合同法解释三精选(九篇)

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第1篇：合同法解释三范文

关节疼痛是一个临床常见症状，可见于多种疾病，如风湿性关节炎、类风湿性关节炎、骨性关节炎、外伤性关节炎及良性膝关节痛等。笔者在支援新疆工作期间，发现和田地区患有关节疼痛的患者很多，因受医疗条件的限制，有些还不能明确西医诊断。笔者充分发挥中医望、闻、问、切诊病的优势，辨证论治，采用贺氏针灸三通法治疗，疗效满意，现报道如下。

1 一般资料

68例关节疼痛患者来自新疆和田地区维吾尔医医院骨科住院部及门诊，其中男47例，女21例；年龄20～78岁，平均53岁；病程最短10 d，最长20年；全身大小关节均疼痛者12例，肘膝踝关节疼痛者16例，双膝关节疼痛者31例，双肩关节疼痛9例；辨证为行痹11例，痛痹28例，着痹23例，热痹6例。

2 治疗方法

2.1 微通法

即毫针刺法。主穴：中脘、气海。配穴：行痹配曲垣、秉风；痛痹配关元；着痹配阴陵泉；热痹配大椎。操作方法：局部常规消毒，选用40 mm×0.32 mm毫针，直刺，中脘、气海、关元用捻转补泻法之补法，曲垣、秉风、阴陵泉用平补平泻法，大椎用泻法。患者有酸、麻、胀等针感后，留针30 min。每日1次，10次为1个疗程，连续治疗2个疗程。

2.2 温通法

以火针疗法为主。取穴：中脘、气海、曲垣、秉风、关元、阿是穴(痛点)。操作方法：将针刺部位常规消毒，选直径0.5 mm的火针，点燃拔罐所用小火把，将针身的前中段烧红，对准穴位，速刺疾出，出针后用消毒干棉球重按针眼片刻，嘱患者保持局部清洁，避免针孔感染。每周治疗2次，5次为1个疗程。

2.3 强通法

以放血疗法为主(适用于热痹)。取穴：大椎。操作方法：用三棱针速刺大椎穴出血，再选用大小适当的火罐吸拔，使出血充分，10 min起罐，每日1次，10次为1个疗程。

3 疗效标准

疼痛的评定采用国际通行的、简便易行的目测类比评分法(VAS)。在纸上画一条10 cm长的线，按毫米画出刻度，一端为100(剧痛)，另一端为0(无痛)，让患者根据自觉的疼痛程度用笔在线段上画点。可将各次所画的点作比较。显效：关节疼痛明显减轻，镇痛评分≥60%，能恢复原工作；有效：关节疼痛减轻，镇痛评分在30%～60%之间，关节功能改善；无效：关节疼痛无明显减轻，镇痛评分≤30%。

4 结果

本组68例患者中，显效21例，有效41例，无效6例，总有效率91.18%。其中年龄小，病程短，疗效好；年老而且病程长者疗效较差。不同年龄与疗效的关系见表1，病程与疗效的关系见表2。表1 不同年龄患者临床疗效比较(略)表2 不同病程患者临床疗效比较(略)

5 讨论

三通法即微通法、温通法、强通法，是贺普仁教授经过几十年临床实践总结出来的针刺方法。贺老认为疾病的病理机制多由于“气滞”，据此提出“法用三通，通为其本”。微通法指毫针疗法，温通法指火针和艾灸，强通法指放血疗法，就是利用针灸的不同治疗手段，来激发人体正气的恢复，迫邪外出，使经脉通，气血调，百病消。

关节疼痛属中医“痹证”范畴，并认为人身之关节是精气所游行之处，《灵枢·邪客》曰：“……机关之室，真气之所过，血络之所游，邪气恶血，固不得住留，住留则伤筋络骨节，机关不得屈伸，故拘挛也。”关于其病因，正如《灵枢·岁露》中所云：“人气血虚，其卫气去，形独居，肌肉减，皮肤纵，腠理开……当是之时，遇贼风则入深。”由此可见，脏腑功能虚弱，正气不足，卫外不固，腠理疏松，风寒湿邪乘虚而入，侵袭于经脉、肌肉和关节，导致经络痹阻，气血瘀滞，“不通则痛”，故出现关节疼痛、肿胀。正气不足是其根本，经络痹阻、气血瘀滞是其标。

上述穴位中，中脘是六腑之会、胃之募穴，所谓“会”，是指经气聚会之处；所谓“募”，是脏腑经气会聚于胸腑的腧穴。而中脘是手太阳、少阳、足阳明、任脉四经经气交会之处，因而可以通达四经；中脘又是足阳明胃经气聚会之处，而脾胃是后天之本，气血生化之源，故针刺中脘可调胃健脾、补益气血。气海属任脉，又名丹田，为气之海，能生发元气，蒸动气化，与中脘相配可助脾胃运化，补中益气，正气足、卫气固、腠理密，邪气不得而入，所谓“正气存内，邪不可干”，同时，因“气为血之帅、血为气之母”，气行则血行，气血运行通畅，通则不痛。曲垣、秉风是手太阳小肠经穴，太阳为藩篱之本，“太阳主开”，凡外邪侵袭，多从太阳经始，故取之能祛除表邪、疏风散寒。关元是任脉穴，取之可益火之源，振奋阳气而祛寒邪。阴陵泉是足太阴脾经的合穴，取之可健脾利湿。

火针古代称之为“燔针”、“焠刺”。《灵枢·官针》云：“九曰焠刺，焠刺者，刺燔针则取痹也。”由此可见，“焠刺”就是将烧热、烧红的燔针快速刺入皮内的一种刺法，故称之为“温通法”。火针不仅用于行痹、痛痹及着痹，还可以用于热痹。就是利用其温热作用，刺激穴位或局部，增加人体阳气，激发经气，调节脏腑功能，使经络通、气血行、痹痛止。

第2篇：合同法解释三范文

[论文关键词]《合同法》第六十四条 利他合同 第三人请求权

《合同法》第六十四条规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。在《合同法》颁布后，与合同法解读相关的书籍都将该条规定视为是对利他合同制度的确认。第三人是否具有直接的请求权是利他合同区别其他合同的主要标志。然而《合同法解释二》第十六条却规定“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人”。学界就该条规定的性质争议又起，本文也将围绕《合同法》第六十四条的性质展开论述。

一、目前对《合同法》第六十四条性质的解读

目前我国学界对于《合同法》第六十四条规定的阐述总的概括起来，有代表性的观点有以下几种：1.肯定说。该学说认为，《合同法》第六十四条规定了利他合同，这种合同是“双方当事人约定，由债务人向第三人履行，第三人直接取得请求权”。2.否定说。该学说细分起来主要有以下几种观点：第一，认为《合同法》第六十四条根本未赋予第三人任何法律地位，所谓“约定向第三人给付”，其性质只能认定为“经由被指令人而为交付”，认为无论从体系解释还是比较法的角度都可以得出我国《合同法》第六十四条否定了第三人的履行请求权；第二，认为《合同法》第六十四条位于“合同的履行”一章中，立法者将向第三人履行作为债务履行的一种方式加以规定，该条规定坚持了合同相对性原则，此类合同的效力仍限制在合同当事人间。依据该条规定，债务人对第三人不负任何直接义务，但债权人可请求债务人向第三人履行，该合同应发生作为普通合同所具有的效力。3.宽泛肯定说。该学说认为，《合同法》第六十四条实际包括了两种情况，一是利他合同，二是经由被指令人而为交付。此观点，他们认为，“《合同法》第六十四条非但没有否定第三人履行请求权，而且在法条语义上可容纳该第三人权利”， “另外，‘经由被指令人而为交付’”也“可以纳入第六十四条文义射程”。4.不足肯定说。该学说认为，《合同法》第六十四条就是利他合同，但该规定存在着一些不足，应加以改进，认为“承认较否认该条规定了为第三人利益的合同，更有利于第三人”。

二、《合同法》第六十四条中第三人请求权的解读

学者对于《合同法》第六十四条规定的阐述主要围绕利他合同、合同相对性原则以及“经由被指令人而为交付”而展开。利他合同与“经由被指令人而为交付”的最主要的区别就在于第三人是否有请求权。因此，对《合同法》第六十四条性质的阐述，关键是对该条款中的第三人是否具有直接请求权的解读。《合同法》第六十四条是否赋予了第三人以直接请求权，笔者将采从法律解释及司法实践的角度予以阐述。

（一）从法律解释的角度解读第三人是否具有请求权

1.文义解释

梁彗星先生论述“法律解释必须先从文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义。否则，即超越法律解释的范围，而进入另一阶段之造法活动。”按照解释的尺度不同，文义解释又可分为字面解释、限制解释和扩充解释。从字面解释分析，显然《合同法》第六十四条的表述之中根本没有第三人有请求权或类似的表述。字面解释尚且无法得出《合同法》第六十四条规定了第三人请求权的内容，使用限制解释更不可能。在文义解释中只有通过扩充解释或许能够得出《合同法》第六十四条规定了第三人请求权。但是正如上文所述的，文义解释不得超过可能的文义。根据在《合同法》第六十四条的制定过程中，该条款中是否规定第三人请求权出现反复的情况，说明立法者对于赋予第三人请求权这项内容并不明确。因此，采用文义解释的方法不能得出《合同法》第六十四条规定了第三人对债务人的直接请求权。

