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[关键词]刑罚执行监督;体制缺陷;改革策略
刑罚执行是司法活动的最后一道程序,完善的刑罚执行法律监督制度是刑罚执行的基本保证,对于实现刑事诉讼目的具有积极意义;它是人权保护的有利手段,体现了一个国家的人权保护状况,又对惩治腐败、预防腐败、促进严格执法具有十分重要的意义。为了保障刑罚执行权的实现,我国法律规定检察机关对刑罚执行进行法律监督,但现行监督模式仍然存在着监督乏力、监督体系不健全等弊病。因此,加强和完善我国刑罚执行的检察监督权,充分发挥检察权作为法律监督权的价值,具有十分重要的现实意义。
一、 目前刑罚执行监督体制存在的缺陷
我国《宪法》和《人民检察院组织法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》等法律明确规定人民检察院是国家专门的法律监督机关,也是刑罚执行中的专门监督机关。人民检察院在保障刑罚执行活动的正确实施、维护正常的监管活动和保证行刑公正等方面起着不可估量的作用。但实践中暴露出的问题显示,检察监督功能并没有得到充分发挥,各种制约因素对检察监督权起到遏制和削弱作用。体现在:
(一)执行体制不完善,权力配备不合理
由于刑事执行体制没有理顺,多年来一直沿用老的模式,分工不合理所产生的消极因素得不到及时的消除。根据规定,人民法院将罪犯交付执行死刑,应当在交付执行三日前通知同级人民检察院派员临场监督。但实践中检察院对法院口头通知而不是书面通知。最高人民法院院长签发的执行死刑的命令,检察人员一般不能查阅、复印,执行法官只告知该命令的文号,因而监督人员无法对该命令签发的主体、是否在7日内执行等事项履行法律监督职能。此外,刑罚执行部门较多,监督难以到位。人民检察院在监狱、看守所等部门派有检察室、专门检察院,但是对于罚金刑、死刑执行、管制、拘役、剥夺政治权力、驱逐出境等一些刑罚较难进行有效的监督。
(二)立法不具体,法律监督缺乏可操作性
刑罚执行监督立法过于原则,导致监督工作遇到困难。从实际效果看,检察机关对刑罚执行程序中的权力制约和程序控制作用也相对有限。以死刑执行的监督为例,最高人民检察院2007年1月19日下发的《人民检察院临场监督执行死刑工作规则(试行)》,还是停留在比较原则的规定,体制、操作性方面都没有突破。比如“临场监督”的定位就不够准确,从期望监督实现的效果上看,检察机关对死刑执行监督的范围,应当涵盖执行的全过程,现行法律的“死刑临场监督”改为“死刑执行监督”更为准确。正是由于法律规定的不明确性,导致检察机关的监督局限于临场的,而不是全程的,对于罪犯被执行死刑以后是否存在违法行为难以监督,影响了监督效果,不利于发现问题。
(三)监督的技术性不成熟
相比诉讼中的监督,刑罚执行检察监督的技术性不够成熟,检察监督的模式没有形成一整套完备、有效的体系,各种监督方式和途径还停留在摸索阶段。比如在监狱的日常监督工作中,检察人员应该做什么,怎么做,做到什么程度没有统一的标准。又如在当前刑事执行社会化改革的形势下,减刑、假释数量势必增加,社区矫正工作逐步扩大化,越来越多的罪犯被放到社会上矫正,监外罪犯脱漏管问题日益凸显。因此,执行检察监督如何适应新形势的发展,充分发挥法律监督职能是必须应对的问题。
(四)监督者的主观能动性有时难以保证
有些检察机关对执行监督在刑事诉讼中的地位认识不足、重视不够,遇到阻力后不愿监督。有些检察机关对刑罚执行不敢监督、不善监督,为了与法院处好工作关系,对于出现的问题没有及时地提出监督意见。有些派驻检察人员工作流于形式,停于表面,不深入调查,没有及时发现执行违法行为。有些派驻检察干部常年同监狱民警一起生活工作,工作职能上容易出现被“同化”的现象。
二、完善我国刑罚执行监督体制的思考
(一)加快刑罚执行监督的理念更新
从制度设置上看,刑罚执行监督制度体现了检察权对刑罚执行权的法律控制,具有制约权力、保障人权及维护刑罚目的实现的功能。[2]刑罚执行监督是确保实现公平正义的重要方式,检察机关要把刑罚执行监督作为贯彻落实社会主义法治理念的重要内容,以维护刑罚执行活动的合法、有序为核心,不断加强和完善监督工作,促进我国刑罚执行活动摆脱传统犯罪控制论及刑罚报应主义的影响,破除“单纯强化惩罚就是严格执法”的误区,促进刑罚执行向“突出教育改造”转变,使刑罚执行活动从重行政手段、轻法律手段向以法律手段为主、行政手段为辅转变。
(二)完善刑事执行监督的立法
从刑事法律体系来看,包括刑事实体法、刑事程序法、刑事执行法,对前两者我国法律都有明确详尽的规定,但目前我国没有刑事执行法,它的主要内容包含在刑法和刑诉法中,而刑法、刑诉法没有对检察机关刑罚执行监督做出具体规定,由此也给刑事执行监督带来了困难。刑罚主体多元化,也给监督工作造成不便,司法机关中,除检察机关没有刑罚执行权,其它都有刑罚执行权。作为监所检察来说,通常是以检察建议来行使监督权,而执行机关不一定接受检察建议,由此可能引发再犯罪案件,同时给维护社会稳定、保护人犯合法权利、保障国家法律统一正确实施带来不利因素。因此,加强刑罚执行监督,关键还是仰赖于法律的完善,因为监督必须是法律监督。加强刑事执行立法,从法律上提高刑事执行的地位,细化刑事执行的程序及相应的各项措施,将执行的有关规定集中化和具体化,以增强可操作性,彻底克服刑事执行规定的过于简单、原则、操作性不强等问题。
(三)加强监所检察派驻机构建设
一方面要结合地方检察机关的机构改革,推动监所检察派驻机构改革,理顺内外部关系;另一方面要结合监所布局调整,相应整合监所检察派驻机构,有针对性地合并、撤销、新建派出检察院和派驻检察室。另外,还要推行监所检察派驻机构规范化的达标及等级评定标准,提升软硬件水平。集中财力物力推行微机联网动态监督。要充分利用现代化的科技手段,实行监管机关与派驻检察机构的微机联网,各负其责,加快信息交流,实现对执行刑罚、监管活动的动态管理和动态监督。
(四)构建完善高效有序的监督体系
一个完整的法律运行机制,不但应当涵括细致的立法和高效的司法,当然还包括健全的法律监督。加强刑罚执行的法律监督,除了从理念、立法、功能、机制上完善之外,还必须依赖于一个高效有序的监督体系。
三、结语
刑罚的执行直接关乎审判结果的落实,关乎公平正义的实现。对刑罚执行的监督乃是保障公平正义的最后一道屏障。我国法律监督机制在很大程度上还只能仅仅依赖于宪法赋予其检察监督权的人民检察院,刑罚执行监督体制尚处于探索和组建阶段,实践中还有许多问题亟需解决,因此逐步完善未来的法律监督机制,真正使检察机关的法律监督职能得以实现,依然任重道远。
[关键词]社区矫正;法律监督;问题分析;完善
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234(2016)10 ― 0107 ― 03
一、社区矫正法律监督的实践探索
社区矫正法律监督,是指人民检察院运用法律赋予的职权、按照法律规定的程序,对公安、法院、司法行政机关等在实行社区矫正过程中的执法、司法活动是否合法以及是否维护了社区矫正对象合法权益进行监督,以保证社区矫正依法公正实施的专门性活动。〔1〕社区矫正法律监督是检察机关对刑罚执行监督的重要组成部分,也是新时期检察机关参与社会管理创新的基本途径之一。自从2003年社区矫正试点以来,最高检为适应社区矫正法律监督工作的实践需要,相继下发了《最高人民检察院监所检察厅关于加强监外执行检察工作的意见》(2005年)、《关于在社区矫正试点工作中加强法律监督的通知》(2006年)、《关于加强对监外执行犯罪脱管、漏管检察监督的意见》(2007年)、《人民检察院监外执行检察办法》(2008年)等一系列指导监外执行、社区矫正法律监督业务的文件,以实现社区矫正法律监督工作的规范化、有序化。与此同时,各地检察机关纷纷制定了加强本地社区矫正法律监督的实施办法和意见,并进行了积极的探索和实践。如北京西城区检察院为适时地了解社区矫正的情况,要求检察人员每周至少与一名社区矫正对象进行谈话,并经常深入到各司法所、派出所、社区街道办、公益劳动场所进行巡视检察。湖南省醴陵市检察院为强化社区矫正法律监督工作,通过问卷调查、抽样访谈对社区服刑人员的基本情况、人员结构、教育改造诉求等进行全面调研,抓好基础性工作的同时,加强与有关部门的沟通协调,注重社区矫正的全程动态监督,创新了社区矫正法律监督的长效工作机制。湖北省荆门市东宝区检察院探索通过“学习+分享+自省”的方式,开展法制教育,掌握社区矫正人员思想动态,引导服刑人员悔过自新,感恩社会,重新做人。山东省滕州市检察院定期与司法局就社区矫正人员名单进行相互核对,以确保矫正人员及时纳入监督范围。同时,该院还通过建立重大事项报告制度,完善内部协作机制,健全信息共享,畅通信息渠道。宁夏银川市上前城地区人民检察院于2013年3月成立了专门机构社区矫正法律监督办公室,负责对全市社区矫正法律监督工作的指导和协调,并于2015年3月底全市引进社区矫正检察管理系统,实现了社区矫正检察工作的信息技术化管理,同时在实践中推行创设了社区矫正检察“1237”工作模式①。这些有益的实践探索与尝试不仅符合各地的实际情况,丰富了检察监督实践活动,而且为检察机关社区矫正检察工作积累了丰富的经验。然而,根据的实践观,实践不仅是认识的来源和基础,而且是认识的真理性和客观性的标准。实践表明,社区矫正法律监督权机制在运行过程中存在诸多问题,急需解决。
