杂的结构体系的放线定位施工,以及饱和软土地基的桩基础施工等,应制定针对性的质量保证措施。
3.6 审查施工组织设计中安全技术措施或专项施工方案是否符合工程建设强制性标准有以下几点
①审查工程项目危险源施工方案的针对性。对危险性较大的分部分项工程要求施工单位施工前编制专项施工方案,对超出一定规模的危险性较大性较大的分部分项工程应要求施工单位对施工方案进行专家论证。如:基坑开挖、起重机械的安装与拆卸、脚手架工程等。
② 审查高处(高空)作业和独立悬空作业所采取的安全防范措施。高处(高空)作业主要是指施工现场“四口”和“五临边”的防护,以及独立悬空作业所采取的安全防范措施。“四口”的防护有楼梯口、电梯口、,预留洞口、通道口(或出入口)的防护, “五临边”的防护是指未安装栏杆的阳台边、无外架防护的屋面周边、框架工程的楼层边、上下通道斜道两侧边、卸料平台外侧边的防护,安全强制性条文详细的防护规定。
③ 审查施工现场用电安全措施。内容有: 审查施工现场临时用电施工组织设计或施工方案,并有编制人、技术审核人、批准人,以落实安全用电责任制。施工用电的安全技术交底;临时用电措施必须符合安全用电操作规程。
④ 审查施工现场防火、防爆的安全措施。内容有易燃易爆作业场所,如木工操作间、仓库等按规定配备消防灭火器材,严禁吸烟和明火,悬挂醒目的防火标志;电焊作业时下方不得有易燃易爆物品;氧气瓶和乙炔气瓶存放时必须保持的安全距离等。
⑤审查季节性安全技术措施。主要内容有夏季、雨季和冬季三个季节施工的安全技术措施。夏季防暑降温措施,中暑病人的急救措施等。雨季措施主要是防触电措施,防坍塌措施和防雷击措施等。冬季措施有防冻防滑措施,防毒措施等
3.7 节能、环保、消防和文明施工是否符合地方政府有关规定
贝克・麦坚时国际律师事务所特别法律顾问
各国对于外资都有其各自的监管方式,一旦进入国家安全审查程序,一般没有确定性,企业必须要为整个过程中一定程度的行政自由裁量权做好准箭。
中国近日公布了关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知,有欧美媒体称,“中方建立海外资本并购审查制度,可能预示着中国对待海外资本进入中国的态度将发生变化,外资在中国的并购行为今后可能会常常受到这个新机构的审查,并会以威胁国家安全的理由遭到拒绝”。实际上这一法规的出台并不值得大惊小怪,因为去年已有报道称中国将会出台一项高级别的国家安全机制。
另外,国家安全审查制度也并非新鲜事,美国、澳大利亚等国都有类似的国家安全审查制度,并且是其对国外直接投资审批的程序之一。美国早在1975年石油危机后就建立了外资安全审查制度。俄罗斯在90年代国企大拍卖后,由普京签发总统令,公布了禁止私有化的1063家国有企业(股份公司)名单,包括油气、铁路、电力、军工类大企业。印度自称其外资政策“最透明开放”,对多数外资进入不需审批,但依然限制外资进入媒体、房地产、通讯服务等领域。实际上各国对于外资都有其各自的监管方式,在某些领域的审查会很严格,比如金融机构、电气设施、通信领域,以及其他的必要服务提供商等。不幸的是,一旦进入国家安全审查程序,一般没有确定性,企业必须要为整个过程中一定程度的行政自由裁量权做好准备。
实际上中国先前已经存在相关的法律法规涉及国家安全审查,比如2006年出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》和2008年时出台的《中华人民共和国反垄断法》都有涉及。但是,尽管如此,在此次审查制度出现之前,_直没有国家安全审查备案的正式程序。该审查制度的重要影响在于外资在中国的特定领域进行并购时必须要经过一套正式的国家安全审查程序,这样就会影响到交易的时间表。由于备案程序和细节的实施准则都还未公布,因此,在这期间进行的交易可能会处于一种困境:当事企业不知道应该怎样就国家安全争项进行备案,备案表是怎样的,应该上报哪些情况,以及向谁备案等都是问题。
2004年至2008年的5年间,外资并购中国境内企业金额还不到70亿美元,外资并购中国境内企业数量占中国吸引外资企业的数量不到3%,平均每个并购项目的外商投资140万美元。这表明,外资企业在华并购的潜力和空间很大。我认为中国政府在十二五规划期间会大力发展消费经济,外资企业在这一领域将大有机遇可寻。另外一个趋势是,中国企业并购外资企业,并将收购后的平台带到中国,这对外资企业而言也是一个机遇。譬如复星集团战略性投资购买地中海俱乐部(世界上最著名的旅游度假机构之一)的少数股权,并将在中国开始运营地中海俱乐部的业务。
不过,外资进入中国仍然会碰到各种问题,首先,在中国进行交易必须要注意中国的各种监管事宜,取得相关的批准。不仅仅要通过此次出台的国家安全审查制度,在通过这一门槛后还须经过外资投资批准和反垄断审批。另外,交易所涉及的中国企业尤其是国有企业或上市公司也可能必须要获取国内批准。我认为关键是要提前做好准备,要随时得到正确的指点和建议,不要等到最后关头才去问询该如何行动。还有一点就是,要向中方企业和当地政府清楚地说明该投资将会带来怎样的益处。
关键词:企业登记;企业登记理念;安全;效率;制度构建
中图分类号:D922.291.91 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2007)05-0092-03
作为现代企业制度形态下的公司、合伙企业、个人独资企业,以及其他形式的企业,其主体地位通过依法登记而得以确立,而当法定事项发生变更或主体资格终止时,也应进行登记。企业登记对于企业来说,是其进入市场,获得实体权利的必经之路:而对国家而言,是政府对企业进行监督管理的有效手段;再之,社会公众(尤其是企业的交易相对人)通过企业在登记主管机关予以公示的登记事项来了解企业情况,从而维护了交易安全,促进社会诚信。由此,企业登记制度的健全和完善,对于促进我国社会主义经济体制改革和现代企业制度的建立均有重要意义。
一、企业登记制度的概念及性质
企业登记是指企业依照法定程序,将法定事项申报企业登记主管机关注册登记并予以公示的一种法律制度,包括设立登记、变更登记和注销登记。根据传统的分类,企业登记制度作为商事登记制度的组成部分,应属于私法范畴。然而随着社会和法律制度的发展,尤其在当代,企业登记制度的性质已发生了变化。笔者认为,现在企业登记法律制度更多表现出国家对于社会经济生活的干预和协调,从而可以划归为经济法的范畴,从民商法中剥离。理由在于现代企业登记制度其规则和制度在整体上所表现出的特点:
(一)企业登记制度具有很强的公法性