2.目的解释

在合同法的几稿立法草案中曾有过第三人履行请求权的规定，但在合同法通过时该内容却被删除，而成为现在的表述。由于我国从未全面公开过合同法立法过程中所有讨论的资料，立法者的目的也无法通过立法史料得以了解。同时，从立法者在立法的过程中不采用草案中关于“第三人可以向债务人请求履行的权利”的表述，虽不能得出立法者否认第三人直接请求权的解释，但也不能得出立法者有赋予第三人对债务人履行请求权的立法目的。因此，通过该种解释方式也无法得出《合同法》第六十四条赋予了第三人以请求权。

第3篇：合同法解释三范文

[关键词] 格式条款假一罚十欺诈

在市场竞争日益激烈的环境下，很多商场纷纷打出诚信经营的招牌，对消费者做出种种承诺，诸如“本店如售假货，双倍返还货款”，甚至“假一罚十”等不一而足。消费者购买了这些商家的假货后，商家应当履行“罚十”的承诺吗？“假一罚十”在法律上是什么性质？“假一罚十”的惩罚与《消费者权益保护法》双倍罚款有无冲突？

一、“假一罚十”的法律性质

“假一罚十”是商场打出的宣传广告，一般位于商场显著位置。消费者购买商品后，就与商家形成了买卖合同关系，“假一罚十”作为违约条款即订入买卖合同当中。一旦商场出售假货，按照合同违约条款，商场就当履行十倍于商品价款的给付义务。因此，“假一罚十”在法律性质上属于格式条款。

1.格式条款的法律特征

合同的成立一般经过当事人间的要约和承诺两个程序。事实上，生活中的许多合同没有经过这样的程序而成立。当事人一方事先拟制合同的条款，另一方当事人不能加以讨论和变更，而只能选择接受或拒绝。此类合同在《合同法》39条称为“采用格式条款订立合同”。在这种合同订立方式中使用的条款被称为格式条款。格式条款具有以下几个法律特征：

由一方当事人为重复使用而预先拟定。当事人一方将拟定好的格式条款用于与之交易的所有同类交易对象，从而有效节约交易成本。在表现形式上，凡是未与对方协商的以各种明示或默示的方式成为合同的内容，用以确定合同当事人权利义务的条款都被称为格式条款。因此，由卖方商家拟定的表明其单方意志的通知、声明、店堂告示等都是格式条款。“假一罚十”即属于这类格式条款。虽然该条款并未记载在商场与消费者的买卖合同中，但却以店堂告示的形式构成了当事人交易的基础和前提。做出这一告示的商场是以其作为明示或者默示的条件与消费者进行交易的，于是该条款被间接地订入了买卖合同，成为确定当事人权利义务关系的合同条款。

对于“假一罚十”作为格式条款的法律属性，商家大多持肯定态度，但在消费者索赔纠纷中，又往往提出该条款无效或者对该条款的真实含义提出不同的解释。合同条款的无效规定与合同条款的解释规则构成合同法对格式条款的规制制度。

2.合同法对格式条款的规制制度

合同法对于采用格式条款订立合同的一方当事人进行的限制，主要体现在四个方面：一是要求采用格式条款订立合同的一方当事人遵循公平原则确定当事人之间的权利义务；二是提供格式条款一方应合理提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按对方要求对该条款进行说明。如果违反这一强制义务，该条款将被视为没有订入合同之中，从而达到保护非提供格式条款方利益的目的。三是规定特定情形下的格式条款无效。其中包括提供格式条款方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效；属于《合同法》52条合同无效情形的格式条款无效，以及造成对方人身伤害和因故意或重大过失造成对方财产损失的格式条款无效。合同法对格式条款进行规制的第四方面内容是格式条款特殊的解释规则。

格式条款无效的规定和格式条款解释规则体现了合同法保护非提供格式条款方利益的精神。“假一罚十”并没有加重对方责任，排除对方主要权利也不具备合同无效的情形，“假一罚十”无效的主张没有法律依据。那么“假一罚十”的“十”是否可以作任意解释比如“十元”？商场是否享有“最终解释权”？

二、“假一罚十”条款的解释问题

现代民法解释学认为，法律都要进行解释，法律不经解释不能适用。法官裁判案件在事实清楚的基础上适用法律必须正确，才能做出正确的判决。“法律适用的关键就在于法律解释，法律解释不正确，最终必然导致法律适用不当”。对于私法所规范的私人关系而言，法官享有较大的自由裁量权，从而可以运用多种方法对法律进行解释。但法官对法律条文的解释不是随意的，而要遵守一定的规范（如文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释）。合同的权利和义务是由当事人达成一致的意思表示来确定的，在当事人之间产生法律条文般的法律效力。出于种种原因，合同文本中当事人所采用的语言文字常产生歧义，造成合同纠纷。这时，受理案件的法庭需要对合同条文进行裁判解释。通说认为，当事人的解释和学说的解释不具有法律效力，只有“裁判解释对于所裁判的案件当事人来说，具有法律的效力。”《合同法》125条规定了法官对合同解释的一般规则：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯，以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”格式合同为合同的特殊类型，其解释的规则应遵循合同法确立的一般解释规则。如果经解释仍然有两种不同的解释意见，则应进一步按《合同法》第41条规定的特殊解释规则来解释。《合同法》第41条确定的“不利解释规则”属于强制规定，不允许当事人约定排除。因此商场广告声称的店方享有“最终解释权”的条款违反法律规定，属无效条款。

“假一罚十”从字面上看确实不够准确，但按照通常理解应解释为十倍罚金。另外，按照格式条款的特殊解释规则，法官也应当做出对商场不利的解释。因此十倍返还价金的解释可谓正确解释。有的商家在消费者提出“赔十”的索赔请求时，转而提出应适用《消费者权益保护法》49条的规定，即消费者只有双倍索赔的权利。“假一罚十”这一格式条款与《消费者权益保护法》的规定之间是否存在冲突？

三、“假一罚十”与《消费者权益保护法》49条适用范围之比较

《消费者权益保护法》49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”按照这一规定，经营者具有欺诈行为的，消费者除了退货以外还可以另外得到一倍的赔偿，这就是双倍赔偿。认定经营者有“欺诈行为”是双倍索赔的前提。按通常人的理解，欺诈就是骗人。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）规定:“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”民法理论上将欺诈的构成要件归纳为如下几个：一是欺诈人的欺诈行为，包括：捏造虚伪事实；隐匿真实事实；歪曲真实事实。二是必须有欺诈的故意。如果行为人非明知其表述的事实虚假则不构成欺诈。三是对方因受欺诈而做出错误的意思表示。如果一方的欺诈行为与对方做出的意思表示无因果关系也不成立欺诈。由此可见，欺诈必须是商场故意做出的行为，商场可举证证明自己没有欺诈的故意，若不能举证则成立欺诈行为。如果消费者 “知假买假”则不能构成欺诈。因为商家虽然具有欺诈的故意，但买假者知假而买与欺诈不具有因果关系，当然是否知假也须由商场举证。有些案件争论的焦点集中在“知假买假”者是否是消费者上，其实打假者当然也是消费者，问题的关键在于“知假买假”者有没有遭到“欺诈”。通过对欺诈的构成要件的分析，只有经营者具有欺诈的故意，做出欺诈的行为并使消费者陷入错误的意思表示而购买的才构成欺诈。“知假买假”难以构成欺诈。

商场自定的格式条款“假一罚十”与《消费者权益保护法》49条规定的相同点是两者都体现了对经营者的惩罚性。不管是罚十还是罚二都使受害人获得超过其实际损害的赔偿，是民事责任的补偿功能的例外。《消费者权益保护法》49条的立法目的在于制裁假冒伪劣等严重侵害消费者利益的行为。商家制定的“罚十”条款并不违背《消费者权益保护法》的立法目的，因此两者不存在冲突。两者的不同点在于：《消费者权益保护法》49条适用于经营者有欺诈行为的情形，而“假一罚十”不须具备欺诈的构成要件，只要存在售“假”即可。因此“知假买假”也可获得“罚十”的赔偿。商家做出“假一罚十”承诺后，是否可选择适用《消费者权益保护法》的双倍罚款规定？从法理考察，消费者与商场之间订立的买卖合同属于合同法的调整范围。合同法的基本原则是合同自由。“假一罚十”条款体现了合同主体订立合同内容的意思自由，应受到法律的尊重和保护。

四、结语

目前法院对“假一罚十”案件的判决有两种结果：或者支持“假一罚十”的诉讼请求或者根据《消费者权益保护法》判决双倍罚款。其实，“假一罚十”这一格式条款并不违反合同法或民法的强制规定。《消费者权益保护法》第44条规定：“消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。” “假一罚十”也可视为商场与消费者的另外约定，从而具有法律约束力。

参考文献:

[1]梁慧星:裁判的方法.北京:法律出版社，2003.51

第4篇：合同法解释三范文

关键词：《合同法》；第121条；解释与使用

《合同法》第121条规：“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”。但是对该条规定的理解和使用却存在争议。由于解释的不同容易产生法律的漏洞，因此有的学者主张应该废除这一条规定。但在《合同法》第121条做出修改和完善之前，仍需要对其进行正确的理解和使用，以维护司法公正。

一、《合同法》第121条的概况

合同是双方当事人为了厘定责任而签署的一种契约。根据《合同法》第121条的规定：当事人一方因为第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的争议，依据法律的规定或者根据约定来解决。在此条规定中，尽管明确规定了违约应当承担责任，但是却并未对“第三人”进行进一步的规定，导致在现实生活中关于第三人原因的争议从未停止。争议的核心自然在于怎么样界定第三人原因[1]。

