行政诉讼制度精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的行政诉讼制度主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：行政诉讼制度范文

行政诉讼和解是指“双方当事人于诉讼系属中，就诉讼标的权利义务关系，互相让步达成协议，以终结诉讼程序为目的之行为”。一般认为，其具有以下特征：（1）在行政诉讼过程中进行的；（2）行政主体与行政相对人在法律允许的范围内，通过自主协商达成合意；（3）经法官确认后记入笔录或依协议做出裁判；（4）目的在于解决纠纷，终结诉讼。

二、建立诉讼和解制度的现实必要性

（一）实现诉讼经济

诉讼经济指在诉讼过程中，应当尽量减少人力、物力和时间的耗费，以最低的诉讼成本取得最大的法律效益，实现诉讼目的。在诉讼量不断攀升的现代社会，法院和当事人负担日益加重，如何谋求以最少之人力、物力、时间解决纷争，成为诉讼制度改革进程中值得关注的问题。行政诉讼和解对于简化诉讼程序，简化当事人诉讼成本，节约有限的司法资源都起着重要作用。

（二）规范和解行为

实践中存在大量的“案外和解”，由于缺少法律的规定，没有相关程序规范，这种异化了的解决纠纷方式便为被告威逼利诱原告和法院的“和稀泥”提供了空间，造成和解协议难以履行，不利于行政争议的解决。此外，为了避免“败诉”，行政机关往往采用各种手段威胁原告撤诉或者无原则地向原告让步。原告在实体上处于劣势地位，为了避免赢了官司，日后将面临打击报复，只能接受被告提出的“和解条件”。但是，现行法上又规定，对于原告撤诉的案件，再次以同一事实理由的，法院不予受理。因为案外和解没有现行法的保护，当事人达成的和解协议不具有法律效力，一旦原告撤诉，行政机关又不履行和解协议，相对人既无权对抗行政机关，又不能请求司法救济。

（三）满足构建和谐社会之需

单纯的裁判解决方式只强调法官行使职权解决争议，不能充分发挥当事人的主动性，往往不仅不能达到息讼和化解纠纷的目的，还可能激化和加深当事人之间的矛盾。和解是以当事人都能接受、都同意的方式解决争议。“优于判决之处体现在，它不仅解决了纠纷，更消除了双方当事人思想上的障碍——可以缓解人民群众与行政主体的对立情绪”，减少社会矛盾和对抗，有利于和谐社会的建设。

三、建立我国行政诉讼和解制度

（一）规范行政诉讼和解的适用范围

行政诉讼的被告是享有行政职权的行政主体，代表公共利益，在行政诉讼中有可能出现损害公共利益的情形，因此便需要对行政诉讼和解的范围作适度的限制。一个总的前提标准是，行政主体在行政诉讼过程中享有一定的自主“处分权”，能够回应原告的请求。笔者认为，行政诉讼中和解制度可限定在行政裁决案件、行政合同案件、行政机关自由裁量的行为以及行政主体怠于行使法律职权的行为。

第2篇：行政诉讼制度范文

关键词：行政诉讼费用诉讼成本国家承担诉讼成本追偿对等原则

一、引言

1982年《民事诉讼法（试行）》出台，我国民告官的制度──行政诉讼得以确立。《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”这是行政诉讼最直接且又最早的法律渊源。与之相对应，根据《民事诉讼法（试行）》第80条、第178条、第190条、第200条之规定，行政诉讼收费制度也随之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后两次颁布了《人民法院诉讼收费办法》①，使行政诉讼收费制度进一步具体化。

行政诉讼收费是指当事人进行行政诉讼活动，应当向人民法院交纳和支付一定数额的费用。行政诉讼通行的说法是指行政相对人与行政主体②在行政法律关系领域发生纠纷后依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，作出裁判的一种活动。显然行政诉讼的时间区域为：从当事人提起行政诉讼时起至行政裁判作出时止。行政诉讼收费即当事人在该时间区段应向人民法院所交纳的诉讼费用。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》第一章规定行政诉讼收费分为三类：1、行政诉讼案件受理费和其它诉讼费用；2、行政诉讼案件执行申请费和其它执行费用；3、非诉行政案件执行申请费和其它执行费用。显然前述行政诉讼收费只包含《人民法院诉讼收收费办法》中的第一类，而不包括后两类收费。实际上，行政诉讼案件执行是指行政诉讼终结后，依国家强制力将发生法律效力的判决，裁定及其它法律文书，按其内容和要求加以实现的活动；非诉讼行政案件执行是依国家强制力将没有经过行政诉讼程序，但已发生效力的行政法律文书的内容和要求加以实现的活动。可见行政诉讼、行政诉讼案件执行、非诉行政案件执行，是三个不同的，有着质的区别，又相联系的概念。三个概念，泾渭分明，不容混淆。《人民法院诉讼收费办法》第一章将上述三种收费统一称为行政诉讼收费的作法，很值得商榷，由于不是笔者今天所要讨论的范围，姑且不议。笔者所要讨论的是设立上述三种收费制度的合理性与其改革方向的问题。为了行文方便，本文以《人民法院诉讼收费办法》为准，将上述三类收费统称为行政诉讼收费(广义)，而将第一类收费称为行政诉讼收费(狭义)。如无特别说明本文中行政诉讼收费均指上述三种收费，即广义上的行政诉讼收费。

在讨论行政诉讼收费时，我们不能考究设立诉讼收费的必要性。概观设立行政诉讼收费的原因，大抵有以下几种：设立行政诉讼收费制度。⒈可以减少国家财政支出,减轻人民群众负担。⒉有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念,防止滥用诉权。⒊有利于行政机关行使职权，促进依法行政。⒋有利于体现当事人在在诉讼中法律地位的平等。⒌有利于维护国家的和经济利益。但笔者认为上述理由存在着逻辑上的缺陷，也严重不符合客观实际。

此外，我国行政诉讼收费的标准，没有考虑行政诉讼本身的特殊性，完全照搬民事诉讼的收费模式，将案件分为财产案件与非财产案件。非财产案件按件征收，财产案件按财产的价值的一定比例征收，数额越大，费用越高。从理论上讲，司法实践中将行政诉讼分为财产案件与非财产案件的做法是行不通的，因为所有的行政诉讼法律关系的客体均为具体行政行为的合法性，而非象民事诉讼法律关系中的客件，可分为：财产类客与非财产类客体。因此现行的行政诉讼收费制度须改革。

二、对行政诉讼收费制度质疑

现行的行政诉讼收费制度的主要依据是《民事诉讼法(试行)》和依该法制定的《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定。从《人民法院诉讼收费办法》规定来看，行政诉讼收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版。由于民事诉讼与行政诉讼不仅是量的不同，在质上也有明显区别，故现行的行政诉讼收费制度有几点值得商榷。

(一)对行政诉讼收费制度设立原因的质疑。

1、实行行政诉讼收费制度并不一定会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

有人认为人民法院审理行政案件是解决相对人与行政主体之间的行政争议，这毕竟是一部份当事人自己的事情。把少数人花费的诉讼费用由国家包下来，增加了财政支出，从而间接加重了人民群众负担，显然不合理。实行行政诉讼收费制度，则可以减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

但一个不可忽视的客观事实是──当作为原告的行政相对人为行政主体或作出具体行政作为的行政主体败诉或部分败诉时，并不会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。在我国人民法院，行政主体均不从事生产经营活动，属非营利性机构，其经费都来源于国家财政拨款，其财产所有权归属国家。此时无论是当事人胜诉还是败诉，还是部分胜诉或部分败诉，其所承担的诉讼费用也必然由国家财政支付。实行行政诉讼收费从表面上看，使人民法院在行政诉讼中损失的诉讼成本似乎得到了弥补，但实际上由于人民法院与行政主体的经费都来自于国家财政拨付，故行政诉讼成本的最终承担者仍为国家。行政主体向人民法院所交纳的诉讼费用，在国家财政内部，只不过由一帐户转移到另一个帐户上面。同时，这笔诉讼成本也间接转嫁到广大人民群众身上。

2、以防止滥用诉权，作为实行行政诉讼收费的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

一些学者认为设立行政诉讼收费制度有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念，防止其滥用诉权。《民事诉讼法（试行）》与《行政诉讼法》均规定诉讼费用由败诉一方承担，双方都有责任的由双方分担。这一规定具有一定的惩罚性质，可以对滥用诉讼权的行政相对人在经济上课以一定的约束，这是其一；其二，收取行政诉讼费用还可以促使当事人慎重对待自己的诉权，从而预防纠纷，减少缠诉，防止诉累。但笔者认为，以此作为设立行政诉讼收费制度的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

第一，我国《宪法》第41条规定，“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这也是我国实行行政诉讼制度，制定《行政诉讼法》的宪法依据之一。可见公民提起行政诉讼是其实现基本权利的一种形式。实行行政诉讼收费制度，在一定程度上限制了公民基本权利。第二，滥用诉权的标准不清，人民法院在判断何为滥用诉权时主观意向大，具有很强的伸缩性。俗话说“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果行政主体的具体行政行为无懈可击，行政相对人也不会无事生非，将行政相对人对行政主体的具体行政行为不服或稍有不服而提起行政诉讼视为滥用诉权的话，恐有失《行政诉讼法》立法本意。事实上，是否实行行政诉讼法收费制度与滥用诉权是两码事。对某些有钱人来讲，行政诉讼是否收费，其仍都可以滥用诉权。第三，提起行政诉讼本来就是公民享有的一项基本权利，也是一个国家法治文明的体现。以收取诉讼费用作为行政诉讼的前提条件，很可能导致某些人因无法交纳或暂时无法交纳行政诉讼费用，而使自己的合法权益得不到法院的保护，从而对作出侵犯其权益的具体行政行为的行政主体“敢怒不敢言”，有冤无处申的尴尬局面。那种认为老百姓是刁民的“防民”思想应当向“为民”观念转变。

3、实行行政诉讼收费制度与体现当事人在行政诉讼中法律地位平等没有必然的联系。

有人认为设立行政诉讼收费制度，收取诉讼费用，反映了当事人在行政诉讼中法律地位是平等的。因为在具体行政行为中，双方当事人的实体地位是不同的。一方为拥有行政管理权的行政主体，另一方是被行政主体管理的相对人，双方属于行政隶属关系。双方的权利义务不对等，这样双方在实体法律关系中，是处于法律地位不平等的双方当事人。因而在行政诉讼中实行平等的行政诉讼费用原则，显得更为重要。这样充分体现了我国法律面前人人平等的思想以及保护公民法人和组织的合法权益的立法性质。

然而当事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交纳诉讼费为标准，而以双方在行政诉讼中所享有的权利和承担的义务是否平等为标准。行政诉讼收费的主要目的是为了弥补国家诉讼成本的损失。那种认为实行行政诉讼收费制度，能改变当事人在诉前不对等的法律地位，体现了法律面前人人平等的观点。笔者认为有失偏颇。以此作为设立行政诉讼收费制度的理由实在是牵强附会。

4、实行行政诉讼收费制度并不一定会使行政主体依法行使职权促进依法行政。

收取行政诉讼费用能促使行政主体依法行使职权，促进依法行政，一个重要理由是：通过对行政主体课以经济上的约束，以达到依法行政的目的。这实际上是混淆了一个概念，即行政主体财产所有权究竟归国家还是归该行政主体。如果说行政主体财产归该行政主体所有的话，还有可能够体现行政诉讼收费的惩罚性，促进行政机关行使职权。如行政主体财产属国家的话，则受到损失的仍旧是国家，即所谓“崽用爷钱不心疼”，因而未必能促进行政主体依法行政职权，依法行政。

5、实行行政诉讼收费制度，有利于维护国家的与经济利益，是对国家原则的一个误解。

在世界上，一些国家也实行行政诉讼收费制度。随着我国对外开放的发展进程的加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多。如我国不实行行政诉讼收费制度，则有损于国家与经济利益。这体现了一个国家的尊严，因而一些人认为在我国实行行政诉讼收费制度不仅需要，而且必要。

笔者认为国家是一个国家固有的权利，是国家最重要的属性，表现为对国内最高权和对外独立权。对外国的一些做法，应当批判地接受。因为是否实行行政诉讼收费制度是一个国家份内的事情，是一个国家对内最高权的表现。不能说一个没有实行行政诉讼收费制度的国家就有损于国家。在涉外行政诉讼中我们可以根据对等原则来维护国家与经济利益。

(二)对现行行政诉讼收费制度的法律依据和征收标准的合理性质疑。

退一步讲，既便上述理由成立，但现行的行政诉讼收费制度也值得商榷。

1、现行《人民法院诉讼收费办法》的法条依据失效，其合法性值得怀疑。

现行的《人民法院诉讼收费办法》是依据1982年的《民事诉讼法(试行)》而制定的。由于该法已经失效。故1989年《人民法院诉讼收费办法》的法条依据也随之失效，从而使《人民法院诉讼收费办法》的根基得到了根本性动摇。皮之不存，毛将焉附，该《办法》的合法性很得推敲。在《行政诉讼法》实施11年和《民事诉讼法》实施10年的今年，《人民法院诉讼收费办法》仍涛声依旧，不能不说是一种人为的遗憾。

2、现行《人民法院诉讼收费办法》所确的行政诉讼费用征收标准不合理。

《人民法院诉讼收费办法》将行政诉讼收费与民事诉讼收费合二为一，在费用征收上两者可互相通用。行政诉讼收费和民事诉讼收费一样将案件分为非财产案件与财产案件。非财产案件按件征收；财产案件④，以其所涉金额与价款按比例征收。非财产案件的行政诉讼费用按件征收倒不难理解，但财产案件按比例征收则有点过份附会于民事诉讼收费制度。第一，所有行政诉讼案件所争议的标的是具体行政行为的合法性，而非财产问题。行政案件所涉财产的金额或价款只是具体行政行为所导致的后果，而不是行政诉讼案件所争议问题的本身。因此不能将行政案件当财产案件看待；第二，行政主体有时作出的具体行政行为是难以估价或者是金额与价额巨大的，如大片森林、国土、水体、滩涂、珍稀文物等。这些案件如以金额或价款的比例来计算征收行政诉讼费用，其巨额费用无论是相对人还是行政主体都难以承受，特别是行政主体作为国家部门并不是经营性或营利性单位，其单位行政行为的财产也不归其所有。该笔巨额费用的最终承担者仍旧是国家财政，显然这种行政诉讼收费不合理，仍只不过是巨额的行政诉讼费用在国家财政内部由一个帐户转移到另一个帐户。诉讼成本仍间接地转归广大人民群众承担。因而我国的行政诉讼收费制度带有很大的民事诉讼收费性质。行政诉讼收费制度没有体现，行政诉讼维护社会公共利益等公权利的自身特点。

三、改革行政诉讼收费制度初探。

由于我国现行的《人民法院诉讼收费办法》的法条依据已失效。诉讼收费行政、民事不分的办法已不适应现代市场经济的发展。改革行政诉讼收费制度迫在眉睫。如何改革行政诉讼收费制度，笔者曾作如下探讨。

(一)建立诉讼成本国家承担制。

行政诉讼必竟不象民事诉讼那样解决的是平等主体民事权利和民事义务之争，它所要解决的是行政主体的具体行政行为是否合法，行政法律关系上的权利或义务如何落实的问题，因而在行政诉讼中必有一方是代表国家行使行政权的行政主体。换言之即国家为行政权利、义务的终极享有者或承担者。相对人提起行政诉讼的目的起因是因为其认为行政主体的具体行政行为存在法律上的缺陷，是其作为国家的主人参政的一种形式，因而在行政诉讼中产生行政诉讼费用应当由国家承担，实行行政诉讼成本国家承担制度。其次，作为行政诉讼和行政诉讼案件或非诉行政案件的执行的客体所依据的法律源于行政法，而行政法属公法领域，维护的是整个国家的公共利益公共秩序等公权利，公法的混乱将会造成整个法律体系的混乱的。故行政法的公法性质也决定行政诉讼收费不宜象民事诉讼那样，实行诉讼成本按过错原则由当事人承担。（建立行政公诉制度是实行诉讼成本国家承担的一个比较好的方式，可以与相对人行政自诉方式一同构成我的行政诉讼提起方式）。第三，人民法院作审判机关对行政主体的具体行政行为进行监督，是其职责所在，即国家机关对国家机关监督，是国家机关内部的事务，诉讼成本理由国家财政支付。如由当事人承担，则不尽合理。只有实行诉讼成本国家承担才能扭转这一不合理体制。

(二)建立行政诉讼成本追偿制度。

行政诉讼成本追偿是指在行政诉讼，行政诉讼或非诉行政案件执行过程中，所发生的诉讼成本损失，国家有权向有关责任人员要求予以赔偿。它包括国家对原告、被告、第三人的行政诉讼成本的追偿。从当事人是否为行政主体为标准。行政诉讼成本追偿可分为对非行政主体的诉讼成本追偿，和对行政主体诉讼成本的追偿。在对非行政主体行政诉讼成本追偿中，诉讼成本由非行政主体承担，在对行政主体的诉讼成本追偿中，则将责任落实到有关直接责任人承担。这样才能够真正减少国家财政开支，减轻广大人民群众的负担。

(三)建立滥用诉权惩罚制度。

提起行政诉讼是公民、法人、其它组织的一项基本权利，但权利不能滥用。为此在行政诉讼中有必要建立滥用诉权惩罚制度。在建立滥用诉权惩罚制度上，可以参考以下因素：一是对滥用诉权的界定。界定时应当考虑到行政主体的具体行政行为是否存在法律上的缺陷，原告提起行政诉讼的目的是否出于维权的正当需要。行政案件本身导致金额、价款的有无大小不能作为判定滥用诉权的标准。滥用权诉的具体表现形式应当以法律的形式规定下来，不宜给予人民法院较大的主观随意性。二是对滥用诉权者给以一定的制裁。追究其相应的民事责任，行政责任，造成国家财产损失巨大的，可以追究刑事责任。

(四)对于涉外行政诉讼，实行对等原则。

随着我国对外开放发展进程和我国加入WTO的步伐加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多，是否实行行政诉讼收费制度各国做法不一。对此类行政诉讼，如机械地坚持诉讼成本国家承担，则可能有损我国与经济利益。因而从平等的原则出发，在实行行政诉讼成本国家承担的同时引入对等原则，这样既维护了国家，又避免了国家经济利益的损失。在实行对等原则中应当考虑以下两个因素：一是诉讼成本的核定；二是该外国对中国公民、法人、其它组织实行行政诉讼权利的限制程度。