二、我国社区矫正法律监督机制存在问题分析
经过近些年的实践,检察机关在社区矫正法律监督方面进展迅速,成效明显,但存在以下突出问题:
(一)机构人员不健全,影响了监督的有效开展
专门健全的机构,充分专业的人员是社区矫正检察监督权规范有效运行的基本保障。目前,全国大多数地方承担社区矫正法律监督任务的是基层检察院的监所检察部门,无监所检察部门的基层检察院由公诉科负责社区矫正法律监督工作。相比监禁刑检察,检察人员对于非监禁刑的社区矫正检察明显经验不足、重视不够。而公诉部门作为检察机关的主要业务部门,本身就面临案多人少的的矛盾,近年来随着社区矫正人员逐年增加,辖区社区矫正工作机构分布点多、线长、面广,客观上更加剧了社区矫正检察人员力量严重不足与社区矫正检察任务繁重的矛盾。因此,社区矫正检察工作处于两难境地,想做无力去做,不做职责又不允许。尽管近些年有些地方的检察院尝试设立了专门的社区矫正法律监督机关并配备专门人员,如社区矫正法律监督办公室、社区矫正检察官办公室,但这只是部分地区的尝试,在全国并没有形成规模。相对于复杂专业的社区矫正检察工作,实践中依然面临检察人员人手短缺、专业素养不高、监督的主动性不高等问题。由此,机构人员问题直接制约着社区矫正法律监督工作的有效深入开展。
(二)监督信息渠道不畅通,制约了监督的及时同步
人民检察院对社区矫正从决定到解除矫正的全过程都有法律监督权。检察机关履行社区矫正法律监督权的基础性条件是知晓、了解和掌握被监督主体的社区矫正执法过程及所有与此有关的信息。从最高检《人民检察院监外执行检察办法》的规定和检察实践看,人民检察院对社区矫正的交付执行、监管教育、变更执行、终止执行等的信息获取途径有书面检察、实地考察、与有关人员或组织谈话、接到申诉、检举和控告。事实上,实地考察和有关法律文书的送达均需花费很长时间,所以对矫正对象是否报到、矫正过程是否存在脱管、漏管现象错过了监管的最好时机。而与有关组织和人员的谈话在实践中也因为工作开展不广泛等原因难以获得及时有效的信息。由此,前三种方式获得的信息不仅时间上具有滞后性而且发现的问题只是少量,致使检察机关无法全面掌握对社区矫正工作的执法落实情况。检察实践中,被监督对象提供和接到申诉、检举、控告是获得社区矫正检察监督信息的主要途径之一,但该途径较为被动,很大程度上依赖于被监督对象的主动配合和矫正人员等自身的法律意识。无法获得及时有效的监督信息,社区矫正检察监督则成为无源之水,监督的预防、纠正和控制功能也将无从谈起。综上,检察监督信息渠道的不畅通,已经成为严重制约社区矫正法律监督工作开展的突出问题。
(三)监督方式手段不有力,消弱了监督的实践力度
权力需要具体的行为才能体现出来,法律监督权要通过法律监督机关的具体监督行为,才能发挥法律监督的作用。〔2〕立法所设定的监督方式是否科学合理,直接关系到检察监督行为的实际效用。
根据我国《刑事诉讼法》和最高检《关于在社区矫正试点工作中加强法律监督的通知》的规定,检察机关对社区矫正执行活动的监督方式是发出检察建议书或纠正违法通知书。由于立法所规定的检察建议和纠正违法通知书对被监督单位均不具有强制力和法律执行力,其监督行为能否被采纳或者接受完全取决于被监督单位的配合,因此导致社区矫正法律监督在实践中的效果被弱化甚至虚化。从法理角度讲,法律监督行为要产生一定的法律效果,必须明确被监督者应当承担的责任。现行《刑事诉讼法》256条仅仅规定,批准决定暂予监外执行的机关收到人民检察院的书面纠正意见后“应当立即对该决定进行重新核查。”至于“重新核查”后如何处理,是否要以书面形式反馈给检察机关,被监督者对监督意见不予理睬是否会承担法律责任,法律没有作进一步的规定。因此,实践中,被监督机关抵触甚至对监督意见不作为的现象时有发生,社区矫正检察监督的成效大打折扣。法律监督意见得不到被监督者的接受,法律监督人员的履行法律监督职能的积极性也渐渐地淡化,进一步影响了法律监督机制的良性运行。正是由于立法所设定的监督手段的有限性和刚性不足,社区矫正法律监督的实效受到严重影响。
三、我国社区矫正法律监督机制的完善
社区矫正法律监督的根本价值和目的在于保障法律的正确实施,维护社会的治安稳定。完善社区矫正法律监督机制既是实现社区矫正价值法律监督目标的要求,也是解决当前存在问题的现实需要。
(一)调动社会力量参与,加强专门机构人员建设
在现有人手和编制有限的情况下,要保证社区矫正法律监督的专业性和规范化,笔者认为有以下途径:首先,设立专门监督机构。综观国外非监禁刑监督制度,虽然各国赋予非监禁刑执行监督权的监督机关各有不同,但均重视专门监督机构的设置,专业程度很强。结合我国部分地方的尝试,设立专门的社区矫正法律监督机构已成为学界共识。当然,根据我国各地的实际情况,专门监督机构的设立应在尊重现实的基础上有序推进,绝非一步到位。其次,提高检察人员的综合素养。社区矫正检察监督不仅要求检察人员熟悉社区矫正的法律法规,掌握法律规范的原意和基本精神,还要求具备良好的人际交往能力、沟通协调能力和丰富的实践经验等。因此,要重视和加强对社区矫正专业检察人才综合素质的培养和提升。一方面通过业务培训、技能比赛、经验交流等多种方式提高检察人员的社区矫正检察能力;另一方面,应以考评督促和激励检察人员自我提升。考评具有引导和导向的功能,以检察人员社区矫正检察工作业绩作为绩效考评的主要依据,不仅能激励检察人员主动学习、努力工作,而且能督促检察人员不断提升自我。再次,调动社区资源参与。社区矫正的本质特征和优势之一就是社会力量的广泛参与。矫正对象生活在社区里,因此充分发动社区群众参与社区矫正法律监督的积极性既是检察工作依靠群众原则的体现,也是解决人手不足的有效路径。具体的做法可以是随时走访社区居民,也可以是为社区居民提供一个专门的参与矫正对象考核的平台。〔3〕
(二)加强协作,构建社区矫正信息共享机制
基于上述获取矫正监督信息渠道不畅通的问题,笔者认为除应尽可能地完善现有信息渠道,如检察机关应坚持定期检察和不定期检察相结合,健全社区矫正检察人员与有关组织和人员的谈话制度,注重从谈话中发现司法行政机关等在社区矫正执法过程中的违法信息和线索。更为重要的是,依托科技手段,加强与被监督机关的协作配合。我们认为,监督关系与协作关系并存,监督并不排斥合作,要在合作中实现监督。实践中,检察机关与有关部门的联席会议制度、联合检察制度就是合作的体现,既解决了社区矫正工作中遇到的实际问题、查纠了违法情况,也充分显示了合作的合力和双赢。近些年,各地监所检察部门通过实现监管信息系统联网、监控联网、检察专网和视频会议系统联网,极大地提升了监所检察部门的监督水平和能力。同样,应构建社区矫正信息共享机制,检察机关应联合公、法、司建立社区矫正信息网络平台,实现社区矫正执法信息的互联互通和信息共享,及时发现违法信息,预防矫正对象脱管、漏管现象,从而实现检察机关对社区矫正各单位执法活动的同步动态监督,促进社区矫正的依法规范实施,维护社会治安稳定。
(三)刚柔并济,完善违法纠正机制
鉴于社区矫正检察方式手段缺乏刚性,无强制执行力的问题,学界普遍认为应从立法上完善社区矫正的违法纠正机制,赋予检察建议和纠正违法通知书以刚性效力。例如有学者认为首先应从名称上将“纠正通知书”改为“纠正决定书”,强化检察监督的强制性。〔4〕还有学者提出应赋予检察监督法律文书以程序性法律后果。社区矫正中检察监督的程序性法律后果应当包括纠正期限和回复制度。即被监督机关对检察机关发出的检察监督文书应在限期内整改并予以通报回复的制度。〔5〕对于改变检察监督法律文书名称的建议,笔者并不赞同。从法律监督权本身的性质来看,它是对被监督对象应当如何行为或者不应当如何行为所作的一种提示,是一种督促权而非决定权,因此将“纠正通知书”改为“纠正决定书”违背了法律监督权的本质。而关于赋予社区矫正检察监督以程序性法律后果的观点,笔者认为合理且具有可操作性。我国现有刑事诉讼法和有关司法解释中针对立案监督等有类似的规定②,而且实践中有些地方已经通过地方立法的形式确立了检察建议强制反馈制度,如福州、厦门等市检察院。〔6〕
事实上,社区矫正违法纠正机制的完善绝非一朝一夕能见效,在法律监督制度设计与监督机制保持目前状况不变的前提下,要突出和强化社区矫正法律监督的实效,当务之急主要是改变以往的工作思路,刚柔并济,强调柔性监督。也就是说,检察机关要在充分尊重被监督者的基础上,采取协商式的、建议性的监督,以“提醒”的方式引发被监督者的自觉行为。这既符合当前社区矫正工作情况复杂、存在诸多不确定因素的实际情况,也与检察机关采取纠正违法通知书、检察建议的方式纠正矫正主体的违法行为的现实相契合。〔7〕
〔参 考 文 献〕
〔1〕周伟.社区矫正法律监督问题研究〔J〕.人民检察,2011,(09).
