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消费者的个人信息往往是商家参与市场竞争的资本,在一定程度上,谁掌握的消费者信息越多,谁在市场竞争中就越能掌握主动权,而消费者在消费结构中往往处于弱势地位,商家掌握的信息常常是消费者并不愿让人知道的个人隐私。然而,我国目前尚无专门性法律条文对消费者的隐私权予以保护,消费者隐私权法律保护体系的建立更成为消费者权益保护的当务之急。本文立足于对消费者隐私权相关概念及内容、特点的厘清,结合我国实际,提出对消费者隐私权保护法律体系建立的构想,以期为消费者权益保护问题的研究有所裨益。
【关键词】
消费者;隐私权;立法
一、消费者隐私权的概念、内容、特点及被侵犯的主要方式
(一)消费者隐私权的概念
“消费者隐私权”一词并非法定概念,而是从学理角度在隐私权的基础上提出的一种新概念。从目前学界研究的状况来看,尚未有对消费者隐私权的系统研究。依照对隐私权的理解,消费者隐私权是指为个人生活消费需要购买、使用商品和接受服务的自然人所享有的,个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权,而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活,对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。
笔者认为,消费者隐私权是民法中隐私权的延伸,是隐私权在消费者身上的体现,故而具有隐私权的一切属性与特征。而民法中的隐私权,是较诸名誉、姓名、肖像等基本人格权更晚出现的一种人格权。在消费过程中形成的消费者的隐私权只是隐私权的细化,保护消费者的隐私权就是对人格权的保护,侵犯了消费者的隐私权也侵犯了消费者的人格权。保护消费者隐私权的出发点在于使消费者能够控制其个人信息的流通,其个人信息将被如何使用应由消费者作出明确同意,以及未来所有与原初目的不符的信息使用都须取得消费者明确同意。
(二)消费者隐私权的内容
消费者隐私权的核心内容是指个人对自己的隐私信息拥有完整的支配权,其他人负有不得侵害他人隐私权的义务。众多国家对个人隐私权的内容和范围均有相应的规定,这不仅有利于对隐私权的界定,而且有利于消费者全面地了解隐私权的内容与范围,避免或减少对个人隐私权的侵害。其基本内容主要包括以下四项权利:
1.隐私隐瞒权。消费者隐私隐瞒权是指,消费者对于自己的隐私进行隐瞒,使其不为人所知的权利。对于与公共利益无关的隐私,不管是对权利主体有积极作用还是消极作用的隐私信息,权利人都拥有相应的隐瞒权,拥有不对他人言明的权利。这并不是失去诚信的一种做法,而是为了更好地维护权利主体自身的人格利益。如果自己的隐私一旦被泄露,将损害自己的人格尊严,同时将难以保护自己的人格利益。
2.隐私利用权。对于自己的隐私权,消费者拥有使用的权利。所谓隐私利用权是指消费者可以根据自己的意愿和需要,对自己的个人信息进行使用和支配,以满足自身的精神或者物质需求。这种权利的关键在于个人信息的使用在于自己而不是他人。从此可以看出隐私权应该依法行使,而不能违反法律的规定和社会风序良俗。一旦隐私权的行使违反上述情形,则将该行为认定为具有违法性。
3.隐私维护权。众所周知,消费者的隐私权具有不可侵犯性,当消费者的合法权益受到不法侵犯时具有寻求相应司法救济的权利。从而维护自己的权益,减小自身的损失。
4.隐私支配权。所谓隐私支配是指消费者可以依据自己的意愿完全支配自己的隐私信息。对此,消费者既可以根据自己的意愿隐瞒自己的隐私,也可以根据自己的意愿对他人公布自己的隐私。比如允许他人知道自己的身体状况,允许他人知道自己教育背景,允许他人知悉自己的日常生活状态等等。诸如此类,都表明消费者对自己的隐私权具有相应的支配性。
(三)消费者隐私权的特点
消费者隐私权与民法中的隐私权有所不同,消费者隐私权的特点主要表现在以下几个方面:
1.其主体是自然人。消费者隐私权具有相应的人身性,其主要是指为生活需要而购买、使用商品和接受服务的个体,不受年龄、职业或者民事行为能力的限制,凡是购买使用商品和服务的群体均属于消费者隐私权的主体。而法人和其他社会组织没有自然人所具有的人身属性,因此二者并无隐私权可言。但二者同样也有不让其他人知悉的相关信息,这就属于商业秘密的范畴了。
2.消费者隐私权涉及的范围越来越广。传统的个人隐私内容包括:姓名、年龄、民族、教育背景、职业、收入、身份证号、婚配情况、财产状况、家庭住址、病历等等相关信息。如今,随着科学技术的发展及互联网的普及,消费者隐私权的内容变得越来越丰富,包括:电子邮件、视频信息、网购账户、消费记录、网络域名、手机号码等等在内都属于消费者的个人隐私。
3.消费者隐私权易受侵害。消费者在日常消费当中往往处于弱势地位,个人隐私得不到相应的保障,个人信息泄漏的状况早已司空见惯。而众多经营者恰恰因此而利用各种手段收集消费者泄露的个人信息来进行各种商业活动的宣传,经营者的这种不当行为也往往对消费者构成侵权。
4.对消费者隐私权的限制。为了维护国家安全及完善法律程序的需要,消费者隐私权在一定的程度上也受到一定的限制。我们在保护消费者隐私的同时,个人隐私也要让步于对国家安全及法律的需要。
二、我国在消费者隐私权保护问题上的立法现状
我国宪法、民法、消费者权益法这三部法律均没有对消费者隐私权保护作出明确的规定,消费者隐私权保护的相关规定散见于一些地方性法规,如于2003年1月1日起正式施行的《上海市消费者权益保护条例》等。于2014年3月15日颁布实施的《消费者权益保护法》第14条对消费者个人信息的保护做出了明确规定。条文规定:经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集个人信息的目的、方式和范围,并经消费者同意。经营者对收集的消费者个人信息必须严格保密,不得泄露、出售或向他人非法提供。在发生或者可能发生信息泄露或丢失的情况下,应当立即采取补救措施。经营者未经消费者同意或请求,或者消费者明确表示拒绝的,不得向其发送商业性信息。
由此可见,无论是立法层次较低、作用较小的地方性法规,还是消法中对消费者个人信息的保护,都表明囿于各种因素的制约,消费者隐私权的保护问题仍处于理论研究和法律实践的探索阶段,立法的滞后已不能适应消费者隐私权保护的迫切需求。
三、关于完善消费者隐私权保护的立法思考
权利的行使需要有法律的保障,如果没有法律的保障,当个人的合法权益受到侵害时将无法得到相应的救济。目前我国对隐私权的相关内容散见于一些法律当中,但却不甚完善。在当今社会,隐私权亟需得到确立,从而让其更有利于保护消费者的合法权益。因此必须要完善有关消费者隐私权的法律保护制度。
第一,在宪法中确立隐私权,使其与其他的人格权平行并列。如何通过宪法来明确规定隐私权?为此我们可以通过宪法修正案来实现。只有从宪法的高度来确立隐私权是公民的一项基本权利,隐私权才能从根本上得到有效的法律保护,才能更好地维护公民的合法权益。
第二,修改民事立法上与隐私权相关的规定。诸如对《民法通则》第120条的内容进行修改,可以把“隐私权”补充到条文当中,使之与其他人格权具有相同的法律地位等等。这样,隐私权不仅可以得到完善,而且也为隐私权诉讼提供了法律依据,为保护公民合法权益开辟一块新天地。
第三,借鉴国外的成功经验,在刑法中增设有关侵犯隐私权的犯罪。规定对侵犯消费者隐私权并给消费者造成严重后果的侵害方承担相应的刑事责任。刑事责任的引入不仅可以加大对侵权人的惩戒力度,同时也可以更好地维护消费者的个人隐私信息。
第四,应尽快出台《个人信息保护法》,对侵害他人隐私信息的行为,应具体规定侵犯隐私权需要承担的法律责任以及各种补救措施,包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失,对于造成受害人精神损害的,还应包括精神损害赔偿。