注：

①1982年的《人民法院诉讼收费办法》为试行办法；

②含法律法规授权组织，下同。

③此处指的是一般情况，因为人民法院诉讼费的免除是有限的，且程序繁索；

④严格地讲为行为后果涉及财产权的行政案件。

参考资料：

1、《行政诉讼法学》，应松年主编，中国政法大学出版社2000年1月修订版。

2、《行政法与行政诉讼法》，姜明安主编，北京大学出版社高等教育出版社出版，1999年10月第一版。

3、《行政诉讼法释论》，黄杰主编，中国人民公安大学出版社1989年6月第一版。

4、《行政诉讼法讲座》，黄杰主编，中国人公安大学出版社1989年6第一版。

5、《行政法学》，罗豪才主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

6、《民事诉讼法学》，柴发邦编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

7、《国际法》，端木正主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

8、《宪法学》，魏定仁主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

9、《法学基础理论》，沈宗灵主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

10、《依法治国与法律体系建构学术研讨会综术》──《法学研究》第二十二卷第五期。

11、《民事诉讼法(试行)》。

12、《行政诉讼法》。

第3篇：行政诉讼制度范文

行政诉讼证据制度，是行政诉讼制度的重要组成部分。完善的证据制度，包括证据的有效收集正确判断，充分适用和有序运行。举证时限制度，是人类在诉讼法领域的重要成果，有着不可替代的制度价值，由于我国三大诉讼中唯有行政诉讼设立了被告举证时限制度，并明确规定法律后果，更值得理论界和实务界给予充分的关注。但该制度不论是在立法还是理论研究方面，仍存在不少缺陷和误区，导致审判实践中，法官的自由裁量权过大，缺乏适用法律制度应有的统一性，亟需在证据失权的法定化和自由裁量之间确定一个科学合理的边界。可以说，对被告举证时限制度能否正确理解和适用，在一定程度上影响着行政案件的审判质量和效率，同时还从另一个侧面反映了行政审判能否实现司法公正。

本文通过对行政诉讼被告举证时限制度的含义及被告举证时限法律后果的辨析，行政诉讼被告举证时限的制度价值，我国行政诉讼中被告举证时限制度的缺失，来具体论述被告举证时限制度的价值及在审判中的适用，并就审判中所遇到的实际问题提出了若干建议。

主题词：行政诉讼　被告 举证时限

一、行政诉讼被告举证时限制度的含义及被告举证时限法律后果的辨析。

行政诉讼被告举证时限，是指负有举证责任的被告应当在法律规定或法院依法指定的，就其作出的具体行政行为提出相应证据的期限。而完整的行政诉讼被告举证时限制度应该包括以下两方面的内容：一是期限，即法律规定和法院指定的诉讼法上的期间，被告应当在此期间尽最大能力提供支持其主张的证据。二是后果，被告若在此期间不提供或不能提供相应的证据，逾期提供又无正当理由，则产生诉讼程序上的法律后果，即该证据不为法院所采纳，被告将因此承担不利的法律后果。被告举证时限制度作为一项完整的诉讼制度，期间与后果两方面内容必须同时具有，不可或缺，否则其制度的存在便失去了意义。

尽管理论界和实务界在举证时限制度的许多方面取得了共识，但笔者同时注意到，关于被告举证时限的法律后果，这是行政诉讼被告举证时限制度的核心。某些观点却值得商榷，其典型的观点是证据失效论。该观点认为：“被告举证时限制度，是指逾期举证则承担证据失效法律后果的一项行政诉讼举证期限制度。”这种观点把违反举证时限制度的法律后果定位于证据失去其证明效力。另一种观点是“证据失权论”。张卫平教授指出：“证据失权，有的称为举证时效、举证时限等，证据失权即当事人丧失提出证据的权利，实质是丧失证明权”。①“从时间的角度看，失权又被认为是诉讼权利的时效。法律上关于诉讼权利在何种情形下丧失的规定称为失权制度。”笔者认为，“失权论”比较“失效论”而言，其在行政诉讼中更具科学性和合理性，应作为认识和理解被告举证时限法律后果的法理基础：

1、行政诉讼法规定，被告对其作出的被诉具体行政行为承担举证责任，这是法律为被告预设的举证责任。而证明权是当事人在行政诉讼中享有的一项基本诉讼权利，它从属于当事人所享有的最基本的诉讼权利之一主张权和陈述权。当事人对自己提出的权利主张和事实主张都有权利加以证明，以维护自己的权益。如果当事人没有证明权，则当事人的主张权和陈述权就没有实际意义，离开了证明的主张和陈述就成了无本之木，无源之水。而当事人的证明权又体现为有权向法院提出证据，法院对提出的证据，认为只要是合法有效的，就应当作为裁判的根据，因此，证明权的实现又依赖于证据提出权。

2、从举证时限制度的诉讼功能而言，因其是法院审理准备阶段中证据整理的重

注释：①张卫平：《民事诉讼法审理构造的基本法理》载《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年第1版，第509页

要保障措施，它的设立主要为防止诉讼中证据随时提出主义，保障程序公正，提高庭审效率，故违反举证时限制度，只能产生当事人丧失提出证据的权利之功效，并不涉及当事人提供的证据本身效力的评判。

3、“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据”，这是最高人民法院《关

于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释（以下简称《解释》）第三十一条第一款所确立的一项行政诉讼证据规则。换言之，诉讼中向法院提交的一切证据也包括法院依职权调取的证据非经法庭质证，均不得确认其证明效力。而被告一旦违反举证时限制度，逾期提交又无正当理由，其提交的证据将不被允许在法庭上出示，那么，径行确认这些证据失效岂不与法相悖。而最高人民法院《解释》第二十六条第二款也仅就被告违反举证时限制度确定了“应当认定该具体行政行为没有证据依据”的法律后果，并未涉及这些证据的效力如何评判。

二、被告举证时限的制度价值

举证时限制度是证据制度中一项不可或缺的内容，建立和完善举证时限制度，对于实现程序公正和提高诉讼效益具有重要意义，其制度价值体现在以下三个方面：

（一）被告举证时限制度有助于程序公正的实现

任何一项诉讼制度真正永恒的生命基础在于它的公正性，公正是诉讼程序所追求的第一价值。可以说，公正在诉讼领域的意义始终具有根本性。而“程序公正的实现都是通过具体的诉讼实践行为表现出来的。”程序公正针对诉讼主体表现为：双方当事人平等的诉讼地位平等的诉讼权利以及保证诉讼主体行使其诉讼权利的平等境况。行政诉讼的功能在于平衡性，通过行政诉讼制度，既控制行政权，又保障行政权，既保护诉权，又防止滥用诉权，以平衡双方的权利义务。由于行政权力的行使决定了行政机关在执法活动中始终处于优势的地位并缺乏强力监督，使得行政相对人身陷弱者地位，故行政相对方受侵害，需借司法审查予以救济。而行政诉讼法确定的合法性审查和被告负举证责任原则，从诉讼机制上将行政机关与相对人原先不对等的法律地位予以易位。举证期间内被告依法提供作出具体行政行为时的证据和依据，从根本上保证了行政相对方能够进行充分准备，防止了法庭审理中出现突袭而导致己方处于不利的诉讼境地。因为被告举证时限制度要求被告在举证期间内充分提出证据，并规定了证据失权后果，举证时限内未提出的，逾期提供又无正当理由的，法院不予采纳。从另一方面看，举证制度能有效防止那些故意不提出证据，滥用其权利随时提出新证据以拖延诉讼的行为。法律保护的是正当权利，禁止权利的滥用。法律只给予涉诉双方以公正的诉讼机会，而不能为保证一方诉讼权利的完全行使而允许其随时提出证据引起本可避免的再次开庭或二审及再审来拖延诉讼。否则，将使本就处于弱势的行政相对方雪上加霜，这显然与行政诉讼制度的功能背道而驰。

举证时限制度是否有悖于“人民法院审理行政案件，以事实为依据”的原则不可否认，程序公正的首要因素是通过程序行为使案件事实真实再现，但实体公正与程序公正又各有独立的评判标准。程序公正，着眼于诉讼过程的公正性，是一种过程公正。由于实体公正的实现是以查明案件事实的真实情况为其前提条件的，所以很大程度上，实体公正可以与实体真实划等号，实体公正与程序公正的关系可转化为证明活动中的实体真实与程序公正的关系，但实体公正与程序公正高度统一的证据制度只存在于人们的理想之中，它们之间有时会发生不可调和的冲突。从哲学认识论的角度来说，真理总能被发现，而其前提是人类认识的时间、空间及手段都是无限的，可是从法律层面而言，对个案事实的发现，又不具备这种前提。诉讼不可能永远拖延，程序公正的要求体现到行政诉讼被告举证时限中，是给予被告一个合理的举证期间，逾期提供又有“正当理由”予以救济，这就实现了程序公正，因为法律无法保证事实上的绝对公正。此外，举证时限制度在一定程度上排除了法院依职权主动调取证据的行为，法院确认证据一般只能依据当事人所提供的证据来评判。就诉讼机制而言，当事人的权利制衡法官的权力，使法官处于中立地位，有助于实现行政诉讼程序的公正。

（二）被告举证时限制度有利于诉讼效益的提高

诉讼制度的设计，首先要考虑其是否有助于实现程序公正，其次，其效益价值也不容忽视。是否有利于降低当事人与国家的诉讼成本，同样是需要考虑的一个问题。程序效益价值要求“程序的安排能使阻碍和浪费最小化，效果和支持最大化。” ①从经济学的角度看，行政诉讼的过程实质是一个投入与产出的经济运作过程。当事人和

注释：①季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第25期

国家都希望通过较少的成本投入使诉讼得以公正迅速地解决。因此，效益问题不可避免地被纳入诉讼法的范畴。当然，这里讲的诉讼效益是指在保证诉讼公正的前提下，通过程序优化尽可能地提高诉讼效率，降低诉讼成本，争取最大化的诉讼效益。

行政诉讼被告举证时限制度效益价值体现之一，是能够明显地降低诉讼成本：

1、国家的成本投入明显减少。一方面，被告举证时限制度强调的是被告的举证，一定程度上排除了法院的调查取证工作，法院只负责审核证据，认定事实，节省了调查取证这部分的诉讼成本投入。另一方面，举证时限制度的设立，使被告提供证据集中于一段时间，如无法定情形发生，开庭前证据已加以固定，便于一次开庭审结，避免了因证据随时提出主义那种重复开庭的诉讼成本投入。

2、从当事人的角度而言，举证时限制度要求当事人集中于一段时间内提供证据，其时间耗费和物质耗费相对较少。比之证据随时提出主义，行政相对方因准备充分，可避免重复多次开庭，开庭的费用及诉讼成本要少的多。

举证时限制度效益价值体现之二是诉讼效率的提高。诉讼效益和诉讼效率是两个不同概念。提高诉讼效率有利于实现诉讼效益的最大化，因此，诉讼效益问题必然涉及诉讼效率的高低。举证时限制度的证据失权效果，一定程度上限制了被告开庭后新证据的提出，有利于一次开庭集中审理，防止了随时提出证据而造成诉讼的拖延。

（三）被告举证时限制度有利于行政诉讼法制度体系的完善

首先，举证时限制度有助于行政诉讼法和最高人民法院《解释》中规定的，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任的制度落到实处并得以完善。行政诉讼被告举证时限制度是针对负有举证责任的被告而设立的，若被告在法定期间内无正当理由完不成举证，将承担不利的法律后果。同时，该制度的设立，一定程度上排除了法院的调查取证。因为法院依职权主动参与收集证据，则举证时限的存在便失去了意义，且有以司法权代替行政权之嫌，从诉讼机制上是不科学的。被告举证时限制度使收集提供证据完全成为被告自己的事，被告逾期不举证，即承担不利的法律后果，如此，举证责任的败诉风险切实得以实现。

其次，被告举证时限制度的设立有利于督促被告积极举证。举证时限要求被告必须在规定的时限内完成举证，否则将承担不利的法律后果。这样，被告便有了时间和不利法律后果的双重压力，为了寻求胜诉，必须会积极提供证据。针对目前乃至今后相当长的时期内我国司法体制及司法环境的境况，该制度甚至还具有了强化司法权威的附加功效。

再次，举证时限制度与审判期限相配套，有助于加快案件的审理。行政诉讼法及最高法院相关司法解释为防止法院拖延诉讼，规定了审理案件的期限和相应的延期审理审批程序，但并未就当事人的诉讼行为期限予以明文规定。实践中，当事人可以随时提出证据来拖延诉讼，甚至利用各种方式向法院“合理”施压，迫使法院长期难以结案，而被告举证时限与审判实践相结合，使被告的举证活动和法院的审判活动都有了明确的时间约束，必定有利于案件得以迅速解决。

三、我国行政诉讼被告举证时限制度的缺失

随着我国法治进程的加快，诉讼法领域一些先进的制度理念正当理论逐步反映到立法中。尽管在我国三大诉讼中，行政诉讼起步最晚，但我国的行政诉讼法却在某些制度的设计上较刑事诉讼法和民事诉讼法先行了一步。其中，被告举证时限制度便由行政诉讼法予以确定。该法第四十三条规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”但最高人民法院在《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）＝中却将被告的举证时限延长到“第一审庭审结束前”。最高人民法院考虑到《贯彻意见》与法律相悖及行政诉讼法第四十三条虽然规定了被告举证时限，但未同时规定被告在举证时限内不举证的法律后果，未使被告举证时限落到实处之弊端，在2000年出台的《解释》予以修正和完善，其中第二十六条第二款明确规定了被告违反举证时限的法律后果，即“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据依据”。无疑该条证据规则的制定，在我国证据法的发展史中具有突破性的意义。笔者欣喜之余，却对最高人民法院《解释》中第二十六条的某些规定产生了疑惑，认为存在以下几方面缺失：

（一）关于被告举证时限的法律后果，《解释》表述语焉不详，为具体案件的处理程序方式埋下了隐患并可能引起混乱。

依前文分析，行政诉讼被告举证时限的法律后果，无非是“证据失效”或者“证据失权”，但《解释》中“应当认定该具体行政行为没有证据依据”的表述却令人莫衷一是，难参其详。而两种认识必然使审判实践在审理程序方式的适用上出现不同的认识并导致此类案件适法的混乱。

（二）《解释》不应将“依据”也规定在其中。这一点，连《解释》的主要起草人甘文法官亦撰文提出异议。其理由有三：

一是行政诉讼法第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。可见，行政诉讼法中所说的证据，并不包括行政机关作出的具体行政行为所依据的规范性文件。在现代证据学理论中，法律依据已不再作为证据对待。其二、行政机关作出具体行政行为所依据的规范性文件的内容很广泛，行政机关未必要掌握作为依据的所有规范性文件。如果要求行政机关处罚时就对该规范性文件的合法性进行充分论证则近似苛求，故应当允许行政机关在作出具体行政行为之后，及至庭审结束前，提供规范性依据；其三、若行政机关在提交答辩状时仅提供一部分规范性依据，而在诉讼中通过律师而提供所有合法的规范性依据，法院却对后提供的规范性依据不予接纳，显然不符合行政诉讼程序要求，因为，被告应当有权在庭审中援引所有有利于证明具体行政行为合法的法律依据。①

（三）对该条中的“正当理由”应单列一款予以明确而严格的界定。

法律或司法解释严肃性和权威性的表现之一是其高度的明确性。法条中一旦出现适法例外之事由，如不在法条中明确释明或界定，势将造成实践中理解不一而导致执法的恣意擅断，使举证时限制度形同虚设，为执法不公埋下隐患。既然最高人民法院对这里的“正当理由”倾向于界定为“被告不是因为自身原因而在法定期限内不提供证据，而是出现了不可抗力的情况延误了举证”，那又为什么不单列一款加以明确以防后患呢。

（四）该条对证据失权的范围及相应的法律后果界定粗疏。

注释：①甘文：《行政诉讼法司法解释之评论—理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年第1版，第88页。

从该条的表述看，它未针对审判实践中可能出现的具体情形而对证据失权的范围及相应的法律后果分别加以界定。试想，如果被告在举证期限内提供了作出具体行政行为的主要证据或次要证据，而另一部分次要证据或主要证据不提供或无正当理由逾期提供的，是否都一概如该条规定的那样“应当认定该具体行政行为没有证据依据”如依前者，被告在举证期间内提供了作出具体行政行为的主要证据，而未提供次要证据，依照行政诉讼法第五十四条的规定，就有胜诉的可能。而依《解释》第二十六条的规定，则必将承担败诉的风险。建议在修改《解释》时应针对审判实践中可能出现的情形，就证据失权的范围及其相应的法律后果科学地加以区别和界定。

四、行政诉讼被告举证时限制度在审判实践中的具体适用

对一项法律制度而言，无论其设计理念多么先进，但如果制定粗疏不周密，往往会给审判实践造成梗阻，发生理解不一，践行有别，甚至导致混乱。如前文所论，我国现行的行政诉讼被告举证时限制度由于设立不久，加之具体制度设计粗疏，必然会给审判实践带来一系列的困惑和混乱。另一方面，我国的行政诉讼制度受民事诉讼有关制度影响，行政审判法官耳濡目染，民事诉讼中的许多观念审判经验在很大程度上影响着他们。令人遗憾的是，我国现行民事诉讼制度偏偏又没有举证时限制度，更使得行政审判无先例可循，无经验可资借鉴。目前的客观情况是，行政诉讼被告举证时限制度无论理论还是实务，开掘深度与实践要求差距较大，造成审判实践中对该制度理解和认识不一，审理中的具体适用程序和方式多种多样，一定程度上动摇了被告举证时限制度的价值根基，也有损于司法的统一和公正。

笔者认为，当一项法律制度存在缺失和容易引起理解歧义时，法官必须运用释明权，根据相关法理，结合立法原意加以释明和正确适用。下面，笔者试图根据前文所述来探讨审判实践中如何正确适用被告举证时限制度。

审判实务中，一种观点认为：如果被告违反举证时限制度，逾期提供又无正当理由，人民法院应当拒绝接受和承认，不须进行开庭审理即宣告被告败诉。其法理根据是违反被告举证时限制度法律后果“证据失权论”。他们认为被告违反举证时限制度，其法律后果必将导致被告在行政诉讼中丧失提出作出被诉具体行政行为时的证据的权利。既然被告已丧失了提出证据的权利，《解释》第二十六条又明确规定此种情形下人民法院“应当认定作出该具体行政行为没有证据”，所以没有必要开庭审理，而应径行判决被告败诉。

另一种观点则认为，人民法院审理行政诉讼案件时，其作出的任何裁判均须有相应的根据。《解释》第三十一条第一款明确规定：“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据”。如果不允许被告开庭时提出证据（指未在法定期限内提供的证据）并经法庭质证后确认其所举证据失效，岂不有违上述司法解释的规定。因此，即使被告违反举证时限制度，人民法院也应当按照通常的程序开庭审理，只须在法院认证时对被告所举证据的效力予以否定，判决被告败诉。

笔者对上述两种观点圴不敢苟同。第一种观点之误在于，它将举证时限制度孤立于整个行政诉讼程序制度之外，片面夸大了举证时限制度的诉讼价值，曲解了证据失权理论的含义，其作法经不起推敲。应当明确：“诉讼的言词原则、直接原则和公开审判原则是审理构造所必须遵循的原则，如果离开这些原则，就无法满足程序正义的基本要求，在三个基本原则基础上所搭建的诉讼审理构造，一定是以庭审的事实审理为中心。”第二种观点有些似是而非，实则更为不妥，理由有二：

1、该观点之法理基础是违反被告举证时限制度法律后果“证据失效论”。他们认为，既然违反举证时限的法律后果不是丧失提出证据的权利，被告当然有权在庭审中就这些证据进行举证。法院在庭审结束后进行认证时否认这些证据的效力，不影响被告举证权利的行使。笔者认为，正是因为立法的粗疏及举证时限制度法律后果性质的定位分歧，才使这一制度在审判实践中有遭颠覆之险。如前文所述，被告违反举证时限的法律后果是证据失权而非证据失效，该观点之所以错误，就在于法理选择的根本性谬误。