〔2〕向泽远等.法律监督与刑事诉讼救济论〔M〕.北京:北京大学出版社,2005,(08).
〔3〕王喜平,王潇.检察机关如何加强对社区矫正之执法环节的法律监督〔J〕.山西大同大学学报:社会科学版,2010,(06).
〔4〕朱立恒.我国刑事检察监督制度改革初探〔J〕.法学评论,2010,(01).
〔5〕周国强.社区矫正检察监督权运作研究〔J〕.学海,2011,(06).
论文摘要:提单和票据都是现代单证交易制度下重要的信用让渡工具,在漫长的历史发展过程中,票据已经形成了相对比较独立和成熟的法律制度和法律体系,而提单争议较多,由于提单和票据在法律性质上具有一定的相似性,因此,笔者先论述提单与票据的相同与不同,然后将票据的无因性引入提单,从票据法律制度中获得有益的借鉴。
一、概述
有价证券是一种表示具有财产价值的民事权利的证券;其证券权利的发生、转移和行使均以持有证券为必要者,称为完全的有价证券,如汇票等狭义上的票据;其证券权利的转移或行使以持有证券为必要者,称为不完全有价证券,例如提单、仓单等;其证券所表示的标的物为金钱的,称金钱证券,其证券所表示的标的物为物品的,称为物品(商品)证券,如仓单、提单。
比较提单和票据的法律性质异同,对认识差异和相互借鉴完善都是有好处的。
二、票据提单之比较
为了更好的将票据制度移植到提单制度中,我们首先要清楚他们之间的异同点:
(一) 提单和票据的相同点
1.提单和票据都是有价证券
提单是将运送物之交付请求权证券化的单据, 提单可以自由转移, 提单的转移代表提单项下货物的"拟制交货", 提单上权利的行使或转移必须以提单的占有或转移为前提; 票据的将支付的一定金额金钱的请求权证券化的凭证, 票据权利的发生、行使或转移都以票据持有为必要。因此, 提单和票据都为有价证券。
2.提单和票据都是文义证券
提单文义性是指提单记载的文义决定了签发提单的承运人与提单持有人之间的权利义务关系。提单的文义性真对的是承运人与提单持有人之间的关系。承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系, 依据提单的规定确定。 根据《票据法》规定:"票据出票人制作票据, 应当按照法定条件在票据上签章, 并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利, 应当按照法定程序在票据上签章, 并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的, 按照票据所记载的事项承担票据责任"可以看出, 票据权利义务内容也是全部按照记载规定。因此, 提单和票据都是文义性证券。
3.提单和票据都是提示证券和缴回证券
提单和票据的持有人以持有证券证明自己为权利人的身份, 收货人和持票人在行使权利时必须出示提单和票据, 所以提单和票据为提示证券。提单和票据义务人在履行交货、付款义务必须收回提单和票据或者在证券上作出作废注销权利的批注, 故提单和票据是缴回证券。
(二) 提单和票据的不同点
1.提单是不完全有价证券, 票据是完全有价证券
提单是一种有价证券, 它以请求交付其上所载货物为权利内容, 属于有价证券中的物品证券, 不占有该证券就没有对该证券的权利可言。提单还是一种不完全有价证券。提单的"不完全性"表现在一个事物的两个方面, 如对于非法取得提单持有人来说, 其不能依占有提单而取得其项下货物的所有权; 而对真正的持有人来说, 虽然没有占有提单, 但仍可能通过其他方式主张权利。票据的法律特征决定了其必须是完全有价证券。票据权利产生于票据签发这一法律事实, 并且票据权利完全依附于票据, 二者不可分割, 即有票据有权利, 无票据无权利。
2.提单不是无因证券, 票据是无因证券
提单不是一种无因证券。因为提单不具有独立性, 当证明海上货物运输合同无效或已被撤销、解除, 提单权利义务关系将不复存在; 另外, 提单作为一种物权凭证, 代表着它在上面记载的货物所有权, 提单的转让要受有关民法中所有权制度的限制, 受让人若没有取得所有权的合法依据, 即使得到提单也无法主张权利。票据是无因证券, 主要依据票据一经签发, 其所产生的票据关系就独立于其赖以产生的票据基础关系, 并从后者相分离, 从而不再受后者存废或效力有无的影响; 在票据流通过程中, 第三人在接受票据时, 无需去过问和注意票据基础关系。
3.提单是不完全流通证券, 票据是流通证券
流通证券是指依背书或交付而转让的证券。提单是不完全流通证券, 票据是完全流动证券。提单虽然有流通性, 但是性质上与票据有很大差异。与提单相比, 票据的流通具有后手优于前手的特征。它的法律效果是: 一经转让, 背书人所享有的票据权利就转让给了被背书人;作为受让人的被背书人, 只要取得票据的行为是善意的, 其所享有的票据权利并不受实际上可能存在的背书人权利瑕疵的影响。
三、建议
基于以上论述,我们建议将票据的无因性引入提单制度之中。 票据行为无因性,也称票据行为的抽象性和无色性,是指票据行为有无效力,取决于其形式要件是否具备,而不取决于票据原因。这包括两方面的含义。一方面是指票据是否有效,只取决于票据的形式要件,持票人是否享有票据权利,取决于票据的形式要件是否完备和持票人本人接受票据时的行为和主观心态如何。另一方面是指票据行为与作为其发生前提的实质性原因相分离,从而使票据行为的效力不再受原因关系的有无及其存废的影响。这一点在法律关系上的体现,就是使票据基础关系与票据法律关系相分离。票据的基础关系是否存在,是否有效,与已经生效的票据和已经形成的票据法律关系无关(直接当事人除外),票据基础关系不影响票据的效力。以上两个方面是相互关联的:正是因为票据行为的有效与否只取决于票据的形式要件是否完备,因此票据行为的效力不受票据原因关系影响。
票据行为的无因性具体表现为以下三个方面:(1)一个票据行为只要符合法定的形式要件,其效力就独立存在;(2)持票人不负证明给付原因的责任;(3)票据债务人不得以原因关系对抗善意第三人。
提单也有着与票据相似的无因性,这种无因性通过提单的文义性得到了保证,承认提单的文义性就必须承认提单的无因性,二者是统一的。提单基于运输合同而签发,运输合同关系构成了提单债权的原因关系。提单一旦做成并转让给第三人时,提单上的权利义务关系即与运输合同相分离,在提单持有人与承运人之间便形成了一种新的独立的提单关系。善意的提单持有人受让提单后,仅凭提单便可要求承运人交付提单项下的货物,如果承运人交货与提单文字记载不符,提单持有人有权要求承运人予以赔偿,此时承运人不能以其与托运人之间的抗辩理由对抗提单持有人。由此可见,提单的最终证据效力使得提单受让人能够取得优于其前手的权利。而对于托运人,尽管提单的证据效力可以被运输合同以及承运人所提供的相反的证据推翻,但是与票据一样,这都属于原因关系与证券的权利义务关系处于同一对当事人之间的情形,正如我们不能以此否认票据的无因性一样,我们也不能以此否认提单的无因性。
参考文献:
【1】刘昕.提单与票据之比较研究【j】.中国海商法年刊,2001(12).