第五,制定专门的隐私权保护法。目前,我国关于隐私权保护的内容主要零散地分布在宪法和许多其他法规。但是,要全面系统地对隐私权进行保护,目前仅有的相关规定是明显不足的,而且在审判实践中可操作性也不强。只有通过系统立法,才能达到完善我国隐私权保护的法律制度,才能更好地维护自然人的人身权利。
参考文献:
[1]张新宝.隐私权的法律保护[M].北京:群众出版社,1997
[2]王利明主编.民法.侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社,1993
[3]郭卫华,常鹏翱.人身权法典型判例研究[M].北京:人民法院出版社,2002年第一版
关键词 大数据 行业 法律
中图分类号:TP392 文献标识码:A
大数据、互联网这样的新兴行业发展中所遇到的法律问题往往都存在一些共同的特点,新兴行业意味着该领域所遇到的很多法律问题都是全新的,该领域的法律法规往往都处于现实的空白,在法律法规不完善或者说是目前的立法环境、立法技术不成熟的情况下,如能深入了解行业,为行业的从业者提供一些前沿的法律研究,发现、提出行业发展的法律问题或者说是障碍,并在发现问题的基础上提供一些在现有立法基础上的解决问题的思路,就显得十分重要。一方面,怎么利用法律研究来预判、解决新兴行业在发展道路上特别是商业模式上亟待解决或者可能遇到的法律障碍;另一方面,怎么在现有的法律体系下利用现有的法律来解决企业在具体发展中所遇到的问题。这就需要我们对已有法律法规进行深入整理、挖掘,用现有的法律解决现在的问题,同时更要对行业的新法律问题进行前沿性的研究。有些问题可以通过借鉴国外的做法来解决,更多的问题是需要结合国内行业发展的具体情况进行新的探索。
大数据行业在中国的发展实际上也就是这两三年的事儿,在跟企业的接触中我们发现,大数据企业都十分关注他们商业模式、核心技术相关的法律问题,因为在企业初创时期很多法律风险点是可以预判并提前解决的,所谓船小好调头,等企业做大了才发现原有商业模式存在巨大的法律障碍和风险,那个时候要解决估计成本就太高了,而且有时候真的是不能逆转的。经过对大数据行业本身的研究以及在实际法律服务所获得经验看,现在国内的大数据行业所面临最突出的法律的问题主要有三个:第一个是关于数据权利的界定的法律问题;第二个是关于数据公开的法律问题;第三个是关于隐私保护的法律问题。
第一个是关于数据权利界定的法律问题。关于数据权利界定的问题,这里说的数据权利是一个复合的权利,其中最核心的是两方面,数据控制者的权利和数据主体的权利。先说数据控制者的权利,也就是我们常说的政府以及大数据企业等实际数据控制主体的权利,这个权利解决的是对数据控制、使用的问题,大家主要关注的是其财产属性,比如大数据公司好不容易抓取来的数据并进行分析最后却发现自己不享有对相关数据使用、转让的权利,那你这个生意就不要做了,盈利点都没了,还做什么呢?因此这一块权利的界定直接关系到大数据企业商业模式的存在基础。之前的解决办法,一般把这一块的权利归入版权,希望通过版权的方式来达到保护数据控制者权益的目的,但版权实际上和我们这里提到的数据控制的权利是不同的,用版权的方式来保护是有很大局限的,而且大数据企业等数据控制者对数据所享有的权利到底是不是版权还是部分属于版权的范畴本身也是存在巨大争议的。另一个权利是数据主体的权利,也就是个人、企业等数据来源主体的权利,一般包括同意权、获取权、知悉权、删除、修改、补充权等权利。这类数据权利的建立具有很高的技术特性,规定的是如何收集和处理个人、企业数据的规则,兼有人身权与财产权的属性。大数据企业所遇到的一大法律风险点就是侵权的问题,当这个权利界定清楚了,哪些行为侵权自然也就明晰了。我们现在的情况是,侵不侵权,个人往隐私权上靠,企业往商业秘密上靠,这里面是有局限的,主要还是我们没有对大数据相关权利进行界定造成的。目前为止我国还没有专门的法律法规来界定数据权利这一概念,为此我们也在建议当立法条件成熟的时候尽快出台大数据相关的法律法规,对数据权利进行专门的立法规定。
