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对企业战略的审查应成为管理审计的一项重要内容。对企业战略的审查应从以下几个方面着手:
1、审查企业有无战略。一般而言,业务单一、规模较小的企业可能不存在明确的战略方案,业务多元化、规模较大的企业应该制定明确的战略方案。企业规模越大,战略在企业管理中的作用就越重要,因此,战略审查的第一步就是审查企业,特别是规模较大的企业,是否制定出了明确的战略方案。
2、审查企业战略是否与行业性质相适应。在确定企业已制定出明确战略方案的基础上,审计人员需要审查企业战略是否与行业性质相适应。如处在分散行业中的企业常采用连锁经营、特许经营和横向合并等战略来提高自身在行业中的竞争力,提高市场占有率;又如,处于成熟行业中的企业常采用缩减产品系列、降低成本、提高现有顾客的购买量等战略来保持原有的竞争地位或采用创新、发展国际化经营等战略来寻找新的发展机会。
3、审查企业战略是否与企业在行业中的竞争地位相适应。在确定企业战略与行业性质相适应的基础上,审计人员还要审查企业战略是否与企业在行业中的竞争地位相适应。
4、审查企业战略方案能否有效贯彻执行。通过上述三个步骤的审查,确定企业已制定出合理可行的战略方案的基础上,审计人员需要审查企业战略能否得到有效贯彻执行。可重点审查以下几个方面:(1)审查各事业部或各职能部门是否根据企业的总体战略,制定出各事业部或各职能部门的战略方案,审查各事业部的战略方案是否详细说明了本事业部所确定的经营活动范围和目标,审查各职能部门能否把事业部或企业的经营战略转化成指挥与协调活动,以保证总体战略的具体实施;(2)审查是否存在资源分配与工作计划不衔接的风险;(3)审查企业管理人员实施战略的具体形式是否适当;(4)审查企业为解决战略实施过程中出现的问题而确定的纠正措施和权变计划是否适当。
(二)对企业组织结构的审查
对企业组织结构的审查可从两个方面进行:
1、对纵向分工结构的审查。对纵向分工结构的审查,重点在于确定企业的管理层次是否过多,对此,审计人员可以通过关注以下几个方面来确定:(1)集权和分权的程度是否恰当;(2)中层管理人员人数是否过多;(3)信息能否在组织中及时有效传递;(4)管理人员的协调与激励行为是否受到过多地限制。
2、对横向分工结构的审查。常见的企业横向分工结构有:直线制结构,直线职能制结构,事业部结构,母公司与子公司、分公司结构。对横向分工结构的审查,可结合每一种结构各自的适用范围进行。在具体的审计过程中,审计人员还需要结合被审计单位的经营环境、经营战略、技术特点和管理体制等因素进行具体分析,以确定企业的横向分工结构形式是否合理。
(三)对企业计划的审查
企业计划工作的好坏直接影响着企业管理水平的高低,因此,对企业计划工作的审查应成为管理审计的一项重要内容。对企业计划的审查应重点关注(1)企业是否设计出了适合本企业的计划系统。这一审计内容包括:对各类计划是否确定了适当的计划制定者、计划范围和计划形式,计划是否与资源配置相协调,计划是否与业绩评价相协调等。(2)计划是否与企业目标相符合,是否为实现企业目标服务。(3)计划是否对影响计划完成的一些不确定因素有所估计,并确定了相应的应变措施。(4)计划是否建立在对历史数据的正确分析和对未来合理预测的基础之上。(5)计划是否符合成本效益原则,即:完成计划所取得的收益是否大于执行计划所需要的成本。(6)各部门之间的计划是否协调,企业计划正式下达之前是否征求了计划执行部门及相关部门的意见。(7)每一项具体计划是否有计量其业绩的标准和方法,能否为评价和考核计划执行情况提供依据。(8)是否存在保证计划能够按预定方案执行的控制手段,计划执行过程中产生的各种信息能否及时传送给计划的控制者,计划控制者能否对计划执行过程出现的偏差及时发现并予以纠正。
(四)对企业内部控制的审查
对企业内部控制的审查应成为管理审计的一项重要内容。对企业内部控制的审查可从以下两个方面进行:
一、监所检察在实际工作中对羁押必要性审查工作存在的疑惑
新《刑诉法》第93条将羁押必要性审查工作赋予了检察机关,而《刑诉规则》第617条明确规定监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的,可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。监所检察部门如何开展羁押必要性审查工作存在诸多疑惑。
(一)审查职责内容重复的疑惑
《刑诉规则》第617条规定了侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责;审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的,可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。而《刑诉规则(试行)》第619条又规定了进行羁押必要性审查必须进行的八条具体内容,对羁押性必要审查,侦监部门和公诉部门已经涵盖了需要进行羁押必要性审查的整个阶段,而同时设定监所检察部门发现不需要羁押的也可以提出建议权。这样就有可能出现同一个羁押必要性审查工作侦监部门、公诉部门、监所检察部门同时审查同样的羁押必要性审查内容,必然会造成羁押必要性审查工作内容的重复。
(二)异地羁押人员管辖不明的疑惑
规则赋予了监所检察部门羁押必要性审查的职责,而未明确监所检察部门是仅对本管辖区的羁押人员做羁押必要性审查还是应该对其场所被羁押的所有人员进行羁押必要性审查,从条文规定上缺乏明确规定,也不便于实际工作的具体操作。
(三)发现启动方式不明的疑惑
按照《刑诉规则》617条规定,监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的,可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。这一条款中规定的发现启动渠道、方式不明确,在实际工作中存在疑惑问题。
二、监所检察部门应对羁押必要性审查工作的几点机制建议
(一)建立监所检察部门分工负责开展羁押必要性审查工作的机制