由于第三人的原因致使当事人一方加重了债务，而从字面意思上来理解的话，除了当事人双方之外的人都可以称为“第三人”。这样宽阔的范围无疑使得债务人的负担更重了。而这种负担的加重是否合理则值得深入思考。为此，很多专业学者提出应该对第三人的范围进行限制性的解释。然而个人的解读始终缺乏法律的权威性和统一性，不同的学者对其界定往往不同，在具体实践中也无法保证使用同样的解读。例如，梁慧星教授认为“第三人”应当指的是和当事人双方存在一定联系的人，比如当事人的合作伙伴、公司员工、供货商等等。但是即使如此，这样的界定也很难包括实际案例中所有的“第三人”。其他的界定也面临着类似的困境，这就意味着当事人的合法权益很难得到真正的保障。况且，理论上的限制性解释并不能完全应用到案件的实例中去，实际上对纠纷的解决起不到太大的作用。因此也有学者认为应当废除这一无论如何解释都会存在缺陷的规定。但就目前的情况看来，这一主张短期内并不会得到采用。因此，还是应该本着公正合理的原则，对该条规定的解释与应用进行认真的研究，以求有助于争议的缓和以及案件的审理。

二、《合同法》第121条的理解与使用

（一）第121条的应用现状

在实际的应用中，法院多是将此条作为合同相对性的依据，然后来排除债权人向第三人的直接请求权。根据规定，应由债务人和第三人进行协商解决。或者将其作为第三人承担违约责任的依据，以免当事人将第三人作为免责的理由。但是这样的理解和使用多少存在着不足，使得债权人的权利过于绝对化。也就是说不管是前者还是后者，债务人所需要承担的责任都太绝对。事实上，在当事人双方按照合同进行交易的时候，有很多无法预测的风险。其中也有很多不可抗力可能会导致合同未能成功履行，比如台风、暴雨、火灾等自然灾害。同时也有一些未能写进合同但是社会上早已认定的习惯、规则等约束条件。另外，很多违约事故中第三人是导致合同不能顺利履行的主要原因，却往往能够逃脱《合同法》的制裁。而债权人却不得不为此付出不成正比的惨重代价。法院对第121条的理解和使用忽视了这些客观存在的影响因素，使得债务人必须排除所有可能违约的风险来完成合同，但这样百分之百的顺畅却通常是人们所无法保证的。结合当前该规定的使用现状来看，关于《合同法》第121条的理解和使用还需要加以改进[2]。

（二）关于理解和使用的建议

基于第121条规定中的争议核心，本文主要从以下方面提出了相应的理解。试图通过对规定的仔细分析来丰富此法规在司法实践中的使用：

（1）违约归责。既然是合同，则应当体现出契约精神的本质。如果合同不能按照计划顺利完成，则需要及时找出造成违约的原因，然后根据具体情况进行责任划分、协商解决。而在违约归责方面，可以借鉴国际上的相关经验。例如，德国采取的是以过错为归责的原则，并且制定了非常详细的归责体系进行操作。也就是说一般情况下，债务人应当对故意或过失负责。这一做法不仅在《合同法》的实施中应用广泛，在民法等其他法律的审判中也多是以过错为评判责任的标准。因为这样的归责原则能最大程度的保障当事人在尽完义务的情况下，可不必承担赔偿责任。而法国则是采用多元的归责体系，即按照债务人本身应承担的义务来划分违约责任。也就是说，权利与义务始终保持了紧密的联系。但总的来说，归责的办法主要是结果性和方式性的。所谓结果性是指如果确因第三人原因造成违约，则债务人可以部分免责或完全免责。而方式性则是指按照过错来推定违约责任。当违约的责任划分清楚之后，赔偿等事宜就能够合理的判定了。

（2）第三人的范围。当第三人原因导致违约已成事实时，则需要对第三人的责任和范围进行界定。如上所述，《合同法》对第三人并未作出明确的规定，而大多数学者提倡的限制性解释也各不相同。但是对第三人的范围进行界定仍是必要的工作，而界定的过程就是对第121条法规的理解。同时，为了使理论上的解释更具实用性，在界定时应适当扩大债权人的法律责任，以更好的追求法律公平。在大陆法系中，履行辅助人应当由债务人为其负责。下面本文将对概念进行界定分析[3]。

尽管在《合同法》的规定中并不能找出履行辅助人，但是从国内其他相关法律来看，履行辅助人是一个非常重要的概念，与第121条规定中的第三人有着很大的相似。很多研究理论的专业学者都认同该条规定是债务人为履行辅助人负责的实定法依据。具体来说，履行辅助人不仅是指与当事人有过明确约定的人，也包含了按照当事人的意思辅助履行合同的人。即使是双方当事人没有约定的情况下，如果第三人帮助债务人履行合同而出现违约的情况，则理应由债务人负责。那么又该如何扩大债权人的责任范围呢？如果是因为当事人双方之外的原因出现违约，例如因为火车、轮船等交通工具的失误引起，则应该首先理性归责，并各自承担责任；或者按照风险负担原则由债权人自己承担损失。

参考文献：

[1]解亘. 论《合同法》第121条的存废[J]. 清华法学，2012，05：143-152.

第5篇：合同法解释三范文

合同欠缺条款应该补充，但从上面所述可知，合同欠缺条款并非总是应予补充的，只有欠缺的条款不是必备条款（常素）时方可补充，欠缺必备条款时合同须无效。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12条规定的条款，与《中华人民共和国经济合同法》第12条规定的必备条款不同，是示范性条款，或者说是提示性条款。在一般情况下，合同欠缺某项甚至几项《合同法》第12条所列举的条款，仍然有效。但必须指出，该条所列举的“当事人的名称或者姓名和住所”（第1款第1项）和“标的”（第1款第2项）依然是必备条款，合同欠缺它们必须无效，而不是在有效情况下加以补充。道理很简单，没有当事人，权利义务便失去归属，失去意义；没有人履行，也没有人受领给付，合同自然归于无效。标的决定着权利义务的量，甚至质，合同不规定标的，就失去目的，失去意义，只能归于无效。

合同欠缺的条款属于非必要之点时，就需要加以补充。补充的方法，首先是适用《合同法》第61条的规定，由当事人双方协议补充。这是意思自治原则的当然体现。不过，补充欠缺的条款往往是一方得到好处，对方受到损失，因此协议不成为常态。

不能达成补充协议的，按照合同有关条款补充欠缺的条款（《合同法》第61条）。这是整体解释合同的原则要求。之所以通过整体解释原则补充欠缺的条款，是因为：一、合同条款经当事人双方协商认定，自然需要平等对待，视同一体。二、表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无联系、彼此分离的词语排列。因而，可从这种有组织的排列中找出欠缺的条款。

采用整体解释原则也不能补充欠缺的条款时，需按照交易习惯填补（《合同法》第61条）。这里所说的交易习惯，必须是在某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵从，此其一。其二，该交易习惯必须适法，违反强行性规范者无效，因而不得用作补充欠缺的条款。其三，该交易习惯必须为双方当事人所共知，仅为一方当事人所知晓时，不得用作补充欠缺的条款。交易习惯为双方当事人所共知时，优先于任意性规范。其四，该交易习惯必须未被双方当事人明示排斥。

按照《合同法》的规定，采用上述方法仍不能补充欠缺的条款时，适用合同法分则中的具体规定。若无此规定或适用此类规定结果不适当时，则适用第62条的规定加以填补：一、欠缺质量条款的，按照国家标准、行业标准加以补充；无此标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准予以填补。二、欠缺价款或者报酬条款的，按照订立合同时履行地的市场价格加以补充；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定予以填补。三、欠缺履行地点条款，给付货币的，接受货币一方所在地为履行地点；交付不动产的，不动产所在地为履行地点；其他标的，履行义务一方所在地为履行地点。但在买卖合同中有特殊规则：买卖物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人；不需运输的，双方于订立合同时知道买卖物放置地点的，该地点为交货地点；反之，出卖人订立合同时的营业地为交付地点（《合同法》第141条）。四、欠缺履行期限条款时，任何一方指定的准备时间届满为履行时刻。五、欠缺履行方式条款的，依合同目的解释原则加以补充。六、欠缺履行费用负担的条款时，确定由履行义务一方负担。

在某些情况下，依据上述规则仍不能填补欠缺的条款。例如甲与乙订有一条款简单的买卖合同，甲将一台旧彩电卖给乙，保证该彩电尚有图像与音响，价款150元，此外无其他条款。 乙在验收时发现该彩电已完全丧失所保证的功能，于是向甲主张权利，纠纷发生。显然，该买卖合同欠缺救济方法的条款。对此，依据《合同法》第61条和第62条的规定均不能补充。于此场合，应寻找其他法律规范。我认为，《合同法》第111条、第148条的规定可用作补充的依据，确定甲修理或退货或减少价款。第111条规定的几种救济方法，并无适用时的强制顺序， 守约方可任意选择，当然该选择必须合理。在甲有修理能力时，乙选择修理甚至减少价款，法律应予支持；乙选择退货（解除合同），法律亦应支持。在甲无修理能力时，乙选择修理的救济方法，法律就不宜支持。