第二个是关于数据公开的法律问题。数据源对于大数据企业的重要性就不用赘述,大多数核心或者有应用价值的数据都掌握在政府及公共部门手里,相对于其他渠道的数据,政府公共部门的数据相对准确,这也决定了其数据的价值较高。然而,基于种种原因这些数据大多并不能为大数据企业所用,一方面可以说是基于数据安全的原因,但另一个更重要的原因是我们没有关于数据公开的法律法规。在没有法律约束的情况下,政府及公共部门一方面是没有动力来开放数据,另外可以说是即没有权力更也没有义务来公开,能不能公开?怎么公开?哪些可以公开?在没有十分明确的规定前,不公开肯定比公开省事。政府、公共数据的公开已经成为制约大数据行业发展的一个突出问题。当然,我们也看到政府部门正在试图为行业发展扫清这样的障碍。比如在大数据行业发展比较积极的贵州,国内第一部大数据领域的地方性法规《贵州省大数据发展应用促进条例》就规定对公共数据开放实行负面清单制度,这就是很好的探索,以后哪些数据可以公开一目了然,相关部门如果再不公开,任何人都有权依法要求政府、公共部门公开。包括杭州、上海在内的一些城市也通过各种政策性文件,对政府、公共部门的数据公开做出了规定,让行业看到了希望。当然,我们仍然希望能有更高层级的法律文件出台,对数据的公开做出规定。
第三个是关于隐私保护的法律问题。隐私的保护在现实的法律环境下,是大数据企业尤其需要重视的。之前有一种说法是,信息时代,个人已经没有隐私,隐私权已死。更有人提出,大数据行业没有关于专门关于隐私的法律规定,因此行业监管不够。诚然,我们是没有大数据的专门立法,但是不代表大数据的发展就和隐私保护无关,如果你去关注散见于法规中各项关于隐私权保护的规定,你会发现我国现行法律法规中与大数据有关的规定其实并不少,有些关于隐私保护的规定更是需要大数据企业特别注意的,这些都是企业在发展中巨大的风险点。这其中包括了《刑法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《互联网信息服务管理办法》、《侵害消费者权益行为处罚办法》、《关于加强网络信息保护的决定》、《电信和互联网用户个人信息保护规定》、《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等。其中《刑法》中出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪等罪名更是需要企业特别重视的,这是有前车之鉴的。提到隐私,这里再谈谈另一个概念,那就是个人数据。涉及个人隐私的数据我们叫敏感性个人数据,不涉及个人隐私的数据我们叫非敏感性个人数据。为什么会提到这个问题,因为未来我国数据立法关于个人数据的保护模式的选择将直接影响到众多大数据企业的切身利益。欧美国家在个人数据的保护立法政策上选择了不同的模式,这将是未来我国立法模式选择的方向。如果你的企业想把业务拓展到海外,那么当地对于个人数据或者隐私的保护的法律政策你就得好好研究了。出于文化、历史以及经济等原因,欧盟在立法上倾向于对个人权利的更多保障,而美国的立法则倾向于对数据自由与技术的更多关注。欧盟之前通过的《一般数据保护条例》也就是GDPR,被称为史上最严苛的数据保护规定,其中“ 被遗忘权 ”规定,个人如果不希望自己的数据由某公司进行处理,并且“只要没有保留该数据的合法理由”,该数据就必须删除。对于新兴领域的大数据行业来说,欧美哪种立法模式更为友好不言自明,未来我们的立法模式是效仿欧洲还是美国,对行业内公司来说应该是一个需要长远考虑的问题。
总之,在大数据这样一个新兴行业中,随着数据价值的凸显,行业发展将会加速,行业发展所遇到的法律问题也将会越来越突出,亟需专业的法律服务机构去为发现、解决这些问题,为企业保驾护航。
参考文献
[1] 唐皇凤,陶建武.大数据时代的中国国家治理能力建设[J].探索与争鸣,2014(10).