2、该观点机械、片面地适用了《解释》第三十一条第一款的规定。一部法律或司法解释，要正确理解和适用其中的某项制度，必须将其放在整部法律或司法解释中全面参悟。仅仅抽出其中一条，而不考虑其与相关法条的联系，往往会有断章取义之嫌。被告违反举证时限制度，发生证据失权的法律后果，尽管被告负有举证责任，但已丧失了提出作出被诉具体行政行为时的证据之权利。在此情形下，法院依照被告举证时限制度的规定须作出相应的判决，其裁判的事实根据是什么，结合《解释》第二十六条和第三十一条第一款，笔者认为其裁判的事实根据是被告未在法定期限内向法院提供作出具体行政行为时的证据这一事实。庭审应当围绕被诉具体行政行为是否存在，被告是否违反举证时限制度以及逾期提交有无正当理由这些事实进行，而决非就被告出示的作出具体行政行为时的证据进行举证和质证。

笔者认为，在行政诉讼中，发生被告违反举证时限制度情形时，人民法院仍应开庭审理，但须根据不同情况适用相应的审理程序。具体运作程序可作如下设计：法庭审理阶段，首先应就被诉具体行为是否存在及其内容进行审查。然后，由原告宣读起诉书，被告进行答辩，第三人进行陈述。其后，合议庭向被告核实收到起诉状副本的时间及其向法院提交证据的时间和证据目录。待被告回答后，合议庭再询问被告违反举证时限有无正当理由。此时，可能出现两种情形：其一，如被告称无正当理由，审判长应直接宣布由于被告违反举证时限制度，发生证据失权，具体行政行为是否合法已经明了，可不再进入辩论阶段，直接进入最后陈述阶段。待当事人作最后陈述后，合议庭休庭进行评议，复庭后即可当庭确认以下事实：1、对被告是否实施了被诉具体行政行为及其内容的事实进行确认。2、对被告违反举证时限制度又无正当理由的事实予以确认。然后，依照行政诉讼法第五十四条第（二）项第1目、《解释》第二十六条的规定，判决被告败诉。其二，如果被告辩称其虽然违反举证时限制度但有正当理由，合议庭应令其就主张的正当理由当庭举证并由原的“正当理由”成立，即可按前述第一种情形的审理程序和步骤进行审理。如果认为被告提交的证据足以支持其主张，则应当庭对被告提交的证据效力及被告主张的正当理由予以认可，同时宣布被告逾期举证的行为由于有正当理由而不导致证据失权。随后的审理按照行政诉讼案件的一般审理程序进行即可。

适用被告举证时限制度时，还应注意以下几点：

（一）行政审判人员要深刻理解举证时限制度的制度价值，切实转变与现代司法理念格格不入的观念。正如学者指出的那样“建立失权制度要求人们在观念上改变追求绝对真实的教条理念，正确处理诉讼经济与实体真实的相互关系。”

（二）规范接纳被告所提交证据的操作。鉴于举证时限制度的法律后果对当事人的权益影响重大，法院理应强化自身操作的规范化，特别是关键环节更须严谨。如向被告送达起诉状副本时，应将被告举证时限及其法律后果写入“当事人须知”及应诉通知书中一并送达被告。开庭前，被告提交证据和依据时，应指导被告编写证据目录，并注明每份证据提高法院的时间。该证据目录一式数份，法院、被告及对方当事人各一份。此举既体现了法院适用该制度的公正性，又避免了可能出现的扯皮和猜疑。

（三）严格掌握“正当理由”的范围。对难以判断是否属于“正当理由”时，法院应从保护原告合法权益及公平的原则出发，从严掌握。

（四）被告委托人在提供证据时，也须严格适用被告举证时限制度的规定。其理在于，被告委托人的权利乃基于被告的委托，被告需遵守的法定期限，其人自应同样遵守。

（五）行政赔偿诉讼案件中，对被告及其诉讼人就与赔偿数额有关的证据，不受被告举证时限的限制，但也需在一审法院庭审结束前提供，其操作可参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定执行。但在行政赔偿诉讼案件中涉及确认具体行政行为合法性的证据，仍适用《中华人民共和国行政诉讼法》规定的被告举证时限制度。

（六）被告在法定期限内仅提供了部分证据，此情形下，法院不应武断地认定诉具体行政行为没有证据，而要把握一个原则，即只有那些在法定期限内没有提供，逾期提供又无正当理由的证据才发生证据失权的法律后果。对未发生失权的证据，法院应指导双方当事人举证和质证。待法院认证后依法作出相应的判决。

参考文献

1、陈桂明、张锋：《民事举证时限制度初探》，载《政法论坛》1998年第3期。

2、岳志强、段小京：《行政诉讼司法解释讲座（一）》，载《行政执法与行政审判参考》，2000年第1版，第255页，第257页 。

3、《民事证据制度的改革与完善》，载《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年第1版，第245页、第246页。

第4篇：行政诉讼制度范文

一、行政诉讼被告补充证据制度

论及行政诉讼补充证据制度，必定涉及举证时限，有时限限制，才存在补充问题。

（一）行政诉讼举证时限。

《行政诉讼法》第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”但具体的时限未作规定。1991年6月11日法[1991]19号最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）（下称《意见》）第30条作出了明确规定，被告在第一审庭审结束前，不提供或者不能提供作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件的，人民法院可以依据《行政诉讼法》第三十二条和第五十四条第（二）项的规定，判决撤销被诉具体行政行为。依据《意见》的规定，行政诉讼的举证时限为“第一审庭审结束前”。1999年11月24日，法释〔2000〕8号，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（下称《解释》），自2000年3月10日起施行，《解释》第二十六条规定“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。” 《解释》将时限“第一审庭审结束前”提前到了“收到起诉状副本之日起10日内”。2002年6月4日，法释[2002]21号，最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（下称《规定》），自2002年10月1日起施行，《规定》第一条规定“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”《规定》将《解释》所确定的举证时限进一步细分为：一般情况下的举证时限为“收到起诉状副本之日起十日内”；特殊情况下，被告在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据，即时限为“正当事由消除后十日内”。在举证时限以外提供的证据都属于补充证据。

（二）行政诉讼被告补充证据制度。

行政诉讼被告补充证据是指被告在法定举证时限届满之后提供的证据及收集、提供证据的行为。《行政诉讼法》第三十四条规定“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”这就给行政诉讼补充证据确立了法律依据。实践中，当人民法院要求或当事人申请经人民法院同意后，当事人是可以补充证据的。《解释》第二十八条规定“有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据：（一）被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；（二）原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。”《解释》对行政诉讼补充证据前提条件，即“经人民法院准许”未作改变，对补充证据的范围进行明确。《规定》第二条规定“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”《规定》将《解释》中的第（二）种情况，即因不可抗力等正当事由不能提供的情形作为可以申请延期的，也就是说此种情况还是在举证时限内的。综上，我国现行行政诉讼被告补充证据制度为：经人民法院准许，对原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。这包含以下几层意思：（1）被告补充证据必须经人民法院准许；（2）被告申请补充证据的前提是原告或者第三人在行政诉讼过程中提出了其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的；（3）被告补充的证据证明是与原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据相对应的。

二、行政诉讼被告补充证据制度的利弊

确立现行的行政诉讼被告补充证据制度具有有利的一面，同时也存在不利的一面。

有利的方面：在行政程序中，有些相对人故意不提出申辩理由或者相关证据，被告可能因此而无法收集相关的证据，或者利用时间的拖延使被告在行政程序上以及证据收集等方面有所忽视。而原告或第三人在诉讼中却提出在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据，使被告在行政诉讼中无以应对，以掌握主动。行政诉讼被告补充证据制度的确立，给予了被告基于原告或者第三人在行政诉讼中提出新的反驳理由和证据而补充新的证据的机会，以维护司法程序的公平性。

不利的方面：（1）现行的行政诉讼被告补充证据制度不尽合理。因原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据而准许被告可以在第一审程序中补充相应的证据，其补充证据的目的归根结底都是为了证明其具体行政行为合法。而以新证据证明原（被诉）具体行政行为合法，本身就与行政程序中的“先取证，后裁决”原则不相符合的。我国《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，审查行政机关具体行政行为合法性。具体行政行为合法性问题包含的内容很多，应当全面进行审查。既包括认定事实问题的审查，又包括适用法律问题的审查；既包括对实体问题的审查，又包括对程序问题的审查；既包括对是否超越、滥用职权的审查，又包括对是否不履行职权的审查。人民法院审查经过完整行政程序认定的具体行政行为事实时，不是重复行政机关的事实认定过程，而主要是依据被诉具体行政行为的案卷，按证据规则，对被诉具体行政行为的事实认定进行合法性审查。合法性审查主要指人民法院审查具体行政行为认定的事实是否具有证据、依据，而不应通过举证、质证、认证直接对行政过程的事实加以认定，用法院查明的事实代替行政过程认定的事实，用司法权替代行政权，更不应当以被告事后补充的证据所证明的事实来替代行政机关认定的事实，这不符合合法性审查的要求。现行的行政诉讼被告补充证据制度的确立，就使被告可能用事后补充的证据所证明的事实来替代其作出具体行政行为时认定的事实。

（2）不利于监督行政机关依法行政。由于被告可以就原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的补充证据，势必造成行政机关在作出具体行政行为时仅就自己认为有必要以及相对人有提出反驳的收集相应证据，而对具体行政行为的程序上的和实体的其它的证据和依据怠于收集。

（3）有可能导致腐败。由于人民法院的准许是先决条件，审理案件的是法官，实际上就是法官的准许，由于法律并未具体规定何种情形应当补充证据何种情形不应当补充，也就是无从监督，实践中一些法院认为，被告按照人民法院补充证据的要求调查收集的证据可以采纳。被告也以经人民法院许可为由，认为在诉讼过程中补充调查收集证据以支持被诉具体行政行为是名正言顺的。如此就给予了审理案件的法官的自由裁量权，而这种权力又无从监督，因此必然导致腐败。

（4）影响审判效率。如果原告或者第三人在诉讼中提出了在行政过程中没有的提出的反驳理由，而准许被告补充证据，必然要延期审理，人民法院往往不得不中断开庭以核实补充的证据，这样就会造成诉讼拖延，使案件长时间不能审结，影响行政审判的效率。

三、行政诉讼被告补充证据制度的完善

按照“先取证，后裁决”规则，被诉具体行政行为的合法性只能由作出该具体行政行为时的证据证明。如果被告在具体行政行为作出以后还需要补充调查收集证据，恰恰说明其在行政程序中没有遵循“先取证，后裁决”的规则。被告举证应当在法定的举证时限届满以前完成，而不能在举证时限届满以后再补充证据。《解释》第28条中的第（一）项的规定并不属于补充证据，因为被告在作出具体行政行为时已经收集证据，只是因不可抗力等正当事由不能提供而已，因此在《规定》中已经将其作为可以申请延期提供的情形；至于第（二）项的规定，属于可以补充证据的特殊情形。因为原告在具体行政行为实施过程中没有提出反驳理由或者证据的，就不能要求被告针对该反驳理由或者证据去收集相应的反证，只有当原告提出某一理由或者证据之后被告才能对此提出相应的反证。当原告在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的，这时应当给予被告行政机关收集作为反证的证据的权利。当然，被告在此情况下补充证据，仍然需要取得人民法院的同意，而且笔者认为被告补充证据其所证明的对象，也仅限于对抗原告在诉讼过程中新提出的反驳理由或者证据的而已，绝不能在补充证据之时又附带证明被诉具体行政行为的合法性，否则就违背了“先取证，后裁决”的程序规则。因此，应当将行政诉讼被告补充证据的情形更加明确具体。一般情况下，行政机关的具体行政行为主要是基于调查的事实而作出的。如依据我国行政处罚法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，必须查明行政相对人违反行政管理秩序行为的事实，并有确凿的证据加以证明。违法事实不清的，不能给予行政处罚，即行政机关在作出行政处罚时遵循“先取证，后裁决”的原则。这一原则，要求行政机关在作出具体行政行为时，应依职权主动去查明其所要处罚的事实。因此这类案件不应准许当事人补充证据。要确定何种行政行为准许被告补充证据，首先要分清各类行政案件的证明标准，根据行政行为的分类确定多元的行政诉讼证明标准：1、不利处分的证明标准是排除合理怀疑。这一标准主要适用于行政机关作出严重影响相对人人身权、财产权的行政行为案件：（1）限制、剥夺人身自由的行政处罚，如行政拘留、劳动教养等；（2）较大数额罚款；（3）吊销许可证、营业执照等；（4）其他关系到相对人人身权或者重大财产权的案件。2、授益行政行为的证明标准是实质性证据标准。这一标准主要适用于许可案件、奖励和给付案件等。实质性证据标准的另一种表述是“清楚的、明确的、令人信服的标准”，或者说是一个中等智力水平的人能够接受的合理标准。3、行政机关采取即时性强制措施适用“有合理怀疑”标准。当遇有严重影响国家、集体或公民利益的行为发生，行政机关需要采取紧急措施，对行为人的人身或财产予以限制，这是法律赋予某些特定行政机关的一种紧急处置权。由于即时性强制措施的主要特征是其具有紧迫性，对行政机关自然不能要求过高的证明标准，只要存在“合理怀疑”，就应当充分尊重行政机关的判断。

举证责任设置的目的正是因为了解决这种案件事实真伪不明、难以判断的问题。在被告方提供的证据不能充分证明被诉具体行政行为合法性的情况下，就应当在法律上推定被诉具体行政行为是违法的。因此行政诉讼中被告可以补充证据情形应当更加具体明确，对于适用第1、2类证明标准是“排除合理怀疑”及“实质性证据”，无论相对人在行政过程中是保持沉默还是提出了反驳理由，行政机关都应当理所当然地要在作出具体行政行为之前收集充分的证据，以证明其所认定的事实，要严格遵循“先取证，后裁决”的原则，不允许被告补充证据；而对于适用第3类，行政机关采取即时性强制措施适用“有合理怀疑”标准，由于是即时的，时间紧迫，而原告和第三人在行政过程中，又未提出反驳意见和证据的，在诉讼过程中却提出了新的反驳意见和证据，此种情形下，准许被告补充证据当然是合情又合理的了。完善被告补充证据尚存在一定难度，还须通过审判实践不断总结经验，使其更具可操作性。

参考文献：

1、《完善行政诉讼补充证据思考》作者王永峰、李琦。

2、《从〈行诉解释〉第42条的理解谈提起行政诉讼的期限》作者郭战民。

3、《完善行政诉讼证人作证制度的思考》作者王永峰、李琦。

4、《简析行政执法证据与行政诉讼证据》作者董皓。

第5篇：行政诉讼制度范文

从理论上来讲，行政诉讼法上的调解与民事诉讼法上的调解在实质上是一样的，都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性。行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的双方合意行为，达成的调解协议应当与判决书的效力相当，从而可以作为强制执行的法律依据。因此行政调解制度的构建是顺应司法为民这一历史要求的，应当成为构建和谐社会的“法律助推器”。笔者试从法学理论与审判实践上论述在行政诉讼中建立调解制度的可行性，在与法学同仁进行商榷的同时，也希望在今后行政诉讼法修改时能将在现实实然中早已存在并应用的行政诉讼调解不再是停留在实际操作层面而是上升到法律层面。

一、我国的诉讼调解制度

马锡五审判方式，在建国前有效地解决了我国人民群众的内部纠纷，并在建国初期得到发展。在1991年我国第一部民事诉讼法实施前的时间时里，调解是审理民事纠纷的主要主式，20世纪90年代以来，审判方式的改革：着重调解的工作方式，使调解制度得到了规范并发挥了其优势。

人民法院作是维护社会正义的最后一道防线，作为各种矛盾和纠纷的终局解决者，人民法院审判活动的重要内容之一就是诉讼调解。人民法院在坚持合法、自愿原则的前提下，促使纠纷当事人在平等的基础上秉着互谅互让的精神所最终达成的调解，既体现了法治精神要求，又是当事人的意思自治的体现，对和谐社会的构建无疑是起着很大的促进作用。调解有利于当事人息诉，能够实现纠纷和矛盾的彻底解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象的发生。我国目前诉讼每年都呈增长趋势，案件判决率，上诉率、再审率居高不下，这些现象的发生，使得社会对司法的公正性和权威性产生一定的信任危机，而调解结案则可以极大地避免这种现象。调解有利于解决执行难问题，执行难除了信用金融诚信体制不健全、地方保护主义、司法腐败等原因外，关键点还是在于义务人没有履行能力，但调解的结案的纠纷当事人一般都能自动履行，很少有案件需要法院强制执行的。调解与效率的关系与法官和当事人情况直接相关，特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实行案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。而且，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方更多的争议，而不必另案处理，符合法院所追求的公平与效率主题。保证审判的效果，维护社会稳定，既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身建设的需要，调解可以达到当事人无反悔、无申诉、无上访的最佳纠纷解决效果，是司法的理想境界。

理论固然来源于实践，但其一旦形成，则可对实践发挥能动的指导作用。建立行政调解制度，在行政诉讼中发挥调解的特殊作用，是解决行政争议实现公平正义的应有之义。尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。

二、在法律上确立行政诉讼调解的必要性

1985年，最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中已经规定审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处罚或者其他行政决定是否合法、正确，不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。如此规定说明，调解的实质是参与调解的主体为了实现自己的权利，而对自己的程序权利和实体权利作出实质上的处分，以牺牲一定的权利为代价求得争议的解决。因此，调解只适用于那些有完全处分权利来处分自己的褓和程序权利的诉讼形式，而行政机关是国家权力的行使者，不是该项权力的绝对所有者，无权自由处分本质上属于国家的行政权，行政诉讼中不能适用调解的方式，因此，很多学者认为不适用调解是我国行政诉讼中的特有原则。我国1989年颁布的《行政诉讼法》第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。然而，在贯彻行政诉讼不适用调解立法精神的同时，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为我国当下行政审判当中公开的秘密，行政诉讼当事人在法院默许或者动员下通过协调解决行政争议的事实，已经悄然升起，行政诉讼不允许调解的规定早已名不符实。不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对当事人进行的说服教育工作，不能调解却可以和解，大部分行政诉讼案件通过作为具体行政行为相对人的原告撤诉而结案。据此，在行政诉讼中建立调解制度已成为必要。

（一）域外行政调解的运用

英美法系国家和大陆法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”另外从瑞士、日本等国的有关法律条文中也可以推知，他们在行政诉讼中是允许法官进行一定程度的调解的。在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。据此，域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。

（二）行政诉讼的立法目的与行政诉讼调解的建立具有统一性。

行政诉讼对于公民、法人和其他组织等相对人来说，是一种不可或缺的司法救济制度，司法权相对于行政权而言，其作用的发挥应倾向于对行政权的制约与监督，而不是维护，这是国家权力之间互相制衡的需要。行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展现阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向的一致性，定位在对行政管理相对人实施救济和补偿的基点上，才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的相对人来说，其直接动力和最终目的，是为了保护自己的合法权益而寻求司法救济，对行政机关的监督不是行政相对人追求的诉讼目的，及时解决纠纷和矛盾是行政相对人的需要。