第6篇：合同法解释三范文

一、无权处分的内涵的界定

“无权处分”一词的中心是“处分”，“无权”只是相对于“有权”而言，作为修饰补充之用。“处分”是民法学上的概念，在民法中其语义有最广义、广义、狭义之别。最广义的处分，包括事实上之处分和上之处分。所谓事实上之处分，是指将某物加以物质上的变形、改造或损毁的行为，如拆除建筑物、将铁矿石炼成铁等。法律上之处分，是指按照人的意愿，通过某种法律行为对财产进行处理。广义上的处分仅指法律上之处分，可分为负担行为和处分行为。负担行为又称债权行为，是指发生债权上给付义务效果的法律行为，一般表现为单独行为或契约。处分行为是指直接使权利发生得失变更的法律行为，含物权行为和准物权行为两种。狭义的无权处分，仅指处分行为。“无权处分”一词中“处分”之含义，不可一概而论，应当依据法律体系的不同加以具体。

（一）无权处分在物权形式主义的物权变动模式下的内涵

物权行为理论由德国学者萨维尼于19世纪创立。他以为：以履行买卖合同或其它所有权转移为目的的合同的支付，并不仅仅是一个纯粹的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的“物的”契约。在这种观点下，法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系，处分行为得以直接引起物权变动之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差异：为负担行为之人不必有处分权，但为处分行为对于处分之标的物，则须有处分权，而处分权原则上属于标的物所有人。

《德国民法典》的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则，使德国成为以物权形式主义为物权变动模式的代表。处分行为成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一致见解，《德国民法典》第185条之规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得处分标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时，为有效”中所称的无权利人之处分行为，系指“处分行为”而言，负担行为不包括在内。我国地区民法典继受了《德国民法典》有产关物权变动模式的规定，经由王泽鉴先生多次“拔乱反正”，台湾地区学者对“无权处分”中所称之处分应理解为“处分行为”已无异议。所以，在物权形式主义物权变动模式下，无权处分的内涵为标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。

（二）无权处分在债权意思主义物权变动模式下的内涵

债权意思主义物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其它要件的物权变动模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论，立法及理论均认为“一个法律行为，除非有特别情形，即可发生债权与物权变动之双重效果。”也就是说，无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果，因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。《法国民法典》是采用债权意思主义物权变动模式的代表，该法典第711条、第938条、第1583第以及第1703第都是债权意思主义的具体体现。《日本民法典》在物权变动模式选择上与《法国民法典》近似，其第176第规定“物权的设定和转移，只因当事人的意思表示而发生效力。”虽然学者对“意思表示”之含义有一定争议，但大都按照法国进行债权意思主义解释。由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。即当事人之间的合同本身构成无权处分。

（三）无权处分在我国法律体系中的内涵

我国《合同法》没有对无权处分的内涵作出规定，导致学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解。

笔者认为，物权变动模式决定着无权处分的内涵，界定我国法律体系中无权处分的内涵首先应确立我国的物权变动模式。有学者认为我国立法已经接受了物权变动的原因与结果相区别的原则，应区分负担行为与处分行为来理解合同法第51条。王轶博士以以往法律的规定和司法审判实践为考察切入点，从可行性和必要性两方面进行论证，证明无论从现实还是从法律传统来讲，我们应当选择债权形式主义的物权变动模式。（2）笔者也赞同以债权形式主义为我国物权变动模式的观点。 本文下面的论述都将在债权形式主义物权变动模式下展开。

二、《合同法》第51条的适用范围

什么情况下可适用《合同法》第51条，法律没有明文规定，学界也认识不一。笔者认为，要对共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有财产的行为定性，首先应注意区分无权处分和无权。共有人擅自以其他共有人或全体共有人的名义处分共有物的，属无权行为，并应根据买受人的状况判断是否成立表见，在法律适用上按《合同法》第48条、第49条的规定处理。若共有人擅自以自己的名义处分共有物，则应定性为无权处分。

三、我国民法上无权处分的效力

我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”学者根据自己对该条之理解，提出各种不同观点。流行的有如下几种：无效说、有效说、效力待定说，这些学说都不无道理，但又都不是十分完善。

（一）关于无效说

无效说目前只有少数学者主张，属于少数说。该说认为：“《合同法》第51条并非关于无权处分效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。（3）主张无权处分行为应为无效行为的理由有三：一是从比较法角度考察，《法国民法典》确认买卖他人之物的合同无效，我国法律就无权处分的效力应作同样解释；二是从角度考察，1988年最高人民法院的《关于惯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见＝中有关于无权处分行为无效的规定，《合同法》第51条的规定只是作为该解释的例外；三是从体系解释来看，《合同法》第132条第1款明文规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或出卖人有权处分，”该条属于合同法上的强制性规定，依据《合同法》第52条第5项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，因此，出卖他人之物的买卖合同为无效合同。

对于少数说得以论证自身存在的第一个理由，笔者认为有两个方面的不足。其一是《法国民法典》中有关无权处分无效的规定，在民法典颁布后不久就有学者指出其局限性，这一局限性随日益明显，以至于近年来，法国学者力图将无权处分解释为相对无效。其二是我国民事立法背景和法国有很大程度的差异，特别是选择了不同的物权变动模式，简单地将他国法律移植到我国是不可靠、不负责任的做法。

对于第二个理由，笔者认为最高人民法院于1988年颁布的是司法解释，而《合同法》是法律，在效力等级上法律高于司法解释，只有司法解释为法律的例外和补充，而不可能法律为司法解释的例外。因此《合同法》第51条的规定是重新对无权处分效力作出规定而不是对原规定的例外。最高人民法院1988年所的司法解释有其特定的社会背景，对于今天的社会主义市场经济体制下的合同已不再适用。

对于认为《合同法》第132条第1款属于合同法上强制规定的观点，王轶博士曾从实质和形式两方面进行批判。“从实质上看，强制属于私法自治的例外和补充。尽管自由是市场经济的圣经，保持对市场的适度干预也必不可少……’适度干预’在这里就是’最低限度干预’的同义语。因此在市场经济体制下，惟有关涉到国家利益和社会公共利益的情形，才有国家干预的必要。……在买卖合同中，有关出卖人资格的要求，仅直接关涉特定当事人之间的利益，于对社会公共利益、国家利益并无大碍，因而无国家干预的必要。”“从形式上看，强制规范必然是法律上的裁判规范能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应对当事人之间的利益关系作出安排。但考量《合同法》第132条第1款，它并未对当事人之间的利益关系作出安排，根本就不是裁判规范。因而《合同法》第132条第1款并非属于合同法上的强制性规范，而是属于合同法中的倡导性规范。”（4）对于“违反法律、行政法规的强制性规范”的合同无效，其中对于这些强制性规范的界定上，应排除“效力评价规则”，否则，将导致重复评价，致整个民法体系于混乱之中，从而否定效力待定行为、可变更可撤销行为的存在。《合同法》第132条第1款是合同法上的效力评价规则，不应包含于《合同法》第52条的“强制性规范”的外延之中。

（二）关于有效说

有效说是建立在物权行为理论基础之上的学说，主张有效说的学者均认为应在立法中引进物权行为与债权行为相分离的理论。这是该学说最大的缺陷。我国应当以债权形式主义而非物权形式主义作为物权变动模式，在前文已述及，在此不再论述。

还应当看到，有效说没有区分第三人是善意还是恶意而一概认为合同有效，这对原权利人的利益保障相当不利。第三人为恶意、特别是与无权处分人有通谋的情况下，第三人有过错。这种情况下认为合同有效，极有可能对原权利人的利益造成损害，妨碍所有权人正常享有和行使所有权。在第三人有过错的情况下仍牺牲原权利人的利益而维护第三人的利益，明显违背了民法的公平公正原则。而且第三人为恶意的情况下不用承担不利益后果，有鼓励第三人与无权处分人为交易行为之嫌疑，更有违民事法律中的帝王条款――诚实信用原则，在一定程度上会妨碍正常交易秩序。

第7篇：合同法解释三范文

债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一般财产，势必会给其全体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。此制度包括代位权和撤销权，即通过债的对外效力最终实现债权人的债权。本文仅就其中的代位权制度进行探讨。

所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人（合同法司法解释中称其为“次债务人”）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人权利的权利。代位权制度最早出现在《法国民法典》中。《日本民法典》、《意大利民法典》对此也有规定。我国1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》以及最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》专门就代位权作了规定和解释。与传统代位权制度相比，我国代位权诉讼的作用，不仅在于保全债权,还在于直接实现债权人的债权。《合同法解释》对传统代位权理论与立法的突破，对解决三角债问题、实现诉讼经济、缩短给付等起到了积极的作用，有利于激励债权人提起代位权诉讼，不仅具有程序意义，也具有实体意义。但是司法实践对这一新生事物还很陌生，有许多理论和实践问题有待于解决.笔者不揣冒昧，试图就代位权有关诉讼问题作以探讨分析，就教于同仁。

关键词： 代位权 诉讼 诉讼条件 诉讼地位 诉讼效力

债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一般财产，势必会给其全体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。此制度包括代位权和撤销权，即通过债的对外效力最终实现债权人的债权。本文仅就其中的代位权制度进行探讨。