[关键词] 专有技术 秘密性 贸易 知识产权保护
自1474年威尼斯共和国专利法及英国1623年作为反垄断例外的现代专利法保护制度形成以来,专利权一直是国家授予个人的有期限独占权。专有技术虽无授权,但也在不同国家的相关法律保护之下。1883年《保护工业产权巴黎公约》问世后,对专利技术、专有技术等知识产权的法律保护,早已得到国际社会的公认,并逐步形成知识产权保护国际公约体系,由三个国际组织管理,分别是:世界知识产权组织管理《保护工业产权巴黎公约》体系和《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》体系,联合国教科文组织管理《世界版权公约》,世界贸易组织管理《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)。
在知识产权保护国际协调过程中,最为重要的发展莫过于TRIPS协定的出台,因为该协定第一次把贸易和知识产权保护联系起来,并使后者成为影响前者的重要因素。贸易与知识产权保护问题也随之成为学界研究的热点。
一、问题的提出
有这样两个案例:一位美国华侨研制出一种新型变压器,欲在其家乡广东某市寻找受让方。某厂有意受让,但要求对方先介绍该变压器的技术性能或提供有关技术资料,方可作决定。对方未作反应,不了了之。
另一案例涉及专有技术加工贸易。美国某家具五金公司有意与珠三角一家外向型家具五金公司签订来样加工贸易协定。在建立正式贸易合作关系之前,美方公司要求中方公司必须与其先签订《技术保密协议》。由于该协议的标的是专有技术,因此,美方公司没有明细拟委托中方公司进行加工的产品式样,而是概括性地要求中方公司对其提供的所有专有技术产品式样承担保密义务。中方公司不得生产加工与其提供的式样相同或相似的产品,不得允许他人参观其技术产品的生产流程,不得泄露其技术秘密(包括中方公司的员工),等等。任何违反保密协议的行为一经发现,中方公司必须向对方支付50万元人民币的违约金。中方公司经过慎重考虑之后表示不能接受对方的概括性保密义务条款,只同意就某一具体专有技术加工协议所涉技术承担保密义务,并且要求美方公司对协议项下的专有技术提供说明和图示,理由是:如果美方公司提供的专有技术式样与中方公司已拥有的专有技术产品式样相竞合,一旦签约,中方公司便不能再生产自己原有的专有技术产品,否则就构成对美方公司的违约或侵权。由于双方在保密问题上互不相让,磋商无果而终。
上述两个案例都涉及到专有技术保密这一关键性问题。为何保密问题在专有技术贸易中如此重要?怎样从法律的角度增进国际专有技术贸易当事人的互信以利贸易的顺利进行?要回答这些问题,有必要对专有技术的特质作扼要介绍。
二、专有技术的涵义及其秘密性特征
“专有技术”译自英文“know ~how”,又称“技术秘密”、“技术诀窍”、“非专利技术”等,其法律定义,迄今也不统一。目前,对专有技术作出的较有影响且被许多国家采用的定义为1969 年在布达佩斯召开的保护工业产权国际联盟会议上通过的匈牙利代表团的提案:“专有技术指享有一定价值的、可以利用的、为有限范围专家知道的、未在任何地方公开过其完整形式和不作为工业产权取得任何形式保护的技术知识、经验、数据、方法或者上述对象的组合。”我国未对专有技术的定义作直接明确的规定,而是从工业技术和生产管理及商业经营几个方面有所侧重地作出界定。《中华人民共和国技术引进合同管理条例》第2条规定:本条例规定的技术……包括(二)以图纸、技术资料、技术规范等形式提供的工艺流程、配方、产品设计、质量控 制以及管理等方面的专有技术;《反不正当竞争法》第十条中未明确规定“专有技术”,但对“商业秘密”的界定里明显涵盖了专有技术的内容:本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