（三）实践表明建立行政诉讼调解已成为我国的现实必要。

我国的行政管理和司法审判工作长期以来过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，从审判实践来看，行政案件撤诉率有居高不下的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式以原告撤诉的方式得到解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法定发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，而作为解决纠纷的主导者法院对申请撤诉的一般地都予以准许。行政诉讼不适用调解原则并不能限制和排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的诉讼工具。

（四）对行政权力的不断深入认识使行政诉讼调解的建立具有理论上基础。

随着现代行政管理权的在实践中的不断行使，人们对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说，法律赋予行政机关的行政权力无疑包括羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力行政机关在法律许可的范围内则是可自由处分的。行政机关在行政过程中享有自，行政法规也赋予了行政机关及其工作人员较多的自由裁量权。在行政程序中追求法律地位平等的理念已深入人心，“公权不能自由处分”排斥行政诉讼调解的适用，已经缺乏理论的支持。正是由于存在行政裁量行为，法律禁止行政诉讼调解几乎是不可能的，按照建设法治国家的要求，政府的公权力在法律没有许可的情况下不得行使，而作为私权利在法律没有禁止的情况下，就可以处分。但公权力无论是在行政程序阶段还是诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，所以，行政主体对公权力的进行处分并做适当的让步在理论上是可行的，行政机关在行政诉讼中的自应得到法律的保障。

三、如何构建行政诉讼调解制度

行政诉讼中的调解是指行政主体和相对人在法院审判组织的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径。但应当明确的是行政诉讼的调解不同于诉讼中的和解。诉讼中的和解是指诉讼当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼、解决纠纷为目的的一种法律行为。诉讼中的调解具有诉讼活动和结案方式的双重含义。调解在行政诉讼中不应作为一项原则，而应作为诉讼活动中的审理和裁判方式。从调解制度应具备的基本内容分析，行政诉讼的调解应当遵循以下要求：

（一）行政诉讼调解应在法律许可的范围下进行并不得损害国家、集体和他人利益。

调解就是解决纠纷并终结诉讼，调解合法成立后具有与裁判等同的效力。行政诉讼调解要充分体现当事人双方的共同意愿，要同时能够保障原告有与被告平等协商的能力，坚持合法性调解应确立为行政诉讼调解的基本原则，很多情况下，依法调解能保护公民、法人和其他组织的合法权益，还能监督和促进行政机关的依法行政，调解的本质特征是始终尊重当事人意志，行政机关不能在调解中超越或者放弃法定职权，在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，保护当事人合法权益。

（二）调解适用的范围应当有所限定。

依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，从法律赋予行政机关的权力看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼调解的范围受到限制。而且对行政诉讼调解的范围作出限制，可以防止调解权的滥用，保障行政诉讼立法宗旨的实现。因此，在行政诉讼应建立有限的调解制度：在法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行协商，在法律中没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。行政诉讼法关于受案范围的规定说明，有的行政行为使行政机关有较大的自由裁量权，有的行政行为因法律的明确规定而使行政机关不享有自由裁量权。据此，适用调解解决的行政争议可以有以下几类：

1、对行政主体的非强制行政行为提讼的行政争议可适用调解。

在非强制性行政行为中，作为行政相对人有进行判断并进而作出是否服从的选择自由，若相对方不服从，行政主体不能因此而给予其处罚或者其他形式的制裁，其实现是以相对方的认同为前提，如行政合同争议，行政指导引起的争议等，故对此类案件的诉讼理应是可以进行调解的。

2、对行政主体行使自由裁量权作出的行政行为提讼的行政争议可以适用调解。

日益精细化的社会分工，必然要求赋予行政机关拥有广泛的自由裁量权，行政主体在行使自由裁量权作出具体行政行为时，有权利根据具体情况作出选择。行政主体对具体案件行使自由裁量权同样也是国家意志的表现，不能认为掺杂入了个人因素。据此，行政主体的自由裁量权的行使，不应仅停留在行政程序中，在行政诉讼中也应让行政主体依法行使自由裁量权。

3、对行政赔偿和行政补偿提讼的行政争议可以适用调解。

对于行政赔偿，我国法律已明确规定允许在行政诉讼当中进行调解，但对于行政补偿，我国法律尚没作出规定明确许可能进行调解。从理论上来说行焉得虎子补偿理应允许调解，可以与行政赔偿一样允许当事人对具体补偿数额达成调解。

第6篇：行政诉讼制度范文

（一）行政诉讼司法建议的含义与特征。1.行政诉讼司法建议的含义。通说观点认为，所谓司法建议是司法机关在办案过程中，遇到损害国家利益、公共利益和他人合法权益的情形，但不属于自己的权限范围时，向有关单位和个人提出应当采取某种措施的具体建议。然而，普遍接受的司法建议定义是林莉红教授的观点，即司法建议是指人民法院行使审判权时，对于与案件有关但不属于人民法院审判工作所能解决的一些问题，向有关单位和个人提出的合理化建议，目的在于堵塞漏洞、改进工作，完善制度，消除不利因素。此外，根据我国《民事诉讼法》第114条第二款规定：“有义务协助调查、执行的单位拒不协助调查、执行的，法院可以对其主要负责人或者直接责任人予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关予以纪律处分的司法建议。”2014年修订的《行政诉讼法》第96条第四项规定：“行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，第一审人民法院可以采取下列措施：……（四）向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院”。该法第66条第二款规定：“人民法院对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。”根据上述定义和法律规定，我国行政诉讼司法建议是指人民法院对在行政审判活动中发现不属于行政审判权限范围内的问题，但却有解决必要，向需要改进的行政机关或者行政机关的负责人提出合理化建议，其目的在于提高行政机关的管理水平、完善制度、消除不利因素。2.行政诉讼司法建议的特征。行政诉讼中的司法建议表现出以下特征：（1）行政诉讼中司法建议的做出主体是法院。行政诉讼司法建议应当由审理行政案件的法院行政庭做出，除法院外的其他机关无权做出司法建议，即便这些机关做出了建议，也不是司法建议。（2）行政诉讼中司法建议的内容具有补充性。人民法院审理行政案件，仅对行政行为的合法性进行审查，这是行政诉讼和行政复议的重要区别之一。我国行政诉讼长期受到嵌入式因素和选择式因素影响，以及行政程序的一些不合理瑕疵不属于法院管辖，通过裁判不能穷尽法官的全部意见，因此司法建议通常可以补充判决的不足，使行政诉讼更加公平正义。（3）行政诉讼中司法建议具有能动性。行政诉讼司法建议是法院积极主动地向被诉行政机关或者法律、法规、规章授权组织提出建议，突破了司法“不告不理”的传统观念，解决了个案背后的行政机关的管理问题，是积极回应社会需求的主动型司法。（二）行政诉讼中司法建议的类型。学者从不同的角度对行政诉讼中的司法建议进行分类研究，理论界常见的分类方式主要有两种：1.沟通协调型、改错纠正型、预防教育型和宏观综合型。该分类的标准在于行政诉讼司法建议的制作和内容。沟通协调类司法建议是指法院在审理案件中或者案件审理完毕后，建议被诉机关参与，积极配合法院解决行政纠纷化解矛盾；改错纠正型司法建议又称裁判执行型司法建议是指法院在执行判决文书过程中，及时指出被执行的单位存在的工作疏漏或者违反了法律法规的规定，以及对拒绝配合法院执行的个人予以提醒；预防教育型主要指法院总结研究一段时间的审判执行工作，以便预见未来涉及的纠纷矛盾，提前发出预警解决纠纷的建议；宏观综合型主要是指从宏观的角度对政府的一些全局性工作提出建议。这四类中，改错纠正型和预防教育型通常都会反映出一些紧急而又突出的问题，需要行政机关的及时反馈，因此需要对这两类限定期限，敦促行政机关回复，因此这两类必须赋予法律效力。而沟通协调型的重点在“协调”上，表明被建议机关没有法定义务及时回复，宏观综合型的司法建议又主要是一些关乎宏旨的事项难以在短时间作出答复，因此这两类司法建议可不赋予及时回复的法律效力。2.裁判引导型、裁判补充型、纠纷预防型和裁判执行型。有学者从功能主义的角度出发，将行政诉讼中司法建议进行分类。裁判引导型，是指在行政裁判作出之前发挥着引导法院作出行政裁判作用的司法建议用，该类司法建议有助于促成原被告双方达成和解，更有可能促成原告自愿撤诉化解矛盾,但该类司法建议在适用中也存在着弊端，正是由于法院介入引导，才有可能导致法院与被告行政机关共谋压迫原告相对人撤诉，存在架空行政诉讼的风险，因此必须要规制；裁判补充型，对于一些行政判决书书中无法表述但确与案件有关，对解决纠纷起到帮助的内容，在做出行政裁判的同时提出司法建议，作为有益补充；纠纷预防型，该类司法建议的目的在于亡羊补牢，预防类似行政纠纷的再次发生；裁判执行型，这种司法建议就是我国法律中规定的，该类司法建议就是为了解决行政判决书“执行难”的问题。但是，该类司法建议虽然法律早有规定，但规定都过于笼统，平时的落实难度较大。

二、行政诉讼中司法建议的价值与功能

（一）行政诉讼中司法建议制度的价值分析。1.行政诉讼中的司法建议制度是能动司法的内在要求。上世纪中叶以来，司法能动主义诞生于美国，并且作为一种司法方法趋于成熟。与司法的能动性相反的概念就是司法的被动性，司法被动性要求法官只能去解决当事人主动置于法院的纠纷，也就是司法的谦抑性。然而，实现司法公正，司法能动性也是必不可少的方面，能动司法赋予了法官对事实的判断和适用法律方面一定的权限，从而实现社会的公平正义。2009年8月时任我国最高院院长王胜俊提出了“能动司法”的要求后，能动司法的理念正式进入了我国的各级法院中，指导着法院的各项审判活动，司法建议制度是贯彻能动司法理念的一项重要措施，它的出现也表明我国已经将能动司法从理念变成了具体的制度。正如学者所言，除了传统的争端解决功能外，现代法院还具有权力制约、参与制定公共政策等多项延伸。在行政审判中，能动司法的兴起不仅激活了司法建议制度，而且还在司法与行政之间搭起了一座桥梁，使司法能够制约和指导行政，防止行政机关滥用行政权力，维护行政相对人的合法权益。2.行政诉讼中的司法建议制度是监督行政权的新形式。传统的行政诉讼往往都是采纳“封闭对抗”的模式，1989年《行政诉讼法》颁行表明了立法者迫切需要从司法的层面约束行政权的愿望。然而，《行政诉讼法》的运行效果并不是十分理想，“强行政，弱司法”依旧是社会的格局，法院审理行政案件面临“三大难”问题。我们一味地依赖于“封闭对抗”模式，导致的结果就是司法缺乏权威，社会问题突出，矛盾加剧，行政审判处境尴尬，人民法院在政府的利益和民众的利益难以权衡。近几年，通过运用司法建议，法院逐渐地打破了这样尴尬的局面，由于行政案件在法院中的数量要远少于民事案件，所以法院有充分的时间去考虑并提出各种司法建议，这些司法建议有的是为了建议政府加强对其职能部门的管理、为政府献计献策，有的是向公众提供司法帮助，维护他们的合法权利不受侵犯，有的是为了教育警示其他行政机关或者是公众，行政审判更加贴近现实生活，各方利益诉求得到回应。总而言之，司法机关对行政权的监督并不总是意味着对立和对抗，通过这种柔性的手段，搭建起沟通的桥梁，对于行政机关的部分不合理的行为，柔性的司法建议更加合适。（二）行政诉讼中司法建议制度的功能分析。1.减少司法成本。在行政审判过程中，法院难免会发现被诉行政机关存在被诉行政行为以外的程序瑕疵，但由于法院秉持着“不告不理”的原则，法院无法对这些程序瑕疵问题进行一并处理，而这些瑕疵将可能导致其他同类诉讼，由此可以预见“程序瑕疵——————判决撤销行为”的过程不可避免，这样就会增加诉讼成本。通过司法建议制度，程序瑕疵可以得到改正，可以阻却上述预见的发生，节约司法成本。2.提高行政机关的管理水平。前文已述说，我国《行政诉讼法》明确规定了“合法性审查原则”，法院在审理行政案件过程中，仅对被诉的行政行为的合法性作出裁断。然而，对行政机关的行政行为做出是否合法的认定，甚至判决撤销该行为也未必能够对行政机关产生指导作用。但司法建议的运用，可以直接将司法建议转换成行政机关改进行政管理的具体措施，从而提高行政管理水平。3.维护行政相对人合法权益。行政诉讼中司法建议能够起到维护行政相对人合法权益的作用是不言而喻，通过司法建议，法院对行政机关行使行政权进行监督，积极及时地纠正行政机关的不当行为和督促行政机关履行相应的义务，提高行政效率，维护相对人利益。

三、我国行政诉讼司法建议制度之现状分析

（一）我国行政诉讼司法建议法律地位的变迁。行政诉讼司法建议制度最早在我国1989年颁行的《行政诉讼法》中出现，由于规定在该法的第八章执行中，因此最初将行政诉讼司法建议视为敦促行政机关及时履行行政判决书的执行措施，但因为法条用词含糊不清，司法建议的法律地位并不明确，法院对司法建议的执行监督无从监管，因此司法建议在行政审判中通常被忽略。行政诉讼司法建议制度第二次被明确规定是在2000年3月最高院的最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中，该《解释》第59条规定，法院在作出撤销违法被诉具体行政行为将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，法院在做出撤销判决的同时可以向被诉机关和有关机关提出司法建议。该解释不仅建立了司法与行政的直接对话，还将司法建议的适用范围扩大到了判决时。随着2007年最高院《通知》的，司法建议的地位更加突出。2009年9月最高院出台了《关于当前形势下做好行政审判工作若干意见》（以下简称《意见》），《意见》的第四条规定了各级法院要高度重视司法建议的工作，在审理行政案件的过程中，发现法学研究行政执法方面的问题，及时向行政机关提出建议，对于政府行政管理中存在的问题，书面报送当地单位、政府和人大，为改进工作提供参考。2014年修订的《行政诉讼法》中，司法建议的适用范围进一步明确。新增的第66条第二款已明确赋予了法院在被诉行政机关无正当理由拒不到庭或者中途退庭时，有可以向监察机关或者被告的上一级机关提出司法建议的权利，第96条第四项规定行政机关拒不履行判决书等行政裁判文书时，法院有权向监察机关或被告的上一级机关提出司法建议，相信在不久的将来，司法建议的法律地位将会有进一步的提高。（二）我国行政审判司法建议的现状与问题。虽然我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中早有了关于司法建议的规定，但是早些年一直被法院忽略。随着经济、社会的发展，社会矛盾日益增多，频发，我国法院也逐渐意识到“防患于未然”的重要性，因此法院开始重视司法建议，一些地方的法院在行政审判的过程中甚至大量使用司法建议。然而，由于对司法建议的立法并不完善，司法建议在实践中也存在着许多问题。1.对司法建议的重要性没有统一的认识最高人民法院曾在2007年的《通知》中强调了司法建议的作用：“司法建议作为化解矛盾纠纷、提高社会管理水平的司法服务手段，是法院审判职能的延伸，对于促进社会安定和和谐，增强社会的法律意识，建设法治社会，发挥了重要作用。”同时《通知》还指出了我国各地区对司法建议的重视情况各不相同，有的地区对司法建议并不重视，一年之内几乎没有发过司法建议，而有的地区在一年内所发的司法建议多达数百条，甚至上千条。据报道，浙江省法院2008年以来一共发出司法建议多达2347份，年均增幅21％。江苏省徐州市法院系统司法建议调查报告中显示，截止2010年9月底，全市法院发出司法建议199份，其中中院10份，其余的189份全都由各基层法院发出。但阜阳市颍东区法院在2007年———2009年中只发出了7份司法建议，其中在2009年只有3份，①这个数据与该法院每年审结案件的数量是不均衡的。部分西部和北部省份报道司法建议的篇幅较少，而且大多都比较宏观，缺乏案例的支撑。2.各地法院司法建议的格式和内容参差不齐最高院的《通知》中已经明确地指出了当前的司法建议不仅格式不规范，而且内容不够全面。这表明在实践中，各级法院的行政审判庭所做出的司法建议在格式和内容上参差不齐。格式方面，常见的行政诉讼司法建议文书的标题通常是“某省某市人民法院司法建议书”的字样，而有的地区化为“某市（某县）人民法院司法建议书”，更有甚者，只有“司法建议书”的字样。在建议书的结尾部分，有的规定了告知期限、反馈时间，注明了联系人、联系方式、反馈方式等，有的几乎全无，仅在尾部附上“以上建议请研究处理”，这样难以督促行政机关及时纠正。内容方面，有的法院在做出司法建议时本着彻底解决矛盾纠纷以及提醒行政机关改变工作态度的目的，在制作司法建议时都是仔细地研究司法建议的内容，做到司法建议的内容详细，程序完备，便于行政机关接受和回复，可操作性强。然而，有的法院所做出的司法建议的内容十分粗糙，即使行政机关收到了司法建议文书，也不知道如何纠正，可操作性差。有的法院所做出的司法建议基本上都是一些关乎宏旨的内容，而有的法院的司法建议都是从个案的角度向行政机关提出一些工作建议。3.各地区行政诉讼司法建议反馈情况差距较大在徐州市各法院2009年共发出的199份司法建议文书中，收到的回复函只有20份，其中中院1份、基层各法院19份，回复率仅为13％。许多司法建议都因为行政机关的“傲慢与偏见”而石沉大海，杳无音讯。相比于上级机关的“红头文件”，来自法院的司法建议毫无威慑力可言。但在上海，情形却截然不同。自2008年以来，上海市法院的司法建议的采纳以及回复率就一直呈上升趋势：2008年共收到反馈意见59份，反馈率为46％，2009年共收到反馈意见233份，反馈率为70.6％，2010年共收到反馈意见350份，反馈率为68.6％。具体的到行政诉讼司法建议中，2008年受到反馈18份，反馈率在75％，到了2009年的反馈率就已经达到了90％，2010年的反馈率更是已经达到了92.4％的历史新高。行政诉讼司法建议在上海法院不但没有石沉大海，反而受到了当地行政机关的支持与配合。4.行政诉讼司法建议的适用范围不统一1989年的《行政诉讼法》中首次在“执行”这一章节规定了司法建议制度，近年来，能动司法的理念已经越来越流行，最高院也通过出台司法解释的方式扩大了司法建议的适用范围，目前《行政诉讼法》中只规定了拒不执行判决和拒不到庭的司法建议，但实践远不止如此。实践中，行政诉讼司法建议的内容十分广泛，主要包括了：（1）行政机关瑕疵行政行为的纠正；（2）对不合理行政行为的有益补充；（3）指导行政立法行为等。以下两个典型案例可表明司法建议在行政审判活动中的适用范围已经超越了法条的规定。在Z诉U市公安局交警巡逻支队行政处罚一案中，②判决书后附带的司法建议书中主要有两点建议内容：“一、交警在处理交通违法行为时，应当听取被处罚人的合理申辩，进行分析，采取人性化的执法方式；二、交通信号标示应当满足清晰、醒目、完好的标准。”从本案司法建议的内容上分析，U市法院已通过司法建议指出了被诉行政机关的行政执法程序的不足，突破了法律明确规定的适用范围。在G市B区的一起执行房屋搬迁的纠纷案件中，③B区法施办法》的修改，法院建议加强城乡低收入、低等级残疾人群等特殊困难人群的住房保障等写入《办法》中，保护了弱势群体的司法建议。通过实例分析，我国各地区法院司法建议的适用范围已经大大超过了法律明确规定的事项，法律难以覆盖司法建议的适用范围，法外司法建议已经屡见不鲜，可是立法却未明确统一适用范围，导致司法建议实际难以发挥重要作用。