私法(民商法)是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律,而现代企业登记制度中的多数规范并不以平等主体间的权利义务为调整对象。我国《企业法人登记管理条例》第3条第2款规定:“依法需要办理企业法人登记的,未经企业法人登记主管机关核准登记注册的,不得从事经营活动。”该条例的其他条款规定了申请登记的条件、登记注册的事项、登记主管机关的审批权的行使、企业登记的种类、进行登记所应提交的文件及登记机关的管理职权和责任等等,这些规定明确表现出在企业登记制度中,作为申请人的企业其权利义务不是以平等的当事人作为相对人,而是以登记机关(国家机关)作为相对人。国家机关在此的身份也不是一般的民事主体,而是在行使国家的权力。《公司登记管理条例》中也做出了相似的规定。由此可见,企业登记制度所调整的是作为申请人的企业和国家登记机关间的法律关系,这也正暗合了当今“私法公法化”的趋势,所以企业登记制度“是整体性地表现为公法规范。”[1]
(二)企业登记制度具有强制性
企业登记制度的规范多数属于强制性法律规范,如企业从事经营活动必须经登记机关核准登记,登记的事项,申请登记必须履行法定程序和应准备的法定文件,企业违反规定所应承担的法律责任,以及登记机关所应履行的职责等等,这些规定不得由当事人自由选择或排除适用。企业登记制度的强制性反映了国家对社会经济生活的干预。虽然企业登记并非企业的直接交易行为,但国家对于企业设立、变更、终止登记的管理和干预却可以保证企业重要信息的公开,防止由于信息不对称所造成的市场失灵,以维护市场交易秩序。
(三)企业登记制度主要表现为程序法。
企业登记制度主要是规定企业如何进行登记及登记机关如何完成登记行为,而这些法律规定主要是程序性的法律规范。我国的《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》的条款中有近80%的条文属于程序性规定。这是因为企业登记制度的设立并非是为了赋予企业以实体权利,而是企业通过登记行为获得从事特定行为的资格。
二、企业登记制度的理念――企业登记制度设立的价值取向
任何法律的制定都应当有明确的目的性,有自己的价值目标和价值取向,这些构成了立法的理念。它所表现的是立法者对法律的一种主观看法,是社会主体所追求的一种法律的应然状态。研究企业登记制度的立法理念有利于对于企业登记法律制度的优化,保证立法的科学性、合理性,以促进我国市场经济的繁荣与发展。纵观目前学者的观点,企业登记制度应体现以下的价值取向:
(一)交易安全:企业登记制度的基本价值取向之一
企业登记制度的立法目的表现为国家对企业的开业和经营实行国家监管,以维护市场交易秩序。由此,企业登记制度在价值取向上应集中体现为对安全价值的维护。安全价值对于国家秩序的维护、社会的稳定以及对自由的追求都有重要作用,以至于现代政治哲学奠基人之一英国著名学者霍布斯在其名著《论公民》中宣称,“所有的义务都包含在这样一种说法中:人民的安全是最高的法律。”[2]
企业登记制度所蕴涵的安全价值取向主要表现为交易安全,主要表现为以下几个方面:
1.对于必须进行登记及企业应申报的事项作了明确而强制的规定。我国目前采取的是强制登记主义,企业要想从事生产经营活动,进入市场必须履行登记手续,否则不仅不能受到法律的保护,还要受到法律的制裁。例如,《企业法人登记管理条例》第2条规定,全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、在中华人民共和国境内设立的“三资企业”、私营企业及依法需要办理企业法人的登记的其他企业,应当办理企业法人登记。《公司登记管理条例》第3条规定:“公司经公司登记机关依法核准登记,领取《企业法人营业执照》,方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司,未经公司登记机关核准登记的,不得以公司名义从事经营活动。”此外,对于登记的事项,这两部条例中有专章对此作出强制而明确的规定。严格地讲,这种强制登记主义与企业自由原则并不完全契合。但鉴于实际,这种强制要求有助于企业的交易相对方对企业的资信、生产经营能力及其他相关信息进行了解,以便减少交易风险,维护交易安全。此外,从国家管理、干预社会经济生活的角度来看,企业有关信息的明确,有利于政府对社会经济秩序的宏观控制,从而保障市场的有序发展,最终满足个体和社会整体的安全需要。
2.企业登记制度的公示主义有助于维护交易安全。公示主义,是指企业应当依照法律的规定,公开交易中公众所必须知道的重要事项。即交易当事人对涉及利害关系人利益的营业事实,负有公示告知义务[3]。公示主义对交易安全的作用,笔者认为主要表现在以下两个方面:其一,企业登记的公信力,这是由登记机关的性质决定的。目前,世界各国在进行企业登记时,登记机关一般分两种,一种由行政机关负责,例如美国的州务卿办公室、日本的法务局、英国的公司登记署;另一种由法院负责,如法国、德国及韩国。在我国,企业登记的机关是国家工商管理机关,属于行政机关,由此产生企业登记的公信力。因为企业的登记属于行政机关的行政行为,表现为国家对企业登记事项的确认,是法律上的一种认可。其二,企业登记的对抗力。各国的商事登记法均要求登记必须公告,否则不得对抗善意第三人。这是因为企业登记事项中的许多直接涉及相关的交易信息,如果不及时有效地公开,势必影响交易相对人的判断,增加交易成本和交易风险。故有学者称“公示主义为保护交易安全的首要原则。”
3.企业登记制度对企业设立了严格责任。为了强化企业组织,保护交易安全,企业登记制度对企业的对外责任进行了加重规定。严格责任主义是指在商事交易中,债务人无论是否有过错,均应对债权人负责。例如,依据我国《公司法》的规定,有限责任公司成立后,发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任。
(二)经济效率:企业登记制度的基本价值取向之二
以波斯纳为代表的经济分析法学家们认为“效率……用以表示使用价值最大化的资源配置……”并“将效率作为社会选择的唯一有价值的准则”作为其代表作《法律的经济分析》的一个重要准则[4]。可以说,效率是经济分析法学所推崇的最根本的法律价值取向。法学所研究的效率价值也多是从经济分析法学入手。现代社会的法律,从实体法到程序法,从根本法到普通法,从成文法到不成文法,“都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨:以有利于提高效率的方式分配资源,并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。”[5]由此可见,效率已成为法律所不能忽视的一种价值取向。①