可见,专有技术是一种以秘密性为重要要件、事实上占有而又未取得专利权、未经法律授权的技术。由于未申请专利,所有者只能依靠自身严密的保密措施来维护其对技术的专有权,因为一旦被公开,该技术便进入公有领域,其商业价值随之丧失。有鉴于此,国际上成功的企业无不对其专有技术秘密特别重视。美国斯诺敦公司总裁桑德拉?斯诺敦女士在她的《全球优势---你的公司如何在世界市场取胜》一书中,论述了参与国际贸易应遵循的若干基本原则,其中一条就是提高警惕性。IBM公司面对外国间谍的猖狂活动,采取了一系列严密的保密措施,建立稳定化、规范化的保密制度。而可口可乐公司之所以能够在激烈的市场竞争中叱咤风云上百年,其对配方实行的“限定知悉范围”原则是关键。对于可口可乐的关键配料,公司总部的三个高级职员各管一样,而且这些人互不知道另外两样配料是什么。分设在世界各地的生产厂使用的原料是公司总部提供的“浓缩液”,根本不知道配方秘密。
三、国际专有技术贸易中秘密的保护
1.法律保护
据统计,国际技术贸易总量中的90%都涉及专有技术(技术秘密)的许可,其重要性可见一斑。专有技术虽然处于秘密状态,不象专利那样直接申请法律保护,这并不等于专有技术不受法律保护。反对“不公平致富”、“不正当竞争”、或者“恶意行为”,主张“任何人不得靠有意损害他方的行为来牟利”已成为国际社会的广泛共识和立法价值。迄今,对专有技术的法律保护体系已在国际国内两个层面的立法中展开。
(1)知识产权国际协定
WTO《与贸易有关的知识产权协定》首次将“未披露信息(undisclosed information)”作为知识产权加以保护。普遍认为,TRIPS中有关“未披露信息”的规定就是对商业秘密的规定,其中涵括了专有技术的法律特点,可以说是对专有技术持有人的权利第一次在知识产权国际条约中予以保护。后于TRIPS的《北美自由贸易协定》完全照搬“未披露信息”条款的内容,只是将“未披露信息”换成了“商业秘密”。
(2)反不正当竞争法
世界知识产权组织在其1996年起草的《反不当竞争示范法》中明确规定“侵犯商业秘密”为不正当竞争。该《示范法》第6条第3项对“侵犯商业秘密(secret information)”的解释与TRIPS第39条“未披露信息”的含义一致,显然,专有技术也被纳入其调整范围。虽然该《示范法》尚未获得通过,但其作为示范法对知识产权国际国内立法的作用不可忽视。
(3)国际技术贸易规则
20世纪70年代,在联合国的主持下,国际社会在多国集团分头努力的基础上,形成了《国际技术转让守则草案》,旨在建立调整国际技术转让行为国际统一法。由于在许多主要问题上各国立场相去甚远,未能在联合国贸发会第五届会议上获得通过。但联合国工业发展组织当时提出的10多份有关专有技术转让的文件,如着重于专有技术转让合同谈判受让方可提要求的1979年《合同评价指南》等,则为各国进行技术贸易提供了可资借鉴的合同蓝本。
(4)我国立法
与世界上绝大多数国家一样,我国也没有制定有关保护专有技术的专门性法律,对专有技术的保护分散地规定在不同的法律中。《中华人民共和国合同法》第348条规定,“技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术,支付使用费,承担保密义务。”《中华人民共和国劳动法》第22条规定,雇员在受雇期间及解雇或离职后一定时期内,对其因职务上的原因所接触到的一切技术秘密,承担保密义务。《技术引进合同管理条理》及其《实施细则》规定,“受方应当按照双方商定的范围和期限,对供方提供的技术中尚未公开的秘密部分,承担保密义务。”《反不正当竞争法》第10条明确规定了侵害专有技术是一种不正当竞争行为,应予以制止。《刑法》第119条、220条规定了侵犯商业秘密行为的刑事责任。