四、完善我国行政诉讼司法建议制度的法律思考

第7篇：行政诉讼制度范文

[主题词]行政诉讼诉讼协调合意和解构想

一、协调制度在审判实践的应用及存在问题

基于“司法不能干预行政”的理论，在我国，行政诉讼不适用调解是明确的。行政诉讼法第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。行政诉讼不适用调解就成为了行政诉讼的特有原则之一。但是，我们必然面对和承认的现实是：自行政诉讼法颁布实施以来十多年，大量的撤诉案件的背后，是法院背后协调的结果。据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，从1990年至2004年，全国法院一审行政案件的撤诉结案分别为：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政诉讼中的撤诉不外乎两种情形：一是原告后，认识到行政机关的处理决定正确因而主动申请撤诉；二是在诉讼过程中，被告改变了原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是行政裁决案件中，原告和第三人达成和解，原告申请撤诉。上述三种情形中，大多数都是法院找原、被告或第三人进行“协商”、“协调”的结果，尤其是发现被告具体行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”，被告撤销或改变原具体行政行为而促成原告申请撤诉。因此，行政诉讼不适用调解，并不意味着协调不能作为行政诉讼中的一个手段或环节来解决争议。只是由于法律没有规定协调制度，协调的结果是通过撤诉的方式结案。在政治、经济不断飞速发展的今天，随着法制的进一步完善，百姓法律意识的提高，行政诉讼案件随之增多，且越来越复杂，为定纷定争，构建和谐的官民关系，节约司法资源，在行政诉讼中选用协调来化解纷争的做法会越来越受到推崇。

同时，我们也必须看来，由于缺少立法上的规范，审判实践中的协调方式可能出现下述问题：一是法院丧失了独立公正审判的地位和监督行政的功能。人民法院在行政诉讼中既是权利救济机关，又负有监督行政机关依法行政的职能，但实践中，为了片面追求协调结案，不对被诉具体行政行为的合法性做出明确判断，不分清是非的协调，“和稀泥”，特别是对行政诉讼法规定的原告撤诉“是否准许，由人民法院裁定”视而不见。“《行政诉讼法》施行至今，几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定”。[2]二是被告为了达到不“败诉”的目的，要么无原则牺牲公共利益，要么胁迫或变相协迫原告接受和解而撤诉。行政机关的“败诉率”直接影响其声誉和公信力，有些地方还作为年度考评、职务普升的重要依据。因此，某些行政机关面对诉讼，如临大敌，对法院恩威并施，找原告以利诱或恐吓等手段动员撤诉，有些只要达到让原告撤诉的目的，什么条件都接受。这种做法或以牺牲公共利益为代价，或者是以牺牲原告的合法权益为代价。三是原告的司法保护被虚置。事实上的协调很多是达成“合意和解”协议后以撤诉的形式出现的，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条的规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告对同一事实和理由重新的，人民法院不予受理”。事实上的“合意和解”游离于现行法律规定之外，当事人达成的和解协议并不具有法律效力，原告撤诉后，行政机关或第三人完全可以对协议内容置之不理，此种情况下，相对人既无权对抗行政机关或第三人，又不能请求司法救济，司法保护的大门对相对人来说等于虚置。

协调方式被广泛应用及实践中出现的诸多问题，无论对广大司法工作者而是对于立法机关来说，都提出了新的研究课题，不但要加强对协调理论的研究，更应尽快从立法上加以规范。

二、行政诉讼协调概述

（一）诉讼协调的概念

中国社会科学院综合研究所对“协调”的解释是：“使配合得适应。”[3]可见，协调必须有第三方的合介入和努力。诉讼协调，是指人民法院在审理案件过程中，积极进行协调工作，引导当事人各方尽快“合意和解”，从而终结诉讼的行为。诉讼协调既是当事人处分权的体现，又是法院“准审判职能”的体现。[4]法官主要是给当事人各方担供“合意和解”的便利条件，指出各方当事人将诉讼进行下去将要可能面临的风险负担，让当事人明了法理，知晓是非，让当事人各方自愿进行利益衡量，以便达成“合意和解”，法官的积极参与，只起“引导”作用。

（二）诉讼和解、协调、调解的异同

诉讼和解，协调、调解都是建立在当事人“合意和解”的基础上，并且都是其实体权利或诉讼权利自由处分的体现，都有解决纷争终止诉讼的功能。但是和解、协调、调解是三种不同的纠纷解决机制，其概念应厘清。

1、诉讼和解与诉讼协调。和解按争议是否进入诉讼程序，可分为“非诉讼和解”和“诉讼和解”，他们都是基于当事人的自主协商而达成，没有任何外来压力的干扰和强制，并且没有任何第三方的参与和协调，完全基于当事人各方的平等自愿，自主协商而达成，所以和解和协调的主要区别就是，和解没有法官的积极参与和“引导”。

2、诉讼调解与诉讼协调。根据中国社会科学院语言研究所解释，调解意为“劝说双方消除纠纷。”[5]诉讼协调和诉讼调解一样都是有第三方（法院）的介入和努力。只不过调解中第三方所起的作用更进一层。诉讼调解是指人民法院在审理案件过程中，通过积极主动的介入并引导和促进当事人各方尽快“合意和解”，从而终结诉讼程序的行为。诉讼协调和诉讼调解的共同点表现在：第一，两者的制度基础相同，都是建立在当事人“合意和解”的基础上，是当事人权利自由处分的结果。第二，两者制度运作的外观相似。无论是诉讼协调还是诉讼调解都是有法官作为第三方参加，是法官职权行为与当事人处分行为交互作用的产物。但诉讼协调与诉讼调解毕竟是两种不同的纠纷解决机制，他们的区别主要表现在：法官在两者中所起的作用是不同的。诉讼协调中，法官只起“引导”作用，鼓励当事人“合意和解”，但并不为双方当事人提出具体的和解方案；而诉讼调解中，法官起“促进”作用，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促进当事人双方“合意和解”，必要时，还可主动提出解决争议的具体和解方案。

（三）行政诉讼应选择引入协调制度

在诉讼和解、诉讼协调、诉讼调解三者之间，笔者认为我国行政诉讼中应选择引入诉讼协调制度。

1、诉讼和解的引入没有必要性。诉讼和解只强调当事人的“意思自治”，没有法官的主动“引导”和“促进”，当事人“合意和解”效率不高，而且数量有限，起不到充分发挥“合意和解”定纷止争终止诉讼功能的作用。笔者认为，随着协调制度的建立，完全可以将审判实践中数量不多的和解归入“协调”的大概念中，成为协调制度中的一部分。

2、行政诉讼引入调解制度有违“司法不能干预行政”的原则。按照立法、司法、行政“三权”分别设立、各司其职、相互制约的现念，作为公权力的行政权与司法权一样具有独立性，“司法不能干预行政”，“而法院的调解制度，偏重于过强调法院的职权行为，当事人只是作为法院调解工作的对象，法院在当事人的‘合意和解''''过程中起着积极的主导作用”。[6]特别是在法官主动提出和解方案时，令行政机关的独立行政权处于尴尬的境地，有“司法干预行政”之嫌疑。

3、行政诉讼中引入协调机制有其理论基础。诉讼协调既可以调动法官引导当事人“合意和解”的积极性，又可以避免“司法干预行政”之嫌疑，而且有其理论基础。

第一，相关法律的规定，为协调制度的建立留下可能性。行政诉讼法第51条规定原告可以撤诉，尽管法律条文规定行政诉讼不适用调解，但是依据此条规定，原告可以在与被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以协调为手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基础上，对于可以通过协调使双方达成“合意和解”的行政案件，通过妥当的协调工作，做到既监督行政机关依法行政，又保障相对人的合法权益，既能使案结事了，又能融洽行政机关与人民群众的关系。前文所述的近十几年来原告在与被告“合意和解”后而撤诉的案件居高不下且效果显著就是一个有力的证明。

第二，大量的自由裁量行政行为为行政诉讼协调提供了可能性。现在行政主要表现为自由裁量行政，绝对的羁束权限行为几乎不可能的。所谓行政自由裁量权是指行政主体在行政活动中处理法律规定了一定幅度选择权的行政事项和处理法律没有明文规定的行政事项时进行自由选择的权力，其实质是行政主体的自由选择，是行政主体自由处分职权的表现。如行政机关对职权的处分不侵害国家利益和不违背法律，且相对人（原告）可以接受，就能够低成本，彻底地消除矛盾和纠纷。因此，在行政诉讼中，只要行政机关对诉讼标的有处分权，就存在协调使双方“合意和解”的基础。

第三，行政裁决中民事纠纷的双方当事人的“合意和解”为行政协调创造了条件。行政裁决而形成的法律关系较复杂，一方面存在民事纠纷双方当事人与裁决者（行政机关）之间依法产生的权利义务关系，另一方面存在民事纠纷的双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中，民事纠纷双方当事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更变或撤销行政裁决，其实属也在于满足其民事主张，原告与第三人在不违反法律规定的前程下，就民事权利义务达成“和意和解”后，行政机关的行政裁定就自然丧失价值和作用，这时行政机关维持、变更或撤销行政裁决，实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让。例如，笔者所在的法院受理的原告邓某诉被告房产局、第三人岳某不服颁证一案，邓某系岳某的继母，岳某的父亲在与邓某再婚后，以“自己已死亡”为由将名下的房产过户给岳某，岳某的父亲去世后，邓某认为房产局颁证给岳某所依据的事实不真实，遂提起行政诉讼，要求法院撤销颁证。经法院协调后，原告邓某与第三人岳某达成和解协议：岳某的父亲的死亡补助金及抚恤金等归邓某所有，岳某的父亲生前已过户给岳某的房屋仍归岳某所有。尽管该案中被告的具体行政行为存在可撤销的事由，但因原告与第三人的“合意和解”而不需要申请撤销了。由于现行政诉讼法未规定协调制度，故该案以原告撤诉结案。

三、构建我国的行政诉讼协调制度。

如何构建我国行政诉讼协调制度，笔者认为，应把握以下几点。

（一）诉讼协调所形成“合意和解”的性质

诉讼协调过程中当事人达的“合意和解”的性质，既是有“私法契约”的性质，又具有“替代性裁判文书”的性质。从效力上来看，当事人的“合意和解”，一是定份上争，二是终止诉讼。

（二）诉讼协调的基本原则

1、坚持自愿原则。行政协调应建立在对立的当事人各方权力或权利能互谅互让，当事人地位平等的基础上进行。当事人达成的“合意和解”协议必须出于自愿，并且不得侵犯国家、集体、他人的合法权益，可以把当事人自行和解也介定为协调制度的重要组成部分。

2、坚持合法性原则。行政诉讼协调应建立在查明事实，对被诉具体行政行为的合法性作出明确判断，对原告行为的合法性作出明确判断，分清各方是非的基础上进行协调，既不侵犯原告的合法利益，也不放纵被告的违法行政行为，对被诉行政行为合法性的审查可以放宽到非诉行政执行案件的审查标准。诉讼协调不得就被诉具体行政行为的合法性进行协调。

3、坚持司法不干预行政原则。行政诉讼协调过程中，司法权必须尊重行政权，坚持司法不干预行政原则。

（三）诉讼协调的案件类型

公权力不得随意处分的原则在行政诉讼中必须得到遵守，因此并非所有的被诉行政行为都适用协调，对于不含民事权利义务且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用协调，只有可以协调的行政案才可以引入协调制度，具体来说，可界定下列行政案件可适用协调：

1、被诉具体行政行为为自由裁量行政行为的案件。

2、被诉具体行政行为为行政裁决的案件。

3、被诉具体行政行为属于不履行法定职责的案件。

4、其它有可能通过协调解决的案件。

（四）诉讼协调的结案方式

行政诉讼协调案件采用行政裁定书的形式结案。当事人达成“合意和解”之后，原告申请撤诉的，法院经审查后作出是否准予撤诉的裁定；原告不申请撤诉的，法院经审查后作出是否终结诉讼的裁定。

行政裁定书的内容可以叙述为：原告××与被告××一案，诉讼过程中，当事人已达成如下“合意和解”协议，叙述协议内容并就协议的合法性进行判断后作出确认合法与否的认定。接着就被诉具体行政行为与协议的关系及被诉具体行政行为合法性作出判断性叙述。明确当事人双方应按和解协议履行，当事人可申请人民法院强制执行经确认的和解协议内容，最后，裁定案件终结诉讼或准许原告撤诉。

（五）协调制度的救济

当事人达成“合意和解”协议，经法院裁定确认后，当事人不能上诉，也不能对同一事实与理由再行。但是在和解协议出现情形之一的，法律应给予适当的救济，当事人可以申请再审：①侵害国家利益、社会利益、集体利益；②侵害案外人利益的；③违背当事人真实意思的；④违反法律法规的禁止性规定的；⑤其他不具有合法性的情形。

[注]

[1]黄新波：《论和解制度在我国行政诉讼中的建立》，来源于珠海市香洲区法院网。

[2]河海波：《行政撤诉考》，《中外法学》，2001年第2期。

[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2002年第3版，P1392.

[4]仇慎齐：《行政诉讼协调制度的选择“合意和解”协议的效力及结案方式》，来源于《汉制网》。

第8篇：行政诉讼制度范文

一、行政诉讼调解概述

（一）行政诉讼调解的概念

行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。行政诉讼调解的特点包括：第一，制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解，但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。第二，法院调解被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。第三，适用时间，法院调解只限于在审判程序中进行。为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现，在执行程序中，人民法院是不能进行调解的。

法院调解在行政诉讼中，既具有一般诉讼调解的性质，也具有自己的独特之处。按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的有机组成部分；作为公法契约，它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。行政诉讼调解虽然也遵循“处分权主义”，诉讼双方无处分权即无调解，但由于其带有公法性质，行政机关的“处分权”毕竟有限，并且需要具备一定的条件，因此“处分权”在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大，双方能够协商妥协的余地也并非无限。笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。

（二）域外行政诉讼调解的经验

英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决的。[③]有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”而大陆法系国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解，德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”[④]日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。[⑤]我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加[⑥].”尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然和大势所趋，域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。

二、引入行政诉讼调解制度的必要性

我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥了重要作用。虽然法律规定不适用调解，然而，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，不允许调解的规定已名存实亡。关于行政诉讼中应否引入调解机制的问题，近年来理论界、实务界对此一直存在比较大的争议，笔者认为，有必要在行政诉讼中建立调解制度。

（一）行政诉讼调解的现实性。

我国现行《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件不适用调解”。事实上，调解制度强大的现实生命力使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，调解在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式，造成行政案件判决结案少，撤诉率高的现象，人民法院一审行政案件撤诉结案率在不断增长。在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中，原告撤诉的比例从27%上升到51%[⑦].从一些行政法官的报告中看到，我国个别地区撤诉率竟然高达81.7%[⑧].我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作。通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是调解后撤诉的案件，从中我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，但司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益的情形；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿的现象；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂，从而消解因制度空缺带来的不良因素。诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所担心的公共利益受损风险问题，可以通过法官在调解程序中的主导作用，来强化公共利益的保障。

从解决行政纠纷的角度出发，应当取消不适用调解的规定，准许当事人调解，然后由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，认为不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害社会公共利益和第三人利益的，即确认协议的法律效力，否则，法院对协议的效力不予确认。在行政诉讼中规范的引入调解制度是我国行政审判实践所需要的，这样将更有利于通过行政诉讼来维护国家权威和群众的合法利益。

就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度。在审判实践中，行政机关与行政相对人之间的矛盾冲突经常出现，而行政审判作为解决好这种冲突的最权威的一种方式，很多时候仅仅做出正确的判决，是很难达到案结事了的目的。而相比之下，调解会更有效。特别当被诉的具体行政行为存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益时，若判决支持原告诉讼请求，则公共利益将受到损害；若判决不支持原告的诉讼请求，则其合法权益又得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥自己的才能，在原、被告之间做工作，促使双方达成和解，既保护了原告的合法权益，也维护了公共利益。因此，调解是解决行政诉讼中原、被告之间矛盾冲突，平衡好各方面利益冲突的最好途径。

（二）行政诉讼调解的实效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。

行政审判与党和国家的大局及中心工作联系紧密，涉及社会稳定的群体性、集团性的案件多，政治敏感性高。正如肖扬院长所说：“行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度”。虽然我国的民主法制建设进程不断推进，但大多数人仍视“民告官”为畏途。如果设立调解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持双方心平气和地进行调解，法院通过对双方当事人进行排解疏导，说服教育，一方面，能促使行政机关放下官架子，主动承认错误或失误，真诚与相对人平等协商；另一方面，行政机关与相对人平等对话从而能使相对人消除怨气，自愿做出让步。此举使相对人感到法院既讲法理又讲情理，能感觉到有说理的地方，有利于改变相对人对人民法院“官官相互”和工作生硬的错误看法，有利于行政机关对行政事务的长效管理，有利于相对人合法权益的保护，较好地体现了行政诉讼的目的。同时，由于是自愿达成的协议，一般都会自觉主动履行。这种方式为消除双方的对立和对抗情绪，有效化解官民矛盾，增强人民群众对政府的信任，密切行政机关与人民群众的关系，为维护社会稳定起到了重要的作用，较好地实现了法律效果和社会效果的有机统一。如果只能适用判决，则有可能适得相反，使矛盾进一步恶化。调解并不一定损害国家利益或公共利益。

排斥调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。这种观点，混淆了民事调解与行政诉讼调解的区别。在民事领域中，民事权利是私权，允许当事人放弃合法权利进行调解。而行政诉讼中，由于行政权是一种公权，权力是国家和人民赋予的，行政权是不允许放弃的。调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益、公共利益为代价，况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。行政诉讼案件并不是像排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。实际上，无论是合法的行政行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。被告的行政行为违法时，可以协议重新做出合法的行政行为。如果是不作为，则可协议依法作为。如果涉及损害赔偿，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言而喻。