企业作为市场主体,其行为完全以营利为目的。追求经济效率是由企业的唯利性所决定的。企业登记制度的效率价值取向是对企业经济理性的尊重和法的基本价值取向的融合。企业登记制度所体现的增进经济效率的价值取向有两个层次的含义:
第一,增进个体效率。在市场交易过程中,往往正是由于信息的公开不够或是信息的不对称,造成了交易成本的增加,严重的可能造成“市场失灵”。而通过企业登记制度,将企业的设立、资本状况、组织结构及变更、合并、解散等方面的信息进行登记和公示,有助于相关交易主体便利地获取信息,从而大大降低为调查这些信息而支付的成本,也能为交易主体快速作出交易决策、降低交易风险创造条件。
第二,增进社会整体效率。企业登记的过程体现了“看得见的手”对社会经济生活的干预,这种干预是克服市场缺陷的重要机制。在市场的自发调节下,由于企业“自利”的本质,它们可能为实现其利益的最大化而不择手段,故意隐瞒或欺骗与交易相关的信息,最终会严重地影响市场秩序。而企业登记制度要求企业及时准确地公开有关信息,也就为整个社会的稳定创造了条件。
三、我国企业登记制度的构建
(一)我国目前企业登记制度的现状及存在的问题
我国目前没有统一的企业登记制度,有关企业登记的制度分散于各种法律法规中。这些法律法规中,有专门的登记立法,如《企业法人登记管理条例》(1989)、《公司登记管理条例》(1994)、《合伙企业登记管理办法》,还有针对登记中的专项问题进行规定的法规,如《企业名称登记管理规定》、《企业法人登记公告管理办法》(1990)、《企业登记程序规定》等等。除此之外,在一些实体法,如《公司法》、《合伙企业法》、《私营企业暂行条例》中也有所涉及。
由于我国现行的企业登记制度多产生于计划经济向市场经济转轨时期,从而造成这一控制企业进出市场的制度已不能适应新形势的要求,主要表现为:
1.立法形式极度分散,相关法律之间缺乏协调和统一。目前我国的企业登记制度,就法律位阶而言,其中法律屈指可数,而行政法规、部门规章和地方性法规构成了登记制度的主体。这不仅影响了企业登记制度的法律权威,而且成为某些企业利己的工具。立法形式的不统一,导致市场主体地位的不平等,不利于企业自觉履行登记义务。同时由于相关法律之间缺乏相互协调,甚至不同法律文件所确立的具体规则制度存在矛盾之处,从而导致产生一些纠纷,增加企业成本,影响了企业的经济效率。
2.在价值取向和制度设计上,带有浓厚的计划经济的色彩。在计划经济体制下,企业并不以利润最大化为追求目标,而主要是实现国家的计划指令。政府与企业是管理与被管理的关系。在这种体制下,企业登记制度在价值取向上更多地表现为对交易安全的追求,而对经济效率价值有所忽视。
3.主体资格与经营资格合二为一,市场退出机制不规范。我国现行注册登记效力采用统一主义的立法模式,即要成立一企业,不仅要具备法律所规定的主体要件,如名称、资金、住所、组织形式等,同时还要兼备拟经营项目的许可证等,登记机关才能予以核发营业执照。企业营业执照具有双重证明作用:不仅证明企业的主体资格,也证明企业的经营资格。这种做法使得在实践中产生了难以解释的问题和弊端。例如,如果企业被吊销营业执照,则此时不仅导致主体营业能力丧失,而且会导致主体资格的消失。而如果企业法人因此而终止,进入清算阶段,那此时法人已不是法人。显然,统一主义立法模式缺乏制度的合理性。
(二)对我国企业登记制度的构建
1.系统化的立法。我国现行立法状况造成了立法内容上的不协调。笔者认为,法律位阶高低,不会影响法律的适用,关键要使立法在内容上达到和谐统一,以便于市场主体的守法和执法机关的执法。应消除法律内容上的冲突、矛盾,或是法律规制中的盲点,保证立法的一致性。
2.在价值取向上应重安全,更应突出效率。我国现行的企业登记制度过于注重安全,为此采用了加强国家干预的诸多机制作保障,如《企业法人登记管理条例》中设专章“监督管理”。这种状态应该改变:立法时应改变观念――重视经济效率。具体而言,应减少登记机关的自由裁量权,严格工作人员的个人责任制,并通过具体机制来维护企业的效率。
3.在具体制度的构造上,应特别在以下制度上进行完善:
(1)改变登记审查制度,改实质审查为形式审查。关于审查行为,存在着形式审查、实质审查和折中审查三种立法例:形式审查,即登记机关仅仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查,而不对登记事项的真伪进行调查核实;实质审查,则要求登记机关对申请者所提交的申请不仅从形式上审查其是否合法,而且要对申请事项的真伪进行审查;折中审查,则是登记机关对登记事项有重点地进行审查,尤其是对有疑问的事项予以审查,如果发现有不实之处得依职权拒绝登记。我国目前采取的是全面审查制,也即实质审查制。对于实质审查主义,因为保障交易安全要求登记机关对登记材料的真实性和合法性进行严格审查,及时制止可能危及其他交易主体的不合格的市场主体的进入,加之,我国目前信用体系建设的滞后,使人们很难下决心将实质审查主义弃而不用;但增进交易效率的诉求又客观上要求一切登记机关尽可能地降低准入门槛,简化登记程序,尽可能地为市场主体提供便利,而实质审查主义因其低效和导致的权力滥用,其弊端显而易见。而对于折中制,尽管这种审查主义从形式看,似乎有效地解决了效率与安全之间的关系,具有极大的优越性。但若仔细推敲,折中审查制存在着更大的弊端。首先,折中审查制并没有改变民众对政府担保市场主体真实性的预期,其本质上仍然是实质审查制思想的一种延伸。其次,“对有疑问的事项予以审查,如果发现有不实之处得依职权拒绝登记”,其实质是免除了登记机关的审查义务,却赋予了登记机关的实质审查的权力,增加登记机关的自由裁量权,权利义务配置的失衡更有违责权义相一致的法治精神。因此,折中审查制若没有很好的制度设计,不仅不能发挥其所谓的优势,相反会成为集两种制度弊端于一体的不当嫁接的怪物。因此,相对于实质审查主义和折中审查主义,笔者更倾向于实行形式审查主义。
(2)核准制的适用范围。随着我国市场化进程的加快,核准制的适用范围必然会大大缩减。但作为与登记制度相关的一种制度,应该肯定的是,未来的企业登记立法必将取消目前所存在的按照所有制形式确定企业类型并进而决定不同的登记审批程序的做法。除事关国计民生和国家安全的特殊行业和领域,如饮食、制药、烟草、矿产、文物、文化、金融保险、证券等外,一般行业均应采取准则主义,以简化登记程序。即准则制为企业登记的基础,行政核准制为其例外。
参考文献:
[1] 李金泽,李楠.商业登记法律制度研究[C]//五保树.商事论文集:第4卷.北京:法律出版社,2001.