2.自我保护
(1)必要性
TRIPS前言明确指出,知识产权是“私权”。私权的保护主要由权利人利用国家现有法律体系的救济手段维护权益。就专有技术而言,法律保护的范围只限于对非法获取的秘密或负有保密义务的人泄漏的秘密加以禁止使用,如果秘密是意外发现的或由平行工程或反向工程发现的,法律则不予禁止。这就给专有技术权利人提出了如何加强技术秘密自我保护防止他人意外获得的问题。上文所述可口可乐公司配方的保密就是一个极为成功的例子。众所周知,专有技术持有人之所以不将其核心技术申请专利法保护,就是想通过自身严密的保密措施牢牢地永久地保持其对该核心技术的独占,因为,如果申请专利就必须在《专利申请说明书》中公开其技术秘密,而法律保护主要是通过对侵权或违约行为的事前禁止和事后责任追究及对受害人的损害赔偿等方式来实现的,其对侵权人的威慑力是可以预见和有限的,而受害人为此遭受的损失则可能是无法预计和无限的。试想,可口可乐公司如果将其配方申请专利保护情况会怎样?势必:官司不断,耗时费力,损失巨大!
(2)贸易中秘密的保护
专有技术贸易过程至少包括三个方面:合同签订前的准备工作、合同的签订以及合同的履行及后续工作。
在合同签订之前,需要对对方进行调查。对于许可方(提供方)来说,需要对被许可方(受让方)的资信情况进行调查,如果对方的信用等级比较低,那么即使对方开出的条件很优厚,也应当谨慎从事。因为技术秘密具有“一旦公开就永远丧失”的特点,对方一旦获悉或泄密,技术秘密就不复存在。
在合同磋商过程中,被许可方往往要求对方披露一定的秘密信息。许可方可以在对方作出保密保证的前提下,披露一定的秘密信息。同时应当采用确认书等方式将披露的信息确定下来。
签订的合同条款应当完备。不论是专有技术转让合同还是许可使用合同,都需要包含“保密条款”,明确约定保密范围、保密措施、保密期限、泄密的责任等重要事项。
四、提高知识产权法律意识,增强国际专有技术贸易当事人互信
我国现代意义上的知识产权法律制度起步于上世纪70年代末,专门立法如《商标法》、《专利法》、《著作权法》等相继问世,其他涉及知识产权保护的立法如《刑法》、《民法通则》、《计算机软件保护条例》、《反不正当竞争法》、《植物新品种保护条例》、《消费者权益保护法》、《反垄断法》等也陆续出台。另外,从1980年起,我国陆续加入了《世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等主要的知识产权国际公约。加入WTO后,我国又接受了《与贸易有关的知识产权协定》。无论从国内立法方面,还是在参加知识产权国际保护的对外合作方面,中国作为一个发展中国家,前进的速度是相当快的。联合国世界知识产权组织的前总干事和现任总干事都认为,中国用了短短十多年时间,就走完了发达国家上百年才走完的路。
不过,在建立起现代知识产权法律制度时间不长的我国,人们对知识产权的法律意识还不强。观念的转变、意识的强化需要有个过程。龙永图反思了长达15年的WTO谈判中有关知识产权和环境保护方面中国代表的“激烈反应”,说了很深刻的一段话:“那时候,每当发达国家强调要保护环境和强调保护知识产权,我们就很反感,知识产权90%都在你们跨国公司的手里,保护知识产权不就是保护你们吗?……但是这几年我们也慢慢意识到这个问题,如果我们在中国不保护知识产权,就没有一个中国人会去创新,我们只能永远跟在发达国家后面;保护环境的重要性,现在大家都明白了。”