刑诉规则第617条、619条明确规定了羁押必要性审查工作由侦监、公诉、监所部门共同负责,并未规定监所检察部门到底应该在哪个阶段、哪个内容方面负责羁押必要性审查工作,按照规则的字面意思理解监所检察部门应该是全阶段、全内容的负责羁押必要性审查工作,那么必然会造成羁押必要性审查工作审查内容重复、管辖推诿和审查成本难度加大的问题,而解决这些问题的关键就是监所检察部门应该与侦监、公诉部门通力配合,分工负责,即羁押必要性审查主体按照审查内容具体划分,针对案件事实的羁押必要性审查工作分别由侦监或公诉部门负责,对被羁押人的身体疾病情况、羁押期限的的羁押必要性审查工作由监所部门负责。因为监所检察部门独立于各个诉讼阶段,对案件的事实证据情况掌握不多,而对被羁押人从逮捕到判决期间的身体情况、羁押期限等掌握得比较清晰,对于是否适合继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人,监所检察部门可以从监督的角度向侦查机关、侦监、公诉和法院提出释放或者变更强制措施的建议。对于行使诉讼职权的羁押必要性审查工作即涉及案件事实证据方面的羁押必要性审查工作,由侦查部门、侦监部门、公诉部门按照各诉讼阶段的管辖分别负责。这样分工负责既可以最直接、最直观、最便利、最节约办案成本的完成羁押必要性审查工作,又可以解决监所检察部门对羁押必要性审查工作的疑惑,更可以使检察机关的羁押必要性审查制度在整体意义上得以加强。
(二)建立监所检察部门羁押必要性审查工作的协作配合机制
为了有效的开展羁押必要性审查工作,建立健全与相关办案部门的联系沟通、协作配合的机制。监所检察部门应当与侦查部门、侦查监督部门、公诉部门、案件管理部门,以及人民法院刑事审判部门建立联系沟通制度,定期沟通案件的有关情况,及时移送各自负责管辖的羁押必要性审查材料,确保羁押必要性审查工作及时、有效开展。同时还要加强与看守所的联系沟通,确保及时发现应当进行羁押必要性审查的案件。
(三)建立监所检察部门羁押必要性审查工作的启动机制
按照刑诉规则第616规定,被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。人民检察院发现或者根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人的申请,经审查认为不需要继续羁押的,应当建议有关机关予以释放或者变更强制措施。根据此条规定,监所检察部门应当建立羁押必要性审查启动登记备案制度:一是由监所检察部门自行发现而启动备案登记,包括监所检察部门在监所检察工作过程中主动发现启动;侦监、公诉部门发现涉及羁押期限和在押人员身体状况方面的羁押必要性审查材料移送而启动;看守所发现移送启动;二是根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人的申请启动备案登记。使羁押必要性审查工作自启动开始即操作具有规范化,内容具有全面性,确保实体、程序合法有效。
(四)建立监所检察部门以羁押场所为管辖范围的羁押必要性审查工作机制
从我国目前情况看,羁押场所并非仅关押其辖区范围内的犯罪嫌疑人、被告人,那么必然会存在对什么范围内的被羁押人员有羁押必要性审查权的管辖权问题。从新刑诉法和刑事诉讼规则上看并没有明确规定,笔者认为从适宜管理、节约成本的角度考虑,应该是以场所为划分,建立以场所在押人员为管辖范围的审查方式,如果是案件事实问题即转办案管辖单位负责,如果属于对羁押期限或者身体疾病方面的羁押必要性审查就由该关押场所的监所检察部门负责,这样会使管理及羁押必要性审查工作更加便捷、直接和有效。
(五)建立监所检察部门羁押必要性审查工作的运行管理机制
为做好羁押必要性审查工作,作为监所检察部门,应该建立几项必要的管理运行机制:
1.建立羁押必要性审查工作的档案管理制度。从被羁押人进入羁押场所起即建立羁押审查档案,认真填写好被羁押人的身体状况、羁押期限等有关情况,以便及时全面掌握被羁押人的是否存在启动羁押必要性审查工作的情况。
2.建立羁押必要性审查工作的告知制度。制作羁押必要性审查告知书,建立告知程序。即每个入所的被关押人,在办理入所后的三天内必须明确告知其有权利申请变更强制措施的权利,并将告知内容以书面的形式签字保存,确保在押人员的合法权利。
3.建立有效的发现羁押必要性审查工作制度。一是建立与在押人员的约谈制度。监所检察部门对新进人员在三日内应当进行谈话,及时发现不适宜关押问题;二是建立约见检察官制度,即对在押人员要求约见检察官的,监所检察部门应当及时安排约见。三是建立与看守所监管民警谈话制度,即定期与不定期与看守所民警进行谈话,及时了解在押人员的关押状况、发现是否存在不适宜继续羁押的条件。
4.建立羁押期限系统提示到期催办制度。在羁押期限届满前7日时及时提示,到期催办制度,防止超期羁押和有效开展羁押必要性审查工作。
一、审查工程项目招投标程序合法性
工程项目的建设需要经过勘探、设计、施工、监理、材料设备供应等各个环节,在各个环节,工程建设的透明度尤其重要,必须走招投标程序,且程序必须合法,才能确保工程项目的阳光操作,确保工程质量,维护各方的合法权益。
招投标法第三条规定:“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,必须实行招投标。”
上述规定从项目大小、建设性质、资金来源等方面界定了招投标的范围。因此审计活动应按照上述规定,审查参与工程项目的建设者是否经过招投标;审查招投标程序是否正规、完善;审查是否有招标文件、投标预算或工程量清单、中标通知书等。
二、审查拟签订施工合同的主要条款合规性
招投标法第十九条规定:“招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”
按照上述规定,拟签订施工合同的主要条款应载入招标文件。拟订条款载入招标文件后是一把双刃剑,投标人投标则表示同意了拟订条款,拟订条款经过招标程序招标人不得随意变更。因此招标人应重视拟订条款的起草、拟订工作,并须载入招标文件告知投标人。拟订条款越详细、越具体,合同执行者的责任和义务越清晰、越明确,执行中的纠纷和争议也越小。
对拟订条款应重点审查以下内容:(1)工程中主要材料是否符合设计质量要求和不超投标报价,在同质同价的条件下,择优选择供货厂家;(2)按照招标文件和投标文件在签定承包合同的同时,应将施工现场的固体废弃物、扬尘、噪声、污水等污染物的治理写入合同附加条款;(3)签订合同时合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件应为合同的组成部分。
三、审查施工合同条款与招标文件的一致性
招投标法第二十七条规定:“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。”
按照这一规定,施工合同的签订应当以招标文件为依据。为了保障施工合同签订与招标文件相一致,建设单位应制定相应的管理制度,制定合同正式签订前的审查程序、审查部门等。