【2】陈芳.提单与票据法律性质之比较研究[j].大连海事大学学报(社会科学版),2005(6).
【3】苏晓鸿、张明远.论提单的证券法律特征一与票据比较研究[j].国际贸易问题,1998(4).
近几年来,我国在财政立法上做了大量的工作,并相继制定或修订了《预算法》、《会计法》、《税收征管法》等财政法率、法规,初步形成了与社会主义市场经济相适应的财政法律体系框架。应该说现有的财政法律、法规相当一部分已包含着财政监督检查的内容和手段,财政监督执法已有了一定条件。但由于没有将财政监督提到足够的立法高度,所以总体上说,现有的财政法律、法规中有关财政监督内容和手段还不够完善。归纳起来,主要体现在两个方面:一是财政监督的法律规范不完整,连贯性不强。现有的财政立法中虽然包含了财政领域的主要方面,但毕竟有一些方面没有涉及。财政监督存在执法空白,影响了财政监督工作的深入开展。各单项立法制定财政监督条款的出发点也是从服务单项工作来考虑,这种将财政监督化整为零的作法既不科学,又加大了财政监督执法的难度,影响了财政监督的连贯性。二是财政监督执法的尺度偏松,手段偏软。现有的财政立法大都相当于一种工作规范,财政监督检查尤其是执法处理在一定意义上说只是一种附加条款。不利于财政监督工作的正常开展。
在现有的体制条件下,在现有的方针、政策的框架内,强化财政监督,将财政监督提到立法的高度不仅是财政监督工作有效开展,确保财政收支安全有效的客观要求,同时也是防范和化解财政风险的重要举措。也就是说,在正常的财政经济形势下,财政风险的发生并不具有客观必然性,通过加强法制的保障作用,减少人为的随意性,通过强化财政监督立法控制和化解财政风险。
财政监督立法应体现以下基本原则:
(一)收入的完整真实性原则。保证财政收入秩序是财政监督机构的重要指责之一。因此,监督法必须明确规定:财政部门由责任对财政收入的质量实施监督,有权对税务等征收机关实施监督,维护财政收入的完整性和真实性。
(二)支出的安全有效性原则。要借鉴国外财政监督的先进经验,做到收支并举。彻底扭转“重收入监督,轻支出监督”的倾向。为此,财政监督法要明确规定,财政监督贯穿到资金运用的全过程,实行跟踪问效。
(三)监督的规范化严肃性原则。首先,监督法必须明确赋予财政监督手段和权力,特别是涉及各部门配合问题,监督法要明确规定配合单位的义务和责任,如冻结帐户、罚款的缴纳等。其次,强调有法必依、执法必严的原则,要从事件处理和内部通报为主向处理事件和人相结合,内部通报和公开曝光相结合的方式转变。对责任人要坚决予以处理,决不姑息。只有这样,才能维护监督的权威,实现财政秩序的根本好转。
总之,财政监督立法对于加强财政监督,化解和控制财政风险至关重要,应该早日提上议题。在法律的规制下实现财政状况和秩序的好转。
「参考资料
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关键词:绿色信贷;商业银行;社会责任
中图分类号:DF438.2 文献标识码:A 文章编号:1008-2972 (2009)04-0112-05
为加强环保和信贷管理工作的协调配合,强化环境监督管理,严格信贷环保要求,促进污染物减排,防范信贷风险,2007年7月,国家环保总局(现环境保护部)、央行、银监会联合推出绿色信贷金融政策,《关于落实环保政策法规防范信贷风险的意见》。之后,全国20多个省市环保部门与所在地的金融监管机构,联合出台了有关绿色信贷的实施方案和具体细则,要求各银行业金融机构积极配合环保部门,对“高耗能、高污染”的“两高”行业的企业贷款予以限制,甚至拒绝。绿色信贷金融政策的推行表明,环境保护工作正逐步从过分依赖行政手段向充分运用经济手段转变。但是从已经公布的政策来看,相关机构制定的指导性意见和方案都比较粗疏,操作性不够强,有的不具备强制实施的法律基础。因此,迫切需要从法律层面系统研究与绿色信贷有关的制度。
一、在我国实施绿色信贷的必要性
1、实施绿色信贷是商业银行应承担的社会责任
所谓企业社会责任,指企业在谋求股东利益最大化之外所应负有的维护和增进社会利益的义务。企业社会责任的范围很广,如对雇员和对消费者的责任等,当然这其中也包括对环境、资源的保护与合理利用的责任。这一责任不仅关系到当代人类的切身利益,而且事关子孙后代的生存发展,是实现人类社会可持续发展的前提和关键。因此,无论是申请贷款的企业,还是发放贷款的商业银行都应承担起其自身应负的社会责任。商业银行的行业特性要求其将对经济、社会和环境和谐统一的追求自觉纳入自身发展目标,真诚推动与各利益相关者的互动。商业银行不仅为社会和公众提供金融工具和金融服务,为客户和社会增加价值,更由于其在配置与调控资源上的独特作用,而成为现代经济的核心和枢纽,这就对商业银行的社会责任提出更高的要求。商业银行应承担的社会责任,不应仅限于企业盈利或者纳税,其核心应是通过提供金融专业服务来实现环境保护、节能减排、改进并增加社会福利。因此,要把企业社会责任与绿色信贷作为商业银行的核心理念与价值导向,充分考虑多元利益主体的诉求,调整单纯以追求股东利益最大化为目标的营运思路和模式,履行商业银行的社会责任,保护人类共同环境。
2、实施绿色信贷有利于促进环境保护
虽然国家加大了对高耗能行业的调控力度,但高耗能产业的增速总体依然偏快。由此可见,在环境保护部可以采用的行政手段中,“区域限批”和“流域限批”这两种最严厉的措施能够发挥的作用依然有限。因此,有必要引入绿色信贷这种经济手段来对“两高”等污染企业的迅速扩张加以有效控制。因为,在高污染高排放行业迅速发展的背后,商业银行的贷款对该类行业的发展起到了决定性的作用。企业发展所需资金,除上市公司可以通过股市获得外,其他大部分企业主要通过银行等金融机构来获取。如果能采用绿色信贷相关措施对此类贷款进行严格控制,将迫使污染企业重视环境保护问题。由此,商业银行放贷前的项目审查,应当在对企业信用等资信进行单一审查的同时,增加对企业可能产生的环境责任的评估。商业银行可以结合各方面的评价结果,对环境违规企业的贷款融资从根源上予以限制,从而引导其制定有效措施,增加环保投入,使企业经营活动有利于社会的可持续发展。
3、实施绿色信贷有助于加强银行环境风险控制
商业银行以营利为目的,风险控制在其经营过程中占据相当重要的地位。商业银行贷款的安全性与企业的环境状况之间的密切关系越来越引起银行界和学术界的关注。随着我国对环境保护力度的不断加大,企业环境责任问题日益显现,企业滥用贷款造成环境破坏给银行带来直接或间接的风险不容忽视。有学者认为,这些风险主要表现在如下几个方面:首先,企业因污染致人损害而承担巨额赔偿责任,可能直接导致其还贷能力的降低;其次,企业发生环境污染事故后将面临高额的污染清理费用和行政处罚,可能造成贷款抵押物、质押物价值的减少,从而实际损害到银行的利益;再次,银行作为抵押的受益方或债权人,有产生代替企业承担环境责任的可能。在防范与消减贷款风险方面,我国银行业虽然积累了一定经验,但在审查贷款时仍将重点放在企业的债务、财务、生产、经营情况等传统衡量标准上,关于降低贷款环境风险方面的规定还是空白。而美国、加拿大、英国等国家的商业银行以及一些国际金融机构已经在降低银行贷款的环境风险方面进行了积极探索,并建立起比较完善的环境风险审查制度。因此,我们有必要借鉴先进国家的成功经验,建立我国的贷款项目环境风险审查评估制度,从而保证贷款安全,强化银行的风险控制。
4、实施绿色信贷顺应国际银行业赤道原则的要求
赤道原则是由全球主要金融机构参照国际金融公司的《环境、健康与安全指南》建立的一套自愿性金融行业基准,旨在判断、评估和管理项目融资中的环境与社会风险。该原则倡导金融机构对于项目融资中的环境和社会问题应尽到审慎性核查义务,只有在融资申请方能够证明项目执行对社会和环境负责的前提下,金融机构才提供融资,该原则已成为各国银行可持续金融运作的行动指南。可否认的是,赤道原则已逐渐成为国际银行业实施绿色金融、践行社会责任的统一规则。截止到2009年4月份,全球总共有67家银行和其他金融机构宣布采纳赤道原则。这些金融机构包括世界上大部分的银行、保险公司以及进出口信贷机构等,一般称为赤道原则金融机构,它们广泛分布在各大洲,对全球融资产生举足轻重的影响。仅以美国为例,2007年,在新兴市场所产生的总共746亿美元的债务中,有529亿美元是遵循赤道原则的,占总融资规模的71%。由此可见,赤道原则作为国际上实施绿色信贷的通用准则,已经在各大金融机构中得到充分实践。因此,我国的商业银行有必要根据赤道原则的要求,建立绿色信贷机制,以便顺利地参与国际融资项目。
二、现有绿色信贷相关制度的不足
尽管绿色信贷有利于我国环境保护和商业银行的发展,有关部门也推出一些政策措施,但是,仍然缺乏完善的绿色信贷法律制度保障。
1、缺乏商业银行社会责任的详细规定
推行绿色信贷,是商业银行所应承担社会责任的
必然要求。但是,不论是我国的环境法律法规还是金融法律法规,都缺乏对商业银行社会责任的详细规定,从而导致商业银行对其自身的社会责任认识不足。在2006年1月1日起施行的新《公司法》中,仅仅在第五条提到“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。”该规定虽然肯定企业有承担社会责任的义务,但缺乏实际内容,仅具宣示意义,无可操作性,亦非公司承担社会责任的实质性条文。立法的局限性使得企业(公司)社会责任的承担无所归依,在一定程度上导致商业银行等企业在经营管理中对社会责任的忽视。在国内,目前只有兴业银行在今年年初表示将于年内接受赤道原则,但到目前为止,我国尚未有一家银行宣布已正式接受赤道原则。
2、缺乏绿色信贷法律制度保障
在我国银行业监管的法律制度中,缺乏保障绿色信贷实施的相关规定。虽然2005年12月国务院的《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》第23条规定,“对不符合国家产业政策和环保标准的企业,不得审批用地,并停止信贷,不予办理工商登记或者依法取缔。”2007年7月,国家环保总局、中国人民银行和中国银监会联合的《关于落实环境保护政策法规防范信贷风险的意见》要求对不符合产业政策和环境违法的企业和项目进行信贷控制,部分省市的环保部门与所在地的金融监管机构联合出台了有关绿色信贷的《实施方案》和(俱体细则)。但是,无论是《决定》、(《意见》,还是《实施方案》和《具体细则》都比较粗疏,操作性不强,有的尚不具备强制实施的法律基础。而多年来银行业贷款所依据的《贷款通则》也因与现状有太多冲突,已越来越不适应当前金融业的发展。2009年1月,银监会在2008年工作会议上就曾表示,《贷款通则》废止工作已经到了最后的审查阶段。由此可见,仅靠现有的政策措施而不着手从制度层面完善绿色信贷的有关规定,将无法实现通过绿色信贷机制遏制高耗能、高污染产业盲目扩张的目标。
三、构建我国绿色信贷法律制度
根据以上分析可以得知,为适应我国开展绿色信贷的要求,必须完善《商业银行法》的相关规定,在《贷款风险分类指导原则》中增加环境风险评估的内容,逐步构建我国绿色信贷法律制度。
1、在《商业银行法》中完善银行的社会责任