[2] 博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2004:316-317.
[3] 霍布斯.论公民[M].应星,冯克利,译.贵阳:贵州人民出版社,2003:132.
关键词:工程建设安全监理制度
就施工图纸上的各种线条在指定的地点变成实物的过程叫做建筑施工,施工过程中质量和安全是两个最重要的因素。安全主要指建造“实物”的人在建造“实物”过程中的生命安全与身体健康以及不合格工程对人们生命安全的威胁。质量和安全是工程建设一中永恒的主题。安全是工程质量的前提条件,而工程质量的好坏,也是为了安全。如果说质量是业主所追求的最终目标,那么安全则是实现这一目标的基本环境条件,而安全监理则是这一环境条件的保护神。
1、如何做好安全监理工作
工程建设监理组织机构是一个依据监理委托合同进行统一组织、协调、指导下,按工程项目或部位分别设置的,由多个监理单位组成的工程建设监理体系。他们在服务工作内容上实行着“全过程的监理”,可概括地表述为:监理单位在施工合同签订前,主要协助业主单位做好施工招标准备的各项工作;在施工合同签订后,监理单位则在业主的委托和授权范围内,以施工承包合同为依据,对工程的施工进行全面的监督和管理,即对所监理工程项目的质量、进度、造价的全面控制,对合同和信息的管理以及对工程项目参与各方进行组织协调工作等。实行监理制度,便在业主与承建商之间引入了建设监理单位作为中介服务的第三方,以经济合同为纽带,以便高工程建设水平为目的,初步形成了相互制约、相互协作、相互促进的新的建设项目管理体制。事实证明,它有利于提高工程质量、确保工期、控制投资、增进效益,是工程建设实现速度与效益,数量与质量有机结合的重要措施。监理单位应在建筑项目开工前督促施工单位根据《中华人民共
和国安全生产法》《建设工程安全生产管__________理条例》等,建立健全施工安全保障体系和安全管理规章制度;审查施工单位的施工企业安全资格审查认可姆和安全生产保证体系,检查安全管理组织机构及安全专业人员配备;审查安全施工组织设计、专项安全生产技术措施、安全度汛措施、安全操作规程;检查所须投入本工程的施工机械、材料和主要人员是否到达现场,是否处于安全状态,施工现场的安全设施是否已经到位,避免不符合要求的安全设施和设备进人施工现场;认真审核特种作业人员的安全资质证明,看其是否经过专门的特种作业培训,是否取得特种作业操作资格证书。督促施工单位经常开展职工安全教育,每一项工程和分部工程开工前要严格执行安全技术交底制度。新材料、新技术的施工工艺和技术标准,应在施工前对作业人员进行相应的安全生产教育培训,如达不到安全生产保障要求的,不得进行施工。
2、安全监理工作的内容
2.1 编制安全监理规划和安全监理实施细则
根据建设工程的实际情况,由总监理工程师编写安全监理规划,然后由总监理工程师和监理工程师共同在安全监理规划基础上进行细化编写安全监理细则。施工过程中安全监理工程师应深人现场检查安全措施的落实情况和分析不安全因素,全面落实各项安全管理制度、安全生产责任制。安全监理工程师有责任和义务督促或协助施工单位加强安全控制,必须认真执行检查制度,对现场及各工序安全情况采用旁站监理、跟踪监仔、巡视检查等手段,严格按照合同规定和规范进行监控。现场发现违章作业及安全生产隐患时责令施工单位及时进行整改,将各类隐患、事故苗头消灭在萌芽状态,确保施工区域人、机、物的安全。督促施工单位专职安全员加强现场监督与检查,经常提醒工人注意安全施工。例如,高空作业必须使用安全带等。安全监理工程师必须按要求及时提交各阶段工程安全检查报告。如发生安全事故,应及时组织或协调对安全事故的调查处理工作,按要求提交调查报告。
2.2 对施工单位安全生产技术和安全管理的审查
监理机构在审查施工组织设计中的安全技术措施和安全管理时,应注重审查以下几点内容。(一)审查施工组织设计中安全技术措施或者专项施工方案(基坑支护与降水、土石方开挖与边坡防护、模板、起重吊装、脚手架、拆除、爆破等施工方案)和分部分项工程是否符合工程建设强制性标准要求;(二)审查施工企业特种作业人员是否按照国家有关规定经过专门的作业培训并取得特种作业操作资格证书;(三)审查施工企业应有的安全生产管理制度和安全文明施工管理制度,要求各种制度内容齐全,职贵分明;( 四)审查施工现场临时用电、地下管线保护措施方案是否符合强制性标准要求;(五)审查工程项目施工应用的安全检查手段;(六) 审查施工现场安全生产组织体系,建立健全安全生产责任制;(七)审查雨季、冬季等季节性施工方案是否符合工程建设强制性标准要求。施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工作全面负责;建立健全安全生产责任制和安全生产教育培训制度;制定安全生产规章制度和操作规程;保证施工单位安全生产条件所需资金的投入,确保安全生产费用的有效使用;根据工程的特点组织制定安全施工措施,消除安全事故隐患;施工单位应设立安全生产管理机构,配备专职安全生产管理人员;对于违章指挥、违章操作的行为,应当立即制止;发生安全事故,应向有关主管部门作及时、如实报告。
3、安全监理的程序
根据开展的安全监理工作的实践经验,一般情况下安全监理工作可分为四个阶段,即招标阶段的安全监理、施工准备阶段的安全监理、施工阶段的安全监理、竣工验收阶段的安全监理。
3.1 招标与准备阶段安全监理
审查施工单位的安全资质,协助拟定安全生产协议书;制定安全监理程序,,调查可能导致意外伤害事故的原因,掌握新技术、新材料的工艺和标准,审查安全技术措施,要求施工单位开工时必需的施工机械、材料和主要人员先期到达现场,处于安全状态,施工现场的安全设施要先到位,审查施工单位的自检系统,施工单位的安全设施和设备进入现场前要检验并合格。
3.2 施工阶段安全监理