所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人（合同法司法解释中称其为“次债务人”）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人权利的权利。代位权制度最早出现在《法国民法典》中。《日本民法典》、《意大利民法典》对此也有规定。我国1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》以及最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》专门就代位权作了规定和解释。与传统代位权制度相比，我国代位权诉讼的作用，不仅在于保全债权,还在于直接实现债权人的债权。《合同法解释》对传统代位权理论与立法的突破，对解决三角债问题、实现诉讼经济、缩短给付等起到了积极的作用，有利于激励债权人提起代位权诉讼，不仅具有程序意义，也具有实体意义。但是司法实践对这一新生事物还很陌生，有许多理论和实践问题有待于解决.笔者不揣冒昧，试图就代位权有关诉讼问题作以探讨分析，就教于同仁。

一、构成要件

代位权的成立条件，是代位权诉讼中首先要考虑的问题。而在设计债权人代位权构成要件时，应当注意“保护债权人的债权”和“保护债务人的经济自由”这两个价值目标之间的平衡。有鉴于此，结合《合同法》及其司法解释，笔者认为代位权能否成就，应从以下几个方面具体分析：

（一）债权人对债务人的债权合法、确定

由于债权人的代位权是基于债权人的债权的保全权能而产生的一项从权利，所以代位权人如果与被代位的债务人之间没有合法、有效、确定的债权债务关系，则代位权就失去了存在的基础。在这里，所谓债权合法，就是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务关系的存在，没有债权债务关系不成立，或者被宣告无效或可能被撤销，或者债权债务关系已被解除等情形。所谓债权确定，是指该债权是经过法院或仲裁机构裁判后确认的债权，或者债务人对该债权没有异议。

值得注意的时，在讨论“债权确定”时，存在债权人与债务人之间的债的关系和债务人与次债务人之间债的关系两种情形。我们认为对于前者理应要求债权合法、确定，而后者也要求债权必须确定则不妥。由于债的相对性的存在，债务人与次债务人之间的债的关系是否确定，对债权人来讲很难确切了解。将债务人与次债务人之间的债权债务关系确定作为代位权成立的要素，会使债权人提起代位诉讼异常困难，这将使代位权制度保护交易安全的功能大为降低。况且，即使其代位债权不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩。

（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权

现行《合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到其债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”从合同法的字面规定上看，并未以债务人履行迟延作为条件，其中“对债权人造成损害”，也并未局限于对债权人的到期债权的损害。可是，《合同法解释》却将债务人履行迟延规定为代位权的构成要件。一般认为，在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现难以确定，如果在这种情况下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过多。然而，如果债权人在债权到期之前有充足的证据证明该债权将无法得到履行，他也不能行使代位权的话，这将是代位权制度存在的明显缺陷。因此，考虑到代位权行使的实质前提是债权受到损害，应该允许在特殊情况下，债权人无须等到债务人迟延履行即可代位行使。

所谓债务人怠于行使其权利，是指应该行使并且能够行使而不行使其权利。[1]在这里,“应该行使”是指债务人若不及时行使,其对次债务人的权利可能消灭或丧失,如诉讼时效即将届满。“能够行使”是指债务人行使其对次债务人的债权不存在任何障碍，且其在客观上有能力施行其权利。“不行使”是指债务人消极的不作为，依据《合同法解释》就是指不通过诉讼或者仲裁的方式行使其权利。如果债务人仅以口头或书面的方式向次债务人主张权利，就不算是行使权利。《合同法解释》的这一规定，即可排除债务人主观因素的介入，也可以避免债务人与次债务人串通、伪造曾主张过权利的证据以损害债权人权利情形的发生，具有极强的可操作性。

（三）债务人的行为已对债权人造成损失

根据《合同法》第13条规定，所谓“对债权人造成损害”，是指债务人怠于行使到期债权的行为，“致使债权人的到期债权未能实现”。其具体判断标准一般应以债务人有无偿还资力为准，即只有在债务人自身无能力清偿债务且怠于行使其到期债权，使其作为债的担保的财产减少，债权人若不采取保全措施，其债权将变成事实上的不能实现的损害时，才能行使代位权。如果债务人资力雄厚，即使预期不履行债务，并且怠于行使权利而致使其财产总额减少，但是其财产仍足以充分清偿其债务，并未危机债权人债权的实现，则不得行使代位权，只能通过诉讼使法院予以强制执行。

（四）代位权的客体必须适当

债务人对于次债务人的权利，为债权人的代位权的客体。在传统民法中，对于代位权客体的规定一般较为宽泛。但是，我国《合同法解释》却将代位权的客体限于债务人现有的“具有金钱给付内容”的到期债权。司法解释之所以如此规定，有学者认为其根本原因在于，我国代位权制度突破了传统民法代位权保全债权的功能，而为直接实现债权人的债权。由于债权人对债务人的标的与债务人对次债务人的权利标的有可能不一样，使得直接实现债权人的债权变得烦琐、困难，甚至出现给付不能的情况。正是为了解决这个矛盾，《合同法解释》才不得不将代位权的客体限定在金钱给付的范围内。只有当两个债权债务关系都是以金钱为标的，或者起码债务人对次债务人的债权为金钱之债，次债务人直接向债权人履行才会成为可能。[2]我们认为,这一矛盾在代位权人直接实现其债权时固然客观存在,但在传统代位权制度下次债务人向债务人清偿其债务,同样存在债务人无法以次债务人的清偿直接向债权人清偿的问题。二者的唯一区别仅在于是由谁来完成了标的物的作价、变卖或者拍卖工作。可见，直接实现债权人的债权并不比仅仅保全债权人的债权麻烦多少。况且，在商品交换中，交换标的物是什么种类取决于经济需要，不应成为行使代位权的必要条件而对代位权行使起决定性，否则，极易导致行使代位权过程中的社会不公平。且将代位权的客体限定于“金钱给付内容”，会大大缩小代位权的适用范围，从而使得代位权的制度功效大为降低，难以发挥其应有的作用。简言之，已突破单纯债的保全功能的我国代位权制度并不是广泛适用代位诉讼的障碍，将代位权的客体局限于“金钱给付内容”无甚道理。

另，《合同法》规定，对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。根据《合同法解释》，专属于债务人自身的债权为“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，和债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能申请代位行使。

二、当事人的诉讼地位

债权人行使代位权以诉讼的方式进行，各方当事人的诉讼地位更成为理论上亟待解决的问题。《合同法》第七十三条规定，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。进而，《合同法解释》第16条规定，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”如此看来，在代位权诉讼中，我国立法及相关司法解释将债权人定为原告，次债务人为被告，债务人列为第三人。依据上述规定，结合民事诉讼法理，就代位诉讼当事人的地位问题笔者提出以下几点粗浅看法。

（一） 债权人诉讼地位

在代位诉讼中，债权人是以自己的名义向人民法院，主张行使债务人对次债务人的到期债权的。在这里，债权人请求人民法院确认和保护的是债务人与第三人的债权债务关系，而债权人与之并没有直接的利害关系。依据《民事诉讼法》第108条规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、发人、和其他组织。因此，有学者认为，债权人的原告资格并不符合《民事诉讼法》的规定，实体法与程序法的规定相冲突。[3]我们认为,债权人以自己的名义请求法院保护的,是债务人在迟延履行其到期债务情况下怠于行使的到期债权,其目的就是为了是自己的合法债权得到有效保护。尽管请求的是债务人对第三人的到期债权,但权利的行使是基于法律的规定,而不是委托或授权，这与民事诉讼中的人有着显著的区别。债权人与本案是有着直接利害关系的，其依法独立行使诉权，不受债务人的左右，因此其作为代位诉讼中的原告并无不妥。

（二） 次债务人诉讼地位

在代位权诉讼中，存在两个法律关系：一是债权人与债务人之间的债权债务关系，一是债务人与次债务人之间的债权债务关系。从形式上看，债权人与第三人因不在同一法律关系之中而不具有什么直接利害关系。实质上，正是由于债务人怠于行使对第三人的到期债权，才致使债权人的到期债权的实现受到损害。而代位权行使的目的也正是为使这种损害不得发生，所以债权人与次债务人之间有实质的利害关系，况且第三人又确实负有到期的合法债务。这样，债权人只能针对次债务人行使代位权，被告人只能是次债务人。

（三） 债务人的诉讼地位

在代位诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，这基本上是人们的共识。但是，关于债务人在代位诉讼中的地位，理论界的认识却有很大分歧。债务人的诉讼地位到底应是原告、被告、第三人、证人或是应因案而异地确定其身份，可谓仁者见仁，智者见智，众说纷纭。[4]《合同法解释》第16条第1款规定，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”这样，该司法解释就将债务人的诉讼地位确定为第三人。可是，民事诉讼法的基本原理告诉人们，诉讼中的第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种基本类型。有独立请求权的第三人，是指在原被告双方之外，自认为对诉讼标的有独立请求权的人，其是主动要求参加诉讼维护自己的合法权益，法律地位相当于原告，对之法院不应以职权追加，否则就会有干涉私权利行使之嫌。在代位诉讼中，债务人与债权人、次债务人均既有利益一致之处，又有利益相反的地方。而且由于债权人的代位权是法定的，债务人对次债务人的债权请求权受到了限制，并不能对本诉当事人的争议标的提起独立的诉讼主张。因此，司法解释所规定的债务人为第三人，并非是指有独立请求权的第三人。这样，债务人的身份就只能是无独立请求权的第三人。可是，依据民事诉讼理论，无独立请求权的第三人，是指原被告以外的对争议标的没有独立请求权，但与被告有密切法律关系的第三人，其诉讼地位相当于被告，有提出各种抗辩的权利。如果其抗辩成立，则判决其不承担责任，反之，将判决其承担相应的民事责任。在代位权诉讼中，债务人与次债务人利益之间仍有冲突之处，不可能完全站在被告一方，这与无独立请求权的第三人的特征并不吻合。