目前我国有三大银行法,《中国人民银行法》、《商业银行法》和《中国银行业监督管理法》,其中主要由《商业银行法》规定商业银行的各项基本制度,可被视为商业银行基本法。《商业银行法》第2条规定,商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。第34条规定,商业银行根据国民经济和社会发展的需要,在国家产业政策指导下开展贷款业务。应该可以明确的是,该规定实际上是指导商业银行开展贷款业务的基本规则。“根据国民经济和社会发展的需要,在国家产业政策指导下开展贷款业务”的要求也暗含商业银行开展贷款必须符合环境和社会发展需要的内蕴。但是,无论是第2条关于商业银行企业法人的界定,还是《商业银行法》第四章有关贷款和其他业务基本规则的所有规定,都没有明确商业银行应当承担社会责任。因此,日后对其修订时,应当在第34条增加银行在贷款时应负一定的社会责任的要求。修改为“商业银行根据国民经济和社会发展的需要,在国家产业政策指导下开展贷款业务,承担社会责任。”商业银行之所以要承担以上责任,主要是因为作为企业项目融资贷款人的银行,有义务监督借款人所贷资金的用途,确保这些资金的运用有利于环境和社会可持续发展,控制融资项目可能产生的环境与社会风险。这不仅是社会发展对环境保护、节能减排提出的要求,也是银行业经营过程中控制环境风险,实施可持续金融战略的核心价值导向。
2、建立贷款项目对环境和社会影响的分类标准
商业银行目前对贷款风险的分类主要依据的是中国人民银行于2001年颁布的《贷款风险分类指导原则》。该原则将贷款分为正常、关注、次级、可疑、损失五个等级,这样分类主要考虑的是资产的净值、债务人的偿还能力、债务人的信用评级情况和担保情况,并没有考虑贷款项目对环境的影响可能给银行带来的风险。而不同的项目对环境和社会可能产生不同程度的影响,因此在《贷款风险分类指导原则》中,有必要在常规的风险分类之外,增加贷款项目对环境和社会不同影响的分类,并建立相应的标准。对此,可以借鉴赤道原则的做法。赤道原则将申请融资贷款的项目根据国际金融公司的环境社会筛选标准进行了A、B、C三个等级的分类。其中,对社会或环境可能造成严重的负面影响,并且这种影响是多样的、不可逆转的或者前所未有的显著不良影响的作为A类项目;预计会有有限的不利于社会或环境的影响,并且一般集中在一定区域,大部分是可逆转的并且可以采取措施减轻影响的作为B类项目;对环境产生极为轻微或根本不产生不良影响的为C类项目。而作为具体分类的参考标准,则可以按照国际金融公司制定的《环境、健康与安全指南》来进行,该指南是目前国际项目融资通行的环保标准,对制造业、化工、能源、基础设施等63个行业环境问题、解决方案和标准做了规范,便于指导商业银行、投资者了解各行业的环保要求。如果商业银行能够增加贷款项目对环境和社会不同影响的分类,那么银行在审查企业贷款过程中,就可以采取相应措施,对不同企业给予不同等级的授信额度。
3、建立贷款项目对环境和社会影响的评估制度
(1)贷款申请阶段的环境和社会影响评估
按照贷款项目对环境和社会影响的分类,A类和B类项目属于可能对环境造成较大影响的项目,因此有必要对此类项目贷款的发放和使用进行全程的评估。第一,作为借款方的企业。一方面,在提交贷款申请资料的同时,除了常规的关于企业资质和信用方面的文件外,有义务提供相关资料,对该项目可能造成的环境和社会影响进行详细说明,以供银行方进行评估。另一方面,企业应提出适当的、可令银行方满意的方案,以解决有关项目对环境社会可能产生的不良影响。第二,作为贷款方的银行,应该委托独立的第三方评估机构对此两类项目进行评估。需要说明的是,根据《关于落实环境保护政策法规防范信贷风险的意见》的规定,银行确定某个融资项目是否会存在环境上的风险,主要是基于环境部门提供报告和资料。但是笔者认为,有时环保部门往往会迫于地方政府的压力而做出妥协。因此,银行有义务聘请独立的第三方评估机构根据该项目可能造成的污染进行不同深度和广度的评估。并且,该机构中应包括与借款人无直接联系的独立的环境专家,由他们来审查、评估整个贷款项目中的相关文件以及预期影响,银行根据评估结论决定该项目是否可以获得贷款。
(2)环境和社会影响评估的内容
按照赤道原则的规定,融资贷款项目的环境及社
会评估应该涵盖以下问题:对基准社会和环境状况的评估;对环境和社会有利而可行的替代方案;东道国法律和法规、应适用的国际条约和协议的规定;对人权和社会安宁的保护(包括保障个人使用项目的风险、影响和管理);对文化财产和遗产的保护;对生物多样性(包括濒危物种、脆弱的生态系统的改善、自然习惯的保护以及自然保护区的识别);可持续性管理和使用可再生自然资源(包括通过适当的独立认证系统进行可持续资源管理);危险物质的使用和管理;主要危害的评估和管理;劳工问题(包括四个核心劳工标准)以及职业健康和安全;防火和生命安全;社会经济影响;土地征用和非自愿搬迁;对受影响社区和弱势群体的影响;对原住民及其独有的文化体系和价值观的影响;对现有项目、拟建项目和预计日后兴建项目的累计影响;向利益相关方就项目设计、评审和实施进行咨询;能源的有效生产、运送和使用;污染防治和废弃物最少化、污染(污水和废气)控制、固体和化学废物管理。由此可见,赤道原则有关环境和社会影响评估的内容比较宽泛,作为银行业遵循的一套自愿性金融行业基准,各成员银行在践行这一原则过程中,应当根据各国社会发展与环境状况的不同,制定具体的实施规则。就我国推行绿色信贷政策而言,环境和社会影响评估内容的确定,应当结合现行环境保护的法律法规来进行。比如,我国有关危险物质的使用和管理,固体和化学废物管理等规定,应当成为确定环境和社会影响评估内容的重要依据。
(3)环境和社会影响的动态评估
根据《贷款风险分类指导原则》的规定,银行对贷款项目的风险分类是一个动态变化的过程。商业银行应至少每半年对全部贷款进行一次分类,当影响借款人财务状况或贷款偿还的因素发生重大变化时,应及时调整对贷款的分类。具体到绿色信贷方面,影响借款人偿还贷款的主要因素是企业在使用贷款过程中可能产生的环境破坏风险。即一旦企业在使用贷款的过程中造成严重的环境污染需要承担特殊侵权责任时,该企业有可能被环保部门处以巨额罚款或者面临巨额的民事赔偿,从而加重企业的财务负担甚至导致其破产,直接影响其贷款的偿还,进而加重银行的经营风险。由于贷款企业的经营过程对环境和社会的影响处于动态变化之中,因此,商业银行对贷款项目进行动态评估十分必要,不仅在贷款前需要进行详细的考察,而且需要将评估贯穿于整个项目的实施过程。
从银行贷款合同关系看,企业在与银行签订贷款合同时,有义务附加有关贷款使用方面的承诺性条款。企业应承诺在项目的兴建和运作期间,保证贷款的运用符合绿色信贷的各种要求,并且应该按照与银行约定的格式定期提交由银行专职部门或者第三方专家编制的报告(报告制定的频率应与该项目对环境和社会影响的严重程度成正比,但每年至少应提交一次)。在动态评估过程中,如果企业违背承诺,该项目出现对社会或者环境不利的影响,银行可以立即根据影响的程度采取不同的应对措施。一旦企业的环境状况突然发生不利变化且无法改变时,银行可以不再发放剩余的贷款。如果银行发现企业在生产经营过程中有环境违法行为,经劝阻仍继续该行为时,银行可以要求提前收回贷款。当企业因环境污染等问题可能影响到其还贷能力时,银行可以及时行使抵押、质押等担保权利。但是银行可以为借款方保留其在适当的时候,行使补救措施的权利。
4、建立绿色信贷监管法律制度
在明确了商业银行的社会责任,建立贷款项目对环境和社会影响的分类标准以及实行贷款项目的环境和社会影响评估之后,要保证银行能够真正实施绿色信贷,还必须确立环境风险在银行审慎经营规则中的地位,建立绿色信贷监管法律制度。
中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)作为商业银行的行政监管机构具有对商业银行的运行和风险控制进行监管的职能。银监会对商业银行的监管,必须确立环境风险在银行审慎经营规则中的地位。《中华人民共和国银行业监督管理法》第21条规定包括风险管理在内的银行业金融机构审慎经营规则。第23条规定,银监会应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行非现场监管,建立银行业金融机构监督管理信息系统,分析、评价银行业金融机构的风险状况。但是对于银行业应该如何遵守审慎经营规则,该法并没有加以详述。根据审慎经营规则的定义,风险控制(包括环境风险控制)是其不可缺少的一部分,因此在银监会制定的关于银行风险控制的相关规则中,应该确立企业贷款项目环境与社会影响评估的相关内容,建立银行业环境风险预警机制,从而将商业银行推行绿色信贷作为风险控制的基本内容。根据《关于落实环境保护政策法规防范信贷风险的意见》的规定,环保部门应当将违反“三同时”制度和排污管理的信息及时通报商业银行,商业银行应当根据环境信息严格执行授信制度,对于商业银行违反绿色信贷的行为,银监会根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第37条可以采取相应措施。
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论文摘要:证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分,自建立以来,在近20年间获得了飞速发展,取得了举世瞩目的成绩,在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因,导致证券市场监管不力,在证券市场上出现了诸多混乱现象,使证券市场的健康发展备受困扰。因此,完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理,是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。
我国证券市场自建立以来,在近20年间获得了飞速发展,取得了举世瞩目的成绩:据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示,截至2009年7月底,我国股票投资者开户数近1.33亿户,基金投资账户超过1.78亿户,而上市公司共有1628家,沪深股市总市值达23.57万亿元,流通市值11.67万亿元,市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分,在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时,由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因,中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰,证券市场监管陷人困境之中。因此,完善我国证券市场监管法律制度,加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。