工程项目在施工阶段,安全监理人员要对施工过程的安全生产工作进行全面的监理。掌握工程项目安全监理的依据;制定项目安全监理的职责并逐项执行;查各类有关安全生产文件;审核进入施工现场各分包单位的安全资质和证明文件;审核施工单位提交的施工方案和施工组织设计中安全技术措施;审核施工单位提交的关于工序交接检查、分部、分项工程安全检查报告;施工中出现安全异常,经提出后,施工单位未采取改进措施或改进措施不合乎要求时;审核工地的安全组织体系和安全人员配备;未经安全资质审查的分包单位的施工人员进入现场施工时;如遇到下列情况,安全监理可下达“暂时停工指令”;审核新工艺、新技术、新材料、新结构的使用安全技术方案及安全措施;使用没有合格证明的材料或擅自替换、变更工程材料时。
3.3 竣工验收阶段安全监理
审查劳动安全卫生设施等是否按设计要求与主体工程同时建成交付使用;要求由有质资单位对建设工程的劳动安全卫生设施进行检测检验并出具技术报告书作为劳动安全卫生单项验收依据。
4、结束语
总之,施工安全监理工作是监理工作的一个重要组成部分,监理单位在组建项目监理部时应安排具有施工安全监理岗位证书的监理人员控制安全施工,负贵工程施工安全生产的监任、检查、管理工作。监理单位应定期有组织、有计划地对监理人员开展安全教育培训,提高其安全意识,增强其安全知识和技能,让其牢固树立安全第一的思想,自觉遵守各项安全生产和规章制度,以适应施工项目全过程监理和咨询的藉要,在实施监理过程中做到有法可依、有法必依。
参考文献:
[1]倪建国.安全监理面临的困惑及其对策[J].建设监理,2007,(1)
[2]邱学春.浅析房屋建设工程的安全监理[J].中国新技术新产品,
一、食品生产许可制度的历史及现状
食品生产许可制度已经实行了很多年。2002年开始对食品实行市场准入制,2007年提出食品生产许可覆盖所有食品生产企业,到了今天,经过近二十年的发展,这项制度日臻完善。2009版食品安全法中规定,国家对食品生产实行许可制度。2015年新修订的《食品安全法》中再次明确国家对食品生产经营实施许可制度,取得食品生产经营许可证,企业才能从事食品生产经营活动。
在食品生产许可制度的具体实施中,对企业进行审查的技术文件主要为食品生产许可审查通则和各类食品的审查细则。目前,食品生产许可审查细则有66项,数量相当大,肉制品是其中一类。对肉制品的生产许可,过去中国肉类食品综合研究中心以及北京食品科学研究院做了大量的工作,十几年来一直协助总局跟进这项细则的实施。发现问题及时反馈意见,提出完善细则的措施。应该讲,肉制品生产许可制度的实施得益于中国肉制品综合研究中心和北京食品科学研究院的大力支持。但当时制定的细则,编的教材摞起来可能有一尺厚,太多、太细。如果只是肉制品企业,只要读懂肉制品相关的一本教材就行了,但是作为监管人员,要对所有的细则都熟悉,这就需要很高的专业素质。
近年来,随着国务院行政审批制度改革不断深化,食品生产许可制度改革持续推进,许可审批权下放,由一开始的总局审核,后来下放到省级审查、发证,现在又下放到市、县级发证。全国3000个县,一个县念一个经,这66个细则就被念得五花八门。现在的细则问题很多,实施的阻力也很大。就拿这个细则、通则和许可办法本身来说,2015年,总局了《食品生产管理办法》,规定了食品生产许可的管理,也明确了许可制度的审批权限,比如特殊医学用途配方食品、保健食品、婴幼儿配方乳粉,由省级食品药品监管部门发放食品生产许可证。高风险的食品,省级有一部分也可以发放许可证。一些低风险食品,许可审查、发证权下放到了市、县级食品药品监管部门,明确了分工,也明确了许可条件和基本的发证程序。
二、制(修)订《肉制品许可审查细则》应当重点关注的问题
2016年,总局制定了《食品生产许可审查通则》(以下简称《通则》),《通则》对法律和许可管理办法规定的许可条件,作了进一步的细化,包括企业的环境条件、设备设施、工艺流程等,提出了厂房、卫生条件等的要求,它基本上是按照法律法规、标准、食品加工规范规定的一些最基本的要求。现在来看,过去的细则,与当前食品安全法、《食品生产许可管理办法》、《通则》的要求还有很大差距。
一是现有的细则与现行《食品生产许可管理办法》和《食品生产许可审查通则》不一致的问题。现有的细则中还规定了发证检验,但是发证检验制度在法律里已经没有了,在法规中也改了。《食品生产许可管理办法》和《通则》规定,对企业能不能连续生产合格产品,不是通过发证检验考量,而是要求企业提供试制产品的检验合格报告,然后由核查人员审查这个报告是否真实。这项规定变了,但现有细则还是原来的规定。对现有的细则要改革,细则应当与许可管理办法对应起来,与《通则》对应起来,要增加通则要求细则必须写明的有关内容。
二是现有的66个细则名称不统一的问题。例如食品添加剂的审查技术规范名称为食品添加剂审查通则,保健食品审查技术规范名称为审查通则等。在修订细则的时候要规范一下,只有一个《通则》管全部审查的基本内容,对各类食品审查的专业技术内容和补充技术要求等内容才叫细则。
三是现有各类细则编排标准不统一的问题。现有各类细则,有的是按照标准制定的模板来制定的,如1.1,1.1.1等,比较乱,所以在制订细则的时候也应考虑编排标准,采用食品生产许可专业技术委员会管理办公室制订的规范模版,其模板基本是按照制定法律法的模式制定,第一条,第二条,内容较为规范。
四是现有的细则类别繁多、不够统一的问题。按照《食品生产许可管理办法》的规定,目前食品分类有32大类,包括了保健食品,把过去的食品类别划分,略微作了调整。今后的细则的制定,宜统一,不宜多,对一类产品考虑制订一个审查细则。比如,粮食加工品、肉制品加工品、酒类等,要按照这个大类来制订细则。如酒类这么多项,研究制定细则的时候可以分章节规定,白酒、红酒、啤酒、黄酒,再加果露酒,还有其他酒,可以将不能融到一起的内容分章节规定,但要搞成一个大细则。对于肉制品的生产许可,可以搞一个细则,规范一下,技术上要稍微粗一点,但要求一定要严格。
目前细则制定进度还是有些慢,总局2013年成立,到今天为止,的许可审查细则只有两个:一个是2013年10月的《企业生产婴幼儿配方乳粉许可条件审查细则》(2013版);另一个是2017年初的《婴幼儿辅助食品生产许可审查细则》(2017版);还有饮料许可审查细则在网上征求意见,进度相对缓慢,因此,对细则的制修订还需要加快进度。