2、可以调动相对人行政诉讼的积极性，有利于改变行政诉讼的现状。

从行政审判开展十余年来的实际效果看，形势并不乐观。虽然受理的案件每年增加，但真正的行政诉讼案件却未见明显增长，相反有下降的趋势。现实生活中行政争议的数量与进入行政诉讼领域的行政争议的数量在比例上还有很大的差距。而行政机关向法院申请强制执行的非诉行政执行案件却增长迅速，远远超过了行政诉讼案件。这种本末倒置的怪状与行政审判的任务大相径庭。究其原因，无外乎以下几点：首先，我国受中国几千年封建专制思想的影响，“民不和官斗”的观念在绝大多数人的头脑中已是根深蒂固。虽然有理，但“民告官”还是让老百姓望而却步；其次，慑于行政机关的威胁、刁难、打击和报复，相对人觉得自己势单力薄，与“官”斗是拿鸡蛋碰石头，顾虑重重，因而不愿、不能、不敢。即使了，害怕“赢了一阵子，输了一辈子”，诉讼中也被迫撤诉；再次，相对人对行政诉讼的信心不足，总认为“官官相互”，对法院不信任，对诉讼的结果存在合理的怀疑。虽然期望值很高，但热情却偏低，严重挫伤了相对人的诉讼积极性。还有执行难的问题，更使相对人视“民告官”为畏途。针对相对人的种种担心，如果能引入法院主持下的人性化的调解，通过法官的说理释法，促使双方在心平气和的友好气氛中平等协商，互让互谅地将纷争解决，没有强烈的对抗和怨恨，有利于相对人消除对行政机关日后打击报复的担心，改变对法院“官官相互”的看法。与对抗性很强的诉讼和冷酷的判决相比，“成则双赢，不成也无输方”的调解，注重矛盾的修复，和睦关系的再造，大大消除了相对人的重重顾虑，免除其后顾之忧，从而增强相对人诉讼的信心，激发诉讼的积极性。

3、可以切实维护相对人的合法权益，实现“公正与效率”双重价值。

公正是司法的灵魂，是司法的最终价值取向，失去公正，司法就失去了存在的意义。行政诉讼的根本目的是保护行政相对人的合法权益，而禁止调解的规定背后隐藏的非正常撤诉的突出问题，不仅未能如其所愿，相反，由于规避了司法的监督，造成原告的权益在诉讼中再次受到侵害仍只能忍气吞声、委曲求全，行政权仍有被滥用的可能，使得行政诉讼的立法意图完全落空。因此，设立调解制度，将当事人的合意置于司法的审查之下，能从根本上保证相对人的合法权益在诉讼中不再受行政权被随意决定和滥用的侵害，同时也能对已发生的侵害实施司法救济。这样，才能增强相对人对行政诉讼的公正感和认同感，树立行政诉讼的信心，真正实现行政诉讼的目的，进而推动行政诉讼的法制化进程。

行政审判专业性强，涉及众多的行政管理领域，适用的法律、法规繁杂。随着行政审判的深入开展，新类型的案件不断出现，新情况、新问题层出不穷。而行政审判起步较晚，无论是理论还是实践经验都相对薄弱。在目前这种情况下，如果能对行政诉讼案件进行调解，则可以避免对事实和证据的严密分析和认定，节约了诉讼成本，提高了效率。在案件完全可以调解解决的情况下，强令当事人走完烦琐冗长的诉讼全过程，强求法官像专家和学者那样花费长久的时间和精力对疑难问题和法律适用进行周密的分析、研究、论证并做出可能使矛盾更激化的判断，不符合行政诉讼及时解决行政争议的目的要求，与“公正和效率”的价值取向背道而驰，显然没有任何意义。

4、适应WTO规则的要求，与国际惯例保持一致。

协商、调解、斡旋是WTO确立的处理纠纷的基本原则。WTO确立的基本原则是各成员国普遍适用的原则。WTO对我国的行政诉讼制度提出了新的要求。行政审判在审理涉及WTO规则的纠纷中，理应遵循WTO确立的协商、调解、斡旋这些处理纠纷的基本原则，才能保证与国际惯例的一致性，才能适应入世的要求，体现效益的价值。而且调解的优势已经国内外的实践检验和证实，并被卓有成效地运用着。因此，我们应以入世为契机，在行政诉讼中引入调解机制。

三、建立行政诉讼调解制度的理论基础

行政诉讼中引入调解制度不仅具有必要性，而且具有可行性，其理论基础包括如下几方面：

（一）双方当事人的法律地位平等

我国《行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”该原则贯穿于行政诉讼的整个过程各个方面，其为当事人自愿协商、平等对话奠定了基础。在行政执法过程中，行政机关和行政管理相对人的地位是不平等的，一方是行政主体，它代表国家行使行政权力，拥有单方做出具体行政行为的权力；另一方是作为行政管理相对人的公民、法人和其它组织，他们是被管理者，具有服从国家行政管理的义务，双方是管理与被管理，支配与被支配的关系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主体和行政相对人进入行政诉讼程序，成为行政诉讼法律关系的主体后，地位发生了变化，原来的被管理者成为原告，而管理者即行政机关成了被告，行政主体成为被告，双方成为行政诉讼案件的当事人，其在行政诉讼法律关系中享有同样的权利并承担相应的义务，行政诉讼法律地位平等为原告和被告方调解道路搭建了平台。

（二）行政自由裁量权的存在

众所周知，我国行政机关及其工作人员具有广泛的自由裁量权。自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。对行政自由裁量权的含义，不同的学者有不同的理解，他们的相同点有：一是行政自由裁量权的来源都是法律对行政机关的授权；二是在这种授权下，法律规定两个以上的法律效果或某种行为范围；三是行政机关可以根据自己的判断决定实行何种行政行为、采取何种实施方式、选择何种法律效果；四是由行使行政自由裁量权而选择的行政行为的种类、实施方式及选择的法律效果都必须在法律规定的范围内。笔者认为，行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。在行政执法中，普遍存在着自由裁量权的现象且法律法规中包含着弹性伸缩度条款。以行政处罚为例进行说明：第一，对某一行政违法行为的处置，往往因有多个罚种和罚度可适用而可能做出多种具体行政行为，法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量；第二，行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境。如药品管理法第73条规定的行政处罚幅度“处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。行政机关自由裁量的空间异常广阔；第三，行政法以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，并规定了适用不同档次法定行政处罚条件。但因其本身未能说明有关“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”明确的内涵和外延，在具体的理解和把握上，由执法者自由裁量；第四，一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量。

按照行政机关在具体行政行为中的自由度可以将行政行为分为裁量行为与羁束行为。裁量行为又可以分为在法律法规限定种类、范围、幅度内的裁量和仅要求符合立法目的和原则的自由裁量行为。但无论哪种裁量行为都对行政机关授予了一定的处分自由度，在此权限内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政权的合理行使。如果调解在行政诉讼中可以成立，则首先存在于行政机关拥有裁量权的具体行政行为中。对羁束行为，法律既然对行政机关的权限作了明确规定，行政机关就无自由余地，也就无妥协以达成调解的可能。

正是因为行政自由裁量权的存在，一部分行政案件适用调解来解决已成为可能。自由裁量权是法律赋予行政机关的，必然存在一个合法但不合理的问题，现实行政诉讼审判中我们可以对该类案件加大调解力度，通过人民法院的调解能使行政机关改变不合理的行为，防止权力滥用或处罚失当。行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。

（三）公权力的有限处分性

实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。诉讼中是否可进行调解，关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。因为调解有时是一个妥协、让步的过程，只有在当事人双方相互放弃某些权利，或是一方主动放弃某些权利，调解才有可能实现，只要一方当事人不享有实体处分权，便不存在调解的基础。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关的国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择适用具有较大自由裁量的空间，“这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。行政机关在法定权限范围内可以，对公权力进行有限的处分，行政职权的可处分性为建立行政诉讼调解制度奠定了理论基础。行政机关享有有限的行政处分权表现在以下几个方面：

首先，自由裁量权的行使是处分权的表现。“合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含着对公权力的处分”[⑩].从现行的法律法规来看，行政主体被赋予了极大的自由裁量权。行政主体在法律明示授权或者消极默许的自由裁量权范围内，基于行政的目的，自由斟酌，自主选择而做出具体的行政行为的权力，包含着行政机关对行政权的自由处分。行政权中自由裁量权大量存在，而自由裁量权的行使在某种意义上就表示对公权力在一定程度上的处分。公权力无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，公权力具有有限处分性。

其次，合作行政、契约行政的发展为行政处分权提供了空间。“合意行政”理论认为，“行政就是管理，管理就是服务”，而在这种服务型的“合意行政”过程中，行政权已经实现了从威权至上向带有协商合作精神的公权力的转变，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的表现为行政机关与行政相对人的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。行政机关与行政相对人就行政的事项，并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。行政机关与行政相对人为了实现各自最大化的合法利益，通过沟通协商并达成协议的过程，既是行政机关行政的一种方式又是行政权处分的表现。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，但这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要处分其行政权。实践中，行政裁决、行政合同、具体行政指导三类行政行为，行政权力的性质都在弱化，为行政诉讼中的调解留下了空间。

最后，政府只能是体现为一个个具体的行政机关，而行政行为总是以一个或多个行政机关自然人的行动出现的。就算是政府完全依法行事，也难以避免主观意志的存在。因此，认为行政机关没有处分权，只是就总的情况而言，即在职责上必须维护授权者的总体利益，这和为了实现行政目的，在法律的规定范围内行使具体的有限处分权并不矛盾。

（四）弥补判决的缺陷

在我国现行的行政诉讼中，主要有两种结案方式，即判决与裁定，其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政的要求。我国法律规定，法院对显失公平的行政处罚可以判决变更，而对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更，这对于大多数原告来说，其合法利益仍然没有得到有效的保护，因为撤销违法行为只是确认了具体行政行为的违法性，但对于该行政行为在撤销后，到底应如何做出，法院无权干涉，只能等待行政机关重新做出具体行政行为，并且对于新做出的行政行为，如果原告仍认为其合法权益受到侵害，行政相对人不得不进行新一轮的行政诉讼，若一审得不到支持还要进入二审程序，这一方面使得原告利益的保护遥遥无期，另一方面无形中也加重了双方当事人的诉讼成本和诉累，浪费了司法资源。相反，如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。如果适用调解，在法院的主持下由行政机关依法改正先前的违法行为，可直接达到原告的目的，保护原告合法权益，双方冲突得到了一次性的彻底解决，大大节省了诉讼时间与成本，减少诉累。因此，在行政诉讼中适用调解是合理之举。

四、构建行政诉讼调解制度的设想

作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，行政诉讼调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度就不会在我国真正建立起来。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。建立行政诉讼调解制度，首先应考虑行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。笔者认为，我们不妨《对行政诉讼法》第五十条作如下修改：“行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下，可以适用调解，但法律、行政法规另有规定或者不宜调解的除外”。为此，笔者提出如下设想：

（一）适用原则

1、自愿原则

自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自愿，而不受外在不正当因素的影响。在法院调解的过程中，自愿原则居于核心位置，具有特殊的重要性。调解的本质特征决定了人民法院应充分尊重当事人的意见，因此人民法院启动、运行与终结调解活动必须以各方当事人的自愿为基础，切实杜绝强制当事人接受调解，以“和稀泥”的方式，动员原告撤诉，损害当事人的合法权益。自愿原则可以从以下两个方面理解：

第一，调解的提出和进行必须是双方当事人的意愿。人民法院只有在双方当事人自愿接受调解的前提下，才能主持双方当事人进行调解，如果当事人一方坚持不调解的，人民法院不能强迫或变相强迫进行调解，应当进入诉讼程序及时做出判决。在诉讼过程中，当事人可以自愿申请调解，而人民法院根据案件的情况也可以主动提出进行调解。但人民法院依职权提出进行调解，必须征得双方当事人的同意，否则调解也不能进行。

第二，调解达成的协议内容必须反映双方当事人的真实意思。调解协议的内容直接涉及双方当事人的权利义务，应当由当事人按自己的意思进行处分，人民法院只能根据政策、法律进行一定的说服教育工作，引导他们解决纠纷。调解协议的内容，必须是双方当事人自愿协商的结果，否则，即使达成协议，事后也有可能被当事人。

2、合法原则

合法原则，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议的内容，必须符合法律的规定。合法原则重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。在调解中允许当事人对自己的权利做出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的权益，这是合法原则的基本要求。双方达成的协议内容，要符合有关政策、法律的规定。

当然，对调解协议合法性要求与对判决合法性的要求应有程度上的不同之处。调解不仅仅是法院运用审判权解决纠纷，它还是法院行使审判权和当事人行使处分权的结合。也就是说，当事人可以运用处分权在不违反禁止性规定的前提下达成双方所满意或者所能接受的调解协议，因此协议的内容与法律上严格认定的权利义务关系并不完全一致。妥协与让步在大多数情况下对达成调解协议时必不可少的。因此，我们认为合法性应定位于一种宽松的合法性，它不是指调解内容必须严格遵照法律规定，而是指协议的内容不得与法律禁止性规定相冲突，不得违反公共利益和损害第三人合法权益。

这里有必要明确自愿与合法的关系。达成调解协议必须当事人自愿，但当事人自愿的，不等于都是合法的。若一方当事人为尽快摆脱诉讼或者迫于另一方当事人的要挟，在调解过程中一再放弃自己的权利，这种显失公平的调解协议，是违背调解的立法本意的。法院对这种调解协议应当适度干预，从政策、法律上教育当事人放弃不合理的要求，尊重对方当事人的合法权益。

3、平等原则

是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政主体拥有强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务的履行和原告相应权利的行使，以及法庭对固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。诉讼调解必须以当事人的地位平等性为基础，只有当事人地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在协商的基础。

4、有限原则

行政诉讼中并非任何行政案件都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。根据行政机关在行为时受法律、法规约束的程度为标准，具体行政行为分为羁束行为和自由裁量行为。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规做出了非常明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种具体行政行为不能适用调解。因此，笔者建议行政诉讼应建立有限的调解机制，法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行调解，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。

（二）行政诉讼调解的范围界定

由于没有法律上的依据，在实践中出现了某些法官“以压促调”、“以判压调”、“以拖压调”等现象，这种调解不但违背了自愿调解的原则，也导致了多年来撤诉率、特别是非正常撤诉率的居高不下。因此，明确哪些案件可以适用调解，哪些案件不能适用调解，有利于司法统一，防止调解制度适用的随意性，限制法官调解自由裁量权。笔者认为，行政审判中适用调解的主要有以下几类案件：[11]

1、行政处罚案件。根据有关行政法律、法规的规定，行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权，由此便可能产生处罚轻重失度的情况。由于自由裁量权的存在，行政机关在法定的权限内做出的任一选择都是合法的。实践中，若原告以被告的行政处罚“显失公正”为由提讼，法院对这种合法但不合理的行政行为只能判决维持，这样的判决就使得行政相对人的合法权益得不到保护。在审理过程中，如果行政机关认识到行政处罚明显过重，提出将处罚减轻，在审判人员主持庭审的情况下，如果原告同意，则这一纠纷即可获得解决。这样，通过调解，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目的，实现了法律效果与社会效果的有机统一。

2、行政裁决案件。所谓行政裁决，是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。该类案件，原告的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。

3、行政许可案件。《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”但许多法律、行政法规在规定行政许可的具体标准和条件时，给行政机关以合理裁量权。这就为此类行政诉讼中适用调解制度提供了依据。当然，在调解中，人民法院必须坚持公平、公正的基本原则。

4、行政征收案件。所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。目前我国的行政征收体制由税和费组成。虽然法律、法规对于行政征收的范围、标准等都有规定，但在具体操作中，行政机关在征收时存在自由裁量的空间。如税法中关于税收的减、缓、免等方面只有原则性规定，如何掌握好尺度，就是税收征管部门的自由裁量权。还有一些费的征收，针对不同情况、不同范围，行政机关可以自由决定收费数额。因此，在行政诉讼中，法院可以在此幅度内进行调解。

5、行政补偿案件。所谓行政补偿是行政主体基于公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为而致使公民、法人或者其他组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。对于合法财产及合法权益的损害程度及补偿的标准、方式等，都存在合理及可裁量的问题。因此，此类案件可以适用调解。当然，人民法院在调解时，必须以保护“公共利益”不受侵害为原则。

6、行政合同案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。正因为行政合同有合同的特性，决定了人民法院在审理此类行政案件中可以适用调解。当然调解时，必须遵守公益优先原则，即当私人利益与公共利益发生明显冲突时，不得以牺牲公共利益为代价进行违法调解。

（三）行政诉讼调解的达成必须具备以下条件：

1、调解的主体为本案的当事人。行政诉讼是行政相对人一方作为原告，行政主体为被告提起的诉讼，因而诉讼调解的主体必须包含原告方的行政相对人与被告方的行政主体。

2、当事人对诉讼标的有处分权。“所谓当事人对诉讼标的有处分权，是指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，对于调解标的，有权做成有拘束力之声明。”[12]一切调解的基础以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就不存在调解。

3、以当事人各方意思表示相一致的自愿性为前提。行政诉讼调解必须基于各方当事人自愿，尤其是行政相对人的自愿，否则，就不是其真实的意思表现，而只是处于强权地位或主导地位的当事人一方的单方意思体现。

4、不违反法律和不损害公共利益、他人利益。在行政诉讼中适用调解，必须坚持一个前提，即不违反法律和公共利益、他人利益。[13]众所周知，调解是最直接、最有效解决矛盾纠纷的手段，行政诉讼调解也是如此，其能保障原告与被告在平等协商的基础上做出让步，因此适用调解是首选，但是并非一遇到行政诉讼就套用调解，因为调解的本质特征是始终尊重当事人意见，行政机关不能为了图方便，超越或放弃法定职权而与原告进行调解，这样会损害国家权威，其应该在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解达到化解矛盾纠纷，维护当事人合法权益的目的。

（四）行政诉讼调解的程序

1、调解程序的启动

在行政诉讼中，提讼的是行政相对人，行政诉讼中调解的申请者也应限于行政相对人，如果允许行政机关申请调解，则可能出现因行政相对人惧于行政机关的行政权力而被迫接受调解的情况。将申请调解的权利赋予相对人，对行政机关则影响不大，行政机关可以接受也可以拒绝，这样就可以减少运用行政权力而胁迫调解的现象。此外，人民法院根据案件的具体情况，在征得双方同意的情况下，也可依职权提出调解。

2、调解方案的达成

调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫，但法院可以为当事人提出调解方案。在行政纠纷中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但是由于法律知识或其它知识的欠缺，原告往往不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；另一方面，被告则可能为换取原告人的调解同意而牺牲公共利益。在此情况下，人民法院根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，就成为调解能否成功的关键。如果协议内容涉及行政机关重新做出具体行政行为，则行政机关应依协议内容做出新的具体行政行为并履行之，不能将此协议直接视为行政机关的行为。如果行政机关事后拒绝履行协议，法院不能直接以此为执行依据，而应根据行政诉讼法的规定，按行政机关拒不执行判决、裁定的方法处理。

3、坚持调解的合议制

即行政案件是否需要调解，该怎样调解，应由和议庭成员讨论决定。有人将调解与简易程序等同，认为可由独任审判员决定并主持调解，这是不对的。如前所述，调解并非不适用法律，相反，与审判一样需要法官对法律精神、原则的深刻理解和娴熟运用，成功的调解是对法律目的的完美实现。合议制作为人民法院最基本的审判方式，其优点在于可以充分发挥合议庭成员的集体智慧，对案件事实和法律做出最准确的判断，而且还可以对个别承办人员为私利而违法调解实现监督。因此，可调解的行政案件并不必然是简单的案件，适用调解也不等于适用简易程序。