一、我国证券市场监管制度存在的问题
(一)监管者存在的问题
1.证监会的作用问题
我国《证券法》第178条规定:“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理,维护证券市场秩序,保障其合法运行。”从现行体制看,证监会名义上是证券监督管理机关,证监会的监管范围看似很大:无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准,到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容,以及证券交易所管理人员的任免等等,凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上,证监会只是国务院组成部门中的附属机构,其监督管理的权力和效力无法充分发挥。
2.证券业协会自律性监管的独立性问题
我国《证券法》第174条规定:“证券业协会是证券业的自律组织,是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责,如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文,并未明确规定证券业协会的独立的监管权力,致使这些规定不仅形同虚设,并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构,带有一定的行政色彩,机构负责人多是由政府机构负责人兼任,证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的,缺乏应有的独立性,没有实质的监督管理的权力,不是真正意义上的自律组织,通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的,从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管,也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中,证券业协会的自律监管作用依然没得到重视,证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。
3.监管主体的自我监督约束问题
强调证券监管机构的独立性,主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点,而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下,最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析,权力又必须受到约束,绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析,监管者也是经济人,他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任,监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响,不管是制定规章还是执行监管,他们都有以公谋私的可能,甚至成为某些特殊利益集团的工具,而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析,公共权力不是与生俱来的,它是从人民权利中分离出来,交由公共管理机构享有行使权,用来为人服务;同时由于它是由人民赋予的,因此要接受人民的监督;但权力则意味着潜在的腐败,它的行使有可能偏离人民服务的目标,被掌权者当作谋取私利的工具。因此,在证券市场的监管活动中,由于监管权的存在,监管者有可能,做出损害投资者合法权益的行为,所以必须加强对监管主体的监督约束。
(二)被监管者存在的问题
1.上市公司股权结构和治理机制的问题
由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来,股权过分集中于国有股股东,存在“一股独大”现象,这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节,而用行政权力过多地干预证券市场的运行,形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度,同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关,我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之,由于股权结构的不合理,使政府或出于政治大局考虑,而不敢放手,最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。
2.证券市场中介机构的治理问题
同上市公司一样,我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来,但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下,这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利,违背职业道德,为企业做假账,提供虚假证明;有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求,为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结,出具虚假审计报告,或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论,误导了投资者,扰乱证券市场的交易规则和秩序,对我国证券市场监督管理造成冲击。
3.投资者的问题
我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验,缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力,在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从,缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念,在市场价格上涨时盲目乐观,在市场价格下跌时又盲目悲观,不断的追涨杀跌,既加剧了市场的风险,又助长了大户或证券公司操纵市场的行为,从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。
(三)监管手段存在的问题
1.证券监管的法律手段存在的问题
我国证券法制建设从20世纪80年展至今,证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主,包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系,尤其是《证券法》的颁布实施,使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看,我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足:首先,证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成,通过证券交易所的有效组织,围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中,与之相配套的法律法规应当是应有俱有,但我国目前除《证券法》之外,与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次,一方面,由于我国不具备统一完整的证券法律体系,导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施;另一方面,我国现有的证券市场法律法规过于抽象,缺乏具体的操作措施,导致在监管中无法做到“有章可循”。再者,我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡,过分强调行政责任和刑事责任,而忽视了民事责任,导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例,该法规涉及法律责任的条款有48条,其中有42条直接规定了行政责任,而涉及民事责任的条款只有4条。
2.证券监管的行政手段存在的问题
在我国经济发展的历程中,计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上,这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固,监管者法律意识淡薄,最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中,市场的自我调节作用被弱化。
3.证券监管的经济手段存在的问题
对于证券监管的经济手段,无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现,只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁,而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司,却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。
二、完善我国证券市场监管法律制度
(一)监管者的法律完善
I.证监会地位的法律完善
我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象,用法律规定增强其独立性,明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去,将证监会独立出来,作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围,并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样,一方面利于树立中国证监会的法律权威,增强其监管的独立性,另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调,提高监管效率。
2.证券业自律组织监管权的法律完善