三、制(修)订细则要坚持的几个原则
食品生产许可审查细则是实施食品生产许可审查的重要技术文件。在细则的制定过程中,要紧密结合食品生产许可改革实际,紧密结合食品生产许可管理办法、食品生产许可审查通则要求,确保细则满足食品生产许可审查需要。
一是细则制定要紧密结合食品生产许可改革实际。近三年来,我们按照国务院简政放权、放管结合、加强监管的要求,改革了过去的食品生产许可制度,我们把它概括为“五取消四调整四加强”。“五取消”取消了与许可制度无关的内容。审查的时候,法律规定的条件是最基本的条件,在法律规定以外不能再附加别的条件。这次许可制度改革力度很大,过去许可审查的时限是60个工作日,每周五个工作日,需要三个月,现在明确是20个工作日,一个月内必须要完成审查工作。要求做到“一企一证”,如一家企业又生产肉制品,又生产蛋制品,过去的规定,需要企业取得2张许可证,现在不一样了,只有一张许可证,所以叫“一企一证”。还有许可证编号,过去叫QS,QS最早是指质量安全,后来又叫企业生产许可,现在把名称改了,生产许可,用“SC”,“生产”汉语拼音的前两个字母。这些许可制度改革的内容都要在细则中体现出。
二是细则制定要充分发挥两个技术支撑的作用。一个是食品生产许可专业技术委员会,另一个是行业协会。最近总局成立了食品生产许可专业技术委员会,今后还要成立几类相应产品的分委员会。希望中国肉制品综合研究中心作为一个牵头单位,把肉制品细则做好,做好相应的技术支撑,发挥相应的作用。
在制订细则的过程中,我们一直在考虑行业协会在许可制度审查中可以发挥的作用。如,制订饮料审查细则,总局已经发了征求意见稿,饮料协会在这里要发挥什么作用?当然作用很大,但是牵头单位不是饮料协会,因为我们想请更多的技术机构做好技术支撑,但是行业协会的意见也要听。那么,从行业协会的角度,也请给我们做好相应的技术支撑工作。最近国家卫计委修改关于茶叶的标准,取消了稀土这项指标,行业协会和总局在其中发挥了很大的作用,提供了技术支撑。肉制品是否也存在同样的问题?比如, 前一段所传的“拼接肉”、胶水牛羊肉片,北京食品科学研究院王守伟院长在北京电视台向公众作了澄清,消费者就理解了。所以在这方面,要发挥专家的作用,发挥专业技术委员会的作用,发挥行业技术支撑的作用。
三是在制订细则的时候,要实现三个连接。其一,要与企业连接,要充分听取企业的意见建议;其二,要与外部环境连接,主要是考虑在国内外的影响;其三要与消费者和消费者协会连接,让消费者放心。
论文关键词 登记对抗主义 争论 可行性与必要性
孟子曰:无恒产者无恒心。这句话现代法律学者大多将其与财产私有联系在一起,认为只有法律将人们所拥有的财产权利进行确认并予以保护,“使得物有其主,并有排除他人对自己财产的侵犯或者夺取,财产所有者才会有信心和动力投入财产创造财富” 。此处的财产体现物权法上,主要是指不动产。不动产对个人而言属于安身立命之本,对社会而言属于社会财富的基础和积淀,对个人及社会的重要性不言而喻。按照我国物权法的规定,不动产物权变动和交易均以物权登记作为公示方法。我国《物权法》将债权行为和物权行为进行了分离,即“当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力” 。但我国物权法等法律法规明确规定了不动产的登记部门,但法律上并未将不动产公证制度引入物权登记制度中。
一、我国不动产登记的主要问题
(一)我国不动产登记制度概述
物权登记分为实质审查与形式审查两种审查方式。实质性审查相较于形式审查的差别在于,是否对引起物权变动的原因行为进行合法性和真实性审查,其可以有效的证明登记权利与真实权利是否一致,提高物权登记的公信力,稳定社会秩序和保护交易安全。我国《物权法》与《城市房地产管理法》明确了房产及土地物权登记部门及相关问题,初步建立起了不动产登记制度,但两部法律均未将公证制度引入登记制度。
(二)我国不动产登记制度的主要缺陷
1.不动产物权登记形式审查模式的弊端
我国不动产登记审查方式属于形式还是实质性审查,学界及实务界的看法均莫衷一是。主要原因是《物权法》第12条规定,一般情况下不动产登记采取窗口审查即根据当事人申请时提交的材料进行形式审查,只有在必要时可以实地查看。但在实践中看我国不动产登记审查方式为形式审查,因为不动产登记机关若对每一个物权变动都进行实地查看,保证登记簿与实际权利一致,显然不可能。也无疑增加了时间和成本,影响登记的效率,进而影响商品交易的迅捷和流转。因此,我国不动产登记制度主要是形式性审查方式,但这样的做法容易产生登记错误,进而降低不动产登记的公信力,影响交易安全。
2.登记错误责任认定及救济机制不完善
《物权法》第21条规定了因登记机构登记错误导致他人损害的,登记机构应当承担赔偿责任。但是这条规定太笼统,“对登记机构的赔偿责任性质、原则、责任范围等均未作明确规定,而且缺乏统一的司法救济制度” 。当事人因善良信赖登记机构公示的错误信息,造成财产损失不可避免,如何救济?现有的救济方式为外乎两种:第一国家赔偿。当事人提起行政诉讼,但因法律依据、法律程序以及证据运用等缺失,当事人若想胜诉困难极大。第二民事赔偿。因为登记机构属于国家行政机关,不属于民事主体,因此于法无据。不动产物权登记错误给当事人造成损失的责任认定及救济机制是不动产物权登记制度饱受部分学者及实务者非议,并呼吁引入公证制度的一个重要原因。
3.物权变动的真空地带
物权变动登记的原则在大陆法系主要有:一是登记对抗主义,二是登记要件主义。登记对抗主义是指物权登记不产生物权变动的效果,登记仅是为了对抗第三人。“登记要件主义是指物权登记是物权变动的生效要件,不登记不产生物权变动的效果。我国《物权法》采取登记生效主义,即债权行为与物权行为相分离,不动产交易合同自债权合同成立时成效(除法律另有规定或合同另有约定外),不登记不影响合同成立并生效,只是不产生物权变动的效果。” 那么债权合同成立并生效后,在不动产物权登记之前存在真空地带。大多持引入公证制度的学者认为,此阶段可以引入公证制度,由公证机构对不动产交易进行实质性的审查,确保物权登记与实际权利相一致,保证交易安全。