当然，债务人的诉讼地位更不应是原告、被告、第三人、证人或是应因案而异地确定其身份。因为：一、虽然代位权人行使的权利是债务人的债权，但是由于正是债务人怠于行使权利对债权人利益造成损害，并且债权人行使代位权后，债务人的诉讼请求权即受到限制，因此债务人作原告并不合适。二、虽然债权人行使代位权是因债务人怠于行使其到期债权，在这一点上债权人与债务人存在对立，但是代位诉讼的性质决定了次债务人必定是被告人，如果债务人是被告，那么该诉讼就是一般的民事诉讼而不是代位诉讼。三、虽然在代位诉讼中，债务人所起的作用是证明其与次债务人之间的法律关系是否存在及相关内容，但考虑到债务人与代位诉讼的结果有着密切的利害关系，并会在诉讼中对有害于自身利益的问题进行抗辩，将其作为证人也不妥当。四、因案而异地确定债务人诉讼地位的观点之所以不足取在于，即便在一个案件中，债务人的职能并不恒定。就此问题他可能对原告进行抗辩，就彼问题他又可能对被告进行抗辩。且“因案而异”缺乏统一的标准，在司法实践中难以把握。

如此看来，要改变债务人在代位诉讼地位确立中的尴尬局面，就只能对民事诉讼第三人理论及相关法律规定予以突破、修正、发展。

三、代位权诉讼的效力

（一）对债权人的效力

代位权诉讼对债权人的效力主要体现在，代位诉讼取得的财产直接归属于债权人。《合同法解释》第20条规定；“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”这样，司法解释创设了代位权人（即债权人）优先受偿的规定。对于债务人的其他债权人而言，行使代位权的债权人胜诉后，便可较之优先获得次债务人的清偿。这一内容突破了传统的代位权理论和相关立法规定。

传统的代位权理论认为，债权人行使代位权，只是代债务人行使权利，旨在保护债务人的财产，由此获得的一切利益均归属于债务人。债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。在具体操作上，债权人行使代位权胜诉后，次债务人应该向债务人清偿债务，然后再由包括代位权人在内的所有债权人依据债的清偿规则从债务人那里平等地接受清偿。而代位的债权人并不能因其积极行使了代位权而获得优先受偿的权利。这就是代位权理论中有名的“入库规则”，其奉行的是“先入库，再清偿”的原则。“入库规则”的理论依据是代位权本身与代位权的客体相分离，债权人享有的是代位权而不是享有代位权的客体，代位权行使的结果归属于债务人。这样，传统意义上的代位权制度是一种保全债权的制度，而非一种直接满足债权的制度。

《合同法解释》中优先权规则的提出，是对单纯追求结果平等的一种突破，为众多的债权人提供了平等的机会。只要代位权人及时抓住机会进行诉讼，为实现自己的债权做出积极的努力，一旦胜诉，会最终优先获得清偿。而对那些不积极行使自己权利的债权人则不告不理。这样做的理由是：①代位权不仅具有程序意义也具有实体意义，代位诉讼提起之后可以将次债务人视为债权人的债务人。②如不作如此规定则无激励机制促使债权人提起代位诉讼。③避免多次诉讼，减少诉讼成本。④既然其他债权人未且以后其仍可，因此无必要照管他们的利益。[5]

（二）对债务人的效力

代位权人提起代位权诉讼后，对债务人产生法律拘束力。首先，在人民法院认定代位权成立之前，债务人对次债务人的权利受到限制，如债务人只能就超出债权人代位行使的数额部分次债务人。其次，债务人有义务协助债权人行使代位权，不得妨害债权人行使此权利，即不得为抛弃，免除，让与或者其他足以使代位权的行使失去意义的行为。[6]第三,对于代位诉讼判决结果不服的,债务人不能另行,只能通过上诉的方式维护其利益。因为代位权人胜诉，意味着法院已确认了代位权人的代位权存在的事实和债务人对次债务人享有到期债权的事实。最后，对于代位权人行使代位权所发生的必要费用，因此费用的发生源于债务人不履行其对代位权人的到期债务并怠于行使其对次债务人的到期债权，故应由债务人承担。

（三）对次债务人的效力

债务人对次债务人所享有的到期债权，无论是债务人自己行使或是由代位权人行使，对次债务人来讲并没有任何质的区别。次债务人可以对抗债务人的一切抗辩事由，如不可抗力、诉讼时效届满、同时履行抗辩、不安抗辩等，均可适用于代位权人。次债务人行使对抗代位权人的抗辩权的事由应以代位权行使以前就已存在为限。另外，次债务人更不能以自己与代位权人并没有债权债务关系为由进行抗辩。

注释：

[1] 欧阳经宇. 民法债编通则实用[M]. 汉林出版社1977年版.p224.

[2] 佟强. 代位权制度研究[J]. 中外法学, 2002(2):171-172.

[3] 于海生, 刘流. 代位权的程序保证制度研究[J]. 人民司法, 1999(8):53.

[4] 孙邦清. 债权人代位诉讼若干问题研究[J]. 政法论丛, 2003(1):32-33；戚兆波. 代位权诉讼主体[J]. 人民法院报, 2000.8.11(3)；丁建明.也谈代位权诉讼主体[J]. 人民法院报2000.8.11(3)；周美艳. 代位权：能否成为解决三角债的良方[J]. 中国律师, 2000(3).

第8篇：合同法解释三范文

在国际合同履行过程中，合同解释及其争议是经常发生的。由于不同国家的有不同的解释规则，因此可能会发生合同解释的法律冲突和法律适用。本文认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用规则也应是相对独立的。合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。

【关键词】合同解释 法律冲突 法律适用

严格履行合同既是当事人的义务，又是合同具有约束力的根本所在。但是，由于语言符号不是数学符号，它存在词不达意、言不尽意的缺陷，合同条款即使规定得再明确，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行过程中，当事人不可避免地会发生对合同解释的争议；如果争议申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院也不可避免地会发生对该争议的处理问题。因此，合同解释也就成为合同中一个相对独立的法律问题。合同解释有广义、狭义之分。广义的合同解释包括确定合同成立与否、确认合同的性质、发掘合同默示条款或暗含条款的含义，而狭义的合同解释只是明确合同条款的含义。[1]本文是从狭义上来论述的。

一、国际合同解释及其法律冲突

合同解释在国内合同与国际合同中的情形是不同的。对于国内合同而言，如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，则可协商确定；如果不能协商确定而申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院就按照该国内合同法的有关解释规则确定。这里的争议发生在一国当事人之间，没有任何涉外因素，因而不存在合同解释的法律冲突，也就不存在适用外国法的有关合同解释规则的问题。

对于国际合同而言，这种合同法律关系在合同的主体、客体和法律事实三个因素中，至少有一个与外国发生联系。[2]如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，争议发生后也未能协商确定，而有关国家的法律对该问题做了不同的规定，而且都主张对该合同法律关系行使管辖权，要求适用自己的法律，在这种情况下，就会产生合同解释的法律冲突和法律适用问题。因为不国家的合同法律可能包含不同的解释规则，而适用甲国法还是乙国法来解释合同，其结果可能是不同的。例如，一个美国人和一个日本人签订了一个借贷合同，其中有支付条款，单位用元。在合同履行过程中，借贷双方对支付条款中“元”的含义发生争议。依美国法，这个货币单位解释为美元，而依日本法，这个货币单位解释为日元。在这种情况下，就产生了法律冲突和法律适用问题，即究竟适用何国法来确定该合同支付条款中“元”的含义。如果该合同是在法国订立的，则情况更为复杂。根据《法国民法典》第1195条规定，有歧义的文字依合同订立地习惯解释，那么，该“元”的含义依合同订立地习惯，也可能会作出不同的解释。

合同解释的法律冲突表面上是各国有关合同解释的规则不一致而发生的冲突，实质上是法律适用效力的冲突，即在承认外国法律的域外效力的条件下，内外国法律都竟相要求适用自己的合同解释规则来支配涉外合同的解释问题，因而产生的不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突。同时也体现了当事人之间利益的冲突，因为对合同条款的不同解释往往关系到当事人的利益大小。很显然，用美元还是用日元或其他国家的货币来偿还贷款或收回贷款，对借贷双方来说，其利益大小是不同的。因此，解决合同解释的法律冲突和法律适用问题便具有现实意义。

二、一般国际合同解释的法律适用

合同解释的法律适用，就是按照法律适用规范所指定的那个国家的实体法中有关合同解释的规则来确定合同条款的准确含义。笔者认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用也应是相对独立的。其独立性是指合同解释的法律适用有其自身的规则，其相对独立性是指合同解释作为合同的一个组成部分，在没有自身规则可供调整的情况下，与合同问题的其它实质方面（如成立、效力、等）一样，一般受合同准据法支配。因此，合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法。