4、调解的审级

我国民事诉讼法规定，司法调解适用于当事人之后的任何阶段，既包括一审，又包括二审，是人民法院的诉讼活动之一。但是，关于行政诉讼调解，笔者认为，原则上应限定在一审期间，不适用于二审。因为只有在一审期间，行政机关才可以改变原具体行政行为，原告撤诉才能得到行政机关的实质回应。而在二审期间，由于人民法院的审理对象发生了变化，不仅要审查原行政行为是否合法，还要审查一审法院认定事实和适用法律是否正确，行政机关若改变行政行为，原告撤诉，只能使原审判决生效，并不能给当事人带来和解的预期效果，故在二审期间法官即使调解也会因缺乏调解基础而收效甚微。如果调解可适用于任何审级的话，当案件的判决结果对各方当事人都不利时，当事人往往通过调解来避免判决带来的不利后果，从而规避了损害国家利益、公共利益和他人合法权益的行为。同时，当事人通过调解来一审或已生效的判决，影响了一审或已生效判决的既判力和稳定性，损害了法律的尊严和权威。二审或再审的目的旨在纠正一审或已生效判决的错误，而不是为了给当事人再提供一次调解的机会。不过，行政赔偿诉讼是一个例外，根据最高法院有关司法解释规定，二审法院在审理期间若发现一审法院遗漏赔偿请求的，可以就行政赔偿部分进行调解，调解不成的，可以就赔偿部分发回重审。因此调解只适用于一审。

5、确定调解结案为法定的结案方式之一

应当允许人民法院以调解笔录或当事人提交的调解协议的书面形式结案，这是行政诉讼调解制度建立的标志。它不同于目前法院对因被告改变具体行政行为，原告申请撤诉予以准许的结案方式，后者实际上是受法律空间的压迫不得已而为之，这种结案方式常常给人以原告自我妥协的错觉，而且掩盖了法官的劳动，且反映在统计数字上，撤诉在结案方式中的比重过大，会使整个诉讼制度失去平衡。允许调解，明确调解为法定结案方式之一，就是尊重法官为调解结案而付出的努力，实际上，对于法官来说，调解成功一件案子并不比审理一件案子更轻松，既需要法官对事实的完全把握，也依赖法官对法律的深刻理解力。正如美国学者戈尔丁所指出：“调解需要一种高于运用法律能力的特殊技巧”。[14]总之，调解结案不应被视为诉讼结案的另类，应还其应有的地位。

（五）调解协议的效力

第一，确定当事人间权利义务关系的效力。人民法院的调解书送达当事人或调解笔录生效后，表明双方当事人对曾经发生争议的法律关系已经取得共识并得到法律的确认，权利方应依法行使权利，义务方应依法履行义务，这是法院调解书在实体法上的效力。

第二，结束诉讼的效力。人民法院的调解书送达当事人和调解笔录依法生效后，当事人之间的行政争议，在法律上已最终解决，当事人不得以同一事实和理由向人民法院再行，这是法院调解在程序法上的效力。调解书和特定的调解笔录依法生效后，其法律效力同法院生效判决书一样，当事人即丧失了上诉权。当事人如对法院的调解书和调解笔录有异议，也不能上诉。调解协议是双方当事人根据自愿、合法的原则，经过充分协商达成的，并在调解书送达前和调解笔录依法生效前，还允许双方当事人反悔。

第三，强制执行的效力。调解协议是双方当事人在人民法院主持下自愿达成的，一般情况下当事人都能自觉履行。但在司法实践中，有的当事人拒不履行调解协议确定的内容，于是就发生强制执行问题。依照法律规定，若调解书由给付内容的，一方当事人又不履行确定的义务，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。

（六）当事人反悔权制度

调解不可能保障百分之百的运行无误，因此有必要建立相应的救济制度，当事人的反悔权制度即是其中之一。当事人对调解的反悔包括两种情况：（1）调解书送达前的反悔，其是指当事人双方虽然经过法院的调解最终达成协议，但是当事人一方或者双方又协议的全部内容或部分内容，或者调解送达时拒不接受调解书，要求重新调解或判决的情形。如果调解书送达前或者送达时当事人拒绝签收的，调解书不发生法律效力，法院要及时通知对方当事人并对案件及时进行判决。（2）调解书送达后反悔，其是指当事人在调解书送达后，对已经收到的调解书反悔要求法院重新处理的情形。由于调解书自当事人签收时生效（当事人双方不在同一时间签收的，以后收到调解书的当事人签收的时间为调解书生效的时间），调解书送达后当事人反悔的，应告知当事人如确有证据证明调解违反自愿原则或者协议内容违法的，可以向法院申请再审。[15]

（七）法院在调解中的职权

1、调控行政诉讼调解的过程。行政诉讼调解过程在法官的主持下，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促使当事人各方在自愿的基础上达成调解协议的纠纷解决过程。调解过程由法官和当事人共同参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，或者由法官基于职权提出调解方案以供参考，法官从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，当事人则从实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解，这个过程是法官与当事人以及当事人之间意思交换的过程。在调解过程中，法官在调解程序中的具有主导作用，积极主动地介入并引导和促进协议的达成，实质上是法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职能活动。

2、监督调解协议的内容。合法性审查是行政诉讼的核心，同时也是行政诉讼存在的灵魂。双方达成调解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对调解协议的合法性进行审查。这里的合法性审查是指在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，监督和促进行政机关的依法行政，实现对当事人合法权益的保护的目的。

五、结语

要实现行政诉讼的制度创新，必须把调解置于现代行政法最新发展的背景下作理解，即随着公法行为的契约化趋势不可避免，行政权力和公民权利相互依赖、相互制约正日益深刻地改变现代行政管理的面貌，从而为行政权力的行使赋予了不同于以往的形式和内容，也给以解决行政争议为已任的行政诉讼提出一个新课题。在实务中，随着行政行为的多样化、行政案件的复杂化加剧，如何认识羁束裁量行为在行政管理中的表现形式，明确法官司法自由裁量权的边界，正确把握调解的度，使之不侵越行政权，成为摆在我们面前的一道严峻课题，亟待研究解决。

参考文献：

1、[美]J.弗尔博格、李志：《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，载《山东法学》1994年第4期；

2、高秦伟：中国行政诉讼调解制度的现状与课题[J]，河南省政法管理干部学院学报，2004（1）：137；

3、王养庆主编：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，法律出版社，1998年版，168页；

4、杜万松主编：行政诉讼中排斥调解理由质疑（J）。行政发展，2003，（12）：54-57；

5、王名扬主编：《美国行政法》（上册），中国法制出版社1995年版，第545-547页；

6、何海波主编：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》，2001年第2期；

7、李海亮：《关于非正常撤诉行政案件的法律思考》，载《行政法学研究》，1997年第4期；

8、李牧主编：《中国行政法学总论》，中国方正出版社2006年第一版；

9、应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版；

10、胡锦光主编：《行政法案例分析》，中国人民大学出版社2006年版；

11、方时荣、石佐启主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版；

12、姜明安主编：《行政程序研究》，北京大学出版社2006年版；

13、刘恒主编：《行政救济制度研究》，法律出版社1998年版第191页；

14、徐静琳主编：《行政法与行政诉讼法学》，上海大学出版社2005年版；

15、沈海蛟：如何完善我国行政诉讼制度[J].行政与法，2000，（5）：13-14；

16、吴庚主编：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第217页；

17、王彦：《调解与行政诉讼制度创新》，载法律教育网；

18、于安、江必新、郑淑娜主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，1997年版，第86页；

19、何海波，《行政案件应当允许调解》载与法制日报，2002年3月3日第五版；

20、江必新：行政诉讼法——疑难问题探讨[M]，北京师范大学出版社，1991.36

21、赵珊：略论我国行政诉讼制度的完善[J]，《辽宁行政学院学报》，2004，（1）：21.

22、马怀德、王亦白：透视中国的行政审判体制：问题与改革[J].求是学刊，2002，（3）：73-80.

23、薛刚凌、王霁霞：论行政诉讼制度的完善与发展——《行政诉讼法》修订之构想[J].中国政法大学学报，2003，（1）：137—146.

注释：

[①]参见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第305页；

[②]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，第265-266页；于安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1997年版，第85-86页。

[③]参见[美]J.弗尔博格、李志：《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，《山东法学》1994年第4期；

[④]参见王振清主编：《行政诉讼的前洞实务问题研究》，中国方正出版社2004年版，第320页；

[⑤]参见王名扬主编：《法、美、英、日行政法简明教程》，山西人民出版社1991年版，第161页；

[⑥]参见乌怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版，第326页。

[⑦]参见杨海坤、朱忠一主编：《我国行政诉讼制度步履艰难的原因探析》，载于《行政法学研究》，1999年第4期；

[⑧]参见孙林生、刑淑艳：“行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下——对365件撤诉行政案件的调查分析”，《行政法学研究》，1996年第3期；

[⑨]参见《完善行政诉讼专家谈》，载于《法制日报》2002/3/2

[⑩]关于不确定法律概念和自由裁量，详见[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124－148页。

[11]参见韩猛、施海红《论行政诉讼调解制度的建立》，安徽司法行政信息网2005年12月27日

[12]参见刘宗德、彭凤至[台]：《行政诉讼制度》，发表于翁岳生[台]主编：《行政法》，中国法制出版社，2002年9月版，第1465页。

[13]参见王养庆主编：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，法律出版社，1998年版，第168页。

第9篇：行政诉讼制度范文

——题记[1]

一、一个实践对理论提出的挑战

在行政诉讼中是否适用调解，是当前理论界与实务界争论较大的一个问题。所谓调解，是指在诉讼过程中，在法官的主持下，双方当事人自愿协商、互谅互让、达成协议、解决纠纷的活动。我国《民事诉讼法》第85条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由于调解的本质特征是始终尊重当事人意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在互相理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到解决。因此，调解原则成了民事诉讼的基本原则，法官在诉讼中对争议问题的调解成为人民法院非诉讼解纷止讼的主要方式。理论界从民法角度出发认为，一切调解的基础以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就不存在调解，因为只有在当事人双方相互放弃某些权利，或是一方主动放弃某些权利的情况下调解才有可能，无权利放弃即无调解。这个结论显然对行政诉讼适用调解极为不利。因为，一般认为，民事案件双方当事人法律地位是平等的，调整它们之间争议的原则是平等、等价、有偿的原则。而由人民法院受理的行政案件，一方当事人是行政机关，另一方是受行政机关管理的公民、法人或其它组织，它们之间的法律关系（行政法律关系）存在不平等，调整它们之间的争议不适用平等、等价、有偿的原则。对于行政机关来说，行政权是国家权力，不存在实体上的自由处分权，“法律授与行政的职权，实际上也就是赋予行政机关以义务和责任，行政机关必须尽一切力量保证去完成。因此，行政机关的职权从另一个角度说就是职责，职权与职责是统一的，是一个事情的两个方面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该追究法律责任。”[2]许多人认为如果允许行政机关把法律授与自已的权力与相对人作交易，必然意味着国家利益、公共利益被出卖。正是这种观点使人们在设计行政诉讼制度时将调解划入禁区，并在行政诉讼法中作出明确的禁止性规定。[3]但是，我们千万不可因理论有了某种现成结论而天真地认为实践理所当然地要被“指导”，进而墨守成规，无心研究现实存在的问题，这种做法如果不是一种偏见就是有意回避矛盾，长此以往，将有害于我国行政诉讼的健康发展。

有数据表明，自我国行政诉讼法颁布以来，人民法院审理的行政案件平均每年保持二位数的增长，至1999年共受理一审行政案件57.5万件，1999年受理的一审行政案件是1989年的近10倍，案件的种类由原来主要只有公安、土地、林业等几种，增加到50多个种类，几乎覆盖所有行政管理领域。[4]与此同时，行政案件的结案方式也有显著变化，有学者通过考察1988年至1995年来人民法院审理行政案件的统计数据，发现一个令人深思的现象：在人民法院的行政案件结案方式中，撤销被诉具体行政行为的比例变化不大，大体占当年受案总数的20%上下，而维持被诉具体行政行为的比例变化明显，由49%下降到17%，与此同时，原告撤诉的比例却随着维持被诉具体行政行为的比例缩小而从27%扩大为51%[5].这组数据似乎在告诉人们，大量不能被维持的具体行政行为之所以没有体现为人民法院判决撤销率的上升，是因为被急剧增长的原告撤诉率所抵消。在这些撤诉中，因被告改变具体行政行为原告申请撤诉，获人民法院准许的占大多数。有人认为，大部分的撤诉案件实际上采取了逃避司法审查，进行庭外和解的方法，这是与法律精神相悖的，是“超出《行政诉讼法》第54条规定判决方式之外采取的、又无法直接辩明法院态度的第三条道路”。“第三条道路的选择与确定，表明在我国正隐约而又顽强地表现着一种与行政诉讼制度民主精神相抗衡的亚文化”[6].还有人认为高比例撤诉率已经给行政审判的正常开展带来危害，表现为：（1）严重影响了行政诉讼所追求的社会效果。（2）法官的公信度下降。（3）法院的威信降低。（4）影响法律的严肃性。（5）影响法官素质的提高。[7]显然，高比例撤诉率的背后是法官所做的大量动员息讼工作。一方面是法律的禁止性规定，另一方面行政案件却日益增多地通过调解结案。为什么在行政诉讼调解问题上，理论与实践如此脱节，究竟是实践走向了误区，还是理论滞后效应使然？为什么法官（尤其是基层法院法官）明知不可为却为之，调解在行政诉讼能否找到其合理基础？对以上数据，笔者不排除其中相当部分的撤诉案件存在各种非正常因素，但确信如果一个理论不能很好解释现实，不能引导现实潮流，却日益被现实潮流所抛弃，终究不是好理论。应当说，法律规定行政诉讼不适用调解，其初衷除了杜绝行政机关“出卖国家利益、公共利益”外，更主要是防止被告行政机关利用其特殊地位迫使原告放弃其合法的诉讼请求。但是，诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[8]如果将司法的种种消极现象都归咎于调解就不无偏颇。

依笔者之见，原告在行政诉讼中虽然拥有撤诉的权利，但这个权利的行使在大多数时候与行政机关是否改变自己的行政行为相联系的。行政诉讼能否适用调解，主要取决于一个基础和一个条件，基础是行政机关对其职权拥有处分权，条件是行政机关在诉讼中行使处分权不损害国家利益、公共利益，只要我们承认行政机关对其职权的处分权，并肯定这种处分权的行使并不必然以损害国家利益、公共利益为代价，行政诉讼就可以适用调解。那种反对在行政诉讼中适用调解的理论，其实是将调解完全建立在行政机关废弛行政职权基础上，将行政机关对职权的处分等同于放弃职守，将行政机关灵活执法与依法行政对立起来，暴露其对行政执法活动复杂性的认识片面性、绝对性，已经给我国法学理论和实践带来消极影响。

二、调解的理论基础：合作的行政与合理的规避

作为调解的主要当事方，行政机关与行政相对人是一对矛盾的统一体。过去相当长一段时期，受英美“控权论”思潮影响，行政法学界更多看到行政机关与相对人、行政权力与公民权利具有明显的对立性，认为行政权力的存在与公民权利的行使存在内在的、不可消除的紧张关系。“行政权力与公民权利对立关系的基调成为：行政权力如扩展一定会以侵害公民权利为绝对条件，行政权力的严格控制则一定有益于公民权利和自由的实现。”[9]既然行政权力与公民权利具有的不可调和性，二者的对抗就没有妥协的可能存在，当行政争议降临时，行政机关与相对人只有在法庭上进行一番你死我活的交锋，以求得权力和权利的平衡。但是，自二十世纪三十年代以来，在西方国家，随着社会生产力的发展，经济规模日趋庞大，经济运行日趋复杂，尤其是给付行政的兴起，行政权力对社会经济生活的干预空前加强，权力范围不仅大大扩展，而且内容也发生了质变。政府由专守处罚、制裁违法行为职能的“夜警”向为社会提供各种福利的全能政府转变。行政就是管理，管理就是服务。“行政权力正在不断增长、扩大并富有积极性为行政相对人权利服务，公民由此也越来越多地从行政权力的运用中受益，权利也就在不断增长。”[10]政府行政职能的转变，使人们在与行政机关打交道时更多地看到共同的利益，而不再屡屡嗅到对抗的硝烟。现代行政法的确立，成为了这种变化的标志。英国学者詹宁斯等人就提出，行政法是有关行政的法，它决定着行政机关的组织、权力和义务。我们可以说，行政法包括了有关公共健康、社会保险、公路建设、教育以及水、电、气的供应等等的法律。显然，他们已不再认为行政法仅仅是有关控制行政权力的法。[11]现代行政法理论认为，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的时候，这种行政管理表现为行政机关与行政相对方的合作，只有合作的行政才能使行政机关节约行政成本，提高行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。台湾学者陈春生对合作行政的优越性提出过这—见解：“增加行政与相对人合作—一可减少因法规范之不确定概念带来法不安定性，同时亦使避免潜在之冲突，降低事后法律争执之可能性。”[12]在日本，行政模式通常采取较温和的手段，非权力行政的手段较多，因此事前既然通常得到理解或事后同意，因此纷争进入法院，向法院起诉，由法院解决的情况就比较少。[13]

需要指出的是，合作行政意味着行政机关必须走出机械执法的历史老路，对自己所做的行政行为根据需要作出变通，在与相对人的征询、协商、沟通中使行政行为更合乎实际地做出。尤其是在给付行政行为中，行政机关要正确履行给付职能，离不开受益人的参与，行政机关也需要通过与受益人的协商、沟通，增进对受益人利益、愿望、处境等相关情况的了解，据此掌握必要的信息和资料，保证准确地作出行政决策。可以肯定，行政行为的不断做出与变更贯穿于行政机关与行政相对人之间互动过程中，行政机关既可以在行政程序阶段与相对人达成妥协，也可以在相对人起诉以后。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，而这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，在给付行政中，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要在行政程序阶段和行政诉讼阶段处分其行政职权。

有人会认为，如果认可行政机关有权在诉讼阶段与相对人达成妥协，并作出让步以换取相对人撤诉，会使违法的行政行为就此逃避司法审查，置行政诉讼制度于虚设的境地。无庸讳言，作为一种典型的诉讼外解决纠纷方式，调解省略了繁冗而形式僵化的程序，较少依赖法律规范支撑，而审判则往往是在事实调查之基础上按照法律规范进行一套缜密的逻辑推理，其结论建立在遵循严格程序的基础上。因此，从法律实施的外观看，正式审判更引人注目。但是，我们是否可以就此得出结论：经过审判的案件是适用法律的结果，调解的案件不是适用法律的结果？或者认为，人民法院通过宣判行政机关行政行为违法比行政机关在诉讼中自行纠正违法的行政行为更有积极意义呢？笔者不这么认为。因为在行政诉讼中，行政机关之所以可以在法官的调解下改变业已作出的行政行为，以换取相对人的撤诉，最重要的原因是行政机关意识到该行政行为违法且依照行政诉讼法将被撤销或变更。在这里，法律无疑起到促使行政机关主动纠正错误的作用。在行政机关改变其行政行为前法律已经被“预先”适用了一番。如果说最终判决是特定案件的正确处理结果，那么，行政机关和相对人完全可能根据法律规定预测到这个结果，并以这个结果为参照主动调整各自诉讼策略。如果说这是行政机关的一种规避行为，也仅是规避被法院宣判的结局，法律旨意、原则精神并没有被规避，法律的目的已经在调解所达成的协议中实现了。正因为如此，有学者认为“当法律规避不可避免或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕，因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或一种权威的存在。当他们努力规避国家制定法时实际上也正是在一定程度上接受国家法律的规则。”[14]行政机关由于接受调解而改变违法的行政行为，避免了败诉所带来的负面影响。相对人撤诉，可以节约解决争议的成本，减少因司法有限变更权所带来的讼累。因此，从某种意义上说，这种规避行为既没有破坏国家法律实施，又最大限度地保护了相对人的合法权益，因而具有合理性。