合同正式签订前应重点审查以下内容:(1)审查工程量清单,合同主体是否合法,内容是否符合国家法律、法规,形式是否符合该工程特点,文字表达是否准确,合同条款是否完整;(2)合同签订的内容是否依据招标文件,是否改变或削弱了招标文件提出的执行条件和执行效力;(3)招标文件以外新增补的合同内容,是否维护和保障了双方经济利益,是否属于失衡或无效条款;(4)格式文本合同不明确或显失公平的条款或内容,是否进行了针对性的删改或修订;(5)合同审查部门提出的审查意见和修改建议,是否在正式签订合同时进行了更正和采纳。
四、审查工程项目内部管理控制制度的完善性
工程项目管理工作繁杂,视项目大小成立临时管理机构和建立内控制度可以保障项目建设有序有效进行。
1、办公环境明显改善。办公环境是影响对外窗口服务工作的重要条件,中心随着人员的增加原有的办公场所越来越拥挤,难以满足施工图审查工作发展的需要,为了更好的服务业主,中心想方设法改善办公环境,经过努力**年初搬迁到了面积达到877㎡、接审审查各部门划分合理、功能齐全的新办公室。并从更远的角度考虑,一次性购置了1638㎡的后备办公室。
2、办公设备快速更新。自动化办公设施齐全是满足施工图审查工作需要和提高工作效率的重要前提。中心为每人配备了电脑,通过网络建立与设计单位及业主之间的无纸化办公沟通,方便业主及设计部门的查阅、回复。为了正确规范使用“**省建设工程施工图设计审查信息管理系统”,单位购置了服务器等配套设备。在看到众多业主因为施工图纸套数不够及所带报审资料份数缺少而来回奔波后,去年年底中心又购置了工程复印机、复印一体机等为业主提供工程图纸复印、扫描等便利服务,并进行图纸电子信息化采集保存工作。
3、审图工具更加齐备。各专业施工图审查办公室均配备了书柜和齐全的施工图审查法律、法规、规章、规范性文件、工程建设技术标准、规范等,通过统一摆放和专人管理,既满足施工图审查工作需要又达到了美观、整洁的效果。
4、档案管理更加规范。中心设置专门办公室、购买专业档案柜存放档案,且由专人管理,现在各项审查资料齐全规范、整齐有序、查阅便捷,施工图审查的报审手续、节能设计报审表、审查意见、勘察设计企业的回复意见和变更设计、复审意见、审查合格书、结构计算书、节能计算书等长期保存,1套施工图及地质勘察报告按规定保存。
5、业主意见更加重视。在搬迁新的办公场所后,为了让业主对我们的各项工作和服务多提意见和建议,我们一是设置了一个征求意见箱;二是印发几百份征求意见表;三是设立了1条专线电话;四是经常上门征求意见。
二、强化人员管理、注重人员技术培训
1、人员配备按照要求。实际到岗到位的专职审查人员达到并超过机构认定标准的数量,人员要求、专业配备等均达到相应认定条件,并不断充实。专职审查人员实行电脑刷卡劳动考核制度。
2、人员注册严格控制。严格任用具有相应资格条件的审查人员,并在条件范围内开展施工图审查工作。为防止审查人员同时在两个及以上施工图审查机构或者在设计单位从事施工图审查或设计工作的,中心规定已开展注册工作的施工图专业审查人员必须注册在本单位,对非注册专业的人员的资格证书由单位统一管理。
3、人员培训注重实效。(1)中心注重专家专业技术的学习和交流,通过定期组织课题研讨,研究新规范、新标准,不断提高专业人员业务素质和施工图审查技术审查能力,鼓励单位的专业人员参加继续教育,参加省内外的专业培训。仅**年中心参加专业学习培训达到90多人次。
(2)中心一直以**地区勘察设计水平的整体提高为己任,因此我们经常组织专家与各级勘察设计单位和县(市)施工图审查机构进行技术交流,探讨勘察设计中的技术问题,从源头上避免一些设计失误的出现。
三、强化制度建设,注重实际情况结合
1、根据单位实际情况建立制度汇编。**年底省建设厅下发了《**省建设工程设计施工图审核中心内部管理制度》,该制度明确了施工图审查机构职责、审查人员职责、审查质量管理制度、审查公示内容、审查工作程序等内容。为加强管理,以省内部管理制度下发为契机,我中心领导根据本单位实际情况结合省内部管理制度,制订了《**市建设工程施工图审查中心内部管理制度汇编》,该汇编为本中心第一本综合性制度规范,主要分为职责程序篇、质量管理篇、服务管理篇、配套管理篇,其包含了审查机构、审查人员的职责,审查质量,行政办公管理制度等,是一部较完整的内部工作管理制度,它的制订对进一步加强我中心的审查管理和服务水平,提高施工图设计审查质量有重要帮助。(附汇编目录)
2、结合地区实际情况制订行业规范。在对《**市建设工程施工图审查中心内部管理制度汇编》不断进行健全和完善的基础上起草了《**市建设工程施工图审查机构管理规范》,主要分为按类承担审查工作、定期组织技术研讨、落实学习培训制度、开展行业管理制度、实行规范服务制度五方面的内容,它的制订对提高**市施工图审查机构的审查管理水平,完善和提升服务水准有重要意义。
四、强化服务意识,注重提供实效服务
1、服务体现在细节上。我中心作为建设局对外服务的一个窗口,一直牢固树立为业主服务、为项目服务的意识,努力做好各项审查工作。为了方便业主,服务业主,我中心审查流程进行了优化,一是对公示牌和施工图报审表做了调整,其中报审表调整了一些填写内容,增加了审查程序、审查时限、审查收费内容,减少了与岩土前置性审查表内容相同和一些非必须填写内容,并对所需送审资料做了补充和详细的说明,使审查流程清晰,让业主更加详细的了解我我中心办事程序。二是在接审时对材料齐全的具备受理审查条件的勘察和施工图设计文件,当日接受当日分发不过夜。三是抱着对业主高度负责的态度,实行项目审校及会审制度,防止错审、漏审情况的出现。四是制订了完善的奖惩措施,定期对施工图审查质量进行抽查、考核,以不断提高自身施工图审查水平,更好为业主服务。五是严格在省建设厅认定的等级和范围内承接施工图审查业务,真正为业主把好关,对超出认定等级和范围业务的施工图及时和省审图中心联系,对重点项目落实专人协调办理。
2、服务体现在效率上。(1)中心内部压缩审查时间,加快审查节奏,组织技术审查人员加班加点。对于省、市重点工程和招商引资项目,中心实行“绿色通道”审查制,克服困难将审查时间进一步压缩并尽量随复审随给回复意见单。据内部统计,中心在国家规定审查时间内任务的完成率为100%,内部控制时间内任务的完成率为96%,并且无一起因审查质量发生的投诉。
(2)对路途较远的的开发区、县区的重点项目常常利用节假休息日实行“上门审查”,及时沟通审查意见。
五、强化闭合管理,注重设计源头把关
1、及时联动兄弟单位。密切配合其他管理部门和管理机构,相互衔接,将建设工程是否通过施工图设计审查,作为施工图招标备案登记和办理施工许可证等手续的必备条件,从管理程序上确保这项质量管理工作的落实。
关键词: 必要性 制度的缺陷 制度的构建
一、建立捕后羁押必要性审查制度的必要性
(一)当前捕后羁押制度存在的问题及原因分析
捕后羁押制度的主要目的在于保全犯罪嫌疑人或被告人的人身、保全证据、预防再犯。但在司法实践中,捕后羁押制度却存在诸多问题,主要表现在:羁押率高居不下、超期羁押成为常态;对捕后羁押的方式、期限以及必要性缺乏审查机制。究其原因,笔者认为可以从以下几个方面进行分析:
1.捕后羁押必要性审查制度的不足
新刑诉法实施以前,检察机关主要是在侦查、阶段对超期羁押进行监督,而没有就捕后羁押的合法性与合理性进行实质监督,导致羁押率高居不下、超期羁押的羁押现状。
2.刑事诉讼的自身特点导致的结果
在我国司法实践中,惩罚犯罪,保障国家安全乃是刑事诉讼法的最基本价值目标。1一旦保障人权和惩罚犯罪发生冲突,司法实践一般优先考虑惩后者,导致捕后羁押中损害犯罪嫌疑人或被告的合法权益的现象频发。
(二)建立捕后羁押必要性审查制度的价值分析
一般国家的立法和理论均认为,羁押只具有程序保障的功能,而不具有实体惩罚的性质。2这就要求在刑事诉讼活动中定期审查羁押的必要性。新《刑事诉讼法》第九十三条规定的羁押必要性审查制度是对我国传统羁押制度的完善,具有现实的必要性:
1.尊重和保障人权原则的必然要求
尊重和保障人权是刑事诉讼活动中必须遵循的基本原则,在羁押活动中表现为要定期审查羁押的必要性。新刑诉法明确规定了羁押必要性审查制度,有利于保障犯罪嫌疑人或被告人的合法权益,体现了尊重和保障人权原则。
2.贯彻宽严相济的刑事政策的要求
宽严相济的形势政策的基本要求是“能不捕的不捕,能少捕的少捕”,但在司法实践中,检察机关一般将刑事案件的犯罪嫌疑人直接逮捕,这就容易导致不必要的羁押。通过建立捕后羁押必要性审查制度,强制检察机关及实地审查羁押必要性,从而将宽严相济的形势政策落到了实处。
二、当前捕后羁押必要性审查制度存在的缺陷
虽然新《刑事诉讼法》明确规定了羁押必要性审查制度,但是该条文的相关规定显得非常的模糊、笼统,不利于操作,在司法实践中存在着诸多的问题。
(一)审查主体不明确
新《刑事诉讼法》第九十三条规定人民检察院应当对羁押必要性进行审查,但是该条文却没有具体到由检察院哪个部门负责必要性审查,侦监、公诉、自侦、监所都可以对捕后羁押必要性审查产生影响。审查主体的不明确会直接影响审查质量和效率,导致羁押必要性得不到保障,从而损害犯罪嫌疑人或被告人的合法权益。
(二)审查内容不明确
西方国家大多都建立了司法审查制度,主要审查逮捕、羁押的合法性和必要性以及对不合法或不必要的羁押变更强制措施。我国现行法律没有对捕后羁押必要性审查的内容做出明确规定,也没有明确羁押必要性的审查标准。
(三)审查程序不明确
1.审查时限不明确。关于羁押必要性的审查时限法律没有明确规定,是逮捕后立即进行羁押必要性审查还是一定期限过后再进行审查法律未作具体规定。
2.审查保障程序不明确。修改后的《刑事诉讼法》没有规定捕后羁押必要性审查制度的保障程序,导致在司法实践中羁押必要性审查得不到顺利贯彻和保障。
三、捕后羁押必要性审查制度的构建
完善的捕后羁押必要性审查制度是保障人权的体现,笔者尝试着从我国实践出发,结合国外经验,探讨捕后羁押必要性审查制度的构建。
(一)羁押必要性审查主体范围的确定
新刑诉法没有明确规定由检察机关的哪个部门负责羁押必要性审查,但最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》对此进行了补充说明,该《规则》第六百一十七条规定:“侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责;审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的,可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。”笔者认为侦查监督部门和公诉部门不应成为审查的主体,羁押必要性审查工作主要应当由监所检察部门负责。因为侦查监督部门主要负责承办批准逮捕案件,如果再让其去对自己承办的案件进行必要性审查,相当于“自己反驳自己”,显然缺乏实施审查的动力;另外公诉部门的工作往往是围绕着如何顺利完成诉讼来开展的,其对羁押必要性审查的启动动力不足。至于为什么应当由监所部门负责羁押必要性审查,笔者认为一方面监所部门具有羁押必要性审查的优势,因为犯罪嫌疑人一般都羁押在看守所内,这样就便于监所部门进行实时实地审查;另一方面,监所部门在审查过程中可以做到中立、客观,从而达到必要性审查的效果。
(二)羁押必要性审查内容的确定
检察机关评估羁押必要性,要结合犯罪嫌疑人、被告人被逮捕时所依据的条件是否变化、羁押期间的具体表现、诉讼期间证据保全情况等因素。3结合我国司法实践活动,笔者认为,在进行羁押必要性审查时,应当重点关注以下内容:一是逮捕时所依据的客观事实、证据是否发生了变化。如果根据新发现的证据或者案件事实不能认定犯罪嫌疑人构成犯罪或者不必要羁押时,则应当变更强制措施。二是犯罪嫌疑人的社会危险性是否发生变化。羁押的目的之一便是预防犯罪再犯,如果在随后的侦查过程中,可以断定犯罪嫌疑人的社会危险性明显降低,不会给社会带来危害,此时便没有继续羁押的必要。
(三)羁押必要性审查程序的构建
1.审查时限的确定
逮捕是最严厉的刑事强制措施,应当及时、多次地对逮捕后的羁押必要性进行审查。根据我国司法实践活动的特点,笔者认为需要根据审查启动的方式来把握审查期限。在依申请审查的情况下,自犯罪嫌疑人被逮捕后,有申请审查权主体可以随时请求审查,并且基于新理由可以再次申请审查;在主动审查的情况下,侦查阶段时,检察机关应当在逮捕后一个月之后进行必要性审查,并且每隔两个月可以再进行一次审查,公诉阶段,检察机关可以随时启动羁押必要性的审查。
2.捕后羁押必要性审查制度保障程序的构建
现行《刑事诉讼法》将羁押必要性审查权定性为审查建议权,不利于审查制度的贯彻。笔者认为可以从以下方面构建审查保障程序。一是告知制度的建立。应当及时告知有关当事人继续羁押或者继续羁押的理由,接受当事人的监督,提升司法公信力;二是增强羁押必要性审查意见的法律监督力度。羁押必要性审查报告由检察委员会通过后,应当由监所出具书面理由,同时由公安机关具体地执行变更后的强制措施,从而保障羁押必要性审查制度的顺利贯彻。
参考文献:
[1] 陈光中,[加]丹尼.普瑞方延.联合国刑事司法准则与中国刑事法制.1998年版.第193页.
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作者简介:
陈仕铖,(1987-),男,福建省沙县人,法学本科,福建省沙县人民检察院法警大队法警
吴凯(1988-),男,福建省沙县人,法学本科,福建省沙县人民检察院控告申诉科科员检察员
脚注:
1.陈光中,[加]丹尼.普瑞方延.联合国刑事司法准则与中国刑事法制.1998年版.第193页.
一、审计范围
凡由医院开支、应列入医院资产的下列工程项目,均属审计范围:
(一)新建、扩建、改造、大修工程项目;
(二)房屋、建筑物新建、改造工程;
(三)预算额在万元以上的维修工程;
(四)其他审计的项目。
二、审计内容
(一)开工前审查的内容:
1、工程项目有无计划和审批手续;
2、施工、监理单位有无资质证书;
3、概(预)算的编制是否符合有关规定;
4、资金来源是否足额,是否符合财务制度规定;
5、有无招标文件、议标合同,标的确定是否合理、合法,议标合同是否符合程序并经集体研究;
6、施工单位投标文件的有效性、合规性;
7、施工单位提供的施工图预算是否符合规定要求;
8、其它须审查的内容。
(二)建设过程中审查的内容:
1、内部控制制度是否健全、有效,有关法律、法规的贯彻执行情况;
2、施工记录、施工合同、监理记录是否完整、真实;
3、概(预)算的控制情况;
4、预付款和工程结算款等资金的管理、使用情况;
5、工程成本管理和控制情况;
6、对于隐蔽性工程,如土方工程、设备基础工程、房屋、建筑物的基础工程等,审查是否符合施工图要求,施工记录、监理记录是否完整、真实;
7、改造、扩建工程中拆除的废旧材料物资的回收情况,审查是否按医院规定进行处理,有无擅自变卖、处理情况;
8、工程变更是否有详细说明及经过审批;
9、其它须审查的内容。
(三)竣工决算过程中审查的内容:
1、工程决算的真实性、合规性及完整性,套用定额和取费标准是否符合现行文件规定;
2、概算执行情况和工程造价的控制情况;
3、审查工程造价是否超出计划,超出计划的原因及在实施过程中是否经过审批;
4、通过竣工决算审计对工程项目进行总体评价。
三、审计程序和方法
1、工程项目开工前七天,由施工管理部门向审计科报送施工图纸、概(预)算、施工合同、施工、监理单位的资质证书、招、投标文件等资料,由审计科审查确认。
2、建设过程中,由施工管理部门将施工记录、监理记录、工程变更说明等资料及时报送审计科,以便审计科及时掌握、了解工程进度。对于隐蔽性工程,施工管理部门应及时通知审计科进行现场审查,核实工程量,并由三方(施工管理部门、施工单位、审计科)在有关记录上签字后各存一份,方可作为决算依据。
3、对于预算额在万元以上的维修工程,要将医院领导批准的计划、预算等资料报送审计科,由审计科审查确认。
4、工程项目完工后,由医院验收小组验收合格后,由施工管理部门和施工单位将验收报告、决算书等资料报送审计科,审计科现场核实工程量,进行决算审计,审查确定工程造价,经施工管理部门和施工单位认可,报送医院领导批准,然后送交财务部门进行办理结算、转资手续。
四、对有关事项的处理
(一)对于资质不合格的施工、监理单位,审计科有权提请医院领导予以更换;对于施工单位层层转包、未实行监理或监理中不严格把关、使用质次、价高设备、材料等问题,审计科发现后要及时提请医院领导予以制止和纠正;对于资料不齐全、内容不完整、数据不准确、手续不完备、格式不规范的决算报告,审计科应提出修改意见。
(二)对于隐蔽性工程,未及时通知审计科进行现场审查,影响工程质量的问题,对有关单位和个人给予通报批评,情节严重的,追究有关人员责任。
【关键词】行政诉讼 合理性 司法审查 广度
与行政合法性原则一样,行政合理性原则是行政法上的一项原则性规定和要求,它不仅在理论意义上彰显出行政法的基本理念,更在实践中直接规范着行政机关的行政行为,即:行政机关在实施行政行为时,不仅要做到依法行政,更要合理行政。目前,有关在行政诉讼中合法性原则和合理性原则两者的关系,学者们存在着不同意见,大致可以分为单一原则说,主次原则说与双重原则说。可见,并不是所有学者都赞同将合理性原则引入行政诉讼的范畴内。但是,随着现代社会快速发展的进程中,行政事务数量越来越多,内容越来越繁复,行政权的触角已经深入到社会生活的各个层面,看似合法实则滥用行政权侵犯公民权益的情况仍然时有发生。在这种现实背景的催生中,学者们对于在行政诉讼中引入合理性审查原则投以了关注,试图寻找实现司法权对行政权的合理监督、保护行政相对人利益的最佳路径。
一、有关行政诉讼合理性审查广度的概述
有关司法审查,罗豪才先生提到:“司法审查范围的问题有三层涵义,1.司法审查的受案范围;2.司法审查范围的宽窄程度;3.行政行为受司法审查的程度。”他认为司法审查对行政行为的审查是多角度、多层次、全方位的,其内容不仅包括法院对哪些行政行为可以审查,还包括法院在何种程度上对行政行为进行评价。严格来讲,司法审查这一术语存在于英美法系中,与行政诉讼并不完全相同。但是,在我国行政诉讼是司法对行政行为审查的一种表现形式,两者只存着细差别细微,几乎等同。所谓行政诉讼合理性审查的广度,是指哪些性质和类型的自由裁量行政行为的案件法院可以进行审查。与审查深度问题关注司法权与行政裁量权之间的纵向关系不同,审查广度问题侧重于关注司法权与行政自由裁量权的横向关系,着力于解决司法权对行政权的干预的边界,即法院对行政合理性审查的范围问题。
行政法理论上,以行政主体对行政法规范的适用有无灵活性为标准,区分为羁束行政行为与自由裁量行政行为。“羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有灵活性的行政行为,自由裁量行政行为则是指行政主体对行政法规范的适用有灵活性的行政行为。”对于羁束行政行为而言,行政机关完全依照法律的相关规定来作出行为,不存在自由裁量的内容,不涉及审查其合理性。本文所探讨的行政诉讼合理性审查的广度问题,主要是针对行政自由裁量行为而言的。
对于行政自由裁量行政行为的态度,就世界范围而言,尽管两大法系主要国家在司法传统和相关法律制度上存在着很多不同,但是这些国家都把行政自由裁量行为纳入了司法审查范围。英国行政法对“越权无效原则”的解释非常广泛,几乎囊括了所有的违法情形。行政自由裁量权的行使如若在实体上、程序上越权,或违反自然公正原则,都构成法院对其审查的足够理由。其司法审查对于行政自由裁量行政行为的广泛性由此可见一斑。大陆法系的德国,通过制定融程序与实体为一体的行政法法典,对于司法对行政自由裁量权的审查范围和审查广度由予以明确。其具体内容是:“无论何人,其权利受到公共权力侵害的,均可提讼。如无其他主管法院的,可向普通法院提讼。”另一个典型的大陆法系国家法国,主要以判例的形式,逐渐创立了一些关于行政自由裁量权司法审查范围的原则和标准,并且在此基础上确立了其司法审查的广度范围。总体看来,各国在行政合理性司法审查的广度和范围上有所区别但趋于一致,呈现出可审查范围更加广泛,限制审查性规定逐渐减少的趋势。这个过程中,对行政自由裁量权的行使,司法则保持既有所作为,又有所不为的姿态,力图在能动与谦抑之间寻求最良效果。
二、我国行政诉讼合理性审查广度的现状及分析
现行《行政诉讼法》第5条规定:“人民法院审理行政案件, 对具体行政行为是否合法进行审查”, 确立了合法性审查作为行政诉讼基本原则的地位。与此同时,《行政诉讼法》第54条对行政行为确立了7个审查标准。其中,对于“”和“显失公正”审查标准的规定已经超越了第5条所确立的合法性审查的原则规定的范畴。但是,换个角度来讲,《行政诉讼法》第5条的规定具备实质法治原则的特征,从而使“合法性审查”已经在一定程度上涵盖了合理性审查的内容。因此, 笔者认为行政诉讼法并未将合理性审查与合法性审查置于同等地位, 而是将其定位为合法性审查的从属原则,即合理性审查必须以合法性审查为前提。这就表明,尽管与西方国家相比,我国行政诉讼合理性审查在理论和制度上尚有诸多不足,但却不能否认它的存在。
由此可见,我国法律中规定了行政诉讼法合理性审查的内容,是具有其进步意义的。但一定程度上我国现行规定的行政合理性审查的范围明显过窄,这主要表现在以下几个方面:一是规定只审查具体行政行为的合理性,排除对立法行为和抽象行政行为的合理性的司法审查,这部分行为数量众多,而且往往给许多公民切身权益造成影响,多数情况下,造成公民无法求助;二是只规定了“”和“行政处罚显失公正”两种行为,没有其他相关规定,针对具体行政行为合理性审查范围非常有限;同时对这两者的内涵规定模糊,操作性不强,导致法院不愿涉及行政合理性问题,这使得原本不宽泛的审查范围在实践中变得更加狭窄;三是审查标准的概括性。除“”和“行政处罚显失公平”的内容外,行政诉讼法基本上不存在其他关系到合理性标准的条款和内容,这是造成实践中法院少管闲事和各行其是局面的重要原因;四是排除合理性审查的范围较宽,抽象行政行为、内部人事管理行为等行为一概被排除在审查范围之外。随着相关理论和实践和不断深入发展,这些行为大多数都被世界各国纳入司法审查的范畴,我国的规定明显滞后,存在其不合理性。同时,随着我国加入WTO,很多排除行政合理性审查的事项的规定是不符合WTO规则的,有违世界行政法发展的趋势。
由于相关理论的不足和立法的欠缺,司法权过于自抑,我国行政诉讼合理性审查不仅制度本身不够健全和完善,实践中也没有得到相应的关注和有效落实:即人民法院根据法律规定判被告撤销或者部分撤销和重新重新作出具体行政行为的少之又少,这使得本身尚不健全的行政合理性司法审查制度客观上形成被虚置的尴尬状态。为改善这种局面,有必要从理论上探讨行政诉讼合理性审查的广度、深度及标准等相关问题,提出相关建立健全我国行政诉讼合理性审查在制度上的设想。本文主要侧重于从行政诉讼合理性审查广度的角度来进行分析和探讨。
三、对我国行政诉讼合理性审查广度现状的改善和努力
对于我国行政诉讼合理性审查广度的现状,我们可以从以下几个方面进行改善:
(一)由法律明确规定行政诉讼合理性审查原则的地位
要想真正改善我国行政诉讼合理性审查广度问题的现状,首先应在法律上明确行政合理性审查原则的地位和内容。合理性审查是权力制衡原则的本质体现,反映了权力互相制约的力度和强度,是司法权对行政权在深层次的监督,这是从法理层面上进行分析。另一方面,从社会现实来讲,行政机关行使自由行政裁量权领域的扩大和程度的加深已成为必然的趋势,为了保护相对人权益,加强司法权对行政权的监督,由法院对行政行为进行合理性审查是社会发展的实际需要。通过在法律上明确规定行政诉讼合理性审查原则,为合理性审查提供制度依据。在此基础上,与之相关的审查广度问题才能进入人们的视野。
(二)进一步扩大确立行政诉讼合理性审查广度
“司法审查的范围不是一个固定不变的范围, 也不是一个绝对精确的范围, 灵活运用是司法审查最大特点。”我国现行行政诉讼合理性审查广度并不宽泛,为行政机关在法律盲区逃避司法审查制造了机会,一定程度上导致了诉讼的不公平,不能有效地保护行政相对人的合法权益。如果扩大行政自由裁量行为的受案范围,将所有不正当行使行政自由裁量权、违背行政合理性原则的行政行为,均纳入行政诉讼审查的范围,而不仅仅限于第54条规定的两种情形,于国于民都是有利的。同时,根据具体情况,进行分析论证,将抽象行政行为、内部人事管理行为等行为的合理性纳入行政诉讼审查的范围。再次,随着加入WTO,我们还要注意及时更新与借鉴国外优秀的理论和实践成果,在一些具有共性的制度设计上,在立法等各个方面与国际社会接轨。
(三)建立行政诉讼合理性审查相对具体化的形式标准
在审判过程中,判断“不合理”或“合理”,其实际操作是存在着困难, 所以应总结出一些便于运用的可参考标准,使得审查更具可操作性。上文已经提到,我国现行法律在此方面的规定存在着欠缺。对此,我们可以借鉴德国的“比例原则”和英国的“越权无效”的内容,如:不正当目的、不相关的考虑因素、法律适用不当、畸轻畸重、反复无常以及不符合惯例等内容,从而使这种“不合理”予以明确。需要注意的是,随着越来越多的学者对于行政程序予以关注,有关行政行为实施过程中程序违法的内容同样应被纳入进来。这样一来,行政诉讼合理性审查的标准具体到细节,从而可以达到法院裁决的一致性。这也是为改善我们现在行政诉讼合理性审查广度问题的现状所必须做出的努力。
・结语
总体说来,一方面,行政诉讼合理审查宽度是司法权用以衡量行政行为的重要标尺;另一方面,它又限定了司法权自身的权力界限。十报告明确了到2020年基本建成法治政府的目标,对行政主体及其行政行为提出了更高的要求与期待。在日益展升的行政法治实践过程中, 在行政诉讼中引入合理性审查原则, 以实现司法权对行政权合理的监督, 是我国在行政诉讼制度方面反思历史、展望未来所做出的必然选择。当然,仅仅关注行政诉讼合理性审查的广度问题是不够的。行政诉讼合理性审查的范畴还包括其审查深度、审查标准等一系列相关问题。我们需要从理论和实践上建立相关配套制度体系,从各个方面来推进行政诉讼合理性审查原则建设的有效进程。
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第一条为进一步强化政府信息公开工作的组织实施,规范公开内容,完善公开制度,协调公开流程,推进政府信息公开工作实施的规范化、制度化和长效化,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》有关规定,并结合县局实际,制定本办法。
第二条本办法适用于*县国家税务局机关各单位。
第三条政府信息公开工作应遵循合法、及时、准确、便民的基本原则。政府信息公开内容以本级机关产生的政府信息为主。
第二章组织领导
第四条*县国家税务局政府信息公开工作领导小组(以下简称信息公开领导小组)和监察部门负责对政府信息公开实施情况的指导、协调、监督、评议。
第五条*县国家税务局政府信息公开工作领导小组办公室(以下简称信息公开办公室),是*县国家税务局依申请公开政府信息工作的归口管理部门,负责政府信息公开工作的组织、实施。
第六条相关科室负责政府信息公开工作的保密审查、政策把关和信息提供。相关科室应指定专人为本科室政府信息公开工作联络员,负责本科室政府信息公开工作的组织、协调以及与信息公开办公室的工作联系。
第七条建立和完善政府信息公开“党组统一领导、信息公开领导小组组织协调、职能部门各负其责、纪检监察部门监督检查”的领导体制和工作机制,既各司其职、各负其责,又密切协作、形成合力。要把政府信息公开工作与业务工作紧密结合,统筹安排,形成上下联动、整体推进的政府信息公开工作格局。
第三章工作流程
第八条首次规范公开。各科室依照《*县国家税务局政府信息公开目录》所列责任信息的类别,制作主动公开信息,以电子文本形式上报信息公开办公室,随附索引(索引格式见附表)。对文件中部分内容已废止失效的,也应列入公开内容并注明废止条款。
第九条及时维护与更新。属于主动公开范围的政府信息,应当自政府信息形成或变更之日起20个工作日予以公开。各责任科室应在15日内制作并对拟公开政府信息进行必要的公开前审查,填制《*县国家税务局主动公开政府信息编制表》(见附表),一并上报信息公开办公室。除公开目录列举的内容外,其他需要公开的内容由相关科室向信息公开办公室提出,经信息公开领导小组同意后及时。
第十条年度清理。年末各责任科室协同信息公开办公室应对全年主动公开信息内容进行自查和整理,信息公开办公室应对政府信息公开指南和政府信息公开目录进行更新,保证公开内容全面准确及时。
第十一条依申请公开信息工作流程依照《*县国家税务局依申请公开政府信息工作规程》执行,通过填制《*县国家税务局依申请公开政府信息承办单》(见附表)完成科室间流转并及时。
第四章公开前审查
第十二条建立健全政府信息公开审核制度。所有公开的信息内容必须经过事前审核,准确把握公开的重点、范围、形式和时机等。
第十三条对拟公开的政府信息按照下列程序进行审查:
(一)确定拟公开的政府信息内容;
(二)将拟公开的政府信息送科室负责人审查;
(三)拟公开的内容较为重大的,将拟公开的政府信息送分管局领导审核签发;
(四)拟公开的内容涉及公民、法人和其他组织的重大利益或者可能引起重大社会影响的,还须报信息公开工作领导小组主要负责人审批;
(五)拟公开的内容需报上级主管部门审批的或者涉及其他部门的,应当送交有关主管部门审批,或与有关部门进行沟通、确认。
第十四条对拟公开的政府信息从以下方面进行审查:
(一)对拟公开信息的范围、形式、时限、程序等进行合法性审查;
(二)对拟公开信息的准确性、权威性、完整性、时效性和安全性进行审查;
(三)对拟公开信息应当依照《*县国家税务局政府信息公开保密审查办法》进行保密审查。
第五章评议与考核
第十五条建立政府信息公开评议制度。通过会议评议、网上评议、问卷调查等形式,对公开的内容是否真实、准确、全面,时间是否及时,程序是否符合规定,制度是否落实到位等进行评议。对评议中反映的问题,及时制定措施、积极加以整改。
第十六条建立政府信息公开考核制度。定期对本机关政府信息公开工作组织检查考核,制定考核办法,量化考核标准,逐步将政府信息公开工作纳入局机关工作目标考核和党风廉政建设和反腐败工作内容。
【摘要】民主最大化是一种理想状态,立法和执法者的“经济人”本性和信息的不对称使得民主最大化无法实现,同时也为司法审查的产生提供了现实的基础。本文试以经济学的视角,在分析司法审查设计的供求关系和内部分配偏好的基础上,试图寻找一定民主条件下司法审查设计的最优结合点。
民主是的应有之义,它最终需要达到这样一个境地:任何人都不会被迫去做法律没有要求他做的事情,也不会被禁止去做法律允许他做的事情,在权利与义务之间寻求一种平衡,以实现整体意义上的人民的利益。要保障民主的实现,就要防止权力的滥用。但“经验告诉我们:一切拥有权力的人都倾向于滥用权力,而且他们会把自己权力运用到极限,为了防止权力滥用,从根本上说需要用权力来制约权力。”所以,这种制度框架下的民主的真正实现,就必须依赖于司法审查等制度对权力进行有效制约。美国是司法审查最为完善的国家,其司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法以及行政饥关的行为是否符合宪法及法律而言。也就是说,司法审查包括两个方面的内容,既有对国会立法是箭台宪的审查,也有对行政行为的司法监督。
目前学术界对司法审查的研究很多,但一般都研究其产生的必要性以及在我国如何构建等等,本文试以经济学的视角对一定民主条件下的司法审查殴计予以分析,试图从中找出司法审查设计的分配组合。
一、建立司法审查制度必要性的经济学原因
(一)立法、执法机关的“经济人”假设要求建立司法审查制度
绝对意义上的民主是一种理想状态。在民主的构建中,设计主体存在这样一种假设:在民主付诸实践后,现实中的运作和预先设想的民主理想状态保恃一致。也就是说需要其实施主体是严格按照民主制度的设计进行规范操作的。
然而制度经济学告诉我们,立法机关和行政机关是追求自身利益最大化的“经济人”,在其本性上都是“使自我满足极大化的理性主体”,他们依据自的偏好和最有利于自己的方式进行活动。从立法:自度来说,立法者作为“经济人”在了解和掌握了立法背景和现实环境的基础上,他们并不是以社会民。最大化、有效配置社会资源为目的,而是追逐自身,州益的最大化,制定一些有利于自身利益的法律法规。由此对民主的实现产生一个效用,设为Ul。同样行政执法者也会在追求自身利益最大化的前提下,产生民主效用,设为U2,在Ul、U2不冲突的情况下,Ul+U2是远远小于设计者所设想的理想效用U的。可见,立法、执法和守法的权利以及权力的规范运用只是一种理想的假设,在现实中不可能完全按照民主设想的模式运行。
(二)信息的不对称性要求建立司法审查制度
理想化的民主要求保证信息的对称性。即认为民主的博弈双方,即权力机关和权利公民之间。权力机关相互之间是信息对称的。在任何一一方偏离民主轨道的时候,是有救济的可能的。信息对称假设表明公民和立法者、执法者具有同样的信息优势,能够较好地保护自己的民益。
然而经济学认为,“在市场经济体制下,专业知识与专业化产品通常要拿到市场上交易。由于市场主体之间彼此交换的是一种专业知识或专业化产品,交易双方各自所占有的自身产品的性能、质量等方面的信息显然要优于对方,尤其对于普通消费者来说,往往很难在购买时就能凭常识即时、准确的识别产品的性能和质量;再加上市场交易本身的专业化导致市场交易范围的拓宽,就在事实上拉长了市场主体之间的地理和心理距离。”这表明,交易双方是不可能实现完全的信息对称。同样,如果把民主的实现看作市场交易,那么各个权力机关和人民便成为交易的主体,无论是权力机关之间,还是权力机关和人民之间,都会存在信息的不对称。再加上资源的有限性,必然使交易双方发生冲突,损害民主的整体效用。也就是说前面的U1和U2是不可能实现的,或者说是不可能同时实现的。尤为严重的是,由于公民的弱势地位,公民的民利更加难以实现。更加需要保障。那么,建立司法审查制度来约束立法和执法行为,保障公民的民利的实现,显得尤为重要。
总之,民主是目的,司法审查是手段。司法审查制度的产生源于:(1)立法者和行政执法者的“经济人”本性,使得他们追求自身利益而忽视公民民利。(2)信息不对称。立法和执法者相比较于公民,存在很大的信息优势,从而利用这种优势损害公民民利的实现。因此需要建立司法审查制度。建立司法审查制度,关键就是如何确定在一定民主水平下的保持什么样的司法审查水平以及在司法审查内部立法审查和执法审查如何分配。
二、司法审查的供求分析
如上所述,司法审查是国家制度设计的一种,是制度设计者用来规范立法和行政执法活动保障民主的有效途径,同时也是公民为保护自身利益不受立法活动和行政执法活动损害,愿意而且能够接受的制度需求。从经济学角度来说,司法审查制度作为一种商品,制度设计者构成了司法审查制度的供给方,而公民就构成了司法审查制度的需求方。这种供给和需求量的大小则是随着民主程度的变化而变化的。
(一)司法审查的制度供给曲线
很显然,司法审查的制度设计构成了这一制度的供给。但这种供给是随着社会民主程度的变化而变化的。民主程度越高,表明司法审查的存在空间越大,制度设计者对于司法审查的设计更加完善和全面。可以说,司法审查的存在空间是与民主程度成正相关的。并且,随着民主程度的提高,司法审查的制度设计者将使其逐渐处于一种持平状态。但是,司法审查本身又存在上下界限,这是民主发展的必然要求。民主发展到一定的程度,也要求司法审查的规范性。这种规范性,表现在法律规定的司法审查的法律界限,也表现在具体运作过程中的现实约束。这样就构成了司法审查的制度供给。如图I所示:
(二)司法审查制度的现实需求曲线
司法制度的现实需求是指公民愿意并能够接受的司法审查的量。司法审查制度是规范立法和行政执法活动,保障公民的民利。因此,民主发展程度越高,国会立法和行政机关的行政行为逾越法律界限的可能性越小,公民民利遭受侵害的可能性也越小,对于司法审查制度的现实需求就越少。不难看出,司法审查制度的现实需求是与民主程度成反相关的关系。
(三)司法审查制度供求均衡点的确立
作为一种制度商品,司法审查制度在供给和需求的相互作用下,必然具有其均衡点。合并图I和图II,不难得到司法审查制度的供求平衡点。首先,司法审查制度的供给和需求曲线都是在司法审查的现实界限之间的,一切现实凶素构成了司法审查制度供给和需求的外部条件,制度设计者和公民对于司法审查制度的供给和需求无法超过这个现实的基础。其次,H点反映了供给和需求达到均衡后的民主水平,即S;D。相应的,也确立了均衡的司法审查制度的量,也就是司法审查所涉及的内容、手段以及相应的权限等。
(四)均衡点的移动
1.平行移动。如果S和D两条曲线或其中一条平行移动,说明在一定的民主水平下,由于影响司法审查的其他变量的变化,导致了司法审查量的增加和减少。如需求线从D平移到D1,相应的均衡点从H移到Hl,表明在一定的民主水平上,由于其他因素,如立法者和行政执法者素质低下,公民对于司法审查的需求量E升,也带来了均衡点司法审奄量的增加。
2.非平行移动。如果S和D两条曲线或其中一条非平行移动,说明供给或者需求曲线的斜率发生变化,反映了民主对司法审查影响力的变化,也带来司法审查量的增加和减少。如需求线从D平移到D2,相应的均衡点从H移到H2,表明由下其他因素的影响,比如国外民主作风的盛行于国内,司法审查和民主之间的对应关系发生了变化,同样民主程度的变化,司法审查变化的量将减少。
供给或者需求线的移动带来新的均衡点,连接这些均衡点,将会形成一条直线HH1,称之为“供求均衡线”。在这条直线上的点均满足均衡条件。
三、司法审查的内部分配偏好
司法审查的内部分配偏好是指司法审查活动在立法审查和行政行为审查之间的分配。
(一)立法审查和行政行为审查的无差异曲线
司法审查包括审查国会立法和行政行为两个方面,司法审查内部的分配同样也是影响着民主的进程。根据实际,我们知道立法审查和行政行为审查之问可以相互替代。对于公民来说,如果总效用不变的也法审查和行政行为审查的结合就形成了一条无差异曲线。经济学上,无差异曲线是能够给消费者带来柑同满足程度的商品或服务组合点的轨迹。这种相同的满足程度在经济学领域称为效用,这里我们可以理解为一种对民主的认同感。
(二)司法审查制度设计者的预算曲线
在经济学上,预算线是指在商品价格和消费者收入不变的情况下,消费者所能购买的商品不同数母和各种组合。在这里,司法制度设计者在成本约束下,在一定的民主水平下,司法审查和行政行为审查的组合。
(三)司法审查在立法审查和行政行为审查之间的最优结合点
最优结合点是在满足制度执行者的预算约束的前提下,带给公民最大的效用的点。如果不断减少制度设计者的预算约束,预算线将平行向右上方平移。这样会与更大效用的无差异曲线相切,形成新的最优结合点,连接这些点,形成一条曲线MN,称之为“预算一效用线”,相当于经济学上的“收入一消费线”。表明在这条线上,所有的点既满足制度设计者预算的约束,又使得公民得到最大的效用。
(四)司法审查制度的“供求均衡线”和“预算一效用线”的关系
在图III中,由于“供求均衡线”上的点处于现实约束的上下界限A、B内,也就是满足政策设计者的预算线,同时满足公民的需求,当均衡点的司法审查制度在立法审查和行政行为审查之间的分配使得公民效用最大化时,这一均衡点必将分布在“预算一效用线”上。也就是说,“供求均衡线”和“预算一效用线”相交。在这一交点上,满足三个条件:(1)满足制度设计者的预算约束;(2)满足公民最大效用约束;(3)满足公民对立法审查和行政行为审查最优分配期望。因此,寻找这一交点,使得制度设计者和公民都能够实现效用最大化和成本最小化,是解决问题的关键。