（一）合同解释适用当事人选择的支配合同解释的专门规则

在合同法律适用上，一直存在“统一论”和“分割论”之分。[3] “统一论”主张合同所涉及的所有事项或争议均应受同一法律支配，因而合同准据法是唯一的。“分割论”主张合同所涉及的有关事项或争议应分别受不同法律支配，因而合同准据法是多个的。这两种主张各有自己的理论基础和立法、司法实践的支持，很难说孰优孰劣。正如有学者认为：“统一论”所强调的是合同内在要素的统一性，“分割论”所强调的是合同内在要素的相对独立性。[4]因此，在合同解释的法律适用上，笔者认为可以存在支配合同解释的专门法律规则，因而应首先适用这种专门法律规则，但这种专门法律规则仍应服从当事人意思自治原则，它是经当事人选择而产生的。

解释合同就是探求当事人意欲赋予有关术语的真正含义，因而适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，是最恰当不过了。[5]如果当事人在合同中明确规定了应适用某特定国家的法律于合同的解释，那当然应适用这一选择的法律，而不管合同准据法作何规定。例如当事人在合同中明确使用了一个含有甲国法律确定含义的术语，而该含义在该合同准据法中是晦涩难懂的，那唯一合理的就是认为当事人是想用甲国法来解释该术语的含义。又如在一个运输合同中，双方约定合同条款的解释问题适用英国法，那么一旦在履行合同过程中发生对合同条款理解的争议，法院就必须适用英国法作出解释，即使该合同的准据法是美国法也应如此。法国学者巴迪福（H. Batiffol）在认为，合同的解释应依自治的法律，因为这是当事人合意的主要结果，而且他还指出这是法国法院、英国判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英国学者戚希尔（G. Cheshire）和诺斯（P. North）也认为，合同的解释问题适用当事人明示或默示选择的法律。[7]

美国1971年《第二次突法重述》承认了这种专门的法律选择规则。根据该重述第204节和该节注释B的规定，合同中使用的词语的解释如果无法通过合同中使用的词语表达的意图来满意地确定时，则首先依当事人选择的州的本地法解释。而且这种选择应给予特别尊重，即使在解决其他争议时是无效的，在解决合同解释的争议时仍然是有效的。[8]另外，许多立法也肯定了作为合同一部分的合同解释问题可以适用当事人选择的专门法律规则。如1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第3条第1款规定：“合同依当事人选择的法律。……双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配。……这种选择可限于合同的一部分。”1986年《联邦德国国际私法》第27条第1款也规定：“合同得受当事人选择之法律的支配。……当事人可以选择适用于整个合同的法律，或适用于合同任何部分的法律。”这种规定也为《国际私法示范法》第100条第3款所肯定，该款规定，“当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部或者其中的一部分或者几部分”，[9]这当然包括合同解释。

因此，合同解释可以适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，但也有一些值得注意的问题。首先，选择法律的方式应是明示的，而不能是默示的。强调这种选择的明示性，是基于这种法律规则的性质考虑的。这种法律规则是专门支配合同解释问题的，因而应是特定的、明确的。其次，选择法律的时间不应受限制，可以是订立合同时，也可以是订立合同后，而且允许订立合同后变更原先所选择的法律，只要这种选择和变更未损合同形式上的有效性，未对第三人的权利造成不利。再次，选择的法律仅限于作为实体法的任意法，而不能排除有关强制性规则的适用。任意法可以是内国法、外国法，也可以是国际公约、国际惯例。最后，选择的法律必须与合同有一定联系，而不能是毫无联系的。强调这种联系性有利于当事人对自己利益的可预见性，没有哪个当事人会选择与合同毫无联系的、自己并不熟悉的国家的法律来解释争议条款的含义。

（二）合同解释适用合同准据法

在当事人未就合同解释作出专门选择或者所选择的专门法律无法确定或不存在的情况下，合同的解释一般适用合同准据法，这已是被普遍采纳的合同法律适用原则。

在上，这已为许多学者及其著作所肯定。德国学者沃尔夫认为，契约解释适用契约准据法来决定。[10]英国学者戴西（A. V. Dicey）和莫里斯（J. H. C. Morris）主张，合同的解释由合同自体法决定。[11]在国内一些有的教材和著作中，也肯定了合同的解释适用合同准据法，并有专门的论述。[12]

在立法上，这也为许多国内法和国际公约所规定。在国内法中规定的有，1979年《匈牙利人民共和国主席团关于国际私法的第13号法令》第30条第1款，1986年《联邦德国民法施行法》第32条第1款，1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第80条、第91条，等等。在国际公约中规定的有，1980年罗马《关于合同义务法律适用的公约》第10条第1款，1985年海牙《国际货物销售合同适用法律公约》第12条第1款，1994年《美洲国家间关于国际合同法律适用公约》第14条第1款，等等。

在实践中，这也为仲裁机构或法院所采纳。如在英国，合同的解释依合同准据法是作为一项一般性原则，如果当事人选择了支配合同的法律，法院就认为，当事人的意图是依该法解释合同，因此这种法律应当成为解释合同的依据。[13]举个例子，一个智利人与一个在智利从事商业活动的英国人在英国订立了一个房屋租赁合同，双方约定合同受智利法支配。在合同履行过程中，双方对租金的条款发生争议，英国法院判决，该条款的含义应依智利法解释，因为智利法是该合同的准据法。

合同解释适用合同准据法，那么如何确定合同准据法？通过各国有关合同法律适用的学说、立法实践的长期探索，在这方面已经形成了一些为世界各国所普遍接受的原则和，主要有意思自治原则、客观标志原则、最密切联系原则、特征性履行方法及合同自体法等。[14]因此，一般是按照上述原则和方法来确定合同准据法的。

另外，合同解释适用合同准据法，并不意味着合同中的一切法律术语都要用合同准据法中的相应术语的含义来解释，而是说要运用合同准据法中的解释规则（rules of interpretation）来解决解释中遇到的问题。比如一家美国公司与一家英国公司签订了一项货物装运合同，双方约定英格兰法为合同准据法。“装运”，一词在英国是指“装船”，而在美国还指“装上火车”，在合同履行过程中，双方对“装运”一词的含义发生争议。虽然合同准据法为英格兰法，但并不是说该词就一定是英国的含义而不是美国的含义，而是说应该由英格兰法的解释规则来决定是指“装船”还是指“装上火车”。再如在涉及货币单位，计量单位等含义的争议，是由合同准据法来解决，但具体含义则由合同准据法中的解释规则来确定。

三、特殊合同解释的法律适用问题

一般合同的解释问题可以适用上述法律适用规则，但对于某些特殊合同的解释而言，国家出于自身利益和利益的考虑，往往规定这些特殊合同的解释要适用特殊的法律规则。

某些合同的解释只能适用内国法，而排除外国法的适用。这是国家加强对社会生活干预在合同法律适用领域中的一个突出表现。[15]这主要是一些资源的开发合同，由于涉及自然资源的国家主权问题，各国往往明文规定适用本国法。如英国1982年《石油生产条例》规定：“石油开发合同受英国法支配并依英国法解释”。挪威、丹麦等国家的石油开发合同也有类似规定。在我国，在履行的中外合资经营合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，1999年《合同法》明确规定适用中国法，当然这三类合同的解释问题也必须适用中国法。

某些合同的解释通常适用有利于弱者利益保护的。这主要是指国际消费合同和国际劳务合同。在这两类合同中，由于当事人所处地位不同，往往出现权利义务不对等从而损害作为弱者的消费者和雇员的合法利益的现象。各国出于政策定向的考虑，在立法中硬性规定这两类合同的法律适用应有利于消费者和雇员的利益。[16]在这两类合同的解释上，也应贯彻这一原则，作有利于消费者和雇员的解释。对以格式合同签订的这两类合同来说，尤应如此。

另外，对转让不动产的合同的解释问题，还应考虑物之所在地法的有关解释规则。如1971年美国《第二次冲突法重述》第224节规定，对转让土地利益的文件的文字的解释，应依文件为解释目的而指定的州的解释规则进行；如文件中未作这种指定，则适用物之所在地的法院应适用的解释规则。[17]这一规则明显是国家出于对方便和有利的考虑，而任何其他规则都将是无效的，因为最终土地只能以物之所在地法所允许的方式加以处置。

四、结论

合同解释问题是一个非常复杂的问题，不仅其合同类型多样化，而且各国的解释规则也多样化，因此就有必要解决在其发生法律冲突时的法律适用问题。本文得出的初步结论是，合同解释首先应适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，某些特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。当然，对于合同解释问题的探讨，除了法律冲突之外，还会涉及其他一些问题，比如合同解释本身的性质是属于事实抑或法律，合同解释的主体是当事人抑或法院或仲裁机构，合同解释的是实在的抑或推断的，等等，但本文主要是从合同解释发生法律冲突时如何解决其法律适用问题的角度加以考察的，只有首先解决了这个问题，将之纳入到某一特定国家及其法律规则之后，才能对于合同解释涉及的其他问题作进一步的解决，这些问题是一个国家的法院或仲裁机构以及当事人在本国法律观念和法律规则支配下的活动，笔者将另文阐述。

【注释】

[1] 陈小君．合同法学［M］．北京：政法大学出版社，1999．265．

[2] 韩德培．国际私法［M］．北京：高等出版社．北京大学出版社，2000．3；黄进．国际私法［M］．北京：法律出版社，1999．2．

[3] J. A. C. Thoms．Private International Law［M］．1955．77-86．

[4] 张仲伯．国际私法学［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．170．

[5] [12] 李双元．国际私法［M］．武汉：武汉大学出版社，2002．559．

[6] 巴迪福．国际私法各论［M］．：1975．337—338．

[7] Cheshire and North．Private international law［M］．13th ed.，1999．239．

[8] American Law Institute．The Restatement (second) of the Conflict of Laws［M］．1971．Sec. 204B．

[9] 中国国际私法学会．中国国际私法示范法［M］．北京：法律出版社，2000．22．

[10] 马丁·沃尔夫．国际私法［M］．北京：法律出版社，1988．635．

[11] Dicey and Morris．The Conflict of Laws［M］． 13thed.，2000．1167．

[12] 韩德培．国际私法［M］．武汉：武汉大学出版社，1989．161．

[13] 王军，陈洪武．国际商事合同的法律适用［M］．北京：中国对外贸易出版社，1991．329．

[14] 韩德培．国际私法［M］．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000．196-202；黄进．国际私法［M］．北京：法律出版社，1999．401-417．

[15] Jurgen Basedow．Weltkartellrecht［M］．1998．143-148．

第9篇：合同法解释三范文

关键词:合同法;证据规范;实体法

中图分类号:DF525文献标识码:A文章编号:1003-949X(2009)-08-0014-02

一、证据规范在实体法上的地位

合同法上的证据规范属于实体性程序规范,或者称之为“证据实体规范”,它不同于民事诉讼法中的证据

程序规范。立法者-无论其制订合同法时是否留意合同与证据之间的关联,都无法避免合同法规范与证据规范在司法过程中的交错适用现象。因为在法官看来,民事实体法“与其说是私人的生活规范,倒不如说是为解决纠纷而制定的规范,是为裁判而制定的规范。”实体法的裁判规范性质,以及证据法本身兼跨实体法与程序法的两栖性质,决定了证据规范不可能完全由民事诉讼法集于一身。民法典要发挥裁判规范的功能,就不能无视各类民事法律行为的特殊性而将作为民事法律行为形式要件或责任要件组成部分的证据规范驱逐出去。否则,将会引起“裁判规范”适用上的困惑。在司法过程中,证据规范有如实体法的剂,没有它,民法就会窒碍难行,即使勉强为之,也必然造成民法的“硬伤”。实际上,在民法典里容纳相当数量的证据规范早已是大陆法系国家通行的事实,不仅以法国为代表的大陆法国家民法典专章规定了证据,而且在最强调实体法与诉讼法分离的德国法中,民法典里仍保留着数目惊人的证据规范。基于此,我国著名学者王利明教授提出了可以考虑将证据法放在民法典中,“搭制定民法典的便车”的主张。尽管这一大胆设想遭到不少民事诉讼法学者的反对,但目前看来,学者们对实体法与证据法之间的紧密联系已基本达成共识,没有人再坚持证据规范必定是民事诉讼法的一统天下,也没有人能够无视西方民法典中存在大量证据规范的事实。

以下我将从我国《合同法》为切入点,运用比较法学之方法对合同法上的证据规范进行类型化分析,评价《合同法》中证据规范规定的利弊得失,以期为当下正在进行的民事证据立法提供参考。本文着重解决以下两个问题:

二、合同法上的证据方法规范

合同法上的证据方法规范源于实体法对合同形式的规定。合同形式是当事人合意的外在表现,是合同内容的载体;现代社会虽存在着从重形式轻意思到重意思轻形式的逆转,但合同形式始终未丧失其应有的地位。正如崔建远教授所言:“重意思不等于完全否定形式。法律难以评价纯粹内心的意思,只有意思以一定载体表现出来,即有一定形式,能被人们把握和认定时,法律才能准确地评价。所以在任何社会,合同形式都不可或缺。”合同形式一般有法定形式、约定形式和推定形式之分,我国现行法律对合同形式兼采要式与不要式主义,以不要式为原则,以要式为例外,其中具有证据规范意义的是法定要式和约定要式。依口头形式或推定形式订立的合同尽管可以通过人证、物证(如样品买卖中的样品)方法来证明,但合同法中并无与此相关的可以称之为证据规范的条文。故而进入本文讨论主题的证据方法规范仅限于合同的法定或约定要式。

在学理上,法定要式是指国家立法机关以法律规定某种合同的订立应当采用的形式。其功能在于:对于当事人而言,有证据目的或警告目的;对于第三人而言,体使其知悉交易的存在;对于社会公益而言,具有公示性,有助于办理登记、处理纠纷或征收流转税、契税等。约定要式是指当事人对于无法定要式的合同,约定必须采取一定的形式,且一般于合同成立前由当事人在要约中声明,但也有约定于合同成立后履行一定形式的情况。在实践中,最常见、最普遍采用的要式合同为书面形式的合同,其表现形态为合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)以及其他任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件。在民法学者看来,合同的书面形式主要发生实体法上的效果,对书面形式的性质有成立要件说和生效要件说之争。成立要件说认为,书面形式是判断某个要式合同成立或不成立、存在或不存在的前提;生效要件说则认为,书面形式是使已成立的合同发生完全效力的必要条件。还有学者认为,考察书面形式究竟系合同成立要件抑或生效要件,应当深究立法意图,依据立法规定来具体认定。在不同情形下,书面形式可以分别构成合同成立要件或者生效要件或者效力对抗要件。

民法学者的探讨无疑具有局限性,这就是:在实体法的范围内揭示书面形式的法律效力,往往会不可避免地忽略实体法上的要件事实在程序法上的意义。任何实体法上的书面形式-无论是作为合同成立要件的事实,还是生效要件的事实或者效力对抗要件的事实,在诉讼法上都毫无例外地表现为证据方法的事实,换言之,书面形式虽具有形态各异的实体法效力,但在民事诉讼法中却共同指向同一证据方法,即书证。因此,在研究书面形式的证据方法性质时,我们应当超越民法学者的争执,就民法学者存异之处探求证据方法的共同规律。

与书面形式相对应的证据方法,为书证。书证又分为公文书和私文书。一般来说,书面形式的合同多采用私文书,但法律有特别规定或当事人另有约定时,书面合同以公文书进行,例如经公证的赠与合同(《合同法》186条)。对于合同法末要求采用书面形式而当事人订立了书面形式的合同,如发生争议,该书面合同“实际上只不过是证明双方确实达成了协议的证据”;而且,在这类书面合同非因当事人的故意而在诉讼前被销毁或灭失时(若在诉讼中故意销毁或灭失,则按妨碍举证处理),当事人完全可以运用其他证据方法来证明,如申请证人证言等。

有些合同,如自然人以外的借款合同(《合同法》197条)、融资租赁合同(《合同法》238条)、建设工程合同(《合同法》270条)、多式联运合同(《合同法》319条)、技术开发合同(《合同法》330条)、技术转让合同(《合同法》342条)等,合同法均要求采用或应当采用书面形式。所谓“采用或应当采用书面形式”,在证据法上有不同解释。有人认为,“采用或应当采用书面形式”的规定并非强行性规范,当事人虽未采取法定形式订立合同,但只要有其他证据证明合同存在,就不得以未采取法定形式为由认定合同无效。故合同的法定形式仅作为合同的证明。这种解释将合同法中带有强烈警示性规定的法律用语“采用或应当采用”降格为一般性规范,将无法定书面形式的合同与有法定书面形式的合同在证据效力上等同看待,从而抹杀了合同的法定形式在诉讼证据方法上的特殊要求。笔者认为,“采用或应当采用书面形式”的合理解释应当是:诉讼过程中当事人对于法定书面形式的合同成立或者生效的证明,必须排他性地以书证方法进行;没有书证的,人民法院不能采纳其他证据方法,尤其是不能用证人证言来证明。当然,在特定情况下,《合同法》也允许当事人以书面合同以外的书证加以证明,例如对于仓储合同而言,《合同法》第387条规定当事人可以仓单为书证方法。

我认为,对合同法第36条的规定,只有从诉讼法上理解,才能具有合理性。合同法第36条,决不应被解释为关于合同成立的一个实体法规范,而是反映诉讼中当事人双方的立场和人民法院如何应对此种情况的一个裁判规范。它的合理性前提是:在民事诉讼中,当事人双方对合同的成立与否均未发生争执,换言之,合同的成立与否不是民事诉讼案件所要证明的事实,人民法院对于这种未采用法定书面形式使双方当事人都不争执的事实可以直接予以认定,无须当事人以书证方法来证明。反之,若有任何一方当事人主张合同不存在,则对方必须以书证证明合同存在的事实。

合同法中还有某些条款也应当从诉讼法的角度加以解释。比如,《合同法》第215条规定:“租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。”本条中租期六个月以上的书面租赁合同,可以成为证明该租赁合同成立或者生效的书证,而且在确定该租赁合同成立或生效与否时,必须以书证方法进行。在诉讼中,如果当事人双方对合同的成立或生效并未发生争议,而仅仅对租期发生争执的,那么,未采用书面形式的租赁合同,才可“视为不定期租赁。”

三、余 论

尽管笔者对我国合同法上的证据规范进行了分析论证,但应当承认,现行合同法上的证据规范尚缺乏明晰的表现形式,上述分析也只能算作学理解释,司法实践中究竟如何适用合同法,还需要立法解释或由最高人民法院作出规范性司法解释。

合同立法应当兼顾实体规范的程序功能,尤其要考虑到,合同法作为裁判规范,其构成要件事实必须具有可证明性。没有可证明性的实体要件事实,不具有实际适用价值,也不能为当事人提供充分的司法救济。实体要件事实的可证明性,应当成为今后检验民事立法成败得失的一个重要指标。