二、国外不动产登记中公证制度的立法例考察
(一)德国不动产物权登记中公证的规定
作为典型的大陆法系国家,德国不动产物权登记采取形式主义的物权立法模式,即物权变动时必须具备有效的债权合同、物权变动合意及登记形式要件。而公证制度贯穿于上述三个阶段,即公证机构发挥着履行实质性审查的关键作用。德国《土地登记条例》规定:“只有通过公开文书或者公开公证文书证明同意登记或者其他用于登记所必须的表示的,才为登记。” 《德国民法典》第313条规定当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同,须经过公证。 公证机构考察当事人之间是否具有真实有效的物权变动合意,处分人处分的权利与事实是否相符,由公证机构来核实实体法律行为和实体权利的对应性。
(二)法国不动产登记中公证的规定
法国不动产物权登记效力采取登记对抗主义的立法例,即不动产物权的变动自债权合同成立生效时变动,登记仅产生对抗第三人效力,不登记不影响物权变动的效果。登记机构无权对当事人之间申请登记的行为效力进行审查,只有例外情形时,才可依据相关法律审查当事人之间的行为效力。如果物权的变动仅依靠债权行为就可以实现,那么如何保护不动产交易安全?实际上公证机构早已介入,即《法国民法典》第1582条规定买卖得以公证文书为之,或者以私署文书为之;各地区不动产的买卖、分割、转让、抵押、拍卖等行为必须公证。只有经过公证登记机关才给予公示,公证机构的作用显而易见 ,其构筑了一道防火墙,过滤了不动产交易的风险,保证了登记权利与事实权利一致,确保了交易安全。
德法两国不动产物权登记引入公证的主要原因是,公证机构作为非国家行政机构依法独立行使国家证明权,以其行使公权力调整私权行为并对私权产生准司法效果的特性,契合了不动产物权变动过程中的内在需要。
三、我国不动产登记中引入公证制度的必要性与可行性
(一)我国不动产登记中引入公证制度的必要性
1.预防和减少纠纷,促进社会稳定及不动产交易安全
公证机构行使的证明权属于国家公权力范畴,其以拥有的证明、监督、预防等价值功能调控不动产交易行为,考察当事人之间是否具有真实的物权变动原因。不动产登记制度中引入公证,将会有效防止申请人提供虚假权属证明等虚假材料,欺诈登记机构骗取登记的行为发生,降低错误登记的几率。从而提高登记信息的可靠性,增强公示信息的公信力,保护不动产交易安全。
2.合理分配并强化各方责任,化解登记机关的风险
物权具有绝对排他性的效力,因此物权信息必须以一种可以被外界了解其现状及变动状态的方式,解决信息不对称,使第三人产生物权交易的信赖。不动产物权登记是以登记作为不动产物权变动的公示方法,这种公示方法使得第三人可以通过外部了解不动产物权的现状,保护善意信赖公示信息而为不动产物权交易的第三人的利益。公证制度介入的价值在于,公证机构依法对当事人之间的不动产交易进行实质性审查,保证公示的权利与事实权利一致。同时,还对当人进行不动产交易起到警示作用,使其对交易行为采取审慎的态度。对登记机构而言,降低了风险,转移了登记机构的赔偿责任负担。同时还可以弥补物权变动规则的不足,填补空白。
(二)我国不动产登记中引入公证制度的可行性
1.德法两国立法例的理论启示
德法两国不动产登记引入公证的立法例值得我们学习和借鉴,特别是德国的立法模式。德国将不动产交易分为债权行为和物权行为,法律赋予公证机构审查债权行为,登记机构审查物权行为。登记机构办理登记时要求申请人必须提供公证书,否则不予办理。物权行为理论为不动产物权登记引入公证程序,并将公证设置为前置程序提供了前提和基础。
2.我国公证制度本身优势契合了不动产登记的内在需求
(1)公证机构依法相对独立,机构设置比较合理。作为公权力社会化的一种表现,公证机构行使的证明权属于国家证明权,属于社会公权力的范畴。但公证机构属于非国家机关,因此,公证机关与行政脱钩,在体制上保证了公证机关免受非法或者不当的行政干预,依法独立行使国家证明权。同时,公证体制本身的发展思路将是公证的社会化,使得公证机构更具鲜明的社会服务性质。
(2)监督机制较为完善,赔偿责任确定。相较于登记体制,我国《公证法》规定的比较完善,在公证的性质、公证业务的管辖、公证范围以及法律责任等方面规定的较为完善。既确保了公证行为顺利进行,又使公证得到全方位的监控。有权利必有救济,公证制度相较登记制度在赔偿制度上设置的比较完善。首先,公证法明确规定了公证行为本身具有有责性,即建立有过错责任追究制度,因公证错误造成的当事人的损失,由公证机构或者公证员担任赔偿责任。其次,按照公证法第15条的规定,公证行为参加公证执业责任保险,将执业风险转移给保险公司。最后,公证赔偿后备金等公证补偿制度的设立,为公证执业行为的赔偿责任再加一道防线。上述公证赔偿责任制度将为公证执业责任提供充分的制度保障,使其可以完全承担执业行为的社会法律责任。而不动产物权登记制度尚未设立比较完善的赔偿制度等,若因登记机构及工作人员造成当事人损失的,很难得到赔偿。
(3)公证实践积累了丰富的经验,公证人员素质整体较高。公证事业近几年发展迅猛,公证业务除传统业务范围,在知识产权等新兴领域应用也非常广泛。公证业务量每年都在1000万件以上,大大促进了不动产物权变动的合法、规范、有序进行。公证对实质性审查的公证事项积累了丰富的经验。此外,“我国公证员必须通过国家司法考试,还要经过国家任命取得执业资格,属于法律职业共同体中的成员,具有相同或相近似的法律思维能力和判断能力。而登记机构的人员显然是无法达到这种法律素养的。”
【关键词】工程建设;工程安全;安全监理;措施建议
1、如何做好安全监理工作