《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位,我国应学习英美等发达国家的监管体制,对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》,其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围,确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力;在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预,并严格规定干预的程序;在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等,使其摆脱政府对其监管权的干预,提高证券业自律组织的管理水平,真正走上规范化发展的道路,以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。
3.监管者自我监管的法律完善
对证券市场中的监管者必须加强监督约束:我国相关法律要严格规定监管的程序,使其法制化,要求监管者依法行政;通过法律法规,我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面,一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制,建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度,采取惩罚和激励机制,另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度;在法律上明确建立公开听证制度的相关内容,使相关利益主体参与其中,对监管者形成约束,增加监管的透明度;还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制,来作为监管机构人事考核的重要依据。
(二)被监管者的法律完善
1.上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题,我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额,改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构;另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境,并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制,把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2.中介机构治理的法律完善
我国证券市场中的中介机构同上市公司一样,在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外,在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标,一方面在法津上提高违法者成本,加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度:不仅要追究法人责任,还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定,使中介机构建立起严格的信用担保制度。
3.有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度:首先在法律上确立问责机制,将培育理性投资的工作纳入日常管理中,投资者投资出问题,谁应对此负责,法律应有明确答案。其次,实施长期的风险教育战略,向投资者进行“股市有风险,投资需谨慎”的思想灌输。另外,还要建立股价波动与经济波动的分析体系,引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素,投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期,从而确定自己的投资策略。
(三)监管手段的法律完善
1.证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善,形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系,但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界,证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语,我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则,以便细化法律条款,增强法律的可操作性,并填补一些《证券法》无法监管的空白;制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规,如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等;进一步完善法律责任制度,使其在我国证券市场中发挥基础作用,弥补投资者所遭受的损害,保护投资者利益。
2.证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预,与市场经济发展的基本原理是相违背的,不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段,正确处理好证券监管同市场机制的关系,深化市场经济的观念,减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预,在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容,使政府严格依法监管,并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。
3.证券监管其他手段的法律完善
证券监管除了法律手段和行政手段外,还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及,证券监管中的每个主体都是经济人,我们利用其正面的作用,可以发挥经济手段不可替代的潜能,如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等,促进监管者依法监管,提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权,除了原则性规定外,更应注重一些实施细则,从而便于舆论监督的操作和法律保护,使舆论监督制度化、规法化、程序化,保障其充分发挥作用。
一、严肃查处经济违法违纪行为,维护法纪的严肃性
从审计机关的职能来看,严肃查处经济违法、违纪行为,维护法律的严肃性,是审计监督的基本任务。所谓违法,即指不履行法定义务或者做出法律禁止的行为,例如偷漏税款、单位投机倒把及走私行为、贪污、贿赂、私分国家资财,以及造成的重大损失等等。对这些问题,审计机关应本着执法从严的原则,在查清事实的基础上,依法做出准确的处理决定,构成犯罪的要移交司法部门处理,未构成犯罪需要追究责任的要移交监察、纪检等部门处理。所谓违纪,指的是与财政、财务收支及经济活动有关违反财经纪律的问题,对违纪问题主要从两方面处理。一是对违纪的金额按规定进行收缴、没收或罚款。二是对责任者的处理,够上要给予党纪政纪处分的,要移交纪检,监察等部门处理。对这些违纪行为的处理,要严格依法行事,不得“灵活变通”。对目前由于法规界限不清或明显不合理又暂时无法可依的情况,要提请有解释权的部门解释后处理,或请示本级政府后处理,并建议有关部门尽快制定或完善相应法规。
从目前审计执法的现状看,主流是好的,存在的问题主要有:一是现行体制使审计的独立性受到一定限制,出现执法不平衡现象。二是社会不正之风对审计执法有一定影响,如说情风、拉关系等等。三是少数审计人员素质不高,法制意识谈薄,有看面子,讲人情甚至营私舞弊的行为,这些在一定程度上制约着审计执法水平,也影响着审计质量与效能的提高。
对于影响审计执法的这些因素,除属体制上的原因解决起来需要有一个过程外,其余几方面可通过抓以下几项工作来解决:一是加强执法检查。二是对审计人员进行经常性法制教育,提高自身素质和法制观念。三是对执法质量规定具体的考核办法,并与审计人员的奖惩挂钩。四是对重大违纪、违法案情的认定开有审计机关领导和有关执法人员参加的联席会议,坚持集体研究决定,只有这样,才能保证执法质量。
二、审计机关要依法行使审计监督权
所谓依法行使审计监督权,是指审计主体必须遵循审计法规和其它相关法规对审计客体实施审计监督。不能以权代法,随心所欲地实施审计行为,保证审计监督的客观公正性。
(一)依法确立审计关系是指实施审计行为中主客体之间的相互关系,由于审计的结论具有权威性,故审计人员在依法行使监督权时,必须要有合法的资格,审计机关是依法行使经济监督职能的,这本身就有构成合法的资格,其监督也是有效的。但审计与被审计者在法律上的关系是平等的。在实施审计之前,一定要按照法定的审计程序,主动与被审单位负责人进行平等的交谈,阐明审计的目的与要求,使被审单位明确认识,积极配合开展审计。
(二)依法规范审计行为,实施审计执法从准备阶段到终结阶段,必须严格遵守法定程序,在法律的约束下进行工作。要按审计法及相关规定开展业务,审计人员在执法中要忠于职守,廉洁奉公,客观公正;对审计中查出的问题,要与当事人核对清楚。充分听取当事人以及相关责任人的陈述和说明,依法核准、认定违纪违法事实。在实施审计行为中既不能循私情,也不能,用非法手段实施监督,超越法律赋予的权限。
(三)审计结论和处理决定要合法。审计结论和处理决定的合法性,主要体现在结论与处理决定的形成程序与内容上。前者指审计结论和处理决定的产生以及将其发到被审单位执行和报送有关单位的范围,程序应符合有关法规的规定,在审计会议未讨论之前,个人不得随意向被审单位表态;后者指对每一审计事项的处理,必须做到事实清楚,证据确凿,定性准确。
三、加强对审计执法的监督检查工作
自觉接受检查监督,是保证审计执法质量的又一项必要措施。审计机关要认真总结几年来执法监督检查工作的经验,把进一步建立健全经常性执法监督检查制度,作为加强内控机制的一项重要措施来抓。执法检查,可由本级审计机关设立专门机构进行,也可由上一级审计机关组织进行,要把平时检查与定期检查结合起来,发现问题,及时解决。执法检查要重点检查三方面:一是各项审计中的执法质量,包括审计程序的执行和定性的准确程度;二是检查被审单位对审计结论处理决定的执行情况,即审计的目的是否达到。三是检查审计人员在执法中的遵纪守法情况以及职业道德等问题。审计机关除应在内部开展执法监督检查外,还应自觉接受党的监督、司法监督、监察监督和群众监督,这是实现审计工作法制化重要的一面,也是国家民主政治成熟的标志。
(四)加强理论指导
