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关键词:提单 票据 无因性
一、概述
有价证券是一种表示具有财产价值的民事权利的证券;其证券权利的发生、转移和行使均以持有证券为必要者,称为完全的有价证券,如汇票等狭义上的票据;其证券权利的转移或行使以持有证券为必要者,称为不完全有价证券,例如提单、仓单等;其证券所表示的标的物为金钱的,称金钱证券,其证券所表示的标的物为物品的,称为物品(商品)证券,如仓单、提单。
比较提单和票据的法律性质异同,对认识差异和相互借鉴完善都是有好处的。
二、票据提单之比较
为了更好的将票据制度移植到提单制度中,我们首先要清楚他们之间的异同点:
(一) 提单和票据的相同点
1.提单和票据都是有价证券
提单是将运送物之交付请求权证券化的单据, 提单可以自由转移, 提单的转移代表提单项下货物的"拟制交货", 提单上权利的行使或转移必须以提单的占有或转移为前提; 票据的将支付的一定金额金钱的请求权证券化的凭证, 票据权利的发生、行使或转移都以票据持有为必要。因此, 提单和票据都为有价证券。
2.提单和票据都是文义证券
提单文义性是指提单记载的文义决定了签发提单的承运人与提单持有人之间的权利义务关系。提单的文义性真对的是承运人与提单持有人之间的关系。承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系, 依据提单的规定确定。 根据《票据法》规定:"票据出票人制作票据, 应当按照法定条件在票据上签章, 并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利, 应当按照法定程序在票据上签章, 并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的, 按照票据所记载的事项承担票据责任"可以看出, 票据权利义务内容也是全部按照记载规定。因此, 提单和票据都是文义性证券。
3.提单和票据都是提示证券和缴回证券
提单和票据的持有人以持有证券证明自己为权利人的身份, 收货人和持票人在行使权利时必须出示提单和票据, 所以提单和票据为提示证券。提单和票据义务人在履行交货、付款义务必须收回提单和票据或者在证券上作出作废注销权利的批注, 故提单和票据是缴回证券。
(二) 提单和票据的不同点
1.提单是不完全有价证券, 票据是完全有价证券
提单是一种有价证券, 它以请求交付其上所载货物为权利内容, 属于有价证券中的物品证券, 不占有该证券就没有对该证券的权利可言。提单还是一种不完全有价证券。提单的"不完全性"表现在一个事物的两个方面, 如对于非法取得提单持有人来说, 其不能依占有提单而取得其项下货物的所有权; 而对真正的持有人来说, 虽然没有占有提单, 但仍可能通过其他方式主张权利。票据的法律特征决定了其必须是完全有价证券。票据权利产生于票据签发这一法律事实, 并且票据权利完全依附于票据, 二者不可分割, 即有票据有权利, 无票据无权利。
2.提单不是无因证券, 票据是无因证券
提单不是一种无因证券。因为提单不具有独立性, 当证明海上货物运输合同无效或已被撤销、解除, 提单权利义务关系将不复存在; 另外, 提单作为一种物权凭证, 代表着它在上面记载的货物所有权, 提单的转让要受有关民法中所有权制度的限制, 受让人若没有取得所有权的合法依据, 即使得到提单也无法主张权利。票据是无因证券, 主要依据票据一经签发, 其所产生的票据关系就独立于其赖以产生的票据基础关系, 并从后者相分离, 从而不再受后者存废或效力有无的影响; 在票据流通过程中, 第三人在接受票据时, 无需去过问和注意票据基础关系。
3.提单是不完全流通证券, 票据是流通证券
流通证券是指依背书或交付而转让的证券。提单是不完全流通证券, 票据是完全流动证券。提单虽然有流通性, 但是性质上与票据有很大差异。与提单相比, 票据的流通具有后手优于前手的特征。它的法律效果是: 一经转让, 背书人所享有的票据权利就转让给了被背书人;作为受让人的被背书人, 只要取得票
据的行为是善意的, 其所享有的票据权利并不受实际上可能存在的背书人权利瑕疵的影响。
三、建议
基于以上论述,我们建议将票据的无因性引入提单制度之中。 票据行为无因性,也称票据行为的抽象性和无色性,是指票据行为有无效力,取决于其形式要件是否具备,而不取决于票据原因。这包括两方面的含义。一方面是指票据是否有效,只取决于票据的形式要件,持票人是否享有票据权利,取决于票据的形式要件是否完备和持票人本人接受票据时的行为和主观心态如何。另一方面是指票据行为与作为其发生前提的实质性原因相分离,从而使票据行为的效力不再受原因关系的有无及其存废的影响。这一点在法律关系上的体现,就是使票据基础关系与票据法律关系相分离。票据的基础关系是否存在,是否有效,与已经生效的票据和已经形成的票据法律关系无关(直接当事人除外),票据基础关系不影响票据的效力。以上两个方面是相互关联的:正是因为票据行为的有效与否只取决于票据的形式要件是否完备,因此票据行为的效力不受票据原因关系影响。
票据行为的无因性具体表现为以下三个方面:(1)一个票据行为只要符合法定的形式要件,其效力就独立存在;(2)持票人不负证明给付原因的责任;(3)票据债务人不得以原因关系对抗善意第三人。
提单也有着与票据相似的无因性,这种无因性通过提单的文义性得到了保证,承认提单的文义性就必须承认提单的无因性,二者是统一的。提单基于运输合同而签发,运输合同关系构成了提单债权的原因关系。提单一旦做成并转让给第三人时,提单上的权利义务关系即与运输合同相分离,在提单持有人与承运人之间便形成了一种新的独立的提单关系。善意的提单持有人受让提单后,仅凭提单便可要求承运人交付提单项下的货物,如果承运人交货与提单文字记载不符,提单持有人有权要求承运人予以赔偿,此时承运人不能以其与托运人之间的抗辩理由对抗提单持有人。由此可见,提单的最终证据效力使得提单受让人能够取得优于其前手的权利。而对于托运人,尽管提单的证据效力可以被运输合同以及承运人所提供的相反的证据推翻,但是与票据一样,这都属于原因关系与证券的权利义务关系处于同一对当事人之间的情形,正如我们不能以此否认票据的无因性一样,我们也不能以此否认提单的无因性。
参考文献:
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【2】陈芳.提单与票据法律性质之比较研究[j].大连海事大学学报(社会科学版),2005(6).
【3】苏晓鸿、张明远.论提单的证券法律特征一与票据比较研究[j].国际贸易问题,1998(4).
【4】李学兰.论提单权利证券化【j】.法学研究,2002(11).
论文关键词 婚姻法 非常财产制度 婚姻法司法解释(三)
一、概述
在学界,以制度适用的条件不同,夫妻财产制可分为通常的夫妻财产制和非常夫妻财产制。通常的夫妻财产制是指在通常情况下,依法律规定 或依夫妻约定 而适用的财产制。其是基于夫妻关系正常状态下的制度设计,但该制度未考虑到婚姻关系存续期间可能出现的诸如夫妻分居,夫妻一方失踪,破坏或恶意处分共同财产,拒绝告知夫妻财产状况等特殊情形中受损害一方的利益。在上述特殊情形下,就需要运用非常夫妻财产制度对夫妻双方中的弱者的合法财产权利加以保护。
非常法定财产制度(又称特别法定财产制),是夫妻财产制度的一种,是相对于通常夫妻财产制度而言的一种财产制度,是在特殊情况下,因其中一方的财产或财产行为发生破绽,采用通常法定财产制度或约定财产制度较难维持夫妻的财产关系时,根据法律的规定而当然适用分别财产制;或者经夫妻一方,或第三人的申请由法院宣告,撤销原法定或约定设立的夫妻财产制度而改为适用分别财产制度。 这项制度的实行在于保护婚姻当事人一方的合法权益,以免因他方的财产行为而身受其害,同时也为了保护第三人的利益和维护交易安全。 在我国,《婚姻法解释(三)》的出台开启了对非常法定财产制度的探索之路。
二、世界各国夫妻非常法定财产制度的实行
(一)德国民法典中的夫妻非常法定财产制度
德国的夫妻财产制,如无特别约定,采用法定财产制度。法定财产制期间,设立了非常情形制度。德国民法典中,第七百五十八条:对于共有财产由于一方管理失当危及该财产安全,可以提出分割财产请求。第一千三百八十五条:如果双方分居已经至少三年,则其中任何一方均可提出提前进行婚姻财产增值补偿诉讼。从中可以看出,德国的法定财产制中规定了多种法定的非常情形,在出现这些非常情形时,夫妻一方可以提起分割夫妻共有财产的诉讼。
德国民法典还规定了约定财产制。在夫妻双方约定的财产制中,考虑到在财产管理中可能出现的非常情况,德国规定了法院取代同意制度、无需同意的制度,对于严重情形,制定了撤销夫妻共有财产制度。这些制度既灵活,又具有稳定性。
(二)日本民法典中的夫妻非常法定财产制度
日本民法典中的非常财产制度相比较德国民法典而言显得简单许多,仅在第七百五十八条规定了非常情形,即夫妻一方管理他方财产,因管理失当危及该财产时,他方可以请求家庭法院允许其自行管理。对于共有财产,可以与前款请求共同提出分割请求。
上述国家的实践证明,非常财产制度的规定非但没有破坏共同共有民法体系的基本理论,反而对民法体系进行了补充和完善,维护了家庭的和睦,降低了离婚率。在不破坏共同共有人的共同处分权的基础上,它保护了共同共有人个人的合法权利的行使,对我国婚姻法的立法有着十分重要的借鉴意义。
三、我国《婚姻法解释(三)》中的非常法定财产制度
(一)《婚姻法解释(三)》第四条
非常法定财产制度是夫妻财产制度的重要组成部分,在《婚姻法解释(三)》出台之前,我国在该制度上的立法是一片空白,如今,这片空白正在逐渐地被涂抹上色。
《婚姻法解释(三)》第四条明确规定:“婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。”
上述条文,就是非常法定财产制度的规定,也称为婚内析产。从法理上说,该条文解决的是婚内共同财产平等处理权在婚姻关系存续期间不能协商一致时,如何解决处理权的补充。重大事项不能协商一致怎么办?在《婚姻法》设立非常法定财产制度前,婚姻关系存续期间是没有办法诉请法院出面解决的,就像小两口在家里吵架,谁更强势,谁就取得家庭财产的处理权。这是靠夫妻协商来处理夫妻财产关系的,公权力不介入,如果想让公权力介入,那就只能离婚。因为离婚时,夫妻双方就可以主张分割财产了。
但是,现实生活中遇到了这样的问题:如果当事人不想离婚,但一方的平等的财产权又无法得以实现时,那该怎么办?因此,新司法解释规定了非常法定财产制度,它允许婚姻关系继续维持,而将当事人共同共有的财产进行分割。这是对传统共有财产理论的一大突破。
虽然这一条文对传统的共有财产理论有一定的冲击,但它仍然是建立在共同共有制度基础之上的,因为共同共有所赖以存在的夫妻关系仍然维系着。既然夫妻关系存在,即共同共有关系存在,那么共同共有的财产就不能分割。仅在下列情形下除外:
一是一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为。现实生活中,经常出现夫妻一方丈着夫妻财产共同共有而随意过度使用共有财产,给另一方的财产利益带来损害;或者一方擅自将共有的财产转卖给第三人。更有甚者,夫妻一方为了减轻自己的负债压力,故意将个人债务伪造成夫妻共同债务,以便用共同财产进行偿还。这些行为都给另一方当事人造成严重的损失。因此,《解释(三)》在共同共有的基础上设立了非常法定财产制度,即允许夫妻双方在不解除婚姻关系的情况下分割共同财产,实行分别财产制。
二是一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的情形。这一规定主要是为了解决实践中出现的问题,比如丈夫的父母身患重病,丈夫要拿夫妻共同共有的钱给父母治病,但妻子不同意。此时如果妻子坚决不同意,没有回转的余地,夫妻双方达不成一致的协议,那其中一方就可以向法院申请分割共有财产,但婚姻关系不解除。
(二)设立非常法定财产制度的意义
1.使《婚姻法》与《物权法》的相关规定一致
《物权法》第九十九条规定,共同共有人在共有的基础丧失,或者有重大理由需要分割时,可以请求分割共有财产。原《婚姻法》规定不支持婚内损害赔偿,这与《物权法》的上述规定相冲突。婚姻法的不支持婚内损害赔偿的规定是以婚姻关系存续期间共同财产不能分割为依据的,但《物权法》的观点很明确,共同共有财产在有重大理由需要分割时可以分割,也就是说,婚内析产在《物权法》的规定中是被允许的。因此规定非常财产制度可以使两部法律在共同共有财产这一方面的相关规定协调一致。《婚姻法解释(三)》第四条中的两款情形正是对《物权法》第九十九条的“有重大理由”在婚姻家庭领域的诠释。 有利于处理现实司法实践中的纠纷
《婚姻法》第三十二条条规定:“因感情不合分居满2年的调解无效,准予离婚。”感情不合分居2年即是夫妻关系处于非正常状态。这说明我国立法承认夫妻关系存在非正常状态,但在新的婚姻法司法解释出台之前,法律对这种非正常状态下的夫妻财产关系却没有做出相应的规定。原婚姻立法虽然将这种夫妻关系非正常状态下的财产规定为夫妻共同财产,但在审判实践中,主张权利的一方却常常因举证困难等,难以真正实现权利,不宜于解决纠纷。
而新的《婚姻法解释(三)》的出台,为处于非正常状态下的夫妻在财产方面提供了新的选择项,使得司法实践中的这些纠纷得到很好的解决,为法官在审理有关案件时提供了法律依据,而不再无所适从。 有利于保护婚姻家庭中的弱者
虽然夫妻财产制度适用于夫妻任何一方,但在外从事经营活动的一方多为男性,妇女的经济地位整体上也低于男性,并且近年来发生的非法移转,隐藏,变卖夫妻共同财产的案件,多是夫一方对妻方财产利益的侵害。
对此情况,原《婚姻法》规定离婚后另一方可以在法定期间内向对方要求重新分割共有财产,但这毕竟是一种事后补救措施,弱者的利益往往只有在婚姻解体时才能受到保护,当事人为了寻求救济,往往只能选择离婚这一唯一的途径。从事前预防的角度来看,增设非常法定财产制可以从积极的赋权的角度让弱者知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期时,可以主动及时地依法变更法定夫妻财产的类型,维护自己的合法权益。
(三)对完善我国非常法定财产制的建议
虽然《婚姻法解释(三)》中的非常法定财产制的设立具有开创性的意义,但该制度在我国的法律体系中并不是十分完善,存在以下不足:
1.适用非常法定财产制的法定事由不够完善
《婚姻法解释(三)》只规定了两种适用事由,但司法实践中仍有很多应当适用非常法定财产制的情形,因此,笔者建议在今后的立法过程中,应适当增加适用非常法定财产制的法定事由。比如:(1)夫妻处于离婚诉讼时期;(2)夫妻因感情不和,分居满一定期限的;(3)夫妻一方无正当理由而拒绝对方处分共同财产的; (4)夫妻一方受他方的虐待、遗弃的,被虐待、被遗弃的一方可以申请;(5)夫妻一方被宣告失踪、宣告无民事行为能力或限制民事行为能力人时,利害关系人可以申请。 未明确适格的申请非常法定财产制的申请人
关键词:民商法体系;抵消权;法律制度;完善
民法体系中的抵消权是一个较为重要的法律概念,抵消权具体来说就是当借款人与贷款人之间有互负债务时,各自用其债权来充当债务的清偿,从而使得双方的债务在同等的范围内归于消灭。很大程度来说,抵消权能够对市场经济体制下的经济关系进行调节,故而受到了人们的关注。根据国情法不同,很多国家对于抵消权法律制度也有着不同的规定。不管是抵消权的具体认定,使用条件,还是适用范围,具体运用,各国在抵消权的制定上都有所区别。就我国的抵消权制度制定来看,因为制定时间较短,经验较少,很多制度还不是很完善,在实际操作中还存着很多的问题。
一、 抵消权法律制度的基本概念及各国立法简介
抵消权法律制度的基本概念:抵消权很大程度上说来是消灭债的重要方法之一,是民法法律体系中的重要内容。具体说来,民法中抵消权应该满足以下条件。首先是双方(债务方,债权方)同时负债,其次是给付种类相同或者类似,最后则是按照对等数额将债务消灭。三者并非选择的关系,而需要同时满足,抵消权才最终成立。
抵消法法律制度各国立法简介:就各国立法来看,对于抵消权的法律概念界定都基本相同,但是根据各国的实际,国情不同,在抵消权的性质认定,通用范围,具体实行等细节上还存在着较大的不同。在《法国民法典》中1290条规定中就对抵消权做了较为明确的规定,债务的抵消依法律之效力(规定)自然发生,即使债务人不知,亦同。同时,两宗债务自同时存在起就在各自的同等数额内对其进行消除。这项规定对于抵消权的使用范围,适用条件,具体操作等做出了规定。而《意大利法典》与《法国民法典》既有其相似之处,也存在着些许的不同,比如《意大利法典》就对债务的时效对抵消权的使用有一个更深入的规定。《意大利法典》第1242条中提到,抵消即消灭同时存在的两个业务,任何人(包括法官)都没有资格或者职权对债提出抵消。而日本,台湾地区的民商法体系中都对抵消权做出了类似的规定。
二、 我国抵消权立法现状和主要问题
(一)我国抵消权的规定笼统缺失基本的原则
我国抵消权的规定较为笼统,甚至在法律体系中基本原则也有所缺失。具体说来,我国的《民法通则》中是缺少对抵消权的具体阐释的。这在一定程度上就加大的抵消权的具体施行难度。《民法通则》中对定金的有着如下阐释,定金是当事人在法律规定内所向另一名当事人给付法金额,定金在债务人履行债务时,定金应该作为货款的一部分或有债务人进行收回。当合约关系被破坏,也就是交付定金的一方不再履行合约规定时,定金无权被追回。而当接收定金的一方不履行合同时应该给交定金者一方双倍的定金。这项规定被很多人认为是抵消权的具体规定,但就实际看来,这项规定中并不满足抵消权中的界定条件。两者并未同时存在债务且定金者持有者可能存在着双重身份(债权者,债务者)。因此,这项规定中丧失了抵消权中的基本原则,充其量也只能算的上是对定金的处理。
其次,由于部门间缺乏协调与规范,这就使得抵消权的使用与界定在不同的法律条文中有着较大的差异。如《合同法》与《破产法》中抵消权的规定使得抵消权在特定部门或情况下难以运用或者无法理可援,进而产生一系列的矛盾与争端。
(二)我国抵消制度与完善国家立法相比缺失重要概念和规范
近年来,虽然我国不断的对现存的法律制度进行完善和补充,但是与国家立法较为完善的国家相比,我国的抵消制度还存在着例如缺失重要概念和规范等诸多漏洞。这在多个方面都有所展现。首先,抵消范围还需要有所拓展。英国,法国,美国等欧洲国家通过增加法定审判的抵消来对一些难以界定的抵消进行了完善,拓宽了抵消的范围,减少了因抵消产生的一系列矛盾与问题。其次,很多具体对象还没有进行明确的规范和引导。英法美等国将抵消的适用人群分为了六类,但是我国的抵消权适用对象却只对前两两类(独立抵消,合同设立抵消进行了较为明确的规定,但是针对往来账户(多指银行账户)间的抵消,破产中的抵消,交易产生中的抵消等并未进行明确的规定。最后,就债的有效期来看,《意大利法典》对于抵消权的相关规定中,对债的有效期内外抵消权的使用都作出了较为详尽的阐释,而时效内外的抵消权具体实行也有所不同。
三、 建立完善我国抵消权法律制度的立法思路
(一)确立我国采用抵消权法律制度的立法取向
抵消权制定和完善的意义在于将债进行消灭,将债务流转复杂程序进行简化,不仅能够节省大量的人力物力,更为重要的是,还将减少市场经济环境中的很多矛盾纠纷,进而提升交易安全。因此,建立完善我国的抵消权法律制度就需明确我国采用抵消权法律制度的立法取向。建设和完善抵消权法是为了与我国的物权法,合同法,破产法等进行相互补充,这并非担保权利而是一种形成权,在特定的条件下将债消灭。
(二)借鉴其它国家立法中相应的制度
客观来看,我国的抵消权法律制度与其他国家如英法美意等还存在着较大的差异,要对其进行完善就必须积极借鉴其他国家立法中的相应制度。《意大利法典》对债的时效性进行了规定,这有利于处理一些特定条件中的抵消纠纷。而英法美将审判程序引进到抵消权界定中来,这将对抵消权的范围进行扩展,对抵消权的适用进行有效的界定。我国应该立足于国家的国情出发,积极学习外国先进制度与经验,不断对抵消法进行完善。
(三)加紧相关立法的规范统一和协调
相关立法的规范与协调对于抵消权的完善极为重要。这是因为我国在进行抵消权的具体实行时一般利用银行的公开账户进行。但是上文中提到,我国对抵消权的适用范围还没有进行较为完善的规定,还没有对往来账户也就是银行账户抵消权具体实行进行明确的规定。如在抵消进行内,银行利率的清算。如当事人发生意外(破产或死亡等)那么其银行账户是否应该被冻结或者被终止。只有有关部门不断的进行相关立法间的规范协调,抵消权的使用才能得到细化与规范。
结束语:
抵消权是消除债的重要形式,随着我国社会主义市场经济的发展,全球化进程的不断加快,各种经济纷争与矛盾也在不断增多。在新的形势下,需要对民商法体系里的抵消权法律制度进行完善,只有在完善的法律法规下,社会主义市场经济才能获得更好的发展。
参考文献:
[1]倪静.破产抵消权与民法抵消权行使之异同[J].民事程序法研究,2006,00:120-126.
[2]黄斌.简论我国的破产抵消权[J].兰州学刊,2007,08:94-95.
关键词: 企业会计 法律体系 核算模式 国际化
一、 现有会计法律体系形成过程的历史回顾及格局分析
以《企业会计制度》的颁布实施为标志,我国会计法规建设目前基本已形成了以《会计法》为中心、国家统一的会计制度为基础的相对比较完整的法规体系。纵向分析,我国的企业会计法规体系包括三个层次:第一个层次是会计法律,主要是指会计法。第二个层次是会计行政法规。第三个层次是国家统一的会计制度,是由《会计法》授权、财政部制定的有关会计工作规范。横向分析来看,企业会计法规体系包括四个方面的内容:一是会计核算方面的法规;二是会计监督方面的法规;三是会计机构和会计人员方面的法规;四是会计工作管理方面的法规。
二、现有企业会计法律体系运行过程中所面临的问题
(一)行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求
目前各企业所执行的具体会计规范是在《企业会计准则》指导下的行业会计制度,这套规范体系存在着诸多不合理之处:(1)不能适应企业经营多元化发展的要求。随着市场机制的日益完善和风险机制的日益形成,多元化经营将成为企业经营的必然趋势和战略选择。多元化经营必然使企业涉足于各不同行业、不同性质的经营业务,而执行现行会计规范要求企业对不同行业、不同性质的经营业务分别设置账户,并采用不同的会计程序与方法进行会计处理,这不仅增加了多元化经营企业会计核算的工作量,影响核算效率和质量,而且难以保持口径一致,反映综合的财务会计信息。(2)不利于会计信息的行业比较和分析。执行行业会计制度,使得不同行业、不同企业会计处理所依据的原则、程序、方法各不相同,这就必然导致会计信息在行业、企业之间失去可比性,不便于投资主体对潜在投资对象的比较、分析和选择,最终不利于资金的合理流向和资源的优化配置。(3)不便于投资主体对企业实施有效的财务监督。企业各投资主体对企业实施财务监督的主要依据是财务会计信息,然而,一方面各投资主体出于增加投资收益、回避投资风险的考虑,会不断的改变投资对象,使资金经常性地从一个行业转向另一个行业,或同时分布于若干不同行业;另一方面不同行业又执行不同的财务会计制度,在这种情况下,投资主体要实施财务监督就必需熟悉不同行业的会计处理原则、程序和方法,这无疑加大了财务监督的难度,影响财务监督效率。
(二)现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性
完整性和系统性是现代会计制度应具备的基本特征。所谓“完整性”是指会计制度应包括和覆盖全部会计实务,使每一会计行为,每一会计事项都有相应的制度予以规范。所谓“系统性”是指现代会计制度应是在会计目标统一约束下,由相互联系、相互依存的多分支、分层次的会计制度构成的有机体系。然而,我国现行的会计制度基本上是围绕企业常规会计事项由国家统一制定,在构成上缺乏完整性和系统性,具体表现在两个方面:(1)一些现代会计分支尚未纳入会计规范体系; (2)许多企业缺乏健全、完善的内部核算制度。然而,目前许多企业只执行统一层次的会计规范,而无完善的内部核算制度与办法,这一方面损害了会计制度的完整性和系统性,另一方面则往往导致企业成本不实、账目不清、数据不真。
(三)会计制度改革的国际化进程缓慢
《企业会计准则》的颁布实施,标志着我国会计在国际化进程中迈出了关键的一步,但其进展不尽如人意。现行会计规范在许多方面与国际会计准则尚未协调,甚至差异较大,例如有关固定资产折旧、存货计价等会计方法,国际会计准则规定在保持一致性的前提下,企业可以自行选择;而在我国的会计准则和制度中,有关这些方法的选择作了较严格的限制。因此,一些在国外被广泛使用的会计程序和方法,如加速折旧法、成本与市价孰低法等在我国尚未获得用武之地,或在应用的范围上受到严格限制。再如,国际会计准则对企业集团分部业绩报告的编制、通货膨胀条件下的财务报告等均制定了相应的会计准则;而我国尚缺乏这方面的准则规范。由于这些差异的存在,一方面要求我国的会计信息缺乏国际可比性,不能充分发挥其“国际性商业语言”的功能,这正如我国的涉外企业需要按照我国会计准则与上市地或子公司所在地会计准则编制两套口径不同的会计报表,并分别由不同国别的注册会计师进行审计。这充分表明,由于会计规范的差异,一方面使我国涉外企业的会计工作量增大,会计信息成本上升,不利于这些企业的国际性竞争;另一方面有碍于我国市场经济的国际化发展和企业经营的国际化拓展。
(四)现行会计规范的协调性差
在我国,自《企业会计准则》出台后,分行业、分所有制颁布了一系列会计制度,对相关事项的核算与报告作了许多规定。如《公司法》第六章对公司制企业的财务会计作了一系列规定,《公开发行股票公司信息披露实施细则》第三章对上市公司财务报告的编制和披露作了若干规定。这些规定从基本面看,与会计制度的规定是一致的,但也存在诸多不协调的方面。由于相关法律规定不一致,导致企业会计人员在实务操作中无所适从,比如一个从事产品制造的股份有限公司,是应执行《工业企业会计制度》还是按《公司法》规定处理,是无从明确的,结果可能导致同一类型企业按照不同的规定进行处理,损害会计信息性。
(五)会计制度的严肃性受到损害
会计制度作为指导各企业进行会计处理的规范,具有强制性和严肃性,也即各企业会计人员均应自觉地按照会计制度的规定进行核算和报告。但在现实中,一方面,由于监督措施不力,导致一些企业为了自身局部利益而在会计处理上“各尽所需”。主要表现在一些企业的会计人员置会计制度规定不顾,完全按厂长、经理的意图进行会计处理,导致核算不实、数据不真,或设置“两套账”以应付财政、税务等机关的审查。更为甚者,一些审计部门和审计人员,在执行审计业务时,为了不得罪客户,不顾执业规范而按客户意图进行审计,提供虚 假审计报告。另一方面,由于执法不严,纵容了违规违纪行为。比如一些企业虽然在审计或财务检查中查出了不少问题,但在处理上大多是“限期纠正”“下不为例”,对负责人从轻处理或不予处理,这就纵容了会计上的违规违纪行为,致使一些企业违规行为屡查屡犯,屡禁不止。
三、深化我国会计制度改革的思路
(一)按市场经济发展的要求构建企业会计制度
改革会计制度是建立和发展市场经济的客观要求,而市场经济的发展是一个从不完善到完善、从不规范到规范的动态过程。因此,从理论上说,会计制度应随市场经济的发展而不断地进行改革和完善,以适应市场经济发展各不同阶段企业经营的特点。但事实上,会计制度变革与市场经济发展具有不同的特征。首先,市场经济发展作为客观环境的变化,具有其内在的规律性,而会计制度变革是从属于市场经济的一种行政行为,缺乏内在必然性的因素;其次,市场经济发展是一个渐进的过程,具有动态性和连续性,会计制度变革则是依据一定时期市场经济运行的相对稳定特征,对原制度进行修正和革新,其变化具有间歇性和相对稳定性。以上两个方面表明,会计制度的改革不仅要考虑当前的市场环境,而且要能体现市场经济发展的未来趋势及其规范化的要求(即具有前瞻性),以便能指导和规范不断出现的新业务、新事项的会计处理。
(二)加快我国会计规范的国际化进程
会计规范作为一种上层建筑,必须要随客观经济环境的变化而不断地修正和完善。由于基本经济制度的差异,我国的宏观经济环境有别于西方国家,但就发展市场、规范市场体系这一点而言,各国的目标是一致的。随着我国市场经济的进一步发展及健全、完善的市场体系的日益形成,我国市场必然要融于世界市场体系,加入国际性的商业交易网络,适应这种市场体系国际化的要求,作为“国际性商业语言”的会计必然要走向世界,融于统一的国际会计体系之中。针对我国会计国际化的现状,加快会计国际化的进程是深化我国会计改革的一个重要方面。会计国际化所包含的内容很多,但其核心在于会计规范的国际化。
(三)广泛推行和实施《企业会计制度》,应以企业建立完善的法人治理结构和具备完善、有效的内部控制制度为前提
如果对这一问题认识不足,必将引起新情况下的会计信息失真,如滥用计提资产减值准备的规定来蓄意调节利润,从而造成不同会计期间的损益大起大落的可能性,既是具有代表性的、潜在危机的表现所在。我国市场经济改革的实践证明,公司制是现代企业制度的一种有效组织形式,公司法人治理结构是公司制的核心。而国有企业的公司制改革,最重要的是要明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责,形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。公司治理的本质是解决由所有权和控制权相分离而产生的问题,因此,公司法人治理结构的核心是处理好作为委托人的董事会和作为人的经理之间的关系,包括董事会如何有效地激励和监督约束经理人员。公司法人治理结构不健全,则必然难以依法进行会计核算。
(四)适应网络经济发展的客观需要,出台相应的会计法律法规时应注重其内容的前瞻性
信息化技术在财务会计领域中的发展与运用,尤其是网络财务或电子商务会计的出现,必将对现行的一系列会计法规的建设与完善产生深远的影响,致使相应的法律法规需及时出台。现行的会计法律法规在修订过程中也要认识到这一问题,并增加其内容的前瞻性。当世界经济从工业经济时代向网络数字经济时代迈进的时候,一方面,能迅速适应配套需要的敏捷制造方式,即以“零库存”为特征的适时生产与管理系统―――虚拟企业的出现成为可能;另一方面,分散于各地的不同市场将联成一个整体,在一个超越了时间限制的、全天候的交易循环体内,企业可以通过网络及时获取各种商品与服务的市场公允价格信息。在信息传播速度有了新的衡量标准后,这一切都使得会计以市价为基础的计量属性的推广和应用成为可能,进而为提高会计信息同决策的相关性和有用性提供了条件,使得现行成本的计量方法和属性受到了挑战。
(五)重视会计人员业务素质的提高及职业道德的加强是确保会计法律体系有效运行的前提条件
反映与计量经济活动的会计工作是为我国市场经济的发展服务的,经济能否发展、经济增长的预期能否实现,会计法律体系的健全与否只是一个方面。而确保法律体系的有效运行,并真正地发挥出自身的效能,需有两个条件:一是会计人员的自身业务素质;二是会计人员的职业道德。加强会计监督,一方面是建立健全内部控制制度,以在运行机制上确保结果不偏离基本的道德水准;另一方面是加强外部监督,即建立健全注册会计师的相关法规,加强注册会计师的职业道德建设,在明确注册会计师的审计责任上下功夫。
(六)进一步明确会计核算制度与会计准则、税法与财务制度的相互关系
1.会计核算制度与会计准则的关系。适应我国的国情和对外开放的要求,会计准则和会计核算且在相当长的时间内,不可相互代替。在这种情况下,需要处理好以下几个问题:一是会计核算制度应与会计准则的规定,应保持一致性,即对同样的经济业务所允许采用的会计政策应保持一致,不能出现“两张皮”现象。二是在新的会计核算制度中应继续保持原有的结合会计科目的使用和会计报表的编制阐述会计核算的基本原则和会计要素的确认和计量标准的做法,而不是将会计核算制度变成简单的会计科目汇总会计报表及其使用说明。
2.会计核算制度与税法的关系。会计核算制度为税法的实施提供了基础性的会计资料,是纳税的主要依据。制定会计核算制度时,在不违背会计核算一般原则的前提下,应尽量与税法保持一致,减少调整事项,以便于企业纳税。但由于会计核算制度与税法的目的存在不同程度的差异必将会导致会计核算制度与税法不一致的情况,这也是国际惯例。
3.会计核算制度与财务制度的关系。财务制度是政府为强化对企业的财务管理而制定的,与企业所在的国家的所有制相关。随着我国企业公司化改造粒度的加大政府对企业的管理方式也由直接管理转向间接管理,相应的国家财务制度内容。也将作较大的调整,现行的财务制度中所包括的会计要素的确认和计量内容,将由会计核算制度来规范。
[参考文献]
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加强工会劳动法律监督
是健全劳动法律监督体系的重要内容
工会劳动法律监督的性质及重要意义
工会劳动法律监督是指通过工会组织对用人单位遵守劳动法律法规、保障劳动者合法权益情况进行的有组织的群众性监督。在我国《劳动法》《劳动合同法》中都明确将工会对用人单位的劳动用工、遵守劳动法律法规等情况进行监督写入专门的章节中。工会组织是我国重要的群众性社会团体,其性质决定了工会劳动法律监督属于社会监督、群众性监督的重要形式,是工会参与社会管理的重要途径,是我国劳动法律监督体系重要组成部分。
法律要维持生命力和权威,关键在于法律能得到有效实施。而要达到法律的高效实施,必须要有严密的法治监督。在全面推进依法治国的进程中,要保障劳动法律法规得以贯彻实施,保护劳动者合法权益,构建和谐劳动关系,仅仅依靠劳动行政部门的执法监督是远远不够的。工会组织不同于司法机关、政府行政部门,在推动法律有效实施、构建法治监督体系方面,工会的工作重点是发挥其组织广泛性的优势,进行劳动法律监督。加强工会劳动法律监督,也是《工会法》《劳动法》等法律法规赋予工会的法定权利和基本职责,是工会依法维护职工合法权益的重要抓手,是构建和提升和谐劳动关系的重要保障。
加强基层工会的监督,是做好工会劳动法律监督工作最基础最重要的环节
工会劳动法律监督,其监督的重点场所就是工作场所,所以驻扎在工作场所的基层工会(主要是企业工会)的监督就具有实时性、过程性、现场性的特点。这是其他监督形式不可比拟的优势。基层工会的劳动法律监督,和劳动监察、安全生产监督、卫生和公安等有关部门开展的法律监督不同,也和上级工会进行劳动法律监督检查不同。这些部门的监督,大多是采取集中行动,或是通过受理投诉或举报进行事后审查监督,不具有实时性和现场性。有些部门即使也建立日常巡查制度,但和基层工会相比,在监督的时间和空间距离上都有一定的差距。
另外,由于基庸せ岬睦投法律监督委员会成员基本都由该单位的工会干部或工会会员担任,法律监督的内容和他们的自身利益息息相关,因此,和其他具有偶发性或不定期性质的社会监督相比,基层工会劳动法律监督更具有内在动力和监督的积极性。加强基层工会的劳动法律监督,是工会做好劳动法律监督工作最基础最重要的环节。
目前基层工会劳动法律监督存在的
问题
近几年,各省、市的工会劳动法律监督组织的建设和监督员队伍都有很大发展。以浙江省为例,全省工会劳动法律监督组织到2016年底已发展到7万多个,工会劳动法律监督员15万多名。据统计,2010年至2014年,浙江省工会劳动法律监督组织受理的案件数量每年都在1万件以上,受理的案件大多以协商的方式得到解决。2016年12月,《浙江省工会劳动法律监督条例》的生效实施,对工会劳动法律监督工作的开展起到很大的推动促进作用,工会劳动法律监督工作取得了较大成效。
但是,基层工会(主要是企业工会)劳动法律监督工作还存在许多问题。笔者所在课题组近期通过听取参加劳动法律监督培训的企业工会干部的工作介绍,查阅相关资料,又重点选择宁波、衢州、金华等不同经济发达程度地区的企业进行实地查看,发现基层工会的劳动法律监督还有很多需要加强和改进的地方。
企业行政管理方还存在认识不足、支持不够的情况
劳动法律监督委员会、劳动争议调解委员会等组织,一般都设在工会组织下面,委员会的主任大多也由工会主席或副主席兼任。所以,很多企业行政管理方认为,只要成立工会组织就行了,没必要再成立劳动法律监督委员会、劳动争议调解委员会等组织。再者,认为成立劳动法律监督组织,目的是来监督企业行政,最后是给自己找“麻烦”。很多企业管理方并没有意识到劳动法律监督组织可以起到检查、督促和保障企业依法用工,促进劳动关系和谐运行、加强企业内部管理的作用,对基层工会劳动法律监督工作明显支持不够。
基层工会劳动法律监督组织建设不够健全、发展不平衡
一方面,基层工会劳动法律监督组织的建设还没有达到全覆盖。从调查情况看,有的企业工会会员人数远超25人,却没有设立工会劳动法律监督组织,更不用说一些会员人数少于25人的小微企业,基本没设劳动法律监督员。职工访谈结果也基本证实这点。当被问到单位是否有人负责担任劳动法律监督员时,很多职工都表示不知情。另一方面,基层工会劳动法律监督组织的发展不平衡。在设立监督组织的企业里,有的配备的是专职监督员,有的配备的是兼职工作人员,还有的企业,尽管监督组织的机构、人员、牌子都到位,但却没有真正开展工作,履行监督职能不够,监督作用没有得到有效发挥。
基层工会劳动法律监督员的素质有待加强
从调查情况看,基层工会劳动法律监督员是法学专业的或曾经从事过与法律有关工作的几乎没有,多数监督员没有接受过任何专业教育,对于目前相关劳动法律法规的了解和一个普通劳动者相差无几,更不用说关注法律的变化和司法新动态。同时,多数监督员都是兼职担任,接受法律业务培训的机会非常少,严重影响了履职能力,导致出现“不会监督”“不敢监督”的现象。
基层工会劳动法律监督工作力度不够,缺乏权威性
工会组织作为群众性组织的社会团体,其性质决定了工会的监督只是社会监督中的一种形式,并不具有执法的资格。因此,在监督过程中,若发现企业有违反劳动法律法规的情况,也只是提出意见和建议,缺乏要求整改落实的刚性约束手段,监督结果缺乏权威性,因而在职工群众中的信任度不高,影响了监督的效果和工作开展。
加强基层工会劳动法律监督的
对策建议
加大基层工会劳动法律监督组织的组建力度,提高监督员的业务素质
加强基层工会劳动法律监督组织的组建工作,是做好基层工会劳动法律监督工作的前提条件,只有组织保证、人员力量配备齐全,才有可能做好监督工作。政府和地方各级工会应当加大宣传力度,消除企业管理方顾虑,引导企业全面认识劳动法律监督,在推动基层工会组建工作的同时,加大基层工会劳动法律监督组织的组建力度。
基层工会劳动法律监督员是监督工作的具体执行者,对劳动法律监督工作的开展具有至关重要的作用。监督员工作态度的好坏、业务素质的高低、工作能力的强弱,关系着国家劳动法律法规能否在企业里得到贯彻落实,关系着职工合法权益的维护能否实现。因此,工会应当把富有责任心、熟悉法律法规和政策、工作能力强、办事公道又热心的同志充实到基层工会劳动法律监督委员会中,也可以同时聘请专业的法律工作者加入,组建专兼职监督员队伍。加强对监督员的培训工作,重视上岗培训和继续教育。通过集中授课和课后讨论自学、定期和不定期相结合等培训方式,不断提高工会劳动法律监督员的业务素质水平,鼓励监督员积极报考劳动关系协调员,提高监督能力。
创新基层工会劳动法律监督方式,健全监督运行机制
加强基层工会劳动法律监督,应当在巩固和完善接受职工反映的被动式的监督方式外,加快建立符合企业劳动关系现状的主动式监督机制,每年有计划有重点地开展监督检查,形成常态化监督制度。
一是建立完善宣传教育机制。应当在保留传统宣传模式优势的基础上,利用新媒体和网络技术,不断创新宣传教育模式和手段,以喜闻乐见、通俗便捷的方式宣传劳动法律法规,一方面引导企业管理方正确认识工会劳动法律监督,另一方面不断提高劳动者的法律意识和维权能力。
二是加强源头参与机制。基层工会应当建立完善职代会(或职工大会)制度,参与制定和审查企业的规章制度,审议企业重大经营决策;通过平等协商和集体合同制度,就涉及职工切身利益的问题与企业及时沟通商讨,协调劳动关系;参与审查劳动合同,确保劳动合同合法合规、公平合理;做好职工董事和监事的提名,将懂法律会监督的优秀职工选举进入董事会和监事会。
三是健全日常监督机制。基层工会日常监督工作的加强,首先包括协助企业行政建立职工名册、信息管理和工Y支付记录,加强劳动合同变更、履行的管理,做好劳动法律监督的基础性工作;其次是做好劳动法律监督的规划工作,就开展监督检查的时间、形式、重点内容等事项在每年的计划中进行统筹安排;再者,受理并及时处理职工的举报申诉。应当畅通职工反映问题、表达诉求的渠道,接到职工举报申诉或发现企业有违法用工、损害职工利益的情况,应当及时与企业管理方交涉,调查了解情况,提出解决方案并做好案件处理反馈工作,用好《工会劳动法律监督意见书》。
四是建立重大事项报告机制。基层工会在做好日常监督检查工作时,应当建立制度,在发现企业存在严重违反劳动法律法规、侵害职工权益的行为,或者劳动关系存在重大隐患、容易引发时,及时向上级工会和地方政府部门报告,当好第一知情人和第一报告人。
结合用人单位劳动关系现状,把握好劳动法律监督的重点
基层工会在开展劳动法律监督时,应当结合本单位的生产经营特点和劳动关系存在的问题,在全方位日常监督的同时,坚持问题导向原则,有针对性地进行重点内容的监督,着重解决职工特别关注的问题。据浙江省劳动人事争议仲裁院的信息,近几年浙江全省劳动人事争议案件量始终位居全国前三位,并保持在高位运行。2011~2015年,全省各级调解仲裁机构共处理争议案件57万件。截至2016年9月底,全省各级劳动争议仲裁委员会共立案受理案件已达35 925件。劳动争议的内容主要集中在劳动合同、劳动报酬、经济补偿,社会保险和工伤事故等方面。因此,浙江省各级地方工会学习广东、江苏等兄弟省份的经验,针对引发劳资纠纷比较突出的四大问题,集中开展“春查劳动合同签订、夏查劳动安全保障、秋查社会保险缴纳、冬查工资报酬支付”的工会劳动法律监督“四季行”活动,非常值得基层工会借鉴。
积极借力,形成联动协作监督机制
基层工会在加强自身建设、健全日常监督机制的同时,要善于借力,尤其是要积极争取上级工会、地方工会的帮助和支持。我国目前民营企业已经占很大比例,中小规模民营企业的工会,由于在人身和财产等方面跟企业存在一定的依附性,这些企业的工会尚难做到具有真正的与行政对等的制衡地位,因此,履行劳动法律监督职责时,在经过多方沟通、事先协商依然难以解决困难时,要及时向上级工会通报信息,积极争取上级工会的帮助,甚至可以请求上级工会通过“上代下”的方式发出《工会劳动法律监督意见书》和《工会劳动法律监督建议书》,代行监督协调职责。
地方各级工会应当探索维护基层工会劳动法律监督组织和监督员的办法,加强与政府劳动行政部门的工作沟通,完善协调劳动关系三方机制。地方工会要加强与人大、政协、劳动行政、安监等部门检查的配合,实现工会的社会监督与行政执法监督的优势互补,争取工会发出的《建议书》得以落实,增强工会劳动法律监督的权威性。
建立推动基层工会劳动法律监督的激励机制
法律监督中包含着新闻监督的因素
一般而言,法律监督是对法律活动的监察、督促和控制。法律监督的目的在于预防和纠正立法、执法、司法、守法活动中可能发生或已经发生的各种偏差和错误,督促各级国家机关及公职人员依法办事,制约国家权力,维护法律的统一和尊严。然而,法律监督的“监察、督促和控制”的三大职能,从理论上予以概括和阐释并不困难,难的是职能的履行。检察机关要想在各级国家机关之中撒开一张监督之网,已经不大可能;要监督国家工作人员的八小时以外有无违纪行为,更是力不从心。
这种客观困难,法律监督机关早有认识。要强化法律监督,主动寻找和腐败有关的新闻线索,势在必行。1991年7月4日,以“天天传播反腐新闻”为己任的《检察日报》创刊。自此,法律监督机关创办新闻媒体,蔚然成风。
检察类媒体存在的前提在于,法律监督中包含着新闻监督的因素。检察机关的宣传部门,肩负着寻找、搜集、挖掘与法律监督相关新闻线索的重任。法律监督机关所办的媒体,一方面具有特殊的政治功能,另一方面,又发挥着新闻监督的特殊功能,以最快捷的方式为检察机关内部的其他部门提供情报信息。从这个角度说,我国的法律监督中,包含着新闻监督的因素。但我们需要清醒地认识到,现阶段,除《检察日报》称得上是一份全国性大报外,绝大多数检察类媒体,在规模、质量上,和全国性媒体尚有一定差距,但是,这些特殊的媒介,利用其自身优势,发现新闻线索,及时反馈给主管部门,对查处、渎职等职务犯罪,功不可没。
自2004年起,我国的检察机关抓住互联网跨越式大发展的机遇,在各级检察机关中开展了“科技强检”活动。科技强检的一项重要内容,就是建设局域网。严格地说,局域网属于封闭的内部网,它无法融入互联网,这是出于安全保密考虑的。为弥补这个不足,检察机关开始创办自己的外网,使之能够和互联网连接。上至最高人民检察院,下到一些地市检察院,相继建立了各自的网站。《检察日报》、《检察风云》、《清风苑》等检察类媒体,也有自己的网站。法律监督机关的这些网络媒体,为网上举报犯罪线索提供了极大的方便。新闻监督的因素,在法律监督中的作用越来越大。
新闻监督对法律监督的辅助作用
相对于法律监督而言,新闻舆论监督的概念外延上要宽泛得多。新闻监督,是指报纸、通讯社、广播、电视、新闻期刊、互联网等大众传播媒介,依法对社会公共权力机关及公职人员进行的监督。新闻监督一般具有正义、独立(在法定范围内不受约束)、客观、全方位监督社会各个方面、典型、及时等六个特性。①
新闻监督之所以对法律监督具有独特的辅助作用,原因在于,新闻媒体通过披露信息,对社会环境进行监视。凡是社会上的不良现象,均在媒体的监控之下。媒体曝光,虽然不具有法律监督的效能,却具有一种天然的震慑力。有时,这种震慑力甚至不亚于其他形式的监督。我国民间有句顺口溜:“不怕通报,就怕登报。”通报是单位内部的行为,公众并不知晓。因此,对被通报者的震慑力,不如媒体的批评更直接,影响更深远。
然而,需要认识到,新闻监督的这种辅助作用,乃自发行为,有待上升到自觉的层面。如何从自发变成有意识的自觉行为,显然离不开党和政府的政策引导。“我们党历来重视新闻舆论监督工作,把其作为维护党的纯洁性、发扬民主、维护社会公平与正义的重要手段。加大新闻舆论监督的力度是完善我国法律监督体系的重点。”②新闻监督的种类很多。党报的内参、读者来信版、社会新闻版;电视媒体,以中央电视台为例,“社会与法”频道开设了《中国法治报道》,新闻频道开设有《法治在线》栏目;中央人民广播电台第一套节目中,设有《法治中国》栏目。这些版面、栏目,均以法治新闻报道为主,其中披露的信息,往往包含着腐败线索,堪称“反腐资源宝库”。
法律监督和新闻监督联动乃大势所趋
不论是法律监督中包含着新闻监督的因素,还是新闻监督对法律监督具有辅助作用,归根结底,这些因素和辅助作用,并非以显性的形式存在,而是隐性的。两种监督形式之间如何真正实现互动,联手履行监督职能,还有待进一步的探索。
由于体制的原因,我国的党内监督、法律监督、人大监督、行政监察监督、派监督、新闻监督(亦即舆论监督)、群众监督之间,截止到目前,尚未真正融为一个有机的整体。监督部门各管一块,各自为政,虽未达到“老死不相往来”的地步,但是,在“地球村”时代已经来临的今天,显然无法适应新形势的要求。监督不力的尴尬,时有发生。“研究探索切实加强法律监督与新闻舆论监督携手合作的新途径、新方法、新形式、新机制,发挥法律监督与舆论监督的整体合力,共同维护国家法治的尊严。”③
党内监督、法律监督、人大监督、行政监察监督、新闻监督之中,以新闻舆论监督最为活跃、最为快捷。其他几种监督,若离开新闻舆论监督的积极配合,其各自的监督职能,难免呈现弱化的趋势。五大监督同时联动,牵涉的头绪多,不同监督的职能、权限、特点不尽相同,很难一步到位。相比之下,五大监督之间采取自结“互助组”的方式,开展跨监督体制的局部合作,也许更合适,更稳妥。综观法律监督、人大监督、行政监察监督的三大实权部门的监督,法律监督最为关键。法律监督率先寻找突破点,显得尤为迫切。前面已经说过,法律监督最短缺的是案源和立案的线索,而新闻监督恰好发现了反腐线索,因为权限原因,没法将监督进行得更彻底。法律监督和新闻监督的联动,也就有了某种必然性。“对比新闻监督与司法活动的特性,便会发现很多共同点,如追求公正、独立、真实等,尤其是根本的目标是一致的。这是新闻监督促进司法公正的基础。”④法律监督的国家性、专门性、规范性、程序性和强制性的特点,注定了检察机关法律监督的作用不能被其他监督所替代,同样也不能替代其他监督的作用。只有综合运用各种监督,才能有效地保证法律的统一正确实施。⑤
法律监督和新闻监督率先联动,乃大势所趋。舆论的社会预警作用,是新闻传播机构的一个重要任务或功能,是指“舆论根据已有的经验认识对即将发生的社会变动的预先警示功能”。⑥然而,新闻监督属于政治概念,而非法律概念。“是一种软监督,没有任何强制性的力量”。⑦对“强化法律监督,维护公平正义”作为工作重要目标的检察机关而言,这种监督虽然有国家性和强制性,但其监督范围的有限性,严重制约了法律监督功能的实现。法律监督和新闻监督携手,具有了某种必然性。
近年来,我国一些检察机关主动从新闻媒体披露的新闻报道中寻觅可供立案侦查的有用线索。2005年1月,四川省成都市人民检察院出台《受理新闻单位移送案件线索实施办法》,明确规定了检察机关接受新闻媒体移送的五大类线索,开启了我国法律监督和新闻监督直接联动的先河,影响甚大。
需要指出的是,法律监督和新闻监督之间的联动,是平等、自由的合作关系,其联动的前提是社会责任使之,不存在谁领导谁、指导谁的问题。客观地说,成都市检察院的这个规定,命令的口吻跃然纸上,新闻界的从业人员有所微词,在所难免。“新闻自由与司法独立间的关系是对立统一的,和谐与冲突共存”。⑧孔子曰:“君子和而不同。”彼此尊重,,应该是法律监督和新闻监督联动的基本出发点。
监督联动对构建和谐社会的意义
法律作为社会关系的调节器,社会是否和谐,很大程度上需要依靠法律来调整,需要法制来保障。这是因为,民主法制是和谐社会最显著的特征。就是要实现党的领导、依法治国和人民当家作主的有机结合,要依法治理国家,保障人民当家作主。而检察机关是在党的领导下依法独立行使检察权,本身就是民主法制建设的重要力量。所以,和谐社会必须建立在法制的基础之上。
再看新闻舆论监督在构建和谐社会中的作用。通过舆论监督政府及社会行为,维护社会系统的正常运行,是新闻媒介政治功能的重要体现,也是传媒理应承担的社会责任。就我国的新闻监督而言,它是党和人民赋予新闻媒介的光荣使命,在构建社会主义和谐社会中,新闻媒体要充分发挥新闻舆论监督作用,以科学的方式方法推动社会的和谐发展。“媒体在进行舆论监督时要深刻认识协调社会利益关系的规律,准确把握新形势下人民内部矛盾的新变化新趋势……为构建和谐社会负起传媒应尽的责任。”⑨唯有媒体履行新闻监督职能,检察机关尽好法律监督职责,不同形式之间的监督,才能实现良好互动。
当然,不单法律监督和新闻监督联动,在条件成熟的情况下,各种不同形式的监督之间彼此都能实现联动,才能实现监督功效的最大化。也只有这样,才能为构建社会主义和谐社会提供有力的保障。
总之,不同职能的监督形式,由孤军奋战,转向纵横联合,以联动的形式,携手共担监督大业,值得期许。
注释:
①④刘建华、郑春笋:《新闻监督对司法活动影响之探讨》,中国法院网,2003年12月19日。
②郭向军、熊贤培:《完善我国法律监督体系的思考》,《陕西省经济管理干部学院学报》,2005(4)。
③韩杼滨:2003年1月25日在最高人民检察院检察宣传顾问座谈会上的讲话。
⑤谢鹏程:《中国检察机关法律监督职能的特征》,《检察日报》,2004年2月17日。
⑥高永亮:《试论舆论社会预警机制的建构》,中国新闻研究中心网,2005年3月3日。
⑦陈博、刘杰明:《论对司法的新闻监督》,《广西政法管理干部学院学报》,2000(3)。
⑧杨晓娟:《探析新闻自由与司法独立间的辩证关系》,《理论与改革》,2004(4)。
⑨《加强舆论监督促进社会和谐》,《人民日报》,2005年5月31日,第九版。
关键词:罚金刑;判决;法律监督
罚金刑是刑法针对贪利犯罪、单位犯罪、轻微刑事犯罪以及其他特定种类犯罪而设置的强制犯罪分子缴纳一定数额金钱给国家的刑罚方法。罚金在我国现行刑罚体系中处于附加刑的地位,罚金刑对剥夺和限制犯罪分子的再犯能力,威慑和预防特定种类的犯罪具有重要作用。但是,由于刑法关于罚金的规定较为原则,导致罚金刑判决的司法操作不够规范;加之罚金数额与法院自身利益挂钩,又导致罚金适用过多过滥,严重影响了司法公正。但是由于主客观的原因,检察机关对罚金刑的监督不力,本文拟就罚金刑判决存在问题及检察机关的法律监督进行探讨。
一、罚金刑在审判实践中存在的问题
(一)判前商议,先缴后判,程序倒置。刑事审判中,法院为保障罚金刑的执行,通常会与被告人或其辩护人协商,甚至在庭审过程中询问被告人能否缴纳罚金,待被告人缴纳或承诺缴纳后,法院才进行判决。这种做法既违背了先判决后执行的诉讼程序,也违背了法治国家对法官中立性的要求,是对刑事诉讼程序正义的直接破坏。
(二)缴纳罚金作为量刑的从轻情节,罚金刑异化为赎刑。罚金在我国刑罚体系中虽然是附加刑,但却是实体刑,自由刑与罚金刑之间并不存在折抵关系。但是,刑事审判实践中,往往将罚金的缴纳视为自由刑从轻处罚的情节。最高人民法院《关于全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(1999年)规定:“对于应当判处罚金刑的犯罪,如被告人能积极缴纳罚金,认罪态度较好,且判处的罚金数量较大,自由刑可适当从轻,或考虑宣告缓刑。”同样的犯罪,类似的情节,因缴纳罚金情况不同,而导致自由刑轻重有别。共同犯罪,同案犯也因罚金缴纳有别而导致自由刑各异。罚金刑向赎刑靠拢的危险不仅在于严重破坏了法律尊严和法院形象,更重要的是罚金刑适用不当会导致意想不到的恶果。
(三)罚金上缴国库的法律规定与地方财政的“返还制度”,导致罚金适用过多过滥,严重影响了司法公正。某些法院受利益驱动,在行政管理中对刑事审判庭定任务、下指标,甚至明确规定一年内应收取的罚金数额。这就直接导致刑事审判中罚金刑的适用过多过滥,出现重罚金刑轻自由刑的倾向。
我国刑事诉讼法第八条规定:人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。对刑事诉讼实施法律监督是检察机关的重要职责,这当然包括对罚金刑的判决情况进行监督。但是在检察实践中,检察机关对法院是否改变指控罪名的定性要比判处被告人何种刑罚更加关注。对罚金刑判决的程序是否合法,罚金刑判决是否影响了自由刑的量刑等问题往往重视不够,当然也与法律相关规定欠缺有关。
二、加强对罚金刑法律监督的相关措施
(一)充分认识罚金刑审判监督重要性,转变只重主刑监督不重附加刑监督的理念
承办人在审查法院判决时,通常审点集中在对主刑的审查监督,而对于附加刑的审查监督重视程度不高。特别是基层院的一审判决大量适用罚金刑,对于罚金刑的审查监督不到位,势必削弱刑事审判监督力度。因此,应提高对罚金刑审判监督工作的重要性认识,转变只重主刑监督不重附加刑监督的理念,将罚金刑的监督全面纳入承办人审判监督的视野。
(二)修改相关司法解释,明确没有法律依据或法律依据不足的判决、裁定应成为抗诉的对象
检察机关对判决书中罚金刑没有发挥应有的监督作用,主要与有关的法律规定相关。刑事诉讼法第一百六十九条规定:人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序,有权向人民法院提出纠正意见。刑事诉讼法第一百八十一条规定:地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉。刑事诉讼法第二百零五条规定:最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十二条、三百九十七条、四百零六条以及《关于刑事抗诉工作的若干意见》分别对上述条文的适用作了较为详细的司法解释。上述刑事诉讼法的两条规定并没有对判决没有法律依据或法律依据不足是否属于适用法律错误作进一步界定,但至少还留有进一步讨论的余地。令人遗憾的是,人民检察院的司法解释基本上否定了对没有法律依据或法律依据不足的判决、裁定抗诉的可能性。再加上重实体、轻程序等因素的影响,导致检察机关对此监督的不到位。因此,应该对上述司法解释进行修改,明确没有法律依据或法律依据不足的判决或裁定也属于适用法律错误的判决或裁定(当然包括存在此情况的罚金刑判决和裁定),为各级检察机关对该种判决或裁定抗诉提供法律保障,通过抗诉来不断纠正这些错误的判决和裁定,进一步提高法律监督的能力。
(三)完善量刑建议机制,通过量刑建议方式推动该项工作
「关键词受刑人人权,刑事执行权,司法权,法律监督权
刑事法视域内的受刑人人权是一种受到限制的公民权利,属于人权的范畴。人权的五大主题即自由权、平等权、财产权、生存权、发展权五大权利群是一个互相交融、彼此支持与实现的整体,因此做为刑罚权对公民权利限制的产物,受刑人人权不可能是从整体权利减去部分权利而得的权利差,而是一种有着特殊性的权利群。该权利群由作为公民的受刑人所享有的公民权以及基于矫正的需要所授予受刑人的权利两部分组成,就前者而言其在外延上必然小于整体权利。在以受刑人人权与刑事执行权为主要矛盾的综合体中,如何保障涉系基本人权的受刑人人权,作为国家权力的刑事执行权之规范运行意义重大。然而由于国家权力主体与受刑人人权主体地位的强烈对抗性致使权力活动很难受到权利的制约,仅仅依靠矛盾体自身因素的力量实现受刑人人权保护几近奢望,因而有必要引入法律监督权作为受刑人人权与刑事执行权构建的矛盾综合体体外存在的介入因素,依正当程序纠正该矛盾体的失衡,进而成为其中之必要要素。
受刑人人权与刑事执行权是刑事执行过程中的一对范畴,二者既相互制约,又功能互补,刑事执行权的方法与目的意义最终立足于受刑人人权保护。从某种意义上,由道德因素所决定的人权更像是一个活跃的因子,它随着社会经济、文化的发展而不断形成新的观念,并时刻不停的冲击着旧有框架的限制。由国家一致决定的公民权利却是被动的、稳定的,因此静态地观察受刑人人权时,我们应着眼于罪犯的公民权利,动态的研究罪犯人权时,我们必须从罪犯的人权入手。[1]人权框架下的受刑人人权实际上由两部分组成:一是为矫治受刑人而赋予其的特殊权利,二是受刑人作为公民应享有的未被法律剥夺的权利。前者由于矫正受刑人的需要而赋予主体,是由能够为同时代法律文化所容忍的行刑思想的发达程度所决定的。后者则基于人权的普遍性以及受刑人作为公民依然具有的宪法和法律所肯定的主体资格而当然享有的。由于刑事执行主体的职责首先是伸张法律正义和在裁判确定的期限内教育和改造受刑人并剥夺其再犯能力,加之我国法制传统对于受刑人身份的仇视,作为公民应享有的未被法律剥夺的权利实际上就处于与裸权利无异的状态。从权利自身的完善来看,促使这种应然权利状态下的裸权利向实然权利转化的途径有二:一是通过对受刑人特有权利体系的充实完善来实现,主要从基于对受刑人人身的限制而享有的实体权利考察;二是通过有效的救济,即受刑人诉权的相应配置来实现。两种路径都应以刑事执行权的质与量为本位进行构建。对于罪犯特有权利体系而言,法定的受刑人主要权利包括享受教育权,劳动方面的权利,通信权及会见权,辩护权,申诉权,控告权和检举权,合法财产不受侵犯权,奖励和释放方面的权利等。[2]这些权利有其特殊内涵,如生命健康权主要是指国家从衣着、食物、居住条件、医疗卫生等基本生活方面予以保障,是受刑人特殊人身状态下赋予该权利的特殊含义。对于上述权利,刑事执行机关负有实施积极行为的义务以保障受刑人能切实享受,同时,受刑人人权规定着刑事执行权运行的任务和范围,是对刑事执行权的有效制约。尽管由于受刑人人身特殊状态带来了其行为能力的弱化,但受刑人人权对刑事执行权的制约仍是十分重要,原因在于正是基于受刑人人身的特殊状态,外界救济对于几近封闭状态下行使的刑事执行权无法进行有效监督,除了借助其他公权力的强制性介入外,受刑人人权自身的意义更显重要。
受刑人诉权对于其实体权利的救济性呼吁宜建立以受刑人特有权利为中心,以受刑人诉权为外围保护性权利的权利体系。在刑罚执行过程中,受刑人诉权可以归类为对减刑、假释等刑事制度适用不服提出申诉的诉权以及对于行刑机关如监狱等做出的纪律处分不服提出申诉的权利两种权利。刑事执行权的行政权性质决定了其与处于中立裁判地位的司法权有着质的区别。因此,刑事执行权相对于司法权具有相当的独立性。这就要求刑罚的裁判与执行必须实行分离。事实上,司法权作为一种终极裁判权,对于涉及主体利益的各种关系进行超然、中立的裁判,也就是说司法权行使的模式以利益相对的两方主体存在为前提。由于报复刑观念的存在,受刑人因其犯罪行为而承担的相应刑事法律责任必然具有强烈的制裁色彩,这具体表现为对其各项自由的剥夺、限制,而在刑事执行权运行过程中,我们很难将行刑主体与受刑人摆在相对平等的位置。这样,在我国法制尚不健全的社会大背景下,由于权利、权力关系的失调,享有完整公民权利的主体尚未享有实然的体系化权利,那么很难奢求在追求报复轻视矫治的刑罚思想指导下,对于作为社会和谐秩序破坏者的受刑人的权利能有何等周全的保护。另一方面,从程序法的角度看,我们试图找到通过增加受刑人在刑事程序法上的相对优势权利来平衡刑事执行权与受刑人人权。然而,无论从报复刑之刑罚目的还是从矫治刑之刑罚目的来看,受刑人改造必然要求对受刑人人权、自由的限制,以使犯罪人的精神和肉体承受相应的痛苦,以实现刑罚的制裁性。因此笔者认为,受刑人人权作为对一般公民权利的限制不应包括对其诉权的限制,即受刑人的诉权并非相对于一般公民的诉权受到限制,而是受刑人享有另一性质的诉权,受刑人诉权于一般公民诉权具有质的不同,即使有某一过渡性标准作为参照,也无法进行量的比较。只能在构建受刑人诉权体系时因受刑人拥有的实体权利劣于一般公民而为达到权利与权力的整体平衡赋予该诉权体系全新的要素和结构方式,该种体系要素及其结构方式从质上讲应主要考虑是否可以与作为其强制力量的刑事执行权相抗衡,从量上讲应把受刑人的实体权利作为一个基本参数。
中国传统法律观念对于受刑人这一社会和谐秩序的破坏者的仇视以及崇尚国家权力的思想长期占据着立法者与行刑者的思想,权利意识淡化,因此有必要通过建立完善的受刑人诉权制度保障受刑人有可能启动执行监督程序:受刑人除应对于有罪判决或者涉及其他制裁的判决不服可以申诉外,还应赋予其在受到严格管束、禁闭、缓刑、减刑、假释、各种社会化执行的撤销等等具体方面拥有广泛的申辩权。鉴于减刑制度适用的广泛性以及其中蕴含的丰富人权思想和人道主义精神内涵,从受刑人人权保护的视角完善减刑制度势在必行。笔者认为,刑罚惩罚与改造功能的价值追求,要求我们更要注重受刑人改造过程中受刑人人权与刑事执行权的对等性,应赋予受刑人对狱内考核及行政奖惩提出申辩权、申请复核权、异议权等。首先,受刑人应对自身及监所内其他服刑人员的减刑程序运作享有知情权,进而亦应享有作为其衍生权利的减刑异议权,即在分监区向全体受刑人公布上报减刑的事实和理由,以及在人民法院做出减刑裁定前的公示阶段有权对同监区一起改造的其他受刑人的减刑适用问题提出异议。其次,减刑实质是对刑罚的变更,与法院最初的裁判在性质上无异。因此,宜对被裁定减刑受刑人规定上诉权,并对该上诉方式和上诉期限在减刑裁定书中予以体现。再次,我国新刑法中有对“应当减刑”制度的相关规定,在符合法律关于应当减刑的相关规定而并无其他有权机关启动减刑程序的情形下,应赋予受刑人启动应当减刑程序的权利。受刑人诉权体系的构建是一个渐进的、系统化的过程,理论研究与司法实践都应注重自身的全面性和细致性,从后者来看又以加强减刑、假释制度研究,保障受刑人在减刑、假释等对于所判刑罚具有实质变更的行刑过程中所凸现的权利为重。
我国受刑人人权体系尤其是受刑人特有权利的实然化,本身就是对刑事执行权的制约,但该制约有其特殊性:在监督、强制受刑人遵守监规、认真服刑的法律关系中,由于刑事执行权的行政权性质带来的强制性、公定力,刑事执行权与受刑人人权是不对等的,前者处于强势地位,因而在立法过程中,刑事执行权在这一法律关系中的优化更应注重外界权力的介入;在刑事执行主体履行职责的法律关系如减刑、假释提起过程中,由于司法裁判权的介入,刑事执行权与受刑人人权的权力权利内容从形式上看基本是对等的,刑事执行权在这一法律关系中的优化更应注重对受刑人人权的完善,主要是诉权的加强来实现。由于我国缺乏一部统一完善的刑事执行法规,造成了刑事执行权运行中存在诸多不规范现象,受刑人实体权利必须通过救济形式的诉权和法律监督权来实现。因此,在立法过程中,在加强诉权和法律监督权两者建设的同时,更应注重受刑人实体权利自身的完善;在刑事司法过程中,应注重提高司法人员的人权保障意识,加强刑事执行权自身的规范,而不是将人权保障寄希望于救济意义上的诉权和法律监督权,切忌本末倒置。我国刑事执行权体系及其运行模式关系受刑人人权保护之根本,亟需理论与立法支持,应力求寻到一条合理处理刑事执行权与司法权、法律监督权以及受刑人诉权关系的路径,实现受刑人人权、刑事执行权及法律监督权的总体制衡。在司法权介入的刑事执行权运行体系中,为达到刑事执行权与受刑人诉权的平衡,引入法律监督权以权力制约权力,实现刑事执行权体系中权力与权力、权利与权力、权利与义务的平衡状态,最终实现受刑人人权的充分保障。
「参考文献
学习贯彻十七大精神,对于进一步认清检察工作面临的新形势新任务,明确检察工作发展的新方向新目标,加强和改进检察工作意义重大。检察机关要牢牢把握住这次历史契机,认清形势,明确使命,全面把握科学发展观的科学内涵和精神实质,增强贯彻落实科学发展观的自觉性和坚定性,着力转变不适应不符合科学发展观的思想观念,解决影响和制约科学发展的突出问题,全面推进检察工作科学发展、创新发展。
第一,要牢牢把握检察机关的宪法定位,深化对检察工作规律的认识。我国宪法规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”检察机关一要充分发挥法律监督职能作用,维护社会公平正义和社会主义法制的统一、尊严、权威。二要坚持把强化法律监督作为服务、保障和促进和谐社会、小康社会建设最基本、最直接的途径。要注重运用法律手段化解社会矛盾,维护社会稳定,更加注重依法保护人民群众的合法权益,维护社会公平正义。三要关注民生、保障民权,坚持以人为本,始终把人民群众的利益放在首位。
第二,坚持科学发展理念,着力解决检察工作中不符合科学发展观的观念和行为。要厘清以下几方面的关系:一是正确处理严格执法与服务大局的关系。要把履行好法律监督职责作为服务大局的立足点。二是正确处理惩治与预防的关系。惩治犯罪、保护人民固然是检察工作的应有之义,但仅靠惩治是不能有效减少犯罪的。我们应从源头上控制犯罪,在制度设计上注重社会对犯罪的综合治理,进一步建立健全教育、制度、监督、宣传并重的惩治和预防体系。三是正确处理抓好当前工作与积极创新探索的关系。在抓好当前工作的同时,要深化对检察工作规律的认识,坚持以业务工作为中心,围绕增强法律监督能力,不断提高包括业务、队伍和保障建设在内的检务管理水平,扎实推进“三位一体”建设,提高执法办案的能力和效率。四是正确处理行使法律监督职责与加强自身廉政建设的关系。加强自身廉政建设,尤其要切实加强领导干部作风建设,制定并落实一整套切实可行的防控措施,力争以良好的制度促进检察机关自身廉政建设。五是正确处理法律监督权与其他执法、司法权之间的关系。充分发挥好法律监督职能,使各项权力有效衔接,服务于小康社会建设。
第三,要加快深化检察改革,为检察工作科学发展注入新的生机与活力。加快推进检察改革,既是从根本上解决检察工作面临的诸多矛盾和问题的必由之路,也是适应新形势、新任务的要求,实现检察工作与时俱进的客观需要。要以深化改革为动力,摒弃和纠正检察工作中不符合社会主义法治要求的思想观念和不适应科学发展、社会和谐需要的制度阻碍,破解工作难题,转变工作方式,推进中国特色检察事业不断发展。认真落实《关于加强上级人民检察院对下级人民检察院工作领导的意见》,推进检察一体化进程;在检察工作机制上,着重按照有利于贯彻宽严相济刑事司法政策、有利于促进社会和谐的要求,改进办案方式和队伍管理模式,完善办案考核评价体系。
第四,要以改革创新精神,积极推进检察队伍建设。要把法律监督能力建设和机制建设作为主线,以推行检察人员分类管理为突破口,坚持政治建检、素质兴检、改革强检、从严治检,贯彻为民、务实、清廉的要求,大力加强以树立正确执法观为重点的思想政治建设、以提高专业化水平为目标的组织建设、以保持同人民群众的血肉联系为重点的作风建设、以规范执法为重点的机制和制度建设等“四项建设”,推进执法观念、执法作风、队伍构成和管理模式进一步转变,培养造就一支政治坚定、业务精通、廉洁高效、执法公正的检察队伍,做到严格、公正、文明执法。