三、调解在行政诉讼中的具体运用

在构建我国行政诉讼调解制度前，首先应当考虑一个非常重要的问题，即在行政诉讼中调解的适用范围究竟有多大？什么样的行政案件不适用调解？我们可以通过实证的方法，对不同类型的行政案件进行逐一分析，找出有关案件适用调解的原因、特点，为行政诉讼调解规范化提供一些实践依据。

（一）行政裁决案件的调解。行政裁决是指行政机关依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。因行政裁决而提起的行政诉讼不同于一般的行政诉讼，行政机关不单要作出行政决定，而且要解决民事争议，由此形成的法律关系也不是双方法律关系而是三方法律关系。一方面存在民事纠纷双方当事人与作为裁决者的行政机关之间依法产生的权利义务关系，另一方面存在民事纠纷双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，当事人的民事主张已经随着行政诉讼转化为一种行政诉讼请求，人民法院在审查行政裁决行为时，必然会涉及到查明、确认民事纠纷的事实。民事纠纷双方当事人在行政诉讼中会始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，法院判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间的民事权利义务关系确定是否正确合法为准。但是，人民法院在审理这类行政案件，一旦发现行政裁决显失公平时，往往陷入困惑的境地：判决维持，显然不合适；判决撤销，不能及时解决双方当事人民事纠纷，反而可能引起循环诉讼；判决变更，《行政诉讼法》又没有赋予人民法院直接变更权。在这种情况下，人民法院通过调解，动员行政机关主动变更或撤销显失公平的民事纠纷裁决，让原告撤诉，则可以比较圆满地处理办案中的困难和矛盾。当然，行政裁决案件能否调解成功，关键在于民事纠纷当事人的和解，如果民事纠纷当事人双方达成了和解，行政机关的行政裁决就自然丧失价值和作用，这时行政机关变更或撤销行政裁决行为，实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让。因为“原告（第三人）对自已权利的处分，在一般情况下不构成对行政法律关系的侵害。如果原告（第三人）放弃权利，行政机关的裁决是可以变更或撤销的。因为变更或撤销裁决不仅与该项行政行为的目标一致，而且无碍于行政诉讼目标的实现。”“从法律上肯定这种（行政裁决）行为的不可变动性并无多大实际意义”。“[15]

案例1：某房屋开发公司在“花园广场”片区拆迁中，提出甲地或乙地二种现房安置方案，但被拆迁户张某以甲乙二地位置较偏为由拒绝搬迁，公司遂申请某区房屋主管部门裁决，某区房管部门裁决张某必须在十日内接受开发公司所提供的安置方案，腾退被拆迁房屋。张某不服，向某区法院提起行政诉讼，要求撤销该拆迁裁决。由于某区房管部门作裁决时存在程序违法，面临败诉，在房管部门的协调下，开发公司与张某达成在丙地的安置方案，张某遂申请区法院撤诉。法院审查认为，行政机关作出拆迁裁决的意义在于督促被拆迁人及时搬迁，现拆迁人与被拆迁人已达成协议，拆迁裁决的督促作用已经消失，被拆迁人在利益受到保护的前提下申请撤诉，不违反法律规定。遂准予撤诉。

（二）行政合同案件的调解。行政合同是国家行政主体为行使行政职能而与公民、法人或其他组织相互意思表示一致而达成的协议。对于行政合同，理论界存在二种极端的认识：一是否认行政合同的存在，认为行政机关与民事主体所订立的所有合同都是民事合同，应受私法调整。二是认为行政合同本身就是行政机关执行公务或履行行政职责的手段，因行政合同引发的纠纷是行政纠纷，只应受公法调整。笔者既反对否认行政合同的存在，又反对在行政合同纠纷中过分强调行政特权。行政合同首先应是合同，是合同就应具备一些合同的起码要求，如合同双方当事人意思表示一致，合同应具有互利性。在这个基础上，再强调合同的行政性，保证合同为实现行政主体的行政管理目标服务。“行政合同中合同是基础，行政是例外，它是民事合同的一种特例。”“行政合同的魅力正是权力因素与契约精神的有效结合。”[16]那么，行政主体在行政合同纠纷中，是否可以处分自己的权利（权力）？笔者以为可以。因为行政机关订立行政合同并不必然要求明确的法律依据。在古典法治时代，受“无授权即无行政”思想的影响，行政机关任何行为都强调议会授权。在现代法治时代，在日益要求行政机关承担更多社会职能的今天，凡事都要求授权已不现实，尤其是大量并不涉及限制公民自由权利的行政行为。尽管行政主体订立行政合同是行使行政权力的一种方式，而且以实现行政任务为目的，总体上应有制定法上的根据，但是，作为“行政法私法化”产物的行政合同，与可能侵害相对人人身自由和财产安全的负担行政行为相比，其权力色彩已大为淡薄，订立行政合同作为一种授益行政行为或复效行政行为，只要是在行政机关职权范围内，除非存在法律明确禁止性规定外，行政主体与相对人是否订立行政合同，订立怎样的行政合同自然不应构成违法。“订立行政合同并不需要行政主体动用行政权，所以坚持订立行政合同必须有直接法律根据未免太过机械。”[17]正因为行政合同的私法特性，使行政机关在与相对人签订行政合同时应当遵循私法的一些基本原则，如公序良俗原则、信守约定原则、情更原则、无因管理与不当得利原则等等。如果在行政合同案件中，行政机关依据私法原则对其在合同中的权利义务做出增减得失的调整，人民法院很难拒绝。

案例2：某乡政府为了完成全乡宜林荒山绿化达标任务，与村民赵某签订20亩荒山的林木种植承包合同。合同规定由乡政府每年以优惠价向赵某提供林木幼苗，赵某必须在三年内完成20亩荒山的绿化，且树木成活率达90%以上，林木所有权归赵某。第二年，某乡政府以赵某种植林木没有达到规定的规模为由，决定撤销与赵某的承包合同，改由其他人承包。赵某不服，认为乡政府没有履行优惠提供林木幼苗义务，违约在先，遂向法院提起行政诉讼。在法院的调解下，被告乡政府与赵某达成如期提供优惠林木幼苗，继续履行与赵某的承包合同的协议，赵某申请撤回起诉，法院予以准许。

（三）不履行法定职责案件的调解。根据行政法律、法规的规定，每个行政机关都有其特定的行政职权，这是行政机关取得国家行政管理活动主体资格的法律依据。与此同时，法律、法规也规定了行政机关在行使行政职权时必须承担的义务和责任。这种由法律、法规规定的由行政机关行使的行政职权和相应的义务责任，称为法定职责。作为法定职责，行政机关既不能放弃，也不能违反，这是行政法的基本原则之一。行政机关不履行法定职责的案件，主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域，常常表现为行政相对人申请行政机关履行特定职责，行政机关拒绝履行、拖延履行、不予答复。相对人如果起诉，其诉讼请求必然是请求法院判令被告行政机关履行其法定职责。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的，对于拒绝履行的行政行为只能判决撤销，并责令其重作。对拖延履行、不予答复的只能判决其在一定期限履行。显然，这种诉讼程序对于迫切需要从行政机关履行法定职责中获益的行政相对人来说太耗时，如果行政机关不等法院判决而主动在诉讼中履行其应当履行的职责，这种积极作为既合乎行政目的，对相对人来说是求之不得的，因为行政机关这种积极作为满足了其诉讼请求，使构成行政争议原因消除，相对人有理由不再继续主张该请求，除非相对人因行政机关不履行法定职责而遭到损害，需要人民法院作出确认违法的判决作为赔偿依据，否则，人民法院对已经履行法定职责的行政机关进行宣判已无实际意义。这是许多法官准予原告撤诉的主要原因。

（四）涉及行政自由裁量权案件的调解。行政自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力，包括作为与不作为的自由裁量、选择行为方式的自由裁量以及认定事实、处罚幅度选择的裁量等。随着社会分工越来越细，社会关系越来越复杂，法律作为社会关系的调节器，难以充分、及时、灵敏地反映复杂多变的社会现实，客观上必须赋予行政机关拥有广泛的自由裁量权。有人认为，自由裁量权不等于行政机关可以任意处分法定职权，行政机关行使自由裁量权只是为了在特定场合更准确地适用法律，因为对某一特定事实来说，唯一正确的处理结果仅有一种。这种观点对自由裁量权性质的界定具有合理性，但认为自由裁量正确结果具有唯一性却有失偏颇。在法律赋予的自由裁量的范围和幅度内行政主体应有多种处理方式可供选择，这种选择就是一个依法适用法律的过程，如果未超出自由裁量权的范围，应当说每一种方式的选择都是合法的，只不过对行政相对人而言，在这些合法的选择中存在着最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是寻找最合理选择的过程。行政诉讼法规定人民法院审理行政案件，只进行合法性审查，对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而人民法院判决一经作出，行政机关必须不折不扣地执行，社会效果不好。为了避免这种情形的发生，最高法院通过司法解释规定，对于合法但存在合理性问题的行政行为，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。[18]该规定实际上为行政机关在判决后行使自由裁量权，变更不合理行政决定创造了条件。而调解的意义在于，可以将行政机关行使自由裁量权改变不合理行政决定由判决后提前到判决前。在人民法院的调解下，行政机关改变不合理的行政行为，使新的行政行为更加趋于或者完全符合法定职权的客观要求，不仅没有放弃法定职权之嫌，相反会使行政行为更加符合立法精神。因此，人民法院对涉及行政自由裁量权案件的调解，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目的。

案例3：某市规划局以公民张某在街边所建二层楼房没有规划许可证和临时用地手续为由，认定该房屋属于违法建筑，决定对房屋予以强制拆除，并处罚款2000元。张某不服，在行政诉讼中举证证实，该房屋属于80年初市政府为返城知青临时修建的安置房，当时城市规划法尚未实施。法院考虑到该房屋虽然没有办理规划许可证，张某长期居住临时房屋未办理延期手续违法，但拆除该房将使张某居无定所，且该房屋因历史长久早已与周围环境浑然一体，建议市规划局改变处罚决定。市规划局最终撤销强制拆除决定，改为处以罚2000元，并责令张某限期补办规划许可证。张某遂撤诉。

除以上四类行政案件可适用调解外，还有行政赔偿案件可适用调解，因该类案件适用调解法律有明确规定，限于篇幅，在此不再赘述。通过比较分析上述不同类型行政案件的特点，笔者发现二点：第一，只要行政案件含有民事因素或存在行政自由裁量余地，就有调解发挥作用的可能（案例1与案例3）。相应的，如果行政案件不含民事因素且被诉行政行为受法律严格羁束，调解的空间就非常小。第二，适用调解的案件一般涉及暇疵行政行为或可撤销的行政行为（案例2）。这是因为这类行政行为对公益影响不大，能否被撤销，完全视相对人行使诉权的状况而定，如果相对人不起诉，该行政行为即使违法仍具有拘束力、确定力和执行力。相反，无效行政行为因为其重大明显违法，自始就对相对人不产生效力，相对人无须服从该行政行为。如果法官对涉及无效行政行为的案件进行调解，并不能使行政行为效力得到恢复，而且很可能构成对公益的损害。

四、构建我国行政诉讼调解制度的基本要求

在世界上，早有国家和地区在行政诉讼中引入调解制度。美国在司法审查时向来援用民事诉讼程序，且在公法领域大量存在“诉辩交易”的传统习惯，社会对行政机关在诉讼中与相对人和解，已不存在观念障碍。据美国《司法》杂志统计，联邦法院归档的诉讼中也有90％的案件并未通过审判而是通过调解、和解等方式获得解决。[19]在大陆法系的我国台湾地区，其制定的《行政诉讼法》对和解制度作了专节规定：只要“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。”“试行和解而成立者，应作成和解笔录。”“和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判。”[20]作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实，但作为一种制度，调解的推行在我国还存在现实的法律障碍，迫切需要制度创新，这种创新需要具有文化、经济、政治等人文社会资源作为其背景支持和理论依托，否则，制度创新就会成为空中楼阁。如前所述，调解可以在现代行政法理论中找到其存在的合理方面，且在实务界形成了较为厚实的社会基础和丰富的经验积累，具备了催生新制度的前提条件。笔者以为，顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，把调解作为一种正式制度加以确立，以消弥目前理论与实践脱节所生之尴尬，不失为明智之举。笔者就构建我国行政诉讼调解制度提出以下几点基本要求，供立法部门参考：

1、坚持调解的合议制。即行政案件是否需要调解，该怎样调解，应由合议庭成员讨论决定。有人将调解与简易程序等同，认为可由独任审判员决定并主持调解，这是不对的。如前所述，调解并非不适用法律，相反，与审判一样需要法官对法律精神、原则的深刻理解和娴熟运用，成功的调解是对法律目的的完美实现。合议制作为人民法院最基本的审判方式，其优点在于可以充分发挥合议庭成员的集体智慧，对案件的事实和法律作出最准确的判断，而且还可以对个别承办人员为私利而违法调解实现监督。因此，可调解的行政案件并不必然是简单的案件，适用调解也不等于适用简易程序。

2、确定调解结案为法定结案方式之一。通过修改法律，应当允许人民法院以和解笔录或当事人提交的和解协议的书面形式结案，这是行政诉讼调解制度建立的标志。它不同于目前法院对因被告改变原具体行政行为原告申请撤诉予以准许的结案方式，后者实际上是受法律空间的压迫不得已而为之，这种结案方式常常给人以原告自我妥协的错觉，而且掩盖了法官的劳动。且反映在统计数据上，撤诉在结案方式中的比重过大，会使整个诉讼制度失去平衡。允许调解，明确调解结案为法定结案方式之一，就是尊重法官为调解结案所付出的努力，实际上，对于法官来说，调解成功一件案子并不比审理一件案子更轻松，既需要法官对事实的完全把握，也仰赖法官对法律的深刻理解力。正如美国学者戈尔丁所指出：“调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧”[21]总之，调解结案不应被视为诉讼结案的另类，应还其应有的地位。

3、关于行政诉讼调解适用的阶段，笔者以为，原则上应限定在一审期间。因为只有在一审期间，行政机关才可以改变原行政行为，原告撤诉才能得到行政机关的实质回应。而在二审期间，由于人民法院的审理对象发生了变化，不仅要审查原行政行为是否合法，还要审查一审法院认定事实和适用法律是否正确，行政机关若改变行政行为，原告撤诉，只能使原审判决生效，并不能给当事人带来和解的预期效果，故在二审期间法官即使调解也会因缺乏和解基础而收效甚微。不过，行政赔偿诉讼是一个例外，根据最高法院有关司法解释规定，二审法院在审理期间若发现一审法院遗漏赔偿请求的，可以就行政赔偿部分进行调解，调解不成的，可以就赔偿部分发回重审。

4、确立合法性原则为行政诉讼调解的基本原则。行政诉讼的根本目的，是通过监督行政机关依法行政来保护公民、法人和其它组织的合法权益，这种监督功能和保护功能应是统一的。很多情况下，依法调解保护了公民、法人和其它组织的合法权益，也就监督和促进了行政机关的依法行政。反之，如果在诉讼中“和稀泥”，搞无原则调解，则既放纵了行政机关枉法行政，也不符合公民、法人和其它组织长远的根本利益。合法性原则包括三层含义：其一，并非所有的被诉行政行为都适用调解。对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用调解。除此之外的行政行为，也只有存在一般违法或不合理，通过调解可以低成本、高效率地纠正这种违法或不合理时，人民法院才可适用调解，对于完全合法的行政行为以及无效行政行为不能调解。这是适用调解的限制条件。其二，当事人自愿参与调解。调解的本质特征是始终尊重当事人意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在互相理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到解决。行政诉讼中，人民法院可以提出调解建议，但调解程序的启动应充分尊重行政机关与行政相对人（包括第三人）的意愿，人民法院不得强迫任何一方接受调解。如果已结案件有证据证明调解违反自愿原则，人民法院可依当事人的申请或依职权启动再审程序予以纠正。其三，行政机关不能超越或放弃法定职权。如前所述，行政机关在诉讼中拥有实体处分权，为了换取与原告的和解，行政机关可以有条件地行使实体处分权，但处分权的行使必须限定在行政机关依法拥有的法定职权范围内。只有在法定职权范围内行政机关撤销、变更行政行为才能有效，才能促进依法行政。如果法官鼓励、默许行政机关在其法定职权外与相对人达成和解，无疑将侵越其它行政机关的行政权力，引发行政管理秩序混乱，最终损害国家利益和社会公共利益，这样的调解当然无效。

五、结语

要实现行政诉讼的制度创新，必须把调解置于现代行政法最新发展的背景下作理解，即随着公法行为的契约化趋势不可避免，行政权力和公民权利相互依赖、相互制约正日益深刻地改变现代行政管理的面貌，从而为行政权力的行使赋予了不同于以往的形式和内容，也给以解决行政争议为已任的行政诉讼提出一个新课题。但是，作为行政诉讼调解的理论基础不仅于此，还要受诉讼实现价值的选择（指法院在特定情况下对行政诉讼的保护功能、监督功能和解决争议功能的选择实现）、司法成本与效益内在规律的制约，而这些方面相关理论阐释还很不够。在实务中，随着行政行为的多样化、行政案件的复杂化加剧，如何认识羁束裁量行为在行政管理中的表现形式，明确法官司法自由裁量权的边界，正确把握调解的度，使之不侵越行政权，成为摆在我们面前的一道严峻课题，亟待研究解决。本文的撰写，不求理论阐释的完备，但求挂一漏万，只要能为同仁的相关研究提供思考的起点，本文的写作目的就实现了。

注：

1、该段题记摘录于沈岿《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》的前言部分内容。

2、应松年著：《依法行政论纲》。载《中国法学》1997年第1期。

3、参见《行政诉讼法》第五十条：人民法院审理行政案件，不适用调解。

4、李飞《全国行政审判成绩卓著》，载于《人民法院报》2000年9月27日。

5、参见杨海坤、朱中一《我国行政诉讼制度步履维艰的原因探析》，载于《行政法学研究》1999年第4期。

6、同上。

7、参见罗应鹏《对行政诉讼中法官动员息讼行为的重新认识及评判》，载于《人民司法》2000年第11期8、参见《完善行政诉讼专家谈》，载于《法制日报》2002/3/2 9、方世荣《论行政相对人》中国政法大学出版社2000年版，第113页。

10、同上。

11、转引自方世荣《论行政相对人》中国政法大学出版社2000年版，第114页。

12、陈春生著：《行政法之学理与体系一一行政行为形式论》，台湾三民书局股份有限公司1996年版，第33页。

13、盐野宏：日本行政法最新发展研讨会，载于《行政法论坛》网站。

14、苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第69页。

15、江必新著：《行政诉讼问题研究》中国人民公安大学出版社1989年版，第163页。

16、郑艳《私法原则在行政合同制度中的适用与超越》，载于《行政法学研究》2000年第4期。

17、同上。

18、参见：最高法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条（二）项。

19、［美］J.弗尔博格、李志：《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，《山东法学》1994年第4期。