关键词 监督权 刑罚执行法 刑罚执行监督
一、法律监督权概述
(一)对监督权的分析
法治社会中,任何权力的形式都需要监督。监督的宗旨是防止权力滥用和权力腐败,保障被监督者全面、正当的行使权力。相对于被监督者的权力包括决定权和执行权而言,监督权主要是一种对决定权和执行权的程序控制权和程序救济权,是保障决定权和执行权合法行使的辅权力,而不是主导性权力,更不是领导权由于权力的扩张性和排他性,监督权和被监督权在本质上存在着冲突,因而,监督往往是一个斗争的过程。二者的有机统一,即所谓的监督的理性,是指监督者具有坚定的法治信念,敢于监督,善于监督,做到既不缺位也不越位。
尊重和维护监督者和被监督者各自的完整性是理性监督的核心,监督者与被监督者是各自独立的主体,监督不能干扰和代替被监督者的权力,为保障监督的落实和被监督者权力的正常运行,在制度安排上,需要监督者和被监督者之间进行适当的分权。同时,这种分权应尽可能的保障监督者和被监督者权力的完整性,双方责任明确,既不会导致权力落空,又不会引发二者互相推诿。故此,一项完整的监督权,应该包括知情权、调查权和处理权三个部分。
(二)法律监督权和检察监督
法律监督权是国家依法对立法、执法活动进行监视、督促,对合法活动予以支持并对违法活动予以纠正或撤销的权力。
我国宪法和人民检察院组织法均规定,中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。这表明人民检察院行使法律监督权,履行法律监督职责,为保障宪法和法律的正确、统一实施对国家机关、国家机关工作人员和公民执行法律和遵守法律的情况进行监察、督导。在执法层面上,我国法律监督权由专门机关——检察机关行使,由此可以引申出,在执法层面上的法律监督就是检察监督。
二、现行刑罚执行监督中存在的问题
(一)刑罚执行监督立法的不足
基于监督权对执行权的依附性要求,只有执行权拥有统一、完整的运行规则,监督才能有的放矢。而目前我国刑罚执行的规则并不统一,进而导致了监督规则难以统筹。
(二)刑罚执行监督执法中的不足
1、财产刑执行监督的缺失
以罚金、没收财产内容的财产刑在我国刑罚体系中占有重要地位,从而无法介入进行有效监督。财产刑执行检察监督的缺失,与规范刑罚执行行为的要求和检察机关的法律监督地位极不相符。
2、监外执行罪犯执行监督难以适应形势发展
监外执行罪犯包括判处缓刑、管制、剥夺政治权利以及被假释、暂予监外执行的五类罪犯。根据法律规定,公安机关是负责这五类罪犯刑罚执行的专门机关。实践中监外执行罪犯分布面广,居住分散,管理难度大,再加之负责执行的基层公安派出所,任务繁重,警力不足,监督职能很难落实到位。
3、监禁刑执行监督中的问题
对监禁刑(死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑)的执行监督,一直是刑罚执行监督的重点,经过近三十年的发展,已经经常化、制度化,然而,基于法律不健全等根本性原因,监禁刑执行监督中还存在着不少问题。
首先,由于缺少直接的法律依据,仅由《人民检察院监狱检察办法》等内部规定来规范对监管活动的监督,无形中降低了监督的法律地位和权威性。
其次,监禁刑执行监督中存在着监督权代位行使执行权的问题。基于监督权与执行权特定关系,由于法律规定不具体,某些监督措施,虽然力度加大,但造成了代位行使执行权。
再次,刑罚变更执行监督的形式化。暂予监外执行(监禁刑执行中基本为保外就医)中,由于起决定作用的医疗鉴定由医院进行,检察机关参加监狱的暂予监外执行审批更多的为形式意义。
4、信息来源渠道不畅通,法律责任追究乏力
监督权有效行使是以能全面、及时了解执行权运行情况为前提的,若缺乏畅通的信息来源,知情权无法得到有效的保障,有效的监督无从谈及。其次,在执行机关发生矛盾需要检察机关监督时,检察机关的建议,同样不具有执行力。追究违法责任的不力,必定制约监督权的有效行使。
三、立法上的完善—制定专门的刑罚执行法
当前制约刑罚执行监督权的一个重要根源是立法上的不完善,因此必须通过加强立法工作来保证刑罚执行权和监督权的行使和实现,当务之急是要改变现在刑罚执行法律规定繁杂、缺乏可操作性的局面,尽快制定一部结构完整、内容详尽的刑罚执行法,用法律形式解决司法实践中遇到的问题,这是刑罚执行和监督工作的需要,也是加强和完善社会主义法治的需要。
(一)执行的任务、原则、主体
刑罚执行的任务是保证已经发生法律效力的判决或者裁定得到及时准确的执行,使犯罪分子得到应有的惩罚,教育改造罪犯成为新人,重新回归社会,维护社会秩序,保护公民的合法权益,保障社会主义现代化建设的顺利进行。
刑罚执行应当贯彻及时迅速的原则、客观公正的原则、体现人道主义的原则、教育与改造相结合的原则等。明确刑罚执行法的效力,刑罚执行法是我国关于刑罚执行的专门法律,其他规章制度不得与其抵触,否则无效。
明确刑罚执行的主体统一划归为司法行政机关。取消目前人民法院、公安机关、司法行政机关多头执行的状况,将执行权统一由司法行政机关实施,由检察机关进行法律监督。以便及时准确的执行刑罚,同时也有利于行刑部门之间的交流配合,有利于检察机关集中力量进行监督;再次,司法行政机关拥有司法警察编制,能有效进行死刑执行。
(二)完善刑罚变更执行制度
1、由刑罚执行法明确变更执行的具体条件和幅度。目前法律制度下,刑罚变更执行法定条件过于原则,实践中,各省(市、自治区)监狱管理部门制定了具体实施细则,减刑、假释、暂予监外执行的实际掌握条件和幅度各不相同,有损法律的严肃,并容易滋生腐败。刑罚执行法应明确规定罪犯减刑、假释实行“以分计奖、以奖减刑”制度,并对计分考核的内容、评奖的条件和种类、所对应的减刑幅度作出统一规定,计分考核制度则由各省(市、自治区)司法行政部门制定,报国家最高司法行政部门备案。
2、严格刑罚变更执行程序规定。建立科学的减刑、假释制度,充分发挥罪犯主体作用,调动罪犯接受改造的积极性、主动性,增加程序的透明性,保证程序公正。
3、合理规定假释条件。进一步详细规定罪犯假释条件,主观恶性不大、社会危害性不强、改造表现好的罪犯,刑期过半时即可假释,主观恶性较大、社会危害性较强的罪犯,须刑期过2/3方可假释,严重暴力犯罪、改造表现差的重刑犯,不得假释,对判处短期监禁刑的罪犯,加大使用假释。
(三)明确规定社区矫正的法律地位
社区矫正制度,能有效促进罪犯的再社会化,确定社区矫正的适用范围。将判处管制、宣告缓刑、暂予监外执行、假释以及剥夺政治权利的五种罪犯,纳入社区矫正的范围,同时,对于罪行较轻、主观恶性不大、社会危害性较小的未成年犯、老病残犯、过失犯等,积极适用非监禁刑。
鼓励人民团体、民间组织等社会力量积极参加社区矫正工作,其参与行为统一由执行机关进行指导、管理。
(四)强化检察机关依法实施监督职能
从保障刑罚正确执行和维护罪犯合法权益出发,刑罚执行法应该明确规定检察机关在刑罚执行监督中的具体职责。对财产刑执行的监督,应包括执行过程和变更执行两个方面。
(五)明确罪犯权利及其保障
行政执法监督的任务概括为以下几点:
(1)督促国家行政机关及其工作人员积极、自觉、严格地执行并遵守国家的法律、法规、规章,依法履行法定的行政管理职权。行政管理不是简单、机械的活动,法律规范也不是自发运作的准则。现代行政管理要求管理者把具有普遍约束力的法律规范适用于复杂多样、变化无穷的社会现实问题及事务。在这一过程中,各级行政机关有责任根据法律规范的要求就法律规范如何具体执行采取相应的措施,制定具体的实施办法。建立有关内部的工作制度、开展执法人员的培训考核、明确执法的目标责任等等,都是法律、法规、规章实施工作所应注意并予以落实的事项。把执法机关是否采取了有效的措施,积极、认真地履行法定职责置于监督之下,可以有效地促进法律、法规、规章的正确贯彻实施。
(2)防止和纠正违法或者不当的行政行为,保护公民、法人或者其他组织的合法权益。行政执法机关实施法律、法规和规章直接或间接作用于行政管理对象的基本形式,决定了各种各样的行政行为包括各种行政执法行为,只有在依法实施的前提下,才能合法、适当,公民、法人或者其他组织的合法权益才不致遭受侵犯。现在的问题是,行政执法行为出现违法与不当已是一个不容忽视的的事实,因此,纠正违法行为,为公民、法人或者其他组织的合法权益遭受的损害提供有效的救济,在行政执法监督工作中居于重要位置。考察当前的行政执法工作有两点需要给予重视:一是既要监督具体行政行为,也要监督抽象行政行为。抽象行政行为被排除在行政诉讼受案范围之外,加之抽象行政行为并不是针对特定的具体人或事,使人们对抽象行政行为合法与否很少予以关注,其结果往往是因为抽象行政行为的不合法而导致大量的具体执法行为的违法。既然抽象行政行为也是行政机关的行政行为,同样存在着是否合法的问题,因而就存在着损害公民合法权益的可能性,而且其危害性要远比具体行政执法行为范围更广,影响更大,行政执法监督工作就没有理由不将监督抽象行政行为作为一项重要的工作任务。二是既要监督行政机关的作为行政行为,也要监督行政机关的不作为行政行为。行政执法机关可能会因为实施某种行为而违法,构成对公民、法人或者其他组织合法权益的侵犯,需要予以监督处理。同时行政执法机关也会因为不履行法定职责和义务而构成违法或侵权(通常人们称之为行政执法机关的不作为),客观上必然会影响法律、法规、规章的实施,使行政管理权得不到及时、有效的落实,使公民、法人或其他组织的合法权益得不到有效保护。这就要求行政执法监督工作把此类问题纳入监督范围。
(3)协调行政执法机关在执法过程中出现的矛盾,提高行政管理的效率。国家行政机关在实施法律、法规、规章时,既有明确分工、各负其责的一面,也有互相配合、密切协作的一面,现实中,因执法而产生的矛盾和扯皮的问题也时发生,大体上可以分为积极的执法争议和消极的执法争议。前者表现为不同行政执法机关针对同一事项或问题互相争夺管理权,或是各自都在行使管理权,重复执法,造成行政相对人利益的损害;后者表现为有关行政执法机关在某方面的管理上相互推诿,使执法出现“空档”。究其原因,既有行政执法机关彼此对法律、法规和规章理解不同的原因,也有行政执法机关在行政执法活动中相互配合不够等因素。这些问题的存在,势必影响法律、法规和规章的正确实施,影响行政管理的效率。从人民政府统一领导本行政区域内各项行政工作的法定职责来看,开展执法监督,就应当把协调执法矛盾作为一项重要工作,以充分发挥政府的综合、协调功能。
(4)调查研究法律、法规和规章以及作为执法依据的其他规范性文件本身所存在的问题,并及时加以改进或向有关机关提出意见。行政机关在执法工作中出现矛盾或难以实现立法预期目标,有时并不仅仅是执法工作本身的问题,而在于法律规范或执法依据本身难以操作或者脱离现实。这当中既可能是立法当初就没有处理妥当而使法律规范存有缺陷,也可能是因为客观实际情况的发展变化而使法律规范已不能适应实际需要。如果不及时地对法律规范进行修改或调整,仅靠规范和严肃执法行为本身,显然是不能从根本上解决问题的。因此,开展行政执法监督工作,注意调查研究法律规范本身所存在的问题,对法律规范的可行性和实际效果进行评价并酌情予以处理和反馈,无疑是很有必要的。