工程建设监理组织机构是依据监理委托合同进行组织,按工程项目或部位分别设置的,由一个或多个监理单位组成的工程建设监理体系。我国目前监理在服务工作内容上实行的是施工过程中“全过程的监理”,基本上可概括地表述为 :监理单位在施工合同签订前,主要协助建设单位做好施工招标准备的各项工作,协助建设单位进行招标工作;在施工合同签订后,工程实施阶段,监理单位则要在建设单位的委托和授权范围内,以施工承包合同为依据,对工程的施工过程进行全面的监督和管理,即对所监理工程项目的质量、进度、造价的全面控制,对合同和信息的管理以及对工程项目参与各方进行组织协调工作等(即通常说的三控两管一协调)。要做好施工现场的安全监理工作,在施工安全中发挥真正的作用,监理单位要做好监理人员的安全培训工作。监理人员不但要了解和掌握施工安全的专门知识,学习相关法规和技术规范,充分发挥在施工安全监理方面的预控作用,还必须对作为施工安全责任主体的施工单位加强监督管理,以督促施工单位健全自身施工安全保证体系并切实搞好自控,实现安全监理目标。
实施监理有利于提高工程质量、确保工期、控制投资、增进效益,是工程建设实现速度与效益,数量与质量有机结合的重要措施。实施安全监理,更是为工程安全加了一道保障。监理单位应在建筑项目开工前审查施工单位是否建立了健全的施工安全保障体系和安全管理规章制度;审查施工企业安全资格和安全生产保证体系,检查安全管理组织机构及安全专业人员配备是否满足本工程的要求;审查安全施工组织设计、专项安全生产技术措施、安全防台及度汛措施、安全操作规程;检查所须投入本工程的施工机械、材料和主要人员是否到达现场,是否处于安全状态,机械设备的数量、性能是否符合安全生产要求,施工现场的安全设施是否已经到位,防止不符合要求的安全设施和设备进入施工现场;认真审核特种作业人员的操作证书,确定其是否经过专门的特种作业培训,是否取得相应的操作资格证书。施工过程中督促并检查施工单位开展职工安全教育,在每一分项工程和分部工程开工前要严格执行安全技术交底制度。在使用新材料、新工艺、新技术、新设备施工的,应在施工前对作业人员进行相应的安全生产教育培训。如出现达不到安全要求的,不得进行施工。
2、安全监理工作的具体内容
2.1 编制安全监理规划和安全监理实施细则
根据建设工程的实际情况,由总监理工程师组织编写安全监理规划和安全监理细则。施工过程中安全监理工程师应深入现场检查安全措施、各项安全管理制度、安全生产责任制的落实情况。分析工程危险源,制订防范措施。安全监理工程师有责任和权力督促施工单位加强安全控制,认真执行检查制度,对现场安全采用旁站监理、跟踪监督、巡视检查等手段,严格按照安全施工组织设计、安全监理细则和相关规范进行监控。现场发现违章作业及安全生产隐患时责令施工单位及时进行整改,将各类隐患、事故苗头消灭在萌芽状态,确保施工区域人、机、物的安全。安全监理工程师必须按要求及时提交各阶段工程安全检查报告,对工程安全状况做出评判,提出整改建议和措施。2.2 对施工单位安全管理措施的审查监理机构在审查施工组织设计中的安全技术措施和安全管理时,应注重审查以下几点内容:
1) 审查施工企业的安全生产管理制度和安全文明施工管理制度,要求各种制度内容齐全,职责分明;
2) 审查施工现场安全生产组织体系,建立健全安全生产责任制;
3) 审查施工组织设计中安全技术措施或专项施工方案 ( 基坑支护与降水、土石方开挖与边坡防护、卸料平台、模板、起重吊装、脚手架、吊蓝、拆除、爆破等施工方案 ) 和分部分项工程是否符合工程建设强制性标准要求;
4) 审查施工企业特种作业人员是否经过专门的作业培训并取得特种作业操作资格证书;
5) 审查施工现场临时用电、施工消防措施是否符合强制性标准要求;
6) 审查工程项目施工应用的安全检查手段;7) 检查施工单位安全生产和文明施工经费的落实情况;
8) 审查雨季、冬季等季节性施工方案是否符合工程建设强制性标准要求。
项目经理就是项目主要的负责人,要对工程安全工作全面负责,建立并不断的完善安全各方面的责任制;制定相应的安全生产的制度;保证施工安全资金的投入;要根据不同施工特点制定不同的安全措施,做到提前的消除安全存在的隐患。监理人员要检查项目经理负责制的落实情况。
3、安全监理的程序
根据我国的相关法规和监理规范,可以把安全监理工作分为以下的四个方面:招标阶段的安全监理、施工准备阶段的安全监理、施工阶段的安全监理、竣工验收阶段的安全监理。
3.1 招标与准备阶段安全监理
在招标阶段,协助建设单位把安全生产的相关要求放入标书,对投票单位提出安全要求。施工准备阶段,要审查施工投标单位的安全生产许可证是否有效;对现场危险源进行分析研究,制定相应措施;对施工单位进行安全交底;明确安全监理工作方式方法;对于施工单位进场时作必要的监督,要求其机械,材料和主要人员必须先到场,并符合相关安全要求。
3.2 施工阶段的安全监理
在施工阶段,安全监理人员必须对施工过程全面监理,从而确保实现安全监理的目标;要制定安全监理的各项职责并责任到人;审核施工单位现场的安全组织体系和安全人员配备;检查、审查与安全有关的文件、方案;对重大危险的专项施工方案要求施工单位组织专家论证;审查施工单位落实安全强制性条文情况;审查分包单位的资质和安全生产许可证;审批施工单位上报的施工设计和安全技术方案;检查施工起重机械的安拆、保养、指挥情况;检查特种作业人员持证上岗情况;在施工过程中,如果发现安全隐患,而施工单位没有给出整改的方案或即便有方案也是不符合实际状况,要给予监督并责令整改;当出现重大安全隐患且没有及时消除时,总监理工程师可以下达“工程暂停令”,要求施工单位立即整改;拒不整改的,监理人员应报告建设行政主管部门。
3.3 竣工验收阶段的安全监理
对于已完工的单位单位工程进行安全评定;组织对消防、节能、环保等涉及安全的分部工程进行专项验收;要求由有资质的单位对建设工程的环保、节能、防雷等进行检测并出具技术报告书作为验收依据。
结语:
建设项目安全监理是整个工程实施过程中安全的重要措施。作为监理部门,要积极主动贯彻落实国家关于安全的强制性规定,落实岗位责任制,加强对监理工作人员的安全培训和教育,借此来提高他们的职业素养和安全方面的能力,按照各种安全制度和规范来做好监理工作,只有这样才能使监理工作有章可循,真正发挥安全监理的作用。
参考文献: