审查制度的利弊精选(九篇)

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第1篇：审查制度的利弊范文

【关键词】房屋登记；审查；要求；形式

房屋登记的审查形式目前以形式审查和实质审查为主，这两种审查方式都各有利弊，为了更好地完成房屋登记的审查要求，本文提出了“契约公证+实质审查”模式，对于房屋登记审查形式的一种探索，希望能给各位同行一些借鉴。

1 房屋登记应具备的审查要求

房屋登记是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。在办理房屋登记业务的过程中要依循这样的基本程序：申请受理审查记载于登记簿发证。另外，房屋登记机构认为必要时，可以就登记事项进行公告。在这个过程中对于房屋登记的审查属于重点环节，审查的结果直接关系到房屋的产权所有，并具有一定的法律效应，所以对于审查工作也有着具体的要求，如下：

1.1 审查前的要求

审查前必须先核对申请人的身份，以保证房屋登记申请人的诚信度，而且要在审查前就告知申请人：必须对自己申请的内容的真实性、合法性、有效性负责,一旦提供虚假材料申请房屋登记将会受到一定的处罚。在明确要求之后，要进行受理，核对申请材料，查看有无矛盾的材料内容，有条件的可以先核对网络信息保证申请内容的真实准确。

1.2 审查中的要求

在审查过程中要坚持实事求是的原则，根据申请的材料进行逐条审查，在遇到问题时可以询问申请人，然后再进行实证审查。如果在审查过程中出现问题，可以要求申请人补充材料。在审查过程中一定要以维护房产管理部门的公信力为主，时刻注意审查过程的准确性，不能马虎大意必须要坚持材料准确完备、申请人意见统一、查证充足的原则。

1.3 审查后的要求

在房屋申请审查后就必须要记载于登记簿，记载环节要准确、细致，对应该备注的项目一定要填写明确，保证以后的有效核对。然后要进行发证，发证过程要迅速以尽快地速度通知申请人，完成登记。对于有必要进行公告的产权内容必须要进行项目公告，以此来提升公众透明，明确产权所属问题。

2 房屋登记审查形式的分析

2.1 形式审查说

形式审查，是指登记机关仅对申请是否符合法律要求的形式要求进行审查，而不对该形式要件涉及到的实质内容的真伪进行核实。形式审查说的建立是根据契约自由原则,减少了政府机构的干预，以保证当事人的交易自由为原则进行的登记审查。这种审查的优势就是减少了资金投入，更加方便快捷，而且也避免了政府机构过渡干预所造成的弊病，对合同制度是一种尊重的态度。另外，这种审查形式对受众有着较强的自治管理的特点，能够逐步地提升受众的依法办事的能力。形式审查同时也有着一些问题，例如：在房地产交易日益频繁活跃的情况下，形式审查虽然减少了大量的审查工作内容，但是也无形地增加了产权明确地风险。尤其是现在社会，多变的物权纠纷问题对实质审查的要求也十分迫切，一味地坚持形式审查势必给市场经济的发展带来很大的负面影响，且引起房地产权利变动的民事行为多种多样。所以形式审查可以实行但是必须要求登记机关的工作人员尽可能地对民事法律有所了解，并主张采取对房屋登记行为形式审查的司法审查标准，只要登记机关对当事人提交的各项材料尽到了形式审查的义务，法院就应认为其登记行为合法。1

2.2 实质审查说

实质审查是指登记机关不仅对申请从形式上审查其是否真实合法，而且对形式要件反映的实质内容是否真实予以调查并核实。实质审查的优势十分明显，可以全面地为登记人员提供审查项目的真伪，保证物权登记的准确性，大量地减少权力纠纷问题。对于形式审查过程中出现的问题，实质审查都可以避免，而且会提供更多的房屋交易信息，为登记审查工作提供经验。但是对于实质审查来说不仅要求对登记材料进行审查，而且还要对房屋设计到的相关问题都进行审查，这大量的工作内容必然会为房屋管理部门带来不便，而且还好增加资金使用，对受众和管理者双方都有一定的影响。

3 我国房屋登记审查方式的确立

3.1 确立房屋登记审查方式应考虑的因素

3.1.1 公平因素

公平因素是房屋登记审查的根本原则，也是保证审查的基本目的，是审查形式产生的重要依据，任何审查工作的实质其实都是为了保证交易对利益双方的公平性。登记审查对所以进行房屋登记的受众必须要秉承公平的原则，一视同仁公平对待；对房屋交易的双方必须要公平对待，以保证双方的共有利用。公平因素还包括对纠纷的事先制止，对利益双方的产权问题进行公平处理，保证登记机构的公信度和法律效应。

3.1.2 效率因素

效率因素是对审查工作的关键性要求，现代社会的高速度节奏要求房屋登记审查必须要快速，而且有效率的审查也会减少工作压力，使得房屋登记能够接受更多的申请要求。审查环节的效率要求也是工作的必须，因为目前房屋交易等申请实在是过多，如果审查效率不能提升必然会导致房产管理部门出现系统瘫痪。

3.2 我国应采取“契约公证+实质审查”模式

“契约公证+实质审查”模式其实是介于形式审查和实质审查直接的一种“折衷审查”。这种登记审查方式是指登记机关对申请主要进行形式审查，但如有合理的怀疑则应对该疑问的的真实性进行实质审查，如果发现有不符合法律规定的，则不应登记，而且对于形式审查的内容有必要进行契约公正，因为公证已经成为不动产物权变动过程中不可或缺的一环。这种模式的基本程序可以总结为：形式申报登记公正项目实质审查。形式申报环节比较简单，而且也能保证双方能够提供权利来源证明文件（权利来源证明文件主要包括合同、继承关系证明等。）登记公正环节有利于保障不动产物权依法流转。我国《公证法》第十一条规定:根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构办理下列公证事项:①合同;②继承;③委托、声明、赠与、遗嘱;④财产分割;⑤保全证据等。2所以对于房屋的公正可以为受众提供民事法律行为和权利义务关系,能够最大限度地保障不动产物权按法定程序流转,保护申请人的合法权益。同时,登记部门依据公证书及时办理产权变更手续,大大的提高了登记部门的工作效率。

总之，房产管理部门必须要明确房屋登记审查工作的重要性，在分析现有的审查形式的基础上分析房屋登记审查方式应考虑的因素，并进行必要的审查形式探索，以保证房屋登记审查工作能够符合产前的经济学和法学要求，为受众提供更为方便、准确的服务。

参考文献

第2篇：审查制度的利弊范文

【关键词】不动产登记制度；登记模式；缺陷；完善建议

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）08-122-01

一、不动产登记制度的概述

不动产登记制度是物权法中的重要制度，是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实。

物权法是民法的重要组成部分，也是市场经济法律中不可缺少的部分。而不动产物权法律制度在物权法中占有重要的地位。不动产登记制度是物权法律制度的重要组成部分，建立和完善不动产物权登记侧度，对于完善我国物权法律制度有着重要基础愈义。完善的物权法律制度对明晰财产关系，保护国家、集体和公民个人的财产权益，调动各类市场主体创造财富的积极性，维护财产交易安全和市场经济秩序，合理利用资源有重要意义。

二、不动产登记制度的缺陷

（一）没有建立统一的不动产登记体制

我国对不动产登记进行调整的一些规定，并没有一部专门的登记法的存在，而是零散的出现在一些法律法规之中。其次，登记机关不统一。我国长期以来将登记作为行政管理职能，使登记机关呈现多方执政的局面。这种局面既不利于当事人查阅登记，以便获取全面的交易信息，也不能给当事人进行登记带来便利的条件，使登记制度的公示作用不能充分的发挥，更加不利于交易安全。

（二）不动产登记制度登记审查制度不健全

我国法律法规对不动产登记倾向于实质审查方式。随着我国不动产交易市场日益昌盛，《物权法》出台后，不动产登记如何审查申请人提交的资料，检验申请人提供的权属证明和其他必要材料是否齐全、签字盖章是否真实等，将不动产进行有效的登记。但不动产物权变动数量也日趋增加，相对而言则登记人员数量较少，水平也参差不齐，加之工作任务繁重，不可能对各种登记一一调查取证，一些弊端又显现出来，实务操作性在审查方式有很大的差距。

（三）异议登记制度不完善

异议登记制度的主要在于提醒物权利害人注意到该物权存在一定的异议，很可能针对该不动产所进行的交易是不受物权法保护的。目前我国物权法针对该制度主要存在以下两个问题：一是异议登记的效力问题。虽然依靠异议登记可以提醒第三人在进行该物权处分过程中可能会出现的风险问题，但是如果第三人愿意承担这种风险，异议登记无法对第三人的处分行为进行阻止。但是这个在物权法上并没有给出明确的答案，对该效力问题进行了回避。二是制度适用条件上的完善问题。在我国新物权法上针对异议登记适用条件规定了两个方面的内容：首先是利害关系人认为不动产物权登记上存在问题；其次原登记权利人不愿意对该权利登记不同意更正。因此在实践中，最重要是要求原登记权利人不同意对此进行更正，但是这点对于利害关系人而言往往很难确定。

（四）预告登记制度有待进一步完善在我国，2007年10月1日起开始施行《中华人民共和国物权法》，首次确立了不动产预告登记制度

预告登记制度有利于鼓励诚实信用、防止权利滥用，以法定方式强化了诚信原则的实现。但相较而言，我国的预告登记制度的范围相对狭窄，并且预告登记的效力不明确。

三、不动产登记制度的完善

关于如何完善我国的不动产登记制度，针对登记制度的诸多弊端，从不同角度提出了建议，归纳起来主要有以下几个方面：

第一，制订统一使用的不动产登记制度。我国应制定统一的不动产登记制度，改变现有的登记管理制度，对多样的不动产种类，进行统一的登记管理。第二，统一登记部门，也就是说要建立专门的不动产登记部门，对不动产事务进行统一的管理。第三，统一登记程序，在不动产登记法中规定统一的登记程序，对登记的各个环节作统一规定。这样有利于提高工作效率，同时起到了方便群众的作用。

第二，不动产登记制度审查方式的健全。实质审查与形式审查各有利弊，形式审查的优点是登记机关仅仅审查形式要件的合法性，工作量较小、审查速度快、公权力较少干涉私权利。但是其不涉及实体法律关系的审查，也会导致不动产登记簿所载内容的真实程度降低，影响公信力当事人，还需另外调查，客观上加大了社会交易成本。而实质审查正好相反；我国制定不动产登记法时采取什么主义，应从我国的实际出发予以考虑。我认为要使登记的内容与实际的权利相一致，就应当对登记的内容进行实质审查。实行实质性审查，是登记具有公信力的必要前提。

第3篇：审查制度的利弊范文

【关键词】名人代言；虚假广告；立法；执法

当代社会，随着商品经济的发展，广告作为市场营销中普遍运用的工具，已日益成为商品生产者之间竞争的手段。商品生产者为了获取丰厚的利润，利用多媒体技术，再加上名人的宣传效应，来吸引消费者的眼球。这是媒体商业化的一种正常现象，但是有些贪婪的商人为了谋取暴利，运用各种不法手段宣传虚假广告，侵犯消费者的权益，同时对和谐社会的构建以及媒体公信度的建立产生的极大的危害。而名人代言的虚假广告因具有更广的范围的更大的影响力，与一般的虚假广告相比，对社会所产生的危害性也会更大。因此，引导和规范名人代言广告是十分必要和迫切的。

一、名人代言广告的利弊

（一）名人代言广告的优势。名人代言广告利用名人效应，更能吸引消费者的眼球，增加消费者对产品的信赖度，从而引导消费者进行选择和消费。通过名人良好的公共形象和社会公信度，消费者会对自己所崇拜的名人所使用的产品更加偏爱和信任，不仅可以使商家树立美好的企业形象，同时对于产品也能起到良好的销售效果。

（二）名人虚假代言的危害。而虚假代言广告在误导消费者的同时，还带来了公众对名人代言人的怀疑和不信任，既伤害了名人自己的名誉，还损害了广大消费者的利益，破坏了社会中的诚信原则。正所谓害人终害己，商家也只是个短期受益者，例如三鹿奶粉事件，商家为了追逐经济利益，置消费者的生命安全于不顾，最终三鹿失去了消费者的信任，最终倒闭，破坏了市场经济的发展。在虚假广告这场战役中，无论是商家、名人还是消费者都是最终的受害者。

二、规范名人代言广告的方式

（一）加强名人自身道德素养。作为公众人物，名人是社会关注的焦点，他们的言行举止也会对公众的选择行为产生一定的影响，因此，名人更应该注重自身道德素质的培养，作为带头人应该认真考虑所代言的广告可能对社会以及公众产生的影响，是否尊重消费者的权益，是否有利于广告市场秩序的正常运行等，做到有所为有所不为。如发现虚假广告，应坚决抵抗，并向有关部门检举。

（二）建立行业自律机制，约束名人广告代言行为。除了名人自身的约束外，建立行业的自律机制、制定道德规范、加强宣传和教育也是必不可少的措施。首先要建立自律联盟，有三种筹建的方式：一是可以由在业内有号召力并有较高知名度和美誉度、富有社会责任感的名人发起和筹建；二是可以由相关部门，如中国广告协会发起；三是可以由消费者保护协会发起。其次要制定具体的规范，明确责任。第三，开拓渠道，加强宣传和教育。所谓知法才能守法，虽然目前相关法律、规范不够健全是一个重要的因素，但不了解现有法律、规范也是一个不可忽视的原因。

（三）完善行政监管机制，实行名人广告预审制度。笔者认为，要真正实现广告监管职能，必须要建立一个专门对广告进行监管的机构，它既不属于政府广告管理机关也不属于行业自律组织或广告社会监督组织的独立的广告监管机构。另外，完善广告监管职能也是必要的。首先，应加大对广告内容的审查和监管力度，在监管过程中对广告进行法律约束和道德约束双重监管；其次，在名人广告飞速发展的情况之下，把名人广告作为一种特殊的广告类型单列出来并制定有针对性的监管措施就提上了日程。从源头上控制广告，实行预审制度，其内容包括对名人广告在内的所有待的广告进行内容和形式上的审查，把未经审查自行播放的广告均视为非法广告，这样就能够有效地从源头上把违法、违背道德的名人广告隔离在市场之外。拓宽监管渠道，引进一些先进的广告监测设备和技术，加强广告的动态监管，实现对广告之前、之中、之后的全方位监管。这样标本兼治才能让名人广告迈入健康有序的道路。

（四）完善相关法律法规，明确名人的权利与义务。立法是执法的前提，健全完善的法律制度是社会安定和谐的保证。首先，要明确“虚假广告”的含义；其次，扩大责任主体范围；第三，明确可以做广告的产品范围，比如食品、药品保健品、医疗器材，对于这种与生命和健康密切相关的产品，代言人必须遵守相关法律；第四，明确代言人承担责任的构成要件和相应责任；第五，加大惩罚力度，增加对制作虚假广告的企业和个人的罚款数额，禁止几年内做类似广告或者禁止做广告，来切实规范名人代言广告的行为。

（五）健全社会监督体系，发动广大消费者的力量。媒体必须具备强烈的社会责任感，坚守客观、公正的原则。对待的广告从内容到形式上进行严格的审查。其次是配合相关部门的广告监督工作，对不法广告予以惩戒。完善消费者监督机制，增多消费者监督的途径。我国广告的社会监督组织因没有权威性和强制性决定了它无法独立完成对广告的监督和保护受众接受真实广告信息的权利，因此，要想有效的实现广告的社会监督，必须将消费者监督与舆论监督结合起来。

众所周知，名人代言广告有助于塑造品牌形象、提高产品的销量，但是名人作为公众人物应该对公众负责，对公众负责。如果名人在广告中任意夸大产品或服务的功能，欺骗消费者，这将会造成巨大的社会损失。我们必须加大立法、执法力度，健全法制，加强行业自律、健全对消费者的救济途径和公益诉讼制度、并加强名人自身的素质修养，以维护正常的市场经济秩序。

参考文献

[1] 孔蕾.关于名人代言虚假广告法律责任的探析[J].兰州大学学报，2008（4）.

[2] 邵丹云.论我国名人代言虚假广告的法律规制[J].河南师范大学学报，2011（5）.

[3] 谢艳.名人代言广告中的道德问题及治理对策研究[J].湖南师范大学学报，2008（10）.

[4] 吴真超.名人代言虚假广告的法律问题研究[J].山东大学学报，2010（5）.

第4篇：审查制度的利弊范文

长期以来，非法证据排除规则一直是刑事诉讼法学界长期热切关注的问题。非法证据排除规则的设置，体现了立法者的利益考量与价值平衡。2012年新修改的《刑事诉讼法》（以下简称新《刑诉法》）完善和补充了非法证据排除规则。接着最高人民法院公布的关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释中（以下简称新《刑诉法》司法解释）也将非法证据排除作为证据中的一节做了详细的规定。无论是从理论层面还是司法实践层面上看，非法证据排除规则写入刑事基本法均是法治文明进步又一体现。将非法证据排除规则这一先进的法治理念以基本法形式予以肯定符合程序正义的要求，也彰显了刑事诉讼法保障人权的价值追求。但修订后的刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定部分内容比较笼统，在适用上仍存在不完善的地方。本文在对非法证据排除规则适用的“程序审查优先原则”进行利弊分析的基础上，提出对适用中的几点建议。

二、程序审查优先原则之利弊考量

（一）程序审查优先原则之利端考量

修订后的刑事诉讼法第五十六条规定“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据的合法性进行法庭调查”。该条可解读为，当庭审中出现对证据合法性产生任何怀疑情形下，应当中止实体案件的审理，优先对证据合法性进行审查，待证据合法性审查完毕后再恢复实体案件的审理。该条确定了证据合法性审查优先于实体案件的审理，理论上将之称为程序审查优先原则。在证据法理论中，有关排除非法证据的问题一旦成为控辩双方发生争议的问题，并提交法庭，法庭就会进行专门的程序性裁判活动。这种对证据合法性进行程序性裁判的活动对于规范定罪、量刑证据，将不规范证据排除在定罪、量刑程序之外具有积极意义。豍

（二）程序审查优先原则之弊端考量

在肯定程序审查优先原则积极作用的同时，应该看到，作为一项相对独立的司法审查程序，程序性裁判一经启动就会阻止实体案件审理的继续进行，势必会造成诉讼期限的拖延。同时，被告人也会利用程序性裁判的机会滥用诉权，造成了诉讼的拖延，浪费了有限的司法资源。笔者拙见，程序审查优先原则的弊端主要体现为以下四个方面：

1、同一合议庭既审查实体案件又审查证据的合法性，易造成非法证据排除适用效力发挥的不彻底性。按照程序性审查优先原则，被告人及其辩护人无论是在开庭审理之前还是在法庭审理过程中，都可以提出排除非法证据的申请，对此申请，法庭应当召开庭前会议或当庭调查。由此可以看出，对实体案件与证据合法与否的审查均由同一合议庭完成。由于法官自由心正与内心裁定的影响，使得即使被定性为非法的证据也可能在此后的诉讼程序中影响法官对定罪量刑的认定。

2、启动非法证据排除规则的标准不明确，容易增加被告人及其辩护人举证负担。新《刑诉法》司法解释第九十六条规定“当事人及其辩护人、诉讼人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”该条虽对相关人员申请排除非法证据应提供的相关线索或材料做了一定程度的规定，但规定过于笼统，未对不同证据形式进行分别的规定。因当事人大部分情况下会亲身经历刑讯逼供等，所以相对于其他证据而言，非法言词证据的举证相对更容易一些。

3、将程序性裁判寓于实体案件审理中有违诉讼不间断原则要求，也造成司法资源的浪费。在无特殊情形下，诉讼应当持续、无间断的进行。新《刑诉法》将非法证据排除规则“安插”在实体案件审理过程中，一旦被告人及其辩护人提出有刑讯逼供或是存在其他违法获得证据的情形下，就不得不中止实体案件的审理，转而启动对证据合法性的程序性审查。在当前我国犯罪形势依然严峻，刑事司法资源尚不充裕的情形下，程序性裁判的启动甚至多次反复启动无疑会和审理不间断的诉讼程序理念相违背，也造成了有限司法资源的浪费。

4、非法证据排除规则启动次数和期限限制规定的缺失压缩了实体案件的审理期限。新《刑诉法》司法解释中虽规定有“当事人及其辩护人、诉讼人以相同理由再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审查。”，但未对申请排除非法证据的次数进行限制。当前我国仍处于犯罪高发期，刑事案件的数量居高不下。案件数量的压力及有限的审理期限，使得刑事审判的任务已然很重。再将有限审理期限分割出一部分甚至是一大部分给审查证据资格的程序性裁判，造成了实体案件审理期限的缩短，使得刑事审判压力雪上加霜。

三、非法证据排除规则适用之几点建议

（一）不同性质证据非法证据排除适用程序的启动

新《刑诉法》确立了“强制性的排除”与“自由裁量的排除”相结合的证据排除规则。对于言词类证据的排除采取的是“强制性排除”，只要存在刑讯逼供、暴力、威胁取证情形，一律予以排除，没有任何例外情形和补救措施。对于物证、书证的排除则采取“自由裁量排除”。审判阶段非法证据排除适用程序启动情形，应根据证据的不同性质而区分开来。在对非法言词证据与非法实物证据的范围界定上，可以考虑确立排除的基本原则，并结合最高人民法院公布的典型案例来对非法取证行为进行确定。具体而言，根据证据形成的方法、表现形式、存在状况、提供方式的不同，可以把证据分为言词证据与实物证据。豎由于事关己方切身利益，应将被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据的排除启动申请权直接赋予被告人及其辩护人、被害人及其诉讼人以及证人本人等非法取证的对象；而书证、物证等实物证据只有在法庭上经过举证、质证环节后才能初步判断其是否涉嫌存在非法取证情形，故应将书证、物证等实物证据的排除启动权直接赋予合议庭或是独任法官。

（二）相关权利主体应在一定期限内行使非法证据排除程序的启动申请权

一是言词类证据排除非法证据的启动。具体程序设置为：当事人及其辩护人、诉讼人若认为存在非法取证的情形，则应在开庭前向人民法院提出启动权申请，并提供相关线索或材料。人民法院在经过初步审查后，若认为具有存在非法取证情形的合理怀疑，则应该启动非法证据排除程序。具体操作为：为避免最终被认定为非法的证据之潜在不良影响，人民法院应另行组成合议庭或另行指定独任法官在开庭前召集召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见，就证据能否进入庭审程序即证据资格进行合法与否判断。二是实物类证据排除非法证据的启动。具体程序设置为：由于检察机关提起公诉时向人民法院移送的只是主要证据的复印件和照片，故对于书证、物证等实物证据证据资格的审查与认定只能在法庭审理阶段。在法庭审理过程中，若合议庭对证据的证明资格产生合理怀疑则应该中止实体案件的审理，启动对证据合法性的庭前审查程序。

（三）非法证据排除规则启动次数

对于言词类证据申请非法证据排除，只能在庭前申请一次。对于实物类证据在庭前或法庭审理中只能申请一次。另外应设定一个例外，为避免当事人及辩护人、诉讼人对非法证据暂时难以举证情况的出现，可先由当事人及辩护人、诉讼人提出某项证据非法取得，并记录在案，待能提出相关线索或材料时再进行审查。

非法证据排除规则作为一项程序制度也有其独立存在的价值。虽然我国社会主义法律体系已经形成，但一项制度尤其是先进制度从纳入法律到完善需要一个探索和改进过程。同样，确立完善的非法证据排除规则仍有很长的路要走，我们唯有结合我国国情与刑事司法实践，才能确立一套适合我国司法实践需要的非法证据排除规则。

注释：

豍不规范证据：指新《刑诉法》中规定的非法证据排除规则适用的范围。主要见于新《刑诉法》第五十四条的规定，即，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非放方法收集的证人证言、被害人陈述；收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的证据。

豎陈光中.刑事诉讼法学.北京大学出版社，2005：173.

参考文献：

[1]杨宇冠，杨恪.实施后续问题研究[J].政治与法律，2011（6）.

[2]刘玫.刑事诉讼法[M].中国政法大学出版社，2008.

第5篇：审查制度的利弊范文

关键词：外派；财务总监；模式；利弊

随着市场的国际化，企业组织形式也更加灵活多变，以适应不断变化的国际市场要求，而所有权与经营权分离正是现代企业寻求投资效益最大化、充分利用社会优势资源的重要方式。不过，在权利分离模式下，企业对于自身资产的控制力度就被削弱了，为了保证企业的所有权人在权益上不受损害，其通常需要向出资企业派驻自己的权益代表，包括董事、监事及财务人员，而财务总监由于直接涉及企业核心利益问题，其所发挥的作用有时也更加重要。当然，根据企业股东出资以及股东的实际情况，其外派财务总监的模式也不尽相同，其所承担的职能也有所差异，如何选择合适的财务总监外派模式是企业管理者必须重点考虑的大事。

一.企业常见外派财务总监的不同模式

就目前来看，企业根据市场的发展形势来调整自己的经营组织方向，在管理实践中，企业的外派财务总监主要包括两种模式，即监督型模式和管理型模式。监督型模式是以纯粹的监督为职能的财务总监外派职能模式，财务总监只负责监督子公司的财务信息与经营过程，并不直接参与子公司的运营决策。这种财务总监职能属于虚职，不负责管理与承担管理职责，纯监督型的外派财务总监模式，多存在于一些投资主体多元化的股份制企业之中，或者被一些地方的国资监管部门采用，用于对国有独资企业的财务监督。而管理型模式则是一种实职型的管理模式，外派财务总监需承担实际管理职能，既参与子公司的运营决策，也代表股东行使监督职能。在现代企业，尤其是上市企业中，管理型财务外派模式较为普遍，它能够有效地加强所有权人对出资企业的控制力度，强力维护自身权益不受损害。

监督型财务外派模式与管理型财务外派模式是当前企业财务外派中最常采用的两种模式，企业所有权人需要根据股东出资结构及在子公司中所占的股份比例来选择合适的外派方式，以便更好地发挥财务总监的职能，维护股东的权益。

二.不同外派模式的利弊分析

（一）监督型财务总监外派模式利弊分析

1.有利点

（1）财务总监具有较强的独立性和客观性。在监督型财务总监外派模式中，财务总监只负责监督子公司的财务情况，并 直接参与决策与运营，所谓“旁观者清”，财务总监能够更加独立地、客观地反映与核实子公司的财务状况。子公司的业绩好坏与外派财务总监并无直接利害关系，当然也就不会出现财务报表粉饰及业绩粉饰现象，其所汇报的信息也较为真实与客观。

（2）对外派财务总监具有较强的可控力度。在这种模式中，外派财务总监总体上受外派企业的管理，其工资待遇都由外派企业进行考核，因而，其对外派财务总监个人的控制力度也较强，能够有效遏制财务总监“监守自盗”的失控情况。

2.弊端

（1）监督型外派财务总监法律地位欠缺，不能完全代表所有股东的合法权益。根据我国《公司法》的规定，上市企业一般设置董事会、监事会、经理层三大组织结构，监事会主要承担着企业的各项监督职能，包括对子公司的财务监督，而管理型模式的外派财务总监既不属于《公司法》所设置的法人治理机构，也难以代表所有股东的权益。

（2）外派财务总监不能彻底、充分地发挥其监督作用。企业若采取纯监督型的外派财务总监模式，那么财务总监在子公司中很可能由于不能直接接触到企业决策的一手资料，也就无法深入企业的内部经营操作层，不能及时了解和掌握企业的生产经营实际情况，其监督也只能是形式上的监督和审查，不能充分地发挥其监督职能。

（3）对外派财务总监的考核难以量化。外派财务总监需常驻子公司之中，但是由于其只负责监督职能，其业绩能力往往不能直观地反映出来，对其业绩考核也难以量化。派出企业在制定激励措施时，对于外派财务总监的考核方式十分有限。

（二）管理型财务总监外派模式利弊分析

1.有利点

（1）管理型外派财务总监具有明确的法律地位，受派出企业全面监管，能更好地代表股东的利益。管理型的外派财务总监在《公司法》中具有明确的归属地位，属于“监事会”的具体执行形式，受企业规章制度的约束，由企业股东大会选举产生或者直接推荐，属于企业的高层经营管理班子成员。其直接参与企业的经营管理，分管财务会计事务，接受企业股东的全面监督，能更好地代表和维护所有股东的利益。

（2）管理型外派财务总监能加充分地发挥财务监管作用，降低企业运营的风险。管理型的财务总监属于企业高层管理者，其直接参与子公司的管理决策，能够深入企业内部，全面掌握企业生产经营的管理过程，全面审核与监督子公司各项业务的合法性，并从全局上考虑企业经营的风险所在，从而有效地采取风险控制措施。同时，财务总监在参与企业经营管理时，还可以对其他管理人员的决策行为进行监督，事前防范损害企业股东合法利益的行为，降低企业的运营风险。

（3）管理型外派财务总监考核方式较为明确，员工稳定性较好。管理型的财务总监直接参与企业管理，其考核也直接与企业的业绩好坏挂钩，派出企业在对财务总监进行考核时，指标量化较为容易，激励措施也能够起到明显的作用。并且，由于财务总监的实职管理作用，其在企业中的地位较高，待遇也较好，财务总监的工作积极性能够得到激发，因而员工的稳定性也较好。

2.弊端

（1）管理型外派财务总监的独立性较弱，财务信息真实性难以得到充分保障。由于管理型财务总监的考核直接与企业业绩挂钩，因而，财务总监在财务报表中会出现“粉饰”现象，数据失真，影响股东的利益。同时，外派财务总监既参与子公司的运营决策，又要监督子公司其他人员，其公平性难以得到保证，那么其工作的独立性也就相对较弱了。

（2）管理型外派财务总监的监督职能难以得到充分发挥。由于外派财务总监需直接参与子公司的运营决策与管理过程中，其考核和利益大多与子公司挂钩，因而，财务总监也就成为了子公司“利益集团”的一员，更多地侧重于企业业绩提升与指标好坏方面，从而选择性地忽视外派企业所赋予的监督职能。

当前，企业在选择外派财务总监模式时，大多以以上两种模式为主，两种模式都具有自身的优势与劣势，企业选择适当的外派模式事关股东及所有权人的切身利益。在实际运作过程中，也有可能发生外派模式的改变，而不是一尘不变。随着投资主体的变化或者投资比例的变化，监管要求也相应发生改变。投资主体有可能从不派财务总监到派驻财务总监；或者从派驻监督型财务总监转向派驻管理型财务总监；也有可能根据投资主体或投资比例的变化和投资者管理需求而发生相反的改变。总之，外派财务总监模式的选择需根据投资主体以及投资比例以及投资者管理需要来决定。既可以选择其中一种，也可以两者兼顾，以比较其对企业盈利能力的提升效果，以此来选择最为合适的外派财务总监模式。（作者单位：湖南韶峰南方水泥有限公司）

参考文献：

第6篇：审查制度的利弊范文

[论文关键词]中小企业 合同管理 风险防范

2010年，我国中小企业已占全国企业总数的99%以上，提供了全国80%的城镇就业岗位，上缴的税收约为国家税收总额的50%。中小企业在整个国民经济和社会发展中发挥了重要作用。中小企业量大面广，是市场经济活动中最活跃的分子，经济往来不断，经济合同数量巨大。很多中小企业在合同管理上采取“兵来将挡，水来土掩”的策略，对事前防范、事中控制不够重视，往往导致发生本可以避免的合同纠纷，增加了企业成本。因此，做好合同管理工作，变事后救济为事前防范，对维护企业合法权益，促进市场经济的健康发展有着重要的意义。

一、合同管理在企业管理中的重要地位

（一）市场经济是契约经济，加强合同管理是企业立于市场的客观要求

从发达国家的历史看，从商品经济、货币经济、债券经济、证券经济、期货市场、到衍生品市场。每种市场、每种机制都是随着市场经济的成长，由千千万万的经济实体在经济实践中达成并遵守的协议来推进。随着社会的发展和市场经济制度的完善，社会分工越来越细，任何一家企业都不可能关起门来以一己之力完成整个产品全部原材料或中间产品和部件的生产和销售的全部工作。这不符合市场配置社会资源的特质，既不经济也不可行。因此，需要一种确定各自权利义务关系且共同遵守的契约，即合同。合同是联系市场主体的纽带，加强合同管理势在必行。

（二）市场经济是法治经济，加强合同管理是企业防范法律风险的现实选择

随着我国法律体系的逐步完善，对以企业为代表的市场主体依法经营的要求更高，依法管理、依法行政也必然成为政府部门开展社会管理的尺度。社会各主体用法治思维和法律手段解决市场经济中的问题必然是法治社会的发展趋势。[2]企业合同管理是包括依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止等一系列行为的总称。合同管理表面上是企业管理行为，实质是企业的法律行为，如果合同管理上有瑕疵必然面临法律风险。因此，企业加强合同管理是防范法律风险的现实选择。

（三）市场经济是竞争经济，加强合同管理是企业提高管理水平的重要工作

企业的竞争涉及到方方面面，但不管是人才的竞争还是产品的竞争，也不管是质量的竞争还是价格的竞争，最终都要由人来落实，都要体现在管理上。企业在市场中活动，合同是重要的经济纽带。因此，合同管理是企业管理的重要工作。合同管理的好可能显现不出成绩，但管理的不好却可以给企业带来灾难。

二、企业合同管理中存在的主要问题

（一）合同管理流程形同虚设

由于中小企业规模小、结构简单、重生产轻管理等特点，很多中小企业没有专门的合同管理机构，缺乏专门的管理人员。有些甚至没有合同管理制度、没有必要的合同管理流程。而更多的中小企业虽然有合同管理制度和流程，但制度缺乏针对性和操作性；流程不完善，或因为“长官”意识的干预，在执行中流于形式。也有的企业在合同执行过程中无控制，导致合同履行缺乏监督，不能及时发现合同履行中的问题而及时纠偏，更缺乏对合同履行过程中的争议事项进行证据固定的工作；执行完毕无总结，缺少闭环管理环节，没有及时总结合同履行中经验和教训，提升合同管理水平。

（二）合同文本制作出现漏洞

一是由于没有法律专门人员或法律知识欠缺，在合同内容完整性、内容合法性、条款严密性等方面经常出现漏洞，为合同履行埋下隐患。如在合同签订阶段出现的合同主体不当、合同文字不严谨、合同条款不完整、违反法律法规签订无效合同等。二是合同签章随意性大，对法人章和合同专用章的使用范围没有管理规定，合同签章时随意使用法人章或合同专用章，增加管理隐患。三是合同用印不规范。大部分中小企业在多页合同文本用印时只在签章处签章，而不盖骑缝章；有的合同文本经修改后没有双方签章认可；还有的企业文件用印位置不规范，印章附近留下大片空白，给别人留下变造利用的隐患。变造文本的案件在司法实践中已不少见，因为印章的真实性，在具体审理时法官也会发生意见分歧。

（三）合同管理队伍素质较低

一是部分领导法律意识淡薄，对企业的法律风险认识不足，对企业法务工作的作用认识不够，认为法务部门、法务人员是多余的。更有甚者认为法务部门就是找茬的，万一有法律纠纷找律师解决就万事大吉了。二是部分合同管理人员素质低。中小企业合同管理工作多由综合部门负责，一方面没有专门的合同管理人员，兼职人员因身兼数职难以集中精力研究合同法律问题，另一方面从事合同管理工作的人员多数是半路出家，对法律法规的掌握和法务工作程序不太了解，合同审查流于形式。三是信息化建设程度低，合同管理还停留在合同档案的保管上，没有对合同管理全过程实行动态化管理，更没有利用信息化手段研究提升企业合同管理水平。

三、防范合同法律风险的主要对策

企业立于市场，合同往来不断，要坚持依法规范、预防为主以及法律审查和经济审查相结合的原则，实行全过程动态管理。

（一）从完善合同管理体系上加强合同风险防范

一是完善机构、配备人员。国资委要求在国有大型企业中实行总法律顾问制度，所有中央企业都要设立法律事务机构。这项制度实施以来，在促进企业依法经营、依法决策，有效防范各类法律风险方面取得了积极进展和明显成效。[3]中小企业可以参照总法律顾问制度的要求，指定专人负责法律事务工作，有条件的也可以实行总法律顾问制度，加强企业法务工作能力建设。建立由企业法定代表人总负责、企业法务机构归口管理、业务部门各负其责的管理组织体系。明确法务工作部门合同管理职责，明确各相关部门对合同的技术、质量等相关专业的审查负责制，明确合同管理员和合同承办人员的职责要求，真正确保合同管理工作有人抓有人管。二是健全制度、规范流程。要在《合同法》的指引下健全符合企业实际、具有可操作性的合同管理制度，重点抓好合同归口管理制度、合同分类专项管理制度、合同授权委托制度、合同审查审批制度、合同专用章管理制度、合同监督检查制度、合同纠纷处理制度、合同统计分析制度、合同归档制度等。要完善合同管理流程，把合同管理工作内容以管理流程的形式固定下来，推进管理环节到位。企业主要负责人要加强对合同管理制度执行的监督检查，防止制度流于形式。三是加强培训，提高素质。加强合同管理人员的法律知识培训，鼓励法务工作人员或合同管理人员取得企业法律顾问执业资格或合同管理员证书，提高工作人员法律素质和处理法律事务、合同管理的能力。加强综合部门业务能力培训，提高办文水平，防止办文中用印不当、文字不严密导致的法律纠纷。加强对业务部门人员的合同意识和法律意识的培训，提高全体人员法律思维能力，主动防范法律风险。

（二）从规范合同管理的环节上加强合同风险防范

（1）合同订立前应该注意的事项，一是要加强合同审查，确保合同标的、内容合法，不签违法合同；二是要对合同当事人进行资格审查。与自然人签订合同前应审验其身份证，并在合同文本中记录身份证号、住址等联系方式；法人因其设立的目的和批准的范围的限制，具有不同的民事权利能力，合同签订前应审验其营业执照和相关资质证书；对授权委托人要审验授权委托书，并要审查授权范围，防止合同主体不合格或合同当事人无权或超越权限签订合同，为合同履行带来风险。（2）合同订立时应注意的事项。我国《合同法》规定合同的订立采取要约、承诺方式。一是要加强要约、承诺管理，在发出要约时，要约的内容应当具体明确，要考虑清楚是否必要，要约到达受要约人时即生效，法律对要约的撤销有明确的规定，不可随意撤销或撤回。作出承诺即表示同意要约，承诺自通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立，而不是签字时合同成立。法律根据不同情况对承诺的生效时间作出了明确规定。二是要加强文本制作管理。合同相对方应加盖其单位的公章或合同专用章，不能用分公司或部门印章代替公司印章。修改过的合同文本，应由双方在修改的地方盖章确认。对以文本复印本形式提供的合同附件，应加注“与原件核对无误”字样，并由核对人签字、加盖公章。（3）合同履行中应注意的事项。一是要积极履行合同义务，并要求对方按合同要求履行义务；二是对合同中没有约定或约定不明的内容按法律规定的情形履行，有问题应主动协商解决；三是对履行中出现的纠纷要依法采取包括行使相应抗辩权在内的应对措施，积极收集与纠纷有关的证据；四是提前或部分履行债务，要权衡利弊，不做吃力不讨好的事情。提前履行或部分履行债务都要依不损害债权人的利益为前提，而且增加的费用由债务人承担，决定提前履行或部分履行时要权衡利弊，减少不必要的损失；五是加强合同档案管理，及时收集整理记载合同形成过程的全部书面文件，为合同监督检查总结和合同纠纷证据固定做好准备。（4）合同变更和转让中应注意的事项。一是建立合同变更管理制度，合同变更严格按合同管理相关制度执行，并严格履行合同订立和审批程序；二是对合同转让要根据转让权利或义务分别履行“通知”义务或经合同相对方“同意”程序。转让债权时，应当“通知”债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。转让合同义务给第三人，应当经债权人“同意”。“通知”或“同意”程序不到位的转让对原合同债务人或原合同债权人不发生效力。

（三）从吸取常见合同纠纷的教训中加强合同风险防范

现实经济生活中合同纠纷时有发生，吸取别人的教训，可以起到以案说法的警示作用，防止类似问题的发生。从工作实际来看，这类问题多是管理问题，但往往以法律问题结束，特别应该引起注意。一是加强单位印章管理，防止私盖单位业务介绍信、合同专用章引发纠纷。如，把预先盖章的空白合同书交由合同相对方，业务经办人未经单位领导同意私盖公章，把盖有单位公章的空白授权委托书、介绍信、纸张交给业务人员使用等。同时，要加强企业内设部门印章的管理，这些部门对外签订的合同，如果构成表见，责任将由法人单位承担；二是加强合同文本的管理，防止合同内容被变造引发纠纷。如，一方在合同空白处添加内容，一方在已签订生效而未加盖骑缝章的合同中间偷换部分页，对生效合同的改动双方未盖章确认等。这类纠纷一旦发生，如果不能举证证明是对方的故意擅为，往往会处于不利地位；三是严格依法经营，不可因一时之利签订“阴阳合同”、假合同，埋下风险。不管是“阴阳合同”还是假合同，只要不违反法律禁止性规定，合同本身是真实合同，只要一方按照合同内容主张权利，就有可能弄假成真，出现合同纠纷。

（四）从规范合同监督检查的过程中加强合同风险防范

合同监督是合同管理的重要环节，在提高企业管理水平、促进企业发展方面有着重要作用。要坚持定期监督检查和不定期监督检查相结合的原则，采取自查、互查、抽查和联查等多种方式加强合同监督检查。重点监督检查合同签订、履行过程中执行法律法规和规章的情况，合同管理制度的执行情况，签订、履行合同的情况和合同纠纷解决情况。通过监督检查及时对合同管理部门和有关工作人员的工作进行评价，分析合同管理中的不足，提高合同管理水平。通过对具体合同的谈判、签订、履行情况的检查，实现对签约决策的监督防止

决策失误，提前做出风险防范准备。同时可及时发现越权订立合同、违反程序订立合同等管理行为，及时采取整改措施，防止交易风险。通过监督检查及时发现合同本身的缺陷，采取补救措施予以排除、纠正，防止合同条款失误导致的履约风险。

（五）从提高合同管理的技术水平上加强合同风险防范

第7篇：审查制度的利弊范文

关键词：第三人；撤销之诉；法律秩序

鉴于当前诉讼实践中大量虚假诉讼的存在、当事人恶意串通损害案外第三人合法权益，以及执行异议之诉对错误形成判决和确认判决及未进入执行程序的给付判决的救济无力等问题，新《民事诉讼法》借鉴法国和我国台湾地区的立法，规定了与再审诉讼相并列的一种新的非常救济诉讼——第三人撤销之诉制度。

一、第三人撤销之诉的性质

从诉的分类来看，第三人撤销之诉属于形成之诉。从诉权的性质来看，诉权的本质乃是一种裁判请求权或称司法救济请求权，它是当个人的权利或自由被非法侵犯时，有要求司法机关给予听审和裁判的权利。第三人撤销之诉亦是诉权的重要组成部分，其也应当涵盖了诉诸法院的权利和公正审判请求权两个方面的内容，第三人就其实体权利受已决判决的侵害时诉诸法院的权利和在享有程序保障权的前提下获得法院公正判决的权利，即第三人撤销之诉是特殊权利主体所享有的撤销裁判请求权。

二、第三人撤销之诉的适格主体

依据《民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，能够提起第三人撤销之诉的适格主体是有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

有独立请求权的第三人因对当事人双方的诉讼标的有独立的请求权，其固然可提起第三人撤销诉讼以维护自己的合法权益。具体来说，有独立请求权的第三人有双重救济权，既可以通过普通程序来维护自己的合法权益，也可以通过第三人撤销之诉来维护自己的合法权益。

无独立请求权的第三人有两种类型，即辅助型和被告型。因为只有被告型无独立请求权的第三人才可能被判决承担民事责任，所以只有被告型的无独立请求权的第三人才是第三人撤销之诉的适格原告。但是，被判决承担民事责任的无独立请求权的第三人享有当事人的诉讼权利和义务，因此其也可以通过审判监督程序来寻求权利的救济。

三、第三人撤销之诉适用分析

新《民事诉讼法》已于今年1月1日起开始实施，撤销诉讼的具体实践还尚需时日。任何一项制度尤其是舶来制度在具体的实践中必然出现或多或少的问题。笔者试图参考其他诉讼实践，对撤销诉讼未来实践将要面临的以下几个问题进行设想分析，以期有利于日后的诉讼实践。

第一，立案审查问题。立案审查的宽严决定了进入诉讼程序的案件的数量。对撤销之诉的立案准入是进行形式审查还是实质审查，关系到司法政策的导向问题。笔者以为，从维护司法的权威和保持司法的统一性上看，目前实践中应当对撤销诉讼的准入严格掌握。

但是严格掌握并不意味着实质审查，对于撤销之诉的适用应遵循穷尽其他救济的原则。所谓穷尽其他救济，即是指只有在无法运用以上三种救济方式时才能诉诸撤销之诉；其次，可借鉴王亚新教授对再审事由的审查观点，认为应当对撤销诉讼的审查理由尽可能地细化、程序性分化和尽可能地客观化等方法来加以规定实质要件应当具备的形式。

第二，案件审理问题。首先，在审理程序上，因撤销之诉和再审程序是并列的程序，都属于特殊程序，会对原生效裁判的既判力造成冲击，所以应适用普通程序，以彰显审理的谨慎性；其次，在回避问题上，我们应当尽量让原审判人员参与审理。一方面由于撤销之诉的审理重点是围绕原审案外第三人因素而不是原审原、被告因素；另一方面则是出于法官熟悉案情利于案件审理的考虑。另外，从我国的审情来看，否定回避的同时必须予以明确，第三人在撤销之诉中的胜诉并不意味着原案审判人员作出的裁判是错误裁判，否则势必会影响原审判人员的审判倾向性。

第三，诉讼结果方面。撤销之诉属于形成之诉，胜诉的结果是改变或者撤销原审裁判内容错误的部分。新民诉法规定的范围还包括裁定和调解书，由此引发的第一个问题是以撤销之诉的判决形式去否定原诉讼的裁定或者调解书的实质合法性在法理上是否妥当。笔者以为，两者的法理还是应从撤销之诉的独立性去理解，后诉的结果并不以前诉的结果为依据，后诉的目的在于纠正前诉裁判对第三人权益侵害的部分。当前诉的调解书和后诉的判决书并存时，执行过程中应当同时予以尊重。

第二个问题是如果撤销之诉程序中发现原裁判有错误但不涉及第三人时，法院能否对撤销之诉的判决予以纠正。对此，笔者以为应当恪守撤销之诉的立法初衷。撤销之诉只是改变或撤销的对第三人实体权益不利的部分，新判决改变或撤销后，原判决并不能认为是错误。即使发现原判决有错误也不能在撤销之诉中改变，而只能寻求其他救济途径。

第三个问题是撤销之诉能否停止执行原判决。笔者认为，既然原裁判的既判力反射侵害了第三人的合法权益，对此就应做肯定回答。对此可借鉴台湾地区的规定，如果法院认为确有必要或者依当事人申请且提供担保的情形下，可在撤销之诉申请的范围内对第三人不利部分以裁定停止原确定裁判的执行。

四、第三人撤销之诉的限制

从第三人撤销之诉制度的立法意图观察，就其本质而言，是对判决的既判力的突破，是立法者在追求司法的权威性以及法律秩序的稳定性和追求实质正义这两种冲突的价值理念下权衡抉择的产物，并试图在两者的冲突中寻找契合的平衡点但是仅仅从条件性的限制仍然不足以防止滥用诉权的发生。对第三人提起撤销之诉的限制从一般应该包括以下内容：

第一，惩罚和制裁滥诉行为。为了遏制第三人滥用撤销判决之诉的行为，应充分利用诚实信用原则对于规制滥用诉权的效力。如果法院认为第三人提起的撤销判决之诉实属滥用诉权的行为，那么可以依据诚实信用原则对此种行为判处一定的惩罚和赔偿金。

第二、限制提起第三人撤销之诉案件的类型。第三人撤销判决程序属于例外的事后补救性质的程序，限制提起该程序维护普通程序判决的效力是其本质的要求。立法有必要规定第三人撤销之诉所适用的判决范围或排除一些案件进入该程序。

第三，建立相配套的诉讼告知制度。诉讼告知制度的目的在于让第三人知晓正在进行的与其有法律利害关系的诉讼，由其自行考虑是否选择参加诉讼。如果第三人权衡利弊选择不参加诉讼，那么由于诉讼告知的效力，判决涉及对第三人不利益的情况下，仍然具有实质的约束力，第三人不得再提起撤销判决之诉。（作者单位：兰州大学）

参考文献：

[1]吕太郎.民事诉讼之基本理念（一）[M].中国政法大学出版社.2003.

第8篇：审查制度的利弊范文

关键词：WTO 争端解决机制 缺陷 对策

WTO争端解决机制的缺陷分析

WTO的一个重要职能是协调解决成员方之间的货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权领域出现的贸易纠纷与争端，在GATT乌拉圭回合谈判过程中，各成员方经过长时间讨论与协商，拟定出《关于争端处理规则与程序谅解书》（DSU），设立了常设性的争端解决专门机构，使WTO的争端解决更具明确统一的程序、规则和时间限制。

从WTO成立以来到2003年年底，WTO争端解决机构（DSB）共受理了301件争端案件，它在国际贸易领域定权止争的功能为维护国际经济秩序健康有序地发展作出了贡献。但是在近十年的运行过程中，WTO争端解决机制所固有的缺陷也逐渐暴露出来。这主要表现在以下几个方面：

上诉程序的缺陷

WTO上诉复议程序是使WTO争端解决机制更趋向司法化的一项制度创新，是WTO争端解决机制日趋成熟的重要标志。但由于这种新生的制度没有赋予上诉机构一些重要的审查权力，导致争端解决机制在运作中出现理论上的混乱和实践中的越权，引起了广泛的争议。

根据DSU第17条6款和13款的规定，上诉限于专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释，上诉机构的职能是维持、修改或专家组的法律裁决和结论。这一规定不仅将事实问题明确排除在外，而且还把案件本来可能涉及但专家组报告中没有涉及的法律问题排除在外。在国内民事诉讼法中，上诉法院有权对当事人的上诉是否符合上诉法院的受案范围进行审查。同样，由于WTO争端解决机制中上诉机构可以受理的案件范围是有限的，只有符合上诉条件的案件，上诉机构才有权进行实质审理。因此，争端方在行使上诉权时，上诉机构理应有权对其上诉的适格性进行审查，并对不符合上诉条件的争端做出不予受理的决定。但DSU并没有赋予上诉机构以审查权，也不允许上诉机构驳回不符合上诉条件的诉讼请求，而是规定一旦争端一方在合理期限内将上诉决定通知DSB，案件就自动进入上诉程序，上诉机构必须予以受理。这样的规定与国内法相比无疑是个缺憾，在实践中对争端的解决也产生了不利影响。

证明问题上的不足

WTO争端解决机制中举证责任的确定问题。国际性司法机构中的举证责任(Burden of Proof)是指各争端当事方根据可被接受的规则，证明其主张直至主张能为法庭所接受的义务。但WTO争端解决机制缺乏对举证责任规则的明确规定，专家组和上诉机构在实践中大量的运用自由裁量权，针对个案将举证责任酌情在争端双方间进行分配，表现出了极大的不可预见性和不稳定性。

WTO争端解决机制中的证据规则问题。任何纠纷的核心问题就是证据问题，整个纠纷的解决活动也是围绕着证据的收集、审查和判断来进行的。证据规则是WTO争端解决程序中的核心问题之一，无论是在协商程序，斡旋、调解与调停程序，仲裁程序，还是在专家组程序及上诉审查程序中，证据的运用都是导致当事国胜诉或败诉的关键因素。但由于WTO争端解决机制在强制取证、对证据进行质证以及证据的可采性和证明力问题上缺乏明确的相关规定，完全依赖上诉机构针对具体案件所作的解释，影响了争端的公正解决。

执行措施的弊端

通常来讲，撤销或修改与WTO协议不符合的措施应是最为有效和便利的救济方式，但由于从申诉方投诉到撤销那些不符合协议规定的有关措施真正产生效力一般需要3年的时间，争端裁决的执行具有明显的滞后性，往往导致在败诉方与WTO协议不相符的贸易措施真正被撤销或修改时，因时过境迁而降低了这一救济措施的执行效果，极大的削弱了成员方将贸易争端诉诸WTO争端解决机制的积极性。

WTO报复制度的缺陷

报复水平不充分。WTO体制的基本精神和原则就是要保持成员间权利和义务的平衡，从多边贸易体制的实践来讲，这种平衡应该理解为协议所确立的竞争关系的维持或作对等的调整。而WTO争端解决机制将报复水平严格限制在与损害程度相称的范围内，这就意味着该国从提高关税中得到的利益，仅以填平和弥补其遭受的损失为限，使得一些受报复方能够承受起报复措施的影响，从而拒不纠正其违法或不当行为，将争端解决机构的裁决变为一纸空文，瓦解了报复制度的威慑力。

报复与交叉报复制度的不公平性。由于WTO的报复制度是以受害方为实施报复的主体而进行的一种自力救济，因此这种救济措施的实际效果在很大程度上取决于报复双方经济实力对比的情况，经济实力越强，报复的实际效果就越显著。这就使得具有强大经济实力的成员方可以凭借其在全球经济中的垄断地位，频繁而有效的运用报复制度；而经济实力相对弱小的成员方，由于受其经济的对外依赖性的限制，其所进行的报复往往无法达到令人满意的效果，反过来还会给其本身经济的发展带来负面影响（例如报复引起进口商品价格上升，消费者利益受到损害），极易导致WTO争端解决机制的畸形。

WTO争端解决机制的完善对策

WTO争端解决机制在法律解决程序和执行解决程序上存在的上述缺陷是影响现行机制有效性和公平性的重要因素，对这些程序的完善能够在促进程序正义的同时，推动实体正义的实现，而正义性正是创制法律规则的根本价值所在。

完善上诉程序之建议

扩大WTO争端解决机制上诉机构的审查范围及赋予其发回重审权 对于上诉机构在审查范围上引发的问题，笔者认为解决的办法可以参照我国《民事诉讼法》第151条的规定，将事实问题纳入上诉审的范围，使得上诉机构有权对专家组报告中的法律适用和事实认定进行全面复审，最大限度的保证诉讼的公正性。至于法律审查方面，有必要将其法律审查的范围扩展到专家组报告以外的法律问题。

同时，为了提高上诉机构的办案效率，有必要规定其扩大审查范围的条件，即争端方在要求上诉机构对事实问题进行审查时，必须证明专家组有无视事实、拒绝审查、重大误解等“重大事实问题”存在，上诉审的范围才将包括事实问题；也只有在对案件的解决有实质性影响的情况下，上诉机构的法律审查才会扩展到专家组报告之外的法律问题。由此，上诉机构的审查范围就应为：“重大事实问题”及对案件有实质性影响的法律问题。同时，可以借鉴我国《民事诉讼法》第153条的规定，赋予上诉机构对“重大事实问题”以及专家组报告未涉及的却对案件的解决有实质性影响的法律问题发回专家组重新审理的权利。

WTO争端解决机制上诉机构受理审查权的赋予 上诉机构的受理审查权就是指上诉审机构对于当事人所提交的上诉案件有权利进行初步审理，决定其上诉适格性的权力。对于赋予上诉机构受理审查权的问题，笔者认为作为纠错防错的程序设置与过滤机制的上诉程序有必要赋予其受理审查权，由进行实质审理的上诉机构对争端方提出的上诉请求进行初步审查，并对不属于上诉机构受理范围的案件予以驳回，促使争端方审慎使用上诉权，保证上诉机构的高效运作。

证明问题的解决办法

在举证责任问题上，应围绕“谁主张，谁举证”的基本分配原则对举证责任的运作规则加以明确和完善，形成规范的举证责任规则。可以借鉴国内民事诉讼中举证责任风险负担的理论，当争端一方不能或拒绝提供有关证据资料，又不能证明其举证不能是由于起关键作用的证据资料为另一方当事人所独占和控制的，另一方当事人有权请求专家组或上诉机构做出对其不利的推定裁决。

在证据的使用问题上，WTO争端解决机制应进一步吸取其他经济一体化组织的成功经验，形成自己独特的证据规则，以适应WTO实体法不断完善和发展的要求。

对执行撤销或修改相关贸易措施有效性的加强

鉴于撤销或修改其与WTO有关协议不符合的贸易措施只有在尽可能短的时间内生效才能使裁决的执行具有实际意义，因此我们认为可以从两方面适当缩减争端解决的时间期限，使得胜诉方能够真正有效地获得其预期得到的胜诉利益。

当申诉方在专家组第一次会议上提出建立专家组时，就应对专家组能否自动建立进行表决。在案件进入到实体审理阶段，DSU第16条规定DSB通过专家组报告的时间为60日，可将这一时限缩短为30日，减少不必要的时间损耗，提高案件的解决效率。在DSB通过了专家组或上诉机构的报告后，被诉方被要求修改或撤销其法律及贸易措施的时间可长达15个月，造成了胜诉方受到损害的利益长期得不到应有的救济。因此，应将这段时间缩短为6个月，除非被诉方能够提出充分的理由，并经DSB的允许方可适当延长执行期限，这样才足以促使被诉方及时履行争端解决机构的生效裁决，维护胜诉方依WTO协议应获得的权益。

克服WTO现存报复制度的缺陷

报复制度对贸易争端双方具有一种威慑力和强制力，应对其存在的价值予以肯定，同时有必要对其加以完善。

为防止执行措施的“无限循环”问题，应严格限定争端解决程序重新提起的次数。DSU宜明确规定专家组和上诉机构应在其最终报告中对被诉方执行措施是否与WTO协议或其裁决的标准相符合加以判定。以避免争端双方在此问题上发生分歧，导致WTO争端解决程序的重新启动。

为防止受报复方架空报复制度，有必要提高报复水平，提高报复水平的惩罚程度。使其适当超出受损害的水平，变恢复性报复为惩罚性报复，以加大报复制度的惩罚力度，促使成员方切实的履行相关承诺。将惩罚性报复的水平限定在WTO协议所允许的范围内，在受报复方纠正其违法行为并使其贸易措施与WTO协议或DSB裁决相一致时，立即终止报复，避免实施报复的成员方借报复措施获取不正当利益。

当纠正违法行为的其他手段已经用尽，但仍然没有就裁决的执行达成一致的解决办法而有必要启动报复程序时，为增强报复机制的公平性，可以考虑在WTO争端解决机制内建立多边报复或多边交叉报复机制。同时WTO争端解决机制也可以借鉴联合国在解决国际争端问题上所采取的制裁方式，将报复制度由原来仅限于争端当事双方之间使用转变为广泛适用于所有WTO成员方，变“自力救济”为“集团救济”，有效地将实施报复的风险转嫁于成员方集体，平衡贸易报复的实力对比，增强报复制度的公平性。

参考资料：

1.朱榄叶，世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析[M]，法律出版社,2000

2.杨荣珍，WTO争端解决机制―案例与评析[M]，中国对外经济贸易出版社,2002

3.徐兆宏，世界贸易组织机制运行论[M，上海财经大学出版社,1999

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5.张潇剑，WTO争端解决机制之利弊得失[J]，中外法学,2003

第9篇：审查制度的利弊范文

关键词：国库集中支付；预算执行审计；对象；手段

随着社会主义市场经济的不断发展，我国于2001年三月颁布实施《财政国库管理制度改革试点方案》，明确规定采用国库集中支付制度代替原有的分散支付制度，各单位与各部门的银行收支账户被取消，停止财政部门定期对各单位与各部门拨款的作法，国库的管理部门在进行资金支付的过程中，对单位与部门的支出情况实行直接监督。因此，在这种背景下，预算执行审计制度的改革势在必行。

一、国库集中支付制度的方式与效果

1.支付方式的划分

根据不同的主体单位，国库集中支付制度主要有以下两种支付方式：

首先为直接支付方式，主要为国家财政部门批准相关支付令，通过中国人民银行与各级银行将国库资金直接支付到用款单位（即需要申请或使用财政资金的单位）账户与收款人（即服务、工程与商品的供应商和国家统一支付工资的个人）的账户。此类支付方式的支出，主要包括对用款单位及其下级单位的资金转移，例如企业补贴支出、下级单位财政的一般性资金转移等。

其次为授权支付方式，主要是预算单位得到相关支付令，通过国库账户将资金支付资金。此类支付方式的支出，主要包括零星支出或购买支出等。

2.国库集中支付制度的效果

国库集中支付制度，避免了国家财政资金的多户头存放、多环节拨款与多头管理现象。从而使国家财政资金运行成本得到有效降低，财政资金使用效益得到提高，财政预算执行得到强化，并推动了部门预算环节的改革，最终有利于保障收支过程的透明与资金财产的有序运行。

国库集中支付制度的实行，虽然各单位、各部门的支出权限在根本上没有改变，但其实施作用在于预算过程中监督管理机制的建立。国家审计署定期对各部门的预算执行情况进行审计，其实质在于监督与制约政府部门的行使权力。同时，由于实行国库集中支付制度，审计部门特别是预算执行审计部门必须作出相应的改变。

二、转变预算执行审计手段

高度系统化、信息化的财政业务处理能力与国库管理能力是国库集中支付制度建立的基础，财政改革通常以国库集中支付系统作为技术平台，具有十分强大的功能，并在实践过程中得到不断的完善与发展。现阶段各预算部门与财政部门基本上实现了网上办公，纸质单据被逐步取消，资金也直接在网上进行拨付，减少财会人员来回奔走的时间，提高了工作效率。该系统还可以实现多方的对账功能，主要包括明细账和总分类账、预算单位和财政部门、预算单位和银行、劳务者、商品和预算单位等。

三、转变预算执行审计重点与审计方式

在国库集中支付背景下，部门的财政资金纳入到国库账户进行统一核算管理，撤销并合并部门各自开立的账户，因此财政预算资金在实施国库集中支付制度的部门中不再真正拥有，传统的预算执行审计重点发生了变化，对本级部门财务账户的审计工作量大幅度下降，并且过去在预算审计过程中经常出现的资金挪用与资金滞留现象也明显减少。但在实际操作过程中，各级部门可以将资金通过国家账户支付到具体使用单位以后再进行资金的挪用与转移，因此，预算执行审计的重点也必须产生变化，从原有的拨付资金单位转移到使用资金单位。

因此，在预算执行审计的过程中，如何保证其真实性与完整性，并最大程度的完成审计覆盖成为关键所在，笔者建议采取以下两种方式：

首先为加大延伸的审计力度与审计量。根据调查现实，在当前国库集中支付的背景下，采取支票或现金为最终支付方式的占到90%以上，资金转移到具体使用单位以后，是否出现违法违规使用，延伸审计力度与审计量是有效的方法。

其次，进行“上下联合”的审计。由于人力资源与时间地域的限制，延伸审计量的作法必然有难以覆盖的地方，因此，必须配合“上下联合”的审计方式，协调上级资金分配与单位资金使用的审计方式，从而形成上下贯通的审计方式。

四、加大零余额账户的审查力度

在国库集中支付制度实施以后，部分单位仍然坚持将零余额账户的资金转移到单位的基本户里。这种作法一方面违反了零余额账户的相关规定，另一方面，如果出现预算资金的结余情况，其数值只会在基本户中有所反映，零余额账户的资金数值仍然为零，从而产生了虚列支出的决算情况。此外，还有单位将资金拨付于其他单位的账户再转移到本单位账户，通过这种方式来避免受到零余额账户的审查，不仅容易造成资金的转移与挪用，还会引起违法犯罪问题，值得审计部门加以关注。

五、加大非税收入的审查力度

在国库集中支付制度实施以后，仍有非税收入通过层层拨款的方式进行管理，这种现象在行政事业性收费上尤为严重。因此，预算执行审计必须将非税收入的执行情况作为重点审计对象，在具体的审计过程中，可以查阅非税收入的收取标准与收缴依据。此外，还应该对与非税收入有关的款项缴拨情况和财务收支情况进行严格的规定，审计部门通过检查核对原始凭证、记账凭证、会计报表、会计账簿与收费票据来确定是否存在遗漏情况。同时，对于需要采取信息化管理的收费项目，可以通过计算机审核的方式，确保非税收入上交与支出的完整性、及时性。

总结：

本文主要阐述了国库集中支付制度有直接支付与授权支付两种支付方式，国库集中支付制度可以改善原有的弊端，对审计工作提出了新的要求。并分析了在国库集中支付制度的背景下，预算执行审计必须根据环境的变化，转变审计手段、审计重点与审计方式，同时加大对零余额账户与非税收入的检查力度，保证审计工作的有效开展。（作者单位： 濮阳市清丰县审计局）

参考文献：