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【关键词】广告;征求意见稿;定义;处罚
一、《中华人民共和国广告法(修订草案)(征求意见稿)》出台背景
我国现行《广告法》是从1995年2月1日开始施行的,至今已近二十载,是首部比较完整的规制广告活动的法律。这部法律为我国广告业的规范与发展、社会经济的进步、不同利益主体的平衡等方面,起了积极作用。
进入信息社会以来,科学技术让人们的生活与交易习惯等方方面面发生了翻天覆地的变化,我国的广告业在这样的契机下也快速发展起来。由于广告主体、广告载体、广告内容以及广告手法等的不断复杂化,例如,就广告载体而言,以往的广告大多在报纸、电视、路边广告牌上,而现在由于互联网用户的爆炸性膨胀,搜索引擎越来越为广告主所青睐,手机广告、邮件广告等也充斥着日常生活,就连公交车的椅背、电影电视节目都充满了广告。广告违法的行为日渐频繁,给广大消费者的生活也带来了困扰。然而现行《广告法》在调整的广度和深度上已经不能满足日益发展的广告产业的需要,因此广告法的修订已迫在眉睫。
2014年2月21日国务院法制办公布了《中华人民共和国广告法(修订草案)(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”),这是有关部门结合实际情况制定出来的。从该意见稿不难看出本次修改的力度之大。从对广告的界定来看,本次修改将广告法的调整范围扩展了许多。从处罚的力度来看,罚款幅度提高了不少。
二、《征求意见稿》的修改亮点
《征求意见稿》的修改力度之大是显而易见的。现行广告法共49条,意见稿总共78条,修改、增加的有66条,修改幅度之大可见一斑。国家工商行政管理总局副局长甘霖说:“新修订的广告法将针对广告领域出现的新情况、新问题,重解决人民群众关注的虚假违法广告治理问题,加大对虚假违法广告的惩治力度,同时完善广告经营者、广告者经营行为规范,明确广告荐证者的法律义务和责任。”本次修改主要从当前实际情况出发,针对时下出现的各种新颖的广告形式,从调整的范围、参与广告的不同主体、广告的内容、违法广告的处罚等方面进行了详尽的规定。对于本次修改,有学者总结出了六大亮点:“一、广告定义更明确;二、广告代言负连带责任;三、发送广告须经同意;四、违法处罚力度加大;五、补充完善广告准则;六、明确电信运营商责任。”笔者在本文将就其中广告的定义与违法责任两方面进行讨论。
(一)广告的定义
《征求意见稿》规定“广告主、广告经营者、广告者和广告荐证者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法。本法所称广告即商业广告,是指商品经营者或者商业服务提供者通过一定媒介、采取一定形式推销商品或者服务的信息。”现行《广告法》规定“广告主、广告经营者、广告者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法。本法所称广告,是指商品经营者或服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。” 该条规定包含两方面的内容,受本法调整的对象以及对广告的重新定义。
《征求意见稿》对“广告”的定义,力图通过扩大其内涵而将本法的调整范围扩大。中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授认为“修订后广告的定义与现在相比,更加简洁有力。”之所以将广告的内涵扩大,是因为在新媒体迅速发展的时代,出现了“竞价排名”、“推广链接”之类的推销商品和服务的新型广告形式,而这种新型的广告形式由于缺乏必要的监管与规制,产生了一系列问题。为了将各种形式的推销商品和服务的行为都置于法律的监管之下,立法者企图重新定义“广告”,扩大广告法的调整范围。
(二)对违法广告的处罚
《征求意见稿》对法律责任的规定位于第五章共十八个条文,从条文中不难看出此次修改对违法主体加大了处罚力度。对于多次违法屡教不改的情形更是课以十分严厉的处罚。
1.从惩罚主体来看,范围扩大
从意见稿来看,调整对象增加了“广告荐证者”。《征求意见稿》第二条第六款规定“本法所称广告荐证者,是指广告主以外的,在广告中代言或者反映其对商品、服务的意见或者感受的自然人、法人或者其他组织”。之所以增加这一条,是由于时下明星代言产品的现象越来越普遍,很多明星和生产销售者为了商业利益,夸大产品功能甚至对产品质量极不负责,消费者出于对明星的信赖而购买其代言的商品,由此导致严重侵害消费者合法权益,但明星仅仅是在一定时期受到道德谴责而无法追究其法律责任。征求意见稿在第四十二条详细规定了广告荐证者的义务即广告荐证者应当诚实信用,遵守法律,核实广告内容,本人未经使用不能代言或反映自己的感受。
2.从罚款数额来看,幅度提高
以虚假广告为例,现行《广告法》第37条规定“由广告监督管理机关责令广告主停止、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《征求意见稿》第56条规定“由工商行政管理部门责令停止,责令广告主或者负有责任的广告经营者、广告者在相应范围内消除影响,没收广告费用,并处广告费用3倍以上5倍以下的罚款,广告费用无法计算的,处20万元以上100万元以下的罚款”。除了虚假广告,《征求意见稿》对于内容不合法,如含有法律禁止的广告、特种经营的广告以及该审查而未审查的广告等,罚款幅度都从“广告费用1倍以上5倍以下”提高到了“广告费用3倍以上5倍以下”,并且增加了一种情形即在广告费用无法计算的情况下,罚款20万元以上100万元以下。
三、对《征求意见稿》的几点思考
(一)关于“广告”的定义
当今社会,广告这种宣传形式已经成为人们公开地向社会大众传递各种信息的普遍且高效的活动。广告就是凭借其高效快捷来与其竞争对手相区分并且诱导潜在消费行为,促进社会经济的发展。消费者的消费需求在很多时候不是明确的甚至是偶然的,通过广告的导向作用,生产者、销售者能把产品与服务的特征、功效以及商家等信息传递给消费者,引起消费者的注意与兴趣,激发其购买欲望,活跃交易行为。
对比《征求意见稿》与现行《广告法》对“广告”的定义,首先就是将 “本法所称广告即商业广告”的位置提前,这样既是为了将商业广告与公益广告区别开来,也可以“避免将商业广告循环定义”。其次,《征求意见稿》将现行《广告法》中“商品经营者或服务提供者承担费用”这一点去掉了,之所以这样做,笔者认为有可能是立法者担心在纠纷中广告经营者、者以没有收费为由规避广告法的监管,另外有学者也认为将“承担费用”去掉是因为“随着市场经济的发展,出现了一些《广告法》没有包容的边缘性广告,如带有宣传色彩的虚假公益广告,虚假科普广告等,它们均被排除在《广告法》的范围之外而无法受到法律的规范”。最后,《征求意见稿》对广告的定义由现行广告法“通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”改为“商品经营者或者商业服务提供者通过一定媒介、采取一定形式推销商品或者服务的信息”。这样一来,受广告法调整的范围将不断扩大。
这样的修改对于进一步规范广告活动大有裨益,但笔者有几个疑问,即“推销商品或者服务的信息”如何跟其他的信息区分?“推销”又怎么定义?把商业广告等同于“推销商品和服务的信息”,如果不清晰定义,会不会在实际中使得一些说明性文字也成了广告?
由于互联网开放便捷的特征,推销商品和服务的广告无论从数量上、审核上还是技术实现上、投诉的处理上与信息是有本质区别的,如果广告涵盖范围过度扩大,很容易将一些普通的信息也定义成广告。《征求意见稿》将广告等同于推销商品和服务的信息,有无限扩大广告涵义的嫌疑。以搜索引擎广告为例,例如百度的“竞价排名”,360公司和搜狗的“推广服务”。大多数人认为这些有偿的推广服务就是广告,谷歌公司也明确地将这项服务命名为“关键词广告”。只是有些企业为了逃避法律的监管一直不承认其就是广告,而现行法律也没有明确其就是广告。因此今年有四十几名政协委员联合呼吁将推广服务纳入法律范畴。但是互联网的问题很复杂,并不是所有收费的搜索服务都是推销例如互联网公司的技术服务产品。并且“推销”、“信息”这些词的定义并不是像“汽车”一样直接客观,他们往往会带有主观判断的色彩,因此很难精确的界定,这可能会导致在实践中滥用处罚权的现象。
另外,有偿性是广告的基本特征,因此现行广告法对广告界定中有“承担费用”的表述,本次修改后的草案,所列处罚也是以广告费为计算依据的。立法者担心广告者以未收取费用来规避广告法的监管,因此将“承担费用”去掉了,但是这样不可避免地将广告的范围无限扩大了。笔者建议如果立法者担心有些行为不能为法律所调整,可以表述为“承担费用或其他对价”,“其他对价”可以涵盖广告者的规避行为,如广告位互换、附赠等,这样可以明确广告的范围,不至于在实际操作中过于严苛。
(二)关于对违法广告的处罚力度
关于法律责任,意见稿将违法类型分为:广告内容违法包括虚假广告、禁止广告、应审查而未审查等、明示信息不完整、未取得广告许可、管理不规范、服务提供者明知违法不制止、骗取广告批准文件、不配合监督检查等。意见稿对不同的违法类型规定了不同的处罚幅度,较之现行广告法,可谓是大幅提高,给众多企业以威慑。不仅将罚款数额提高,最高可罚款100万,幅度也从处广告费的1倍到5倍提高到3倍到5倍。
笔者认为,《征求意见稿》对违法广告的处罚力度偏重。就此,笔者将我国现行有效的法律中对违法行为处罚较重的行业进行了对比,其中对企业违法行为的罚款数额在20万以上的都是关系国计民生的领域。例如,食品安全、证券期货、建设工程、民用机场、金融保险等等。另外,由于广告行业属于文化产业,笔者也将其处罚规定与同属文化产业的《出版管理条例》、《出版物市场管理规定》、《中华人民共和国著作权法》进行了规定的数额进行了对比。
首先来看处罚较重的行业:《食品安全法》第八十四条规定“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额五倍以上十倍以下罚款”;《建设工程安全生产管理条例》第五十五条规定“建设单位有下列行为之一的,责令限期改正,处20万元以上50万元以下的罚款”;《证券法》规定的罚款数额3万到100万;《保险法》规定五万元以上三十万元以下的罚款等。
再看同为文化产业的其他处罚规定:《中华人民共和国著作权法》规定“违法经营额5万以上并且同时损害社会公共利益,处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款;非法经营额5万元以下的,处25万元以下的罚款”;《出版物市场管理规定》规定的幅度是2千元以上2万元以下罚款;《广播电视管理条例》规定的幅度是1万以上5万以下。
对比之下不难发现,立法者对广告行业的处罚数额明显偏高,这不仅有失公平,而且让人费解。广告行业的处罚数额究竟是以何种标准设定的?为什么会高出其它行业那么多?纵观我国现行法律法规,对企业违法行为的罚款数额在20万以上的都是关系国计民生的领域。例如,食品安全、证券期货、建设工程、民用机场、金融保险等。国家通过一定手段实现对关系国民经济命脉的重要部门予以控制以及通过严厉的惩罚措施保障人民的衣食住行,这是十分必要的。但是此次广告法修改征求意见稿出台的相关规定,只是一味地加强对企业的惩罚力度而缺乏对广告行业的理智分析,笔者认为有失妥当。
四、结语
在民法学上,一般的商业广告被认为是要约邀请,是商家向全社会不特定对象发出的希望他人向自己发出订立合同的意思表示,在市场经济中很常见。广告的目的也正是为了通过一定的媒介向公众宣传某商品的信息以刺激消费行为。在市场经济背景下,这是十分普遍的一种私权处分行为。消费者在接受广告的同时,自己也会进价值判断。虽然任何行业都应受到法律规制,但《征求意见稿》设定的对企业的处罚,行政干预的成分偏重,这可能会在一定程度上打击企业的积极性。对于修改后对广告的定义,立法者希望能包含现实生活中的一切广告违法行为,因此将广告等同于“推销商品和服务的信息”,这从正面来说是可以将那些利用搜索引擎提供广告服务的行为进行规制,但也可能将互联网常见的一些技术服务信息甚至是用户评论性语言也纳入此列,这其中的弊端也不能忽略。
从广告法的目的来看,任何法律法规有关广告的规定,归根结底是为了促进广告行业的健康持续发展。广告业之所以迅猛发展是因为有着广泛的市场需求。为了满足用户的需求,企业与时俱进地通过多种渠道为用户广告,给消费者提供便利。任何法律的目的都是寻求利益的平衡,《征求意见稿》在设定处罚的同时,不能一味地追求对广告主的高额罚款与威慑,除了考虑消费者的利益外,还应该考虑广告业与社会经济的发展,做到规范与发展并重。
参考文献
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[4] 赵衡.广告法修订:规范与发展并重[N].检察日报, 2014-03-29.
商报记者 金琳
中国最大的邮件运营商网易通过发送广告邮件的方式牟利?本报《用户邮箱竟成为网易牟利工具》的报道引起了广泛的关注。有人认为,网易提供的是免费服务,广告盈利的模式可以理解。也有人表示,垃圾邮件呈现上升趋势,运营商推波助澜很不应该。
对此,网易方面回应说:“网易发送的不是垃圾邮件,而是‘活动通知邮件’,这是网易为用户提供的一种系统告知服务,并且是经过用户主动订阅,还可以随时取消订阅。”网易同时承认公司销售部确实有售卖EDM直邮的业务。“不过这些接收直邮的用户都是在注册或参与活动的时候,根据自己的兴趣和爱好,同意接收相关直邮的选项。接收直邮的用户也可根据自己的意愿,随时自主取消相关订阅。”
邮件营销争议大
对于邮件营销,各方一直存在着争议。
商报记者在百度中搜索关键词:“EDM”(邮件营销),百度百科(微博)的定义是“整体而言EDM营销就是一种流氓营销”。百度百科的条文显示,做出这样的定义是因为:第一,全球垃圾邮件中90%以上的邮件服务器都设置在中国,因为中国没有对此类服务的行为规范的法律条文;第二,电子邮箱中的推广营销邮件,有效率为0,即100%垃圾邮件。
不过,广告行业对于这种观点并不认可。他们认为,“邮件营销”和“垃圾邮件”最大的差别就在于,前者是用户自行“订阅”的,用户主观愿意接受的广告邮件。
事实果真如此吗?
对此,百度百科同样给出了答案。“免费邮箱发送的广告充其量只能被称为被迫的许可。”也就是说,用户在申请邮箱的时候,“愿意接受其广告”是必选项,如果你不同意,将不可能成功申请到邮箱,因此用户申请了邮箱也就等于默许了电子邮件广告。“这样一来,这种客户的广告价值就不大了,因为他的意愿是被迫的,甚至是虚假的。”
有关人士认为,邮件营销、短信营销和电话营销一样,都属于利用用户个人信息进行营销的方式,徘徊于“灰色”地带。
“通知”变身商业广告
上海商报特约经济评论员、著名互联网律师刘春泉对商报记者表示,“网易的说法很牵强。我从来没有选择过接受广告,但是也常常收到网易发来的广告邮件。网易怎么能将责任推到用户身上呢?”
商报记者仔细察看了网易注册免费邮箱的条款时发现,奥秘出现在服务条款的第13条。这一条款称“所有发给用户的通知都可通过电子邮件、常规的信件或在网站显著位置公告的方式进行传送。网易公司将通过上述方法之一将消息传递给用户,告知他们服务条款的修改、服务变更、或其他重要事情。同时,网易公司保留对申请了网易邮箱的用户投放商业性广告的权利”。
什么是“活动通知邮件”?网易邮箱做出的定义是仅限于“由网易工作人员的网易系列产品更新的邮件通知”。可是不知为何,如今网易“活动通知”变成了商业广告的地。
在新浪微博上有不少网友发帖抱怨广告邮件难以退订。网友拜月亭2011就留言称:“我的邮箱中总收到广告邮件,点开后找到了退订按钮,可是真的点进去网页却显示导航已取消,真是让人无语。”另一位网友则发帖称:“求求邮件运营商告诉我如何退订。”
为此商报记者试用了一下“网易更新通知”的退订按钮,三封邮件出现了三种情况。一封邮件退订后竟然又重新返回到邮箱登陆页面,循环往复一番后,无法退订。另一封网易通知邮件,更是连退订按钮都没有找到。还有一封通知邮件,则退订比较顺利。
上海普若律师事务所事务所主任吴秋发认为,网易邮箱应该在提高人性化方面下点功夫。出于公司经营的考虑,网易投放商业广告情有可原,但不应当将广告直接发送到用户的邮箱中,更不应该将广告混淆成“通知”的形式呈现。“比较可行的做法是开辟一块不会打扰用户使用邮箱的地盘来投放广告。”
中国网络法律网首席法律顾问赵占领也指出,一般而言,电子邮件服务商进行商业推广主要有两种情形:第一,只推广自己的业务,而不推广第三方的业务,且给用户拒绝接收的权利;第二,在电子邮件的特殊位置设置广告位,明确告知用户或者用户明显可以判断其广告性质。这两种形式用户一般都能接受,也不至于对用户造成太大的骚扰。“如果邮箱运营方替第三方做商业推广,且无法拒绝接收,就会对用户造成很大的骚扰。”
营销邮件订阅不足1%
邮件营销的效果如何?
赞成者认为这是一对一的精准营销,而且具有方便、快捷、成本低等特点,在广告界,电子邮件甚至被称为“杀手锏”。
大约一个月前,美国联邦最高法院作出一项判决:波特兰一支乐队的名字“The Slants”可以被注册为商标。在此之前,“The Slants”一词因为涉嫌歧视亚裔种族,在申请注册时被美国专利商标局驳回。联邦最高法院的判决认为,1946年《兰哈姆法》中有关“禁止注册包含可能歧视……他人(活着的或已逝去的人)、机构、信仰或者国家标志,或者蔑视或者毁人名声的内容的商标”的规定,违反了《宪法第一修正案》,构成了对言论自由的侵犯。这一最新判例被普遍认为是美国商业言论自由进一步扩展的重要标志。
经由众多的判例,美国逐渐确立起了政治言论和商业言论区别保护的原则。
上世纪七十年代以前,商业言论一度被排除在《宪法第一修正案》的保护范围之外。在“瓦伦丁诉克里斯滕森案”中,商人克里斯滕森在纽约街头散发广告传单时,被警察以违反纽约市卫生法为由禁止。克里斯滕森灵机一动,在传单背面加上抗议市政府的政治言论,但仍然遭到纽约警方禁止。克里斯滕森一怒之下将这位警察到法院,并将官司一直打到了联邦最高法院。遗憾的是,联邦最高法院并不支持克里斯滕森的主张。九名大法官一致认为,克里斯滕森的“双面传单”本质上仍属于纯粹的商业广告,而商业广告不受《宪法第一修正案》的保护。
对于商业言论而言,1976年的“弗吉尼亚州医药委员会诉弗吉尼亚州市民消费者委员会案”具有分水岭意义。弗吉尼亚州一部法律规定,药剂师为处方药价格做广告是非法的。一些非营利的消费者团体声称禁令违反《宪法第一修正案》,一路将案件打到了联邦最高法院。大法官布莱克姆代表联邦最高法院发表多数意见,认为处方药广告虽然属于纯粹的商业言论,虽然商业广告纯粹是为了经济利益,但商业言论同样受《宪法第一修正案》的保护。这份具有里程碑意义的判决强调,保护商业言论的价值不仅在于保护广告主的言论自由,而且是因为商业信息的自由流通在自由经济体系里是不可或缺的,商业广告有利于促进消费者的知情权和选择权。在这个判例中,联邦最高法院首次确认商业言论的保护关涉重大的公共利益。
今年初,中央电视台出台了新的广告政策,其中引入了“著名企业形象片——企业音乐电视”这一新的概念。其实,用MTV形式演绎广告已不是什么新东西,已被广告、影视、音乐创意者实践多次。70年代,美国可口可乐就教会全世界如何在“新探索者”的帮助下放声歌唱。大陆1996年开始出现的多个广告片均是与MTV套拍剪辑而成,比如“娃哈哈”纯净水一条广告来自郑浩导演景岗山演唱的《我的眼中只有你》。今年,黎明为“乐百氏”拍摄了以“你我、纯净、乐百氏”为主题的MTV形式的广告片,而张惠妹又在“雪碧”广告里载歌载舞。实践证明,这的确是一种很好的广告传播方式,也可以预料,中央电视台辟出长达5分钟的广告时段以插放完整的MTV,将给广告人带来多么巨大的创意空间。
然而,作为影视与音乐交叉领域的边缘艺术MTV,本身在音乐研究、影视艺术、文化学、传播学等学术界引起的争鸣未艾,这时又成为商业广告的形式载体,更属于边缘又边缘的话题。见诸专业报刊的廖廖文章也多从实务角度列举心得和经验,而疏于理论领域的研究。所以本文拟从MTV溯源谈起,明晰一些概念和认识,并用广告传播研究的方法切入,初探MTV广告的商业运作和艺术创作的壕沟还可以挖得多远多深?
(为了叙述的方便,以下均把引入MTV的商业广告形式称为MTV广告)
一、MTV·电视广告·MTV广告
MTV在50年代的早期形式“流行音乐录影”,本身就是西方唱片商推销歌曲与歌手的广告片。80年代,美国华纳阿迈克斯公司在有线电视网开发了一个24小时插放的热门流行音乐频道,即MusicTelevision,MTV由此正式得名。这个频道立即为其他电视台竞相效仿,1983年MTV跳出美国电视系统后,在欧洲与日本受到的欢迎远远超出了美国原创者的想象。中国大陆1993年的流行音乐“包装潮”中,MTV成为“打歌”的必要手段。
由于MTV一出世就带有浓郁的美国音乐工业产物的色彩,是商业性流行音乐机制的重要环节,所以有的人认为,MTV实质上就是推销歌手和音乐的广告片。曾获过美国MTV大将的中国导演张元就说:“开始我将音乐电视作为实验电影来拍,后来渐渐觉得音乐电视只是广告,考虑的是怎样将音乐用广告形式表达出来。”
而笔者认为,今天的MTV实质上已不是广告了。首先,如果说MTV是在唱片广告的营养中诞生和成长的话,那么发展到今天,它的娱乐功能大大强化,在高科技的支持下,音乐与影视语言高度结合形成为新的全球性大众艺术。美国有线网80年代开辟MTV频道,可以看作是MTV作为艺术形态,而不是艺术形式行销品的开始;其次,MTV成为艺术的一个明显特征是,它在电视台播出不但不付费,而且还要向电视台收纳版税;另外,MTV在中国大陆的发展有其特殊性,有的学者认为中国大陆MTV是电视文艺工作者努力将音乐“电视化”的结果,并且由于中国电视传媒身兼政府喉舌、娱乐、教育等多项功能,因此许多大陆MTV创作者除了借鉴国外MTV创作机制,还致力于MTV中国化,以弘扬民族文化为己任。从这层意义上讲,MTV的商业功能进一步削弱。
——MTV,就是将独立完整的音乐作品,结合影视艺术语言加以演绎的全新大众视听艺术。
从对MTV的理解中,我们至少可以得出两个有用结论:
(一)MTV与电视广告天然有联系
我们前文谈过MTV在起源和功能中的广告性。另外,在创作手段上,MTV与电视广告一样重视定位与创意,重视时空、色彩、运动,形象的设计。在音画结合中强调“视觉震撼”的效果,对导演、摄像、美工、灯光、道具、服装、后期制作精益求精,也同样因此在创作成本上耗资巨大;在传播时空上,均需在有限篇幅储存大量信息,展现时空的大幅度变幻与跳跃;在文化影响下,MTV由于创作手段与资金来源与音乐工业密切相关,与电视广告一样体现了视觉文化、消费文化与商业文化的特点;高科技在MTV在电视广告中均得到最敏锐的反应和最快捷的运用。
MTV与电视广告这种千丝万缕的相似与联系,使MTV商业广告诞生的历程,其实就是MTV从推销音乐的广告片中独立出来,成为新的艺术形式,再成为电视商业广告的艺术载体的过程。
内容提要]本文共有五部分。第
一、
二、三部分侧重理论阐述。主要试图明晰MTV的一些概念与认识,提炼MTV广告的特征,归纳了“MTV广告”的定义,并分析这种新形式在广告传播中的意义与作用。对比分析MTV与MTV广告在商业传播与艺术创作上的差异;
论文关键词 虚假广告 监管 法律措施
2006年,全国工商机关共查处广告违法案件6.18万件,其中虚假广告案件就有1.66万件。2008年,三鹿奶粉被曝严重质量问题,奶粉广告被认定为虚假广告。2011年,天材教育、复旦名师精品课程等教育培训机构,在广告中虚构师资,被上海市工商局查处。2012年,修正药业等9家药厂13个批次的胶囊重金属铬超标,广告宣传的“良心药、放心药”受到质疑。可见,近年来,虚假广告层出不穷,人们对商业广告产生极大的不信任。虚假广告蔚然成风,亟需完善立法,加强监管,大力整治虚假广告,重塑消费者对商业广告的信心。
一、完善立法
(一)建立和谐的广告法律法规体系
对虚假广告的治理,依靠的不仅仅是《广告法》,《医疗广告管理办法》、《药品广告审查标准》、《医疗器械广告管理办法》、《化妆品广告管理办法》、《酒类广告管理办法》、《烟草广告管理暂行办法》、《房地产广告暂行规定》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《食品安全法》、《刑法》、《民法》等一系相关法律法规对虚假广告的治理有着同等的重要作用。因此,建立和谐的广告“法律群”,使针对虚假广告的法律监督和处罚更具有操作性。
第一,条款规定相协调。例如:根据《医疗广告管理办法》与《广告法》的调整对象不尽相同,调整《医疗广告管理办法》等相关法规使之与《广告法》协调。例如,在《广告法》第十四条第四款中规定,药品、医疗器械广告不得含有的内容包括:“利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的”;而《医疗广告管理办法》第七条第六款的表述则为:“利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的”。以上两条都是对医疗广告的表现形式进行规范的,表述却不尽相同,法律、法规间的协调性未得到体现。
第二,处罚措施互补。在对虚假广告进行查处过程中,按照情节不同,应对广告参与者采取罚款、赔偿、拘役、有期徒刑等不同类型的处罚措施。《广告法》第三十七条规定,“违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任”。从类似条款中可以看出,关于罚款这一类处罚措施的规定是明确的,但经济赔偿以及刑事处罚方面的规定却十分笼统。在司法实践中出现两大难题:第一,由于罚款金额与广告费挂钩,而未与违法所得接轨,造成违法成本远远低于违法收益的现状,不高于广告费用5倍的罚款对犯罪嫌疑人威慑力不足。第二,除罚款外的其它处罚措施由于条文中的规定过于笼统,操作难度过大,造成形同虚设的现状。因此,立法中需要细化与各类处罚措施相关的条款,使其真正具有可操作性。同时,在司法实践中加强各类处罚措施的配合使用,才能对虚假广告参与者起到震慑作用。
(二)明确对虚假广告的界定
目前,我国现行的广告法律、法规针对虚假广告没有系统而明确的定义,只有少量与之相关的条款分散于各类法律、法规中,导致在实践中难以对虚假广告做出认定。因而,司法上对虚假广告的处理存在较大争议。只有在相关的广告法律、法规中明确虚假广告的定义,才能解决虚假广告认定难的问题。鉴于此,建议从以下四方面入手对虚假广告进行系统、明确的界定。
第一,从内容界定,内容不真实的广告一定是虚假广告。《广告法》第四条规定:“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者”。可见,《广告法》对广告内容的真实性提出了明确的要求。但广告内容应涉及到广告商品的哪些方面呢?《广告法》却未能明确,只是在第九条中规定:“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的,应当清楚、明白”。从以上条款可以推论出:凡是广告内容中涉及质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、价格等相关信息与真实情况不符,虚构信息欺骗或误导消费者的,均可认定为虚假广告。
第二,从形式界定,虚假广告的表现形式多样,以下几种形式均可界定为虚假广告。第一,无中生有,广告中所宣传的商品或服务根本不存在。第二,夸大事实,在商品或服务的相关描述中,言过其实。第三,语言模糊,此类广告的内容可能是真的,但广告中利用语言技巧使消费者对真实情况产生误解。第四,编造获奖信息,在广告中编造获奖情况,利用权威机构或组织的肯定和表彰,提高产品知名度及公信力。第五,利用名人虚假宣传,此种形式可以细分为两类。一类是利用名人特有的社会地位和影响力进行虚假宣传;另一类是冒用名人名义或形象进行虚假宣传。第六,不公正的宣传,在广告中通过诽谤、诋毁竞争对手的产品来宣传自己产品。当然,虚假广告的形式还很多,一一列举存在难度,《广告法》中可考虑将较典型的形式写入条文。
第三,从目的性界定,虚假广告主要以盈利为目的。《广告法》第二条第二款规定:“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。可见,我国现行的《广告法》所调整的范围仅限于商业广告,而对带有商业目的的公益广告,科普广告等并没有纳入其调整范围之内。因此,在对虚假广告进行治理时,范围也被局限于商业广告,治理其他类型的虚假广告则是无法可依。近年来,众多不法分子利用法律上的这一漏洞,大肆进行虚假宣传。因此,在定义虚假广告时不应该仅限于商业广告,凡是以盈利为目的的广告,哪怕是公益广告、科普广告、医疗广告、招聘广告都应纳入《广告法》调整范畴。
第四,从后果界定,判断广告是否虚假广告,不要拘泥于广告的内容本身是否虚假,只要其导致或者足以导致购买者产生与商品或者服务真实情况不相符的错误印象,那么它即构成虚假广告,内容真实但却引人误解的广告同样属于法律所规制的虚假广告。《反不正当竞争法》第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。《消费者权益保护法》第十九条规定:“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传”。从以上条款可以看出,只要广告足以使消费者产生与真实情况不相符的误解,那么此广告可认定为虚假广告。
(三)明确广告参与者的法律责任
第一,将广告代言人列入广告活动参与者。《广告法》第二条仅仅提到广告主、广告经营者、广告者在中华人民共和国境内从事广告活动,应遵守《广告法》。显然当前的《广告法》只将以上三类人列为广告活动参与者。当前,广告代言人为赚取代言费,不核实广告商品信息,说假话误导消费者的事件比比皆是。因此,将广告代言人纳入广告参与者进行规制确有必要。2010年10月,时任国家工商总局副局长的刘凡曾表示,《广告法(修订送审稿)》已报送国务院法制办,该修订送审稿将参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”也列为广告主体。虽然此修订稿尚未通过,但至少印证了让明星、名人承担代言虚假广告的相应责任已是立法的大势所趋。
第二,明确各广告参与者应尽的义务。广告主应提供广告商品的真实信息,不得提供虚假的证明文件或商品信息来误导消费者,欺骗广告设计者和广告者。广告经营者在设计、制作、广告时,应按规定查验相关证明文件,核实广告内容。广告者在广告时,应按规定查验相关文件,掌握广告主的真实姓名、地址等,并核实广告内容。广告代言人在进行商品代言时,除了查看广告商品的相关证明文件外,还应保证广告词的真实性。
第三,明确广告参与者应承担的行政、民事、刑事责任。《广告法》第37、38条规定了广告主、广告经营者、广告者的相关责任。其中,广告主的责任很明确,但广告经营者、广告者承担法律责任的前提为明知或应知,即过错责任。然而在实践中,很难证明广告经营者或广告者是否在主观上对虚假广告明知或应知。鉴于此,建议《广告法》中对广告经营者、广告者的归责条款进行修订。将广告经营者和广告者的责任改为过错推定责任。只要广告经营者和广告者不能证明其制作、的虚假广告没有过错,即应由其承担相应的法律责任。此外,《广告法》中还应增加关于广告代言人法律责任的相关规定。
二、加大监管及执法力度
(一)严格执行广告审批
国家工商行政管理局设有广告监督管理司,该司的职责包括,“组织、指导监督管理广告活动;查处虚假广告等违法行为”。2012年11月,广告监督管理司了“工商总局关于进一步做好整治虚假广告工作的通知”。可见,工商行政部门对虚假广告的治理是重视的,相关的广告审批制度也是健全的,只需要遵照相关制度,严格执法,积极做好事前监督。
(二)加强行业内部的审查制度
中国广告协会作为国家工商行政管理总局的直属单位应协助工商行政部门做好行业内部对广告的审查工作。例如在美国就有很多独立的非盈利广告协会通过制定严格的广告规约加强行业自律和监督,倡导广告诚实化运动。
(三)建立虚假广告举报制度
中国消费者协会是国家工商行政管理总局的直属单位,在虚假广告的治理中,消费者协会未起到应有的作用。笔者建议消费者协会面向社会,接受消费者对虚假广告的举报,并定期向工商行政部门上报,协助工商行政部门做实对虚假广告的监督工作。
[关键词] 广告 合作原则 违反 说服
随着各种大众传播媒介的不断普及,广告在人们日常生活中所起的作用日趋重要。广告语言因其独具一格的特色吸引了许多语言研究者的关注。本文将广告作为一个动态的交际过程,从语用学的角度运用格赖斯的“合作原则”理论分析商业广告语言的说服性。
一、广告的定义及其说服性
广告一词源于拉丁语,意为‘唤起大众对某种事物的注意”或者“将某事告知某人”。学者们从各种角度为广告做了不同的定义,其中被广泛接受的是Courtland &. William从交际角度下的定义,这个定义包括四个要点:(1)广告是面向群体而非个人。(2)大多数广告由赞助者资助。(3)大多数广告的目标是说服人们购买产品。(4)广告通过大众媒体传递给大众。由此可见,广告本身具有说服性,多年来学者们一直关注这一课题并对其做了大量的解释,最终大都认为说服是通过传递一个信息来促使某人的态度信仰或行为产生自觉的改变的过程。
二、格莱斯的“合作原则”理论
Grice提出了著名的会话含意理论。这个理论提出言语交际双方都有相互合作、求得交际成功的愿望,为此,人们须遵守一些诸如真实、充分、关联、清楚等原则,即“合作原则”,其内容包括四大准则:量的准则、质的准则、关系准则、方式准则。然而,为了更有效地表达自己意欲表达的言下之意,引起交际对象的注意,交际中的一方可能会故意在表面上违反合作原则的各项准则。他们以各种方式违反这些准则。这时,交际中的另一方就要根据当时的语境,推断出说话人表面违反准则的隐含意义及其目的。Grice把这种在言语交际中推导出来的隐含意义称作“会话含意”。广告是一种促销手段,同时又是一种特殊的交际过程。交际双方是广告的制作者和广告的受众(消费者)。从语用角度讲,一些成功的广告语中的语言正是广告的制作者通过表面上违反合作原则并利用其隐含意义,从而达到吸引、鼓动、说服其交际对象(消费者)接受其产品的目的。
四、广告的说服过程
广告的最终目的是说服,即说服消费者购买产品。广告撰写者需要记住的是他们的作品不仅仅提供信息和娱乐大众,还要改变或影响人们的态度和行为。因此,广告主需要运用各种手段或技巧来达到“说服”这一最终目的。
1.违反“关系”准则。根据“关系准则”,所说的话要有关联。广告制作者在广告中常常使用一些表面上似乎与所宣传的产品无关联的话,但根据语境,读者仍会发现其关联所在。广告商有时就是利用对“关系准则”的违反使广告产生语言变异,传达广告的会话含意的。如Put a tiger in your tank.(汽油广告)从表面上看,在语义上是不符合逻辑的,老虎与汽油有何关系呢?然而,正是这种语义的异常,使读者想去探究其深层的含义:这种汽油能给你的汽车带来无限的动力,犹如一头猛虎。
2.违反“质”准则。根据“质的准则”,广告应努力使广告语真实。但实际上,广告商为了达到自己的意图,往往通过语言变异有意地违反质的准则,产生特殊的会话含意,以加深广告受众对广告的印象。广告不遵守“质”准则,使话语看似相互矛盾、毫无逻辑或者言过其实,而消费者可以从看似不真实的话语中推导出话语的真实含义。Grice注意到,违反质的准则,就是说谎,是一种道德上的冒犯,因此,交际者多半会使用多种修辞技巧,例You’re better off under the Umbrella.―――Travelers(旅行保险公司广告)表面上看显然是缺乏证据,甚至不合逻辑的,实际上是想以Umbrella比喻该保险公司像一把伞一样保护消费者的经济利益,消费者能够根据语境很快推测到广告的隐含意义。
3.违反“量”准则。广告主公开有意地传递多余信息或少量信息。多余的信息看似不必要或者不相关,而实际蕴藏着一定的含义。这一违反产生的修辞技巧有:感叹法、同义复义和悬念。例:Arts will always be arts.(油画展广告)从表层看,这句话毫无意义,信息量不充足,而实际上广告主向消费者传递了这一信息:油画是门艺术,它总能给人们带来美的享受。
4.违反“方式”准则。“方式”准则包括四项次准则:避免晦涩;避免歧义;力求简洁;力求有序。广告语一般都力求言简意赅,主题突出,但有时为产生特殊效果,吸引读者的注意力,广告商往往会故意违反“方式准则”,使用一些变异体、歧义词等。如Spoil yourself and not your figure.(冰淇淋广告)这则广告表面上看,让人大吃一惊:促销广告,怎么能用spoil一词,细细品味,才感觉到spoil一词的妙处。广告制作者精心选用了具有双重含义的spoil(损坏,溺爱),言外之意是此冰淇淋可以大大地满足你自己,却不会破坏你的身材。
五、小结
广告是一种特殊的交际形式,其中商业广告的语用目的在于通过某种策略说服交际对象(消费者)接受其产品,这是一种带有明显的功利性的行为。因此,运用语言变异的手段在商业广告中所传递的信息既可能是真实的,也可能是虚假的。从Grice的“会话含意”角度看,违反“合作原则”既可以达到“引起注意,发生兴趣,产生欲望,付诸行动”的目的,也可以言过其实,把人引入歧途。这是广告人在运用语言手段传达促销意图的广告制作中和消费者在广告阅读中都应该注意的问题。
参考文献:
[1]何兆熊:语用学概要[M].上海:上海外语教育出版社,1995
[关键词]公益广告;传播;和谐社会;建设
[中图分类号]F713.80 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372(2013)03-0025-04
一、公益广告的含义和特征
(一)公益广告的含义
我国的公益广告研究相对较晚,成果也相对较少,给公益广告下的定义有代表性的主要有:1.“公益广告是为公众利益服务的非商业性广告,旨在以提倡或警示等方式传播某种公益观念,促进社会精神文明建设。”[1]6-72.“现代公益广告是指按照现代广告的运作模式操作执行,通过现代大众传媒向广大社会公众传播公益理念,不以营利为目的的广告形式。”[2]
综合以上观点,笔者认为,公益广告是通过传播某种有益的社会观念,以便赢得社会公众态度上的认可和行为上的改变,进而推动社会文明进步和人类健康发展的非营利性广告。
(二)公益广告的特征
公益广告不以营利为目的,与商业广告相比,公益广告的特征如下:
1.公益性。公益性是公益广告与商业广告的本质区别。商业广告通过传播商业信息来获得利润,追求商业利益的最大化,而公益广告则不同,它通过传播公益信息而使广大受众获得公共利益而不是商业利益。
2.观念性。商业广告传递的是商品信息、劳务信息或者作为商品形式的观念信息,而公益广告只传播观念信息,而且通过传播与社会公众息息相关的观念信息,影响他们的态度或行为,从而使整个社会更加进步和文明。
3.社会性。与商业广告相比,公益广告更具有社会性,它所宣传的内容都与全体社会公众的现实生活和共同追求息息相关,代表社会公众的利益,反映社会公众的意愿,体现了社会公众的要求。
4.教育性。公益广告是一种教育性广告,它以艺术的形式和现实的主题,通过传播对社会公众有益的公益观念,影响和教育全社会公众,形成一个爱国爱民、遵纪守法、尊老爱幼、扶贫助困、保护环境、提倡和平、种族平等的良好社会环境、自然环境和国际环境,能够收到一般教育所达不到的良好效果。
5.广泛性。商业广告一般要求有明确的目标消费者,即具体传播对象,而公益广告具有更广泛的群众性,这主要表现在它的宣传对象和受益者都是最普通、最广泛的社会公众。例如“家家户户防火,平平安安生活”,“遵守交通法,幸福你我他”,“家庭多一份温馨,社会多一份安宁”等,适合于每一个家庭、每一位受众,具有商业广告无法相比的广泛性。
由于具有上述特征,公益广告更容易为广大受众欢迎和接受,达到广为传播的目的。也正因为如此,应大力发展公益广告,发挥公益广告的传播优势,广泛传播健康有益的公益观念,从而促使每一位社会公众都积极行动起来,建设和谐、文明的社会。
二、公益广告传播对于建设和谐社会的作用
中国“和文化”提倡建立人与人、人与社会、人与自然、国家与国家的和谐关系,而公益广告所传播的主题和内容,正与这些方面相吻合。从传播主题和所起作用来分析,公益广告传播对于建设和谐社会的作用主要表现在以下方面:
(一)提倡人与人的和谐,建立良好的人际关系
这类公益广告主要以家庭和睦、尊老爱幼、助人为乐、扶贫助残等为主题。中央电视台热播的公益广告《爱的表达式》,由于创意新颖独到而荣获“中央电视台2011年度公益广告创意大奖”。这个公益广告巧妙地将“Family”(家庭)这个英文单词的每个字母都拆解开来,并赋予其中三个字母以家庭中的一个角色,演绎了一个非常感人的关于孩子在家庭中成长的故事,寓意深刻。广告在最后强调了主题:Father And Mother I Love You(爸爸妈妈我爱你,即Family=father+and+mother+I+love+you爱的表达式)。广告虽然简短,但是内涵却极其丰富,深深打动了每一位观众,特别能唤起子女对父母的孝心,突出了长大后的儿女对建立和谐家庭的重要责任,具有很强的教育意义。
中央电视台播出多年的《将爱心传递—洗脚篇》也是如此,它通过母亲端水给婆婆洗脚,年幼的儿子效仿母亲的行为端水为母亲洗脚的故事,一次又一次地感动了电视观众,它既使中国优秀的传统文化精髓深深扎根于观众的心中,又体现了“父母是孩子最好的老师”、孝心的培养要从娃娃抓起的深刻内涵。
除此之外,还有以希望工程、助人为乐、扶贫助残等为主题和内容的公益广告,这些公益广告的传播在建立和谐家庭和良好的人际关系等方面都具有非常积极的推动作用。
(二)提倡人与社会的和谐,建设文明的社会环境
这类公益广告主要以文明秩序、遵纪守法、反腐倡廉、交通安全等为主题。濮存昕的奥运版公益广告《我相信》深受广大观众的喜爱,其中那句广告语大家耳熟能详:“我相信,一条公益广告就好像是一盏灯,灯光亮一些,我们身边的黑暗就会少一些!并且我相信,每个人的心灵都像是一扇窗,窗户打开,光亮就会进来。……我们每个人迈出一小步,就会使社会迈出一大步!”这个公益广告很有说服力:社会是由人组成的,因此每个社会成员的行为举止,都会对社会产生影响,每个人迈出一小步,社会就会迈出一大步,号召我们每个人都要做一盏明灯,为建立文明和谐社会奉献出自己的光和热。
此外,李雪健、徐帆、冯巩等影视明星及公众人物也分别做过反腐倡廉、依法纳税、交通安全的公益广告,对于建立人与社会的和谐关系具有很大的影响力。
(三)提倡人与自然的和谐,建设健康的生存环境
这类公益广告主要以环境保护、爱惜动物、节水节电等为主题。中国古人很注重人与自然的和谐。相传在明代,杭州诗人田艺衡在游西湖时看见有人折花枝,就在一块竖牌上挥毫写了这样一段话:“名花犹美人也,可赏而不可亵,可爱而不可折。撷叶一瓣者,是裂美人之裳也;掐花一痕者,是挠美人之肤也;拗花一枝者,是折美人之肱也;以酒喷花者,是唾美人之面也;以香触花者,是香美人之目也。看花赏花,莫煞风景……”文中将花比为美女,提醒游人要爱护自然,保护环境,这是中国古代典型的公益性广告[1]52。
在保护生态环境、关注人与自然和谐发展方面也涌现了许多优秀公益广告作品。例如保护水资源的公益广告《但愿人类最后一滴水不是自己的眼泪》就强调了环境保护的严峻性和急迫性,作者在一双如梦如幻的眼睛两边,用如黛的青山和碧蓝的湖水,同干涸的河床与龟裂的大地并存,形成了鲜明而又强烈的对比,并且用一滴似水如泪缓缓滴下的水珠告诉人们:如果不注意节约用水,人类剩下的最后一滴水就可能是自己的眼泪!整个画面虚实相映,极具视觉冲击力,给观众留下了十分深刻的印象,使受众在观看这幅公益广告作品时,与作者产生强烈共鸣,并欣然接受了“珍惜每一滴水”的环保理念。
“护鲨大使”姚明早在2006年就参与了保护濒危野生动物的行动。他多次无偿代言公益广告,并在广告中呼吁大家和他一起保护鲨鱼。“拒吃鱼翅,保护野生动物,从我做起!”“没有买卖,就没有杀害!”这些公益广告语都已深入人心。此外,成龙、崔永元、郭晶晶等多位名人也拍摄了许多有影响力的保护动物的公益广告,号召全体社会成员积极行动起来,保护我们赖以生存的地球家园,与我们的动物朋友和谐相处,因为这就是保护我们自己。
(四)提倡国与国的和谐,建立和平自由的国际秩序
这类公益广告主要以国际友爱、种族平等、反对战争等为主题。近年来全球局势动荡不安,令人忧虑,以提倡种族和睦、反对战争为主题的公益广告不断涌现。优秀反战影视公益广告《子弹穿过物体的瞬间》用慢镜头特写再现了子弹分别穿过鸡蛋、牛奶杯、苹果、果酱瓶、矿泉水瓶、西瓜等物体所产生的巨大破坏力。最后,子弹在一个黑人儿童的头附近戛然而止,进而揭示反战主题“停止杀戮”,具有极大的震撼力和深刻的警示意义:要和平,不要战争!
意大利著名的女装设计师白尼顿的公益广告独具匠心,她把黑白不同种族的人搬上了同一幅广告,画面充满了不同种族之间的亲善友情;英国的一幅公益广告中,四名不同肤色的年轻人紧紧依偎在同一把大伞下;法国一家航空公司的一幅公益广告,画面上三名不同肤色的俊男倩女携手翱翔在蓝天中……这些公益广告传播了支持世界和平、反对种族歧视、世界是一个大家庭的理念,对于促进世界人民和平共处、团结友爱、不断进步、共同繁荣进而建设和谐世界具有不可忽视的作用。
三、发展公益广告的建议
我们注意到,近几年,央视等强势媒体加大了公益广告的传播力度,在各个频道都增加了公益广告的播放频次,丰富了公益广告的形式和内容,在春节晚会上没有商业广告,却播出了《回家篇之迟来的新衣》等公益广告,表现出政府对弱势群体打工族返乡过年及其留守儿童给予的极大关注,引起强烈反响。但是我们也要充分认识到,发展公益广告是全社会、全体公民的事情,中国的公益广告传播力和影响力与发达国家相比还远远不够,因此,应该建立由政府牵头主导、媒体积极响应、企业踊跃参与、全体公众热情投入的公益广告发展机制,整合全社会的力量和资源,大力发展公益广告事业,促进公益广告健康蓬勃发展。具体地说,笔者有以下几个方面的建议:
(一)坚持政府主导,加大宣传力度
发展公益广告离不开政府的主导作用,政府有关部门对于组织、开展公益广告传播责无旁贷,也能有所作为。例如,中央和各级党委、各级政府的宣传部、精神文明办、计生委等相关部门、相关机构都有责任和义务在自己职权范围内进行公益宣传。政府在开展文明城市和先进企业的评选活动中,也可以把公益广告开展和支持情况作为一项评选指标,以此来促进和推动公益广告的健康蓬勃发展。如果有了各级政府及相关组织这一坚强的后盾,公益广告的发展就能更加普及和深入,也才能更具影响力和号召力。
(二)媒体积极响应,承担社会责任
公益广告的发展离不开媒体的积极响应和大力支持。早在2002年由中央五部委联合下发的《关于进一步做好公益广告宣传的通知》就规定:广播、电视媒介,报纸、期刊媒介以及互联网站需要按照不少于商业广告 3% 的比例公益广告,广播、电视媒介在19:00—21:00 时段公益广告的时间应不少于该时段商业广告时间的3%,明确了媒体在公益广告运作中应该承担的社会责任,并将其通过法律的形式制度化、规范化,这也是媒体的社会责任由道德性走向法律性的必然要求[3]。但是就目前状况而言,中国绝大多数媒体还缺乏积极制作和播发公益广告的自觉性,很多媒体甚至是用公益广告来填补空白版面或垃圾时间的,在这种情况下播发的公益广告质量可想而知。因此,一方面要积极引导和鼓励媒体经营单位积极响应政府和相关公益组织的号召,以自身的社会责任感参与公益广告的制作和传播;另一方面,也要通过有关部门和组织,明确媒体单位应该承担的责任和义务,并采取有效措施加以督促和检查,以形成一种有利于媒体响应的长效机制,促进中国公益广告事业的可持续发展。
(三)鼓励企业参与,力争达到双赢
发展公益广告需要资金支持,鼓励有经济实力和发展眼光的工商企业积极投身于公益广告传播,这对打造企业自身良好形象也非常有利。近些年已经有一些工商企业和社会组织参与公益广告的建设,但是还远远不够,还需要鼓励更多的工商企业和社会团体积极参与,使之形成一种社会风尚,成为一种社会责任。总体上讲,我国企业参与公益广告的数量还很少,与发达国家相比有很大的差距。在西方,一些大型企业像汇丰银行、壳牌石油、可口可乐等具有国际影响力的企业公司,都是公益广告的热心支持者和赞助商。有关研究数据表明,目前发达国家如美国、法国以及日本等,公益广告的量占到企业广告总量的40%,而在我国这一比例不到5%,这与我国广告营业额大幅增长的态势非常不相符[4]。因此,吸引更多的企业尤其是大中型企业赞助、参与公益广告的制作和传播,进而实现企业和社会双赢,对于实现中国公益广告的繁荣发展具有重要的现实意义。
(四)全民热情投入,共建和谐世界
通过以上论述我们可以看出,公益广告的传播内容与我们每个社会成员都息息相关,而我们每个公众也都是公益广告的受益者。因此,发展公益广告需要全民动员,提高全体公众的思想认识,全国甚至全球的公民都应积极行动起来,不仅要大力开展公益广告创作和传播活动,每个公民还要积极接受公益广告传播的观念,在活动中受到精神文明教育,提高自身的文明素质。我们坚信,如果每一位公民都能够成为公益广告的参与者、支持者和践行者,那么我们就一定能够推进和谐文明城市、和谐文明地区、和谐文明国家建设,进而最终实现建设和谐地球、创造文明世界的人类共同梦想。
[参考文献]
[1]高萍.公益广告初探[M].北京:中国商业出版社,1999.
[2]汤劲.现代公益广告解析[M].上海:华东师范大学出版社,2012:3-5.
关键词:网络广告;不正当竞争;法律规制
网络广告是随着互联网革命的发展而迅速发展起来的新兴广告媒介,其本质是以互联网为载体,向用户传递营销信息的一种推广手段。自1997年3月在Chinabyte投放了第一个网络广告以来,我国网络广告行业经过十几年的发展接受了数次的洗礼后,已经初具规模。根据易观智库的《2014年中国互联网经济核心数据》来看,2014年中国网络广告的市场规模达到了1565.3亿元,同比增长56.5%,环比增长10.6%。报告还乐观地预测,如果网络广告行业保持稳健的增长速度,那么网络广告行业规模超越传统广告一跃成为我国第一大规模的广告市场的目标将有可能在几年内实现。随着网络广告在互联网生活中快速普及和发展,相应的广告管理和监督机制并没有建立起来不可避免地催生了一些不正当竞争的行为。虽然我国目前出台有《反不正当竞争法》和《广告法》等一些法律法规对网络广告加以规制,但是由于立法的相对滞后性和网络广告的高技术性和广域性,仍然发现存在着许多利用互联网新技术实施的新型不正当竞争行为难以规制的问题。接下来,本文将分析目前网络广告中四种新型的不正当竞争行为,并根据新修订的《广告法》谈谈其实施对规制网络广告主新型不正当竞争行为的影响。
一、网络广告的新型不正当竞争行为概述
根据《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的定义,不正当竞争是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。由此可推,如果经营者为了竞争目的,违反不正当竞争法的规定制作传递网络广告,损害其他人的利益,扰乱网络环境秩序和社会经济秩序的行为,应当认定为在网络广告领域中的不正当竞争行为。随着近年来互联网经济的迅猛发展,网络广告以其覆盖面广、费用低廉、深入受众、表达形式多样的特点成为广告主新的宠儿。与此同时,近年来网络广告的管理呈一片乱象,为了在激烈的竞争中生存,部分经营者不惜侵害他人合法权益来获取利益。但因为立法的相对滞后性和网络广告的高技术性和广域性,现行的法律法规对网络广告的规制力度还是不够,以至于在网络广告方式中层出不穷的许多新型不正当竞争的现象没得到真正遏制,目前存在的新型网络广告不正当竞争行为主要有以下几种类型。
二、网络广告中新型的不正当竞争类型
(一)利用搜索引擎的不正当竞争
检索服务已经深入人们的生活,是人们在使用互联网中必不可缺的工具。现在搜索引擎服务商的主要收入是在搜索结果中采用竞价排名的收费方式。竞价排名的含义是指搜索引擎服务商对购买同一关键词的客户门户网站链接以客户对这个关键词付费多少为标准,在己方的搜索引擎中对于这些客户网站进行先后排序再显示的一种网络营销手段。这种竞价的营销方式大大增加了搜索引擎服务商的收入,但也无形之中操控了搜索引擎使用者接触广告的渠道,带有一定的强制色彩。这种操控搜索排名的方法之前一直都是备受法律争议的,但根据新修订的广告法,利用搜索引擎的竞价排名法事实上构成了不正当竞争。
(二)利用超链接技术的不正当竞争
随着超链接技术的不断发展,在广告上的应用也得到了普遍运用,但如果未经被链接网站的许可,使用超链接技术利用他人网站内容为自己谋利的链接行为就违反了《反不正当竞争法》。现今主要利用超链接技术进行不正当竞争的方式主要有通过文字深度链接、图像超链接和视框链接这三种。比如说,网站经营者为了谋求高访问量,会想方设法使用超链接技术将他人网站上的流量引到自己网站,减少他人网站的访问量,主要方式有在用户点击他人网站访问的时候利用超链接技术使其跳转到自己的网站,或者在自己的网页上,使用框传输技术将他人高点击率的网站链接到自己网页上,成为自己网页的一部分,以达到提高点击率,增加广告收入的目的。还有一些网站经营者会利用Frame加框技术分隔网页视窗,当用户顺着某个关键字点进网站时,呈现在用户面前的关键字内容只是网页界面的一部分,用户看到的大部分是占视框大部分比例的广告,其实是利用超链接引来的他人网站内容,这种行为既欺骗了网络用户,还降低了原网站内容提供者的广告浏览量,侵害了原网站的经济利益,构成不正当竞争行为。
(三)利用关键字技术的不正当竞争
为了提高网站的点击率,一些经营者会在网页上通过埋字串技术或者写入一定关键字的方式,让他人在用搜索引擎搜索某个关键字或者某些知名商标商号的时候,提高该网页显示在搜索结果列表中的机会,诱使用户点击进入网站,提高自己网站点击率。由于网络环境的技术特点,这种埋字串的手法在当今法律中被认定为不正当竞争的举证过程有一定困难。
(四)在线行为广告
随着网络广告行业的发展,传统的网络广告形式已经无法满足需要,一种“定制广告”悄然出现,这种广告是针对收集上网者在特定设备上浏览网页的数据,再集合分析上网者的数据行为以及喜好,提供给其针对性的商业广告的行为,又称做在线行为广告(OnlineBehavioralAdvertising)。这类网络广告在研究消费者的喜好和行为模式后再针对投放相应的商业广告,可以有效地提高广告转化率。但是关键在于这种在没有经过用户允许就追踪记录用户上网数据的方式已经在一定程度上侵犯了用户的隐私权和知情权。
三、新广告法对网络广告中新型不正当竞争的影响
我国新修订的《中华人民共和国广告法》已于2015年9月1日起正式实施。这部《广告法》修改幅度很大,强化了对大众传媒广告的监管力度。这次修改增加了法律在网络广告领域的适用性,彰显了立法部门与时俱进、整治广告行业乱象的决心和对网络广告领域的关注,将对网络广告主产生一定的影响。
(一)新《广告法》对网络广告的约束
首先,新《广告法》第二条修改了旧广告法的对于“广告”定义,将其修改为“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告。”而不是旧法所认为的商品经营者或者服务提供者承担一定费用的商业广告。这个对于广告的新定义顺应了广告领域的新变化,关于费用问题的更改使网络广告的司法实践更加清晰了。网络广告的形式多种多样,费用问题不是影响网络广告的必要部分,特别是垃圾电子邮件的问题,这些垃圾电子邮件的成本十分低廉,如果采用旧的定义,那么就会影响其在司法实践中的规制。另外,根据新的《广告法》对于广告的新定义,广告主利用搜索引擎搜索结果的排列,收取不同费用竞价排名的方式被认定为一种事实上的广告服务。竞价排名的方式不同于自然数据排列,是经过搜索引擎服务者收取费用后通过用户使用搜索引擎搜索关键词后的相应的广告,那么它就应该受到《广告法》及《反不正当竞争法》的监管。其次,新《广告法》的第三十一条规定,广告主、广告经营者、广告者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。这就意味着在网络环境中,不仅传统的不正当竞争形式比如虚假宣传、掠夺定价会得到直接有力管制,如果一种网络广告竞争方式的形式和内核都都符合构成不正当竞争的要件,损害其他网站经营者的合法利益,扰乱社会经济秩序,那么如上文提到的一些网络广告新型的不正当竞争形式也将受到新《广告法》第三十一条的约束。如果网站经营者发现自己的利益被他人使用超链接技术或关键字技术侵害,那么他完全可以依据新《广告法》的第三十一条要求侵害者停止侵害行为,赔偿自己的损失。另外,新《广告法》对广告主提出了更深层次的要求,比如在第四十四条将互联网广告明确纳入广告法的效力范围,对弹出式广告做出了明确限制,要求显著标明关闭标志。第四十五条参照了《侵权责任法》的相关规定,要求互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、平台发送、违法广告的,应当予以制止。还在第六十三条、六十四条明确规定了违反规定后行政罚款的力度。
(二)新《广告法》的不足
网络广告有一定的高技术性和隐蔽性,可能未来还是会有新的不正当竞争形式出现。现行的法律是不能做到真正从整体上规制这些层出不穷,日新月异的网络广告不正当竞争行为。在笔者看来,首先,新广告法对广告主进行不正当竞争的监管还是不够充分。在传统广告领域中,对于广告的和审查都有严格的规定,比如电视广告广告主需要进行一定的资格认证,然后拿到相应地区的广告管理机构颁布的营业许可证才得到广告的权利。但是网络广告主不用任何法定的许可,就可以一定形式的广告内容。其次,网络广告领域则没有相应的广告监督管理机关,一个网站的经营者,既可能是广告的方,也可以是广告的经营者,这种身份界限的混淆也是网络广告乱象出现的原因之一,这种网络广告主体的混乱直接导致了新《广告法》对网络广告广告主的监管很难落实到实处。
四、总结
综上所述,在我国网络广告市场蓬勃发展的同时,我国网络广告还存在一些乱象,不正当竞争的现象屡屡侵害网站经营者和互联网用户的利益,新型的不正当竞争手法层出不穷,新《广告法》虽然对广告主做出了一定的规制,但还存在着一些问题。这就要求相关部门一定要重视网络广告中管理新型不正当竞争的重要性,建立健全监管机制,保证我国互联网环境的健康发展,维护我国社会主义经济的秩序。
作者:杨瑜 单位:华南理工大学
参考文献:
[1]叶明.我国互联网弹出式广告的法律规制困境及其对策研究.经济法论坛.2014(2).
[2]陈肖盈.我国互联网广告行政规制的现状与启示.经济法研究.2014(2).
[3]梁绍华.我国网络广告监管法律制度研究.西南财经大学.2014.
执法、司法实践中,对广告主的广告违法行为,主要按照虚假广告性质追究其侵权责任、行政责任。《合同法》把广告分为要约邀请和广告要约,传统的违法广告归责原则必须讨论。广告要约是一种新的法律行为,本文拟对广告要约的构成、特点、广告要约成就的合同的特点及违反广告要约的法律责任进行讨论。
一、广告要约的构成及特点
广告一词源于拉丁语,有“注意”、“诱导”和“广而告之”的意思。英国《简明不列颠百科全书》给广告的定义是:“广告是传播信息的一种方式,其目的在于推荐商品、劳务,影响舆论,博得政治支持,推进一种事业,或引起广告主所希望的其他反映。”我国《广告法》第二条规定,“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供服务的商业广告”。 我国《合同法》第十五条把广告分 为要约邀请和广告要约:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标说明书、商业广告等为要约邀请。”“商业广告的内容符合要约规定的,视为要约”。其构成条件为:⑴要约必须是特定人的意思表示。(2)要约必须是向相对人发出的意思表示。(3)要约必须是能够反映所有订立合同主要内容的意思表示。〔1〕《合同法》第14条把上述条件规范为:(1)内容具体确定;⑵表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束⑷。《合同法》的这一规定,把广告要约从一般商业广告的要约邀请中分离出来,不仅是合同制度的突破,也是广告制度的突破。
广告要约作为订立合同的方式 ,是要约人通过广告的形式希望受众和自己订立合同的意思表示,它有一经承诺就使合同成立的可能性。“这种广告,行为人的目的不仅仅是为了引起人们的注意,而是为唤起不特定的人响应而与之订立合同;一旦有人完成了广告所约定的行为,合同即告成立。所以,这种广告是要约而不是要约引诱”⑵。广告要约邀请是要约邀请人通过广告的形式希望受众向自己发出要约的意思表示。要约邀请人在发出要约邀请时,仍处于订约的准备阶段:“在实际生活中,拍卖公告、招标、寄送商品价目表、广告等,都是较为常见的要约邀请。”广义地从形式上讲,广告要约与广告要约邀请都属于广告范畴,当事人都是通过“广而告之”的形式,商业信息。狭义地从性质上讲,广告要约邀请就是我国《广告法》所规定的“广告”;广告要约则不属于我国《广告法》所称的广告。在广义的范围内正确认识广告要约和广告要约邀请,对于正确认识当事人行为的法律性质、法律效力具有重要的实践意义。广告要约与广告要约邀请的主要区别为:
(一)从广告内容看:广告要约比较显著的特点是传递拟与他人订立合同或成交的意思表示-具体信息。如“我公司现有玉兔牌复混肥1000吨,吨价500元,先来先买,欲购从速”,是一种销售现货的意思表示。而广告要约邀请则是通过对商品的功效、品质以及要约邀请人的形象、商誉等信息的传播,希望引起受众注意,并向自己提出要约的宣传行为。如“蒹薇宾馆,流连忘返”、“正义杀虫灵,害虫的克星”,是一种增强认知感的商业宣传、介绍。
(二)从广告效果看:广告要约的有效效果是受众直接承诺,表达出与要约人合意的意思表示,与广告要约人成就合同。上述复混肥广告,只要受众购买了该公司一定数量的复混肥,双方即构成了合同关系。而广告要约邀请的有效效果是受众受广告的影响,向要约邀请人提出订立合同或成交的要约,经要约邀请人承诺,方成就合同。如上述“蒹薇”宾馆广告,受众得到的信息是概念化的。受概念化信息的影响,受众到该宾馆后,还要就住房标准、饮食风格等方面提出要约,宾馆若能承诺则合同成就。否则,合同不成就。
(三)从广告主的地位看:广告要约的要约人是具体订立合同的当事人。如上述“玉兔”复混肥广告中,要约人是“我公司”,即该广告的广告主。受众只要按照广告内容作出承诺,即与该广告主成就合同关系。广告要约邀请的邀请人,往往不是订立合同的当事人。相对于受众而言,与受众交易的当事人往往不是特定的,而是众多的。如上述“正义”农药广告为厂家,目的在于增强受众对该品牌农药的印象。至于成交时买卖合同的出卖人是谁,将由受众在销售商中选定。
(四)从法律拘束看:1、广告必须具备法定条件才成其为广告要约;商业广告的成立没有法定条件的限制 2、广告要约在发出以后,对要约人和受要约人都产生了一定的拘束力,如果要约人违反了有效要约,应承担缔约过失责任;要约邀请只是引诱他人发出要约,它既不能因相对人的承诺而成立合同,也不能因相对人作出某种承诺而约束要约人。在发出要约邀请后,要约邀请人撤回其邀请,只有没有给善义相对人造成信赖利益的损失,一般不承担法律责任。3、要约的内容必须实实在在,当事人必须按照要约拘束自己的行为;要约邀请的内容则允许合理的联想或夸张,以不违背法律为限,如“早一粒,晚一粒,即可止住打喷嚏,鼻塞,流眼泪”。4、在的程序上,广告要约的程序比较简单;广告宣传的法定手续较多,法律对广告的限制较严。
二、广告要约成就合同的特点
要约和承诺是订立合同的两个阶段。在要约和承诺过程中,当事人意思表示一致,合同即告成立。典型的合同有两种:口头合同和书面合同。广告要约成就的合同是一种特殊的合同,正确认识广告要约成就合同的特点,对于全面、正确认识广告要约具有重要作用。从合意的方式、合同的内容、合同的条款、合同的履行等方面考察,广告要约成就的合同,具有以下特点:
(一)合意的方式一般是推定方式。〔3〕这种方式不同于书面合同:双方签字盖章,各执一份。也不同于口头合同,兑手成交,即时清洁。这种方式主要按照法律规定,依靠商业惯例推定双方当事人默契程度确认合同成就。这种合同由广告要约人的广告样单和受要约人的购货发票组合而成 .如广告要约“我公司现有玉兔牌复混肥1000吨,吨价500元,先来先买,欲购从速”。广告受众(即受要约人)只要据此广告到该公司购买了玉兔牌化肥,办结购买手续,如付款、提货、取票,即为承诺,双方即达成默契,也就实现了意思的一致。
(二)合同的内容即为广告要约的内容。反之,广告要约的内容即为合同的内容。广告要约一旦被承诺,合同即为成就。因此广告要约与合同除了时间上的连续性、程序上的继承性特点外,二者在内容上具有同一性的特点。这一特点既为确定意思表示行为和合同行为的法律效力提供了便利,同时也要求广告要约行为要严格遵循《合同法》自律。
(三)合同成立的条款即广告内容一般为主要条款。如当事人姓名、地址、标的、质量、价款、数量、期限。次要条款如违约责任、解决争议的办法等维护交易安全、规避交易风险的条款主要寻求法律补缺性规定和商业惯例弥补。如《合同法》第154条规定:“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,适用本法第62条第1项的规定。”
(四)合同除了缔约阶段的前附义务外,一般还有后附义务 (即附负担)约定。广告要约情形下的成交行为是受要约人承诺的意思表示,承诺成功合同即告成立,合同成立一般同时标志合同履行结束。前附义务是缔约中的义务,后附义务是合同履行后的附随义务。附义务法律行为,是合同行为的效力受当事人设定的义务影响的法律行为。附义务(即附负担) 法律行为发展于罗马法中,当时的法学家们对负担的问题作了不少讨论,如负担之不履行的法律效果问题。我国《合同法》仅就赠与合同问题作了附义务的规定,对买卖合同尚未规定。 但在实践中,受现代营销观念影响,交易行为中附义务行为越来越多。如“本商场在1月28日至2月28日开展优惠大酬宾,天狗35寸数码彩电原价5000元,酬宾期间3000元/台,酬宾期满将恢复原价,欲购从速”。其中除“酬宾期满将恢复原价”外,都是要约中的合同主要条款。“酬宾期满将恢复原价”即为后附义务约定。这种义务将使受要约人的预期不利得到规避。附义务约定由广告要约人在广告要约中明确表示。那么受要约人一旦承诺,合同成就,要约人则应履行自己给自己约定的附随义务,承担因此可能出现的后期销售下降的经营风险。
三、违反广告要约的法律责任
法律责任是指由于违法行为或不属违法的某些法律事实的出现而使责任主体应对国家、社会或他人承担的否定性法律后果。按照违法的性质和程度,法律责任可分为刑事责任、民事责任、行政责任、经济责任、违宪责任。 违反广告要约的法律责任是指在合同订立、履行过程中,广告要约人因违背依据要约内容所应负的义务或违法而使受要约人的利益受到损失应承担的法律责任。根据社会主义法律秩序价值观和效益价值观〔4〕 ,在交易方式不断更新的新经济时代,为了引导当事人正确行使意思自治的权力和防止权力滥用,有效维护善意相对人的合法权益和市场交易秩序,对违法广告要约及广告要约成就的无效合同等行为,应根据《合同法》和相关经济规制法按以下方式进行法律归责。
(一)缔约过失赔偿责任。根据《合同法》的有关规定,广告要约人在合同订立阶段,违背其依诚实信用原则所应负的义务,造成受要约人信赖利益损失的,应承担缔约过失赔偿损失责任。主要包括:
擅自变更、扩张、撤销要约使受要约人不能依要约承诺而成就合同,受要约人基于信赖合同可成就所受到的损失;因要约人过错致使合同无效,受要约人基于信赖合同有效成立所受到的损失,要约人应予赔偿;因要约人过错合同被撤销,要约人应承担缔约过失责任;要约人违反合同先附随义务给受要约人造成损失的,应予赔偿。这种先附随义务包括:有正确陈述客观情况的义务;有保证合同真实性、合法性的义务;有履行法定手续的义务;有保守因缔约得知的对方商业秘密的义务。
对于合同后附随义务不履行的,应根据《合同法》的有关规定承担违约责任。
缔约过失责任的承担以实际履行之后的可得利益,即履行利益为限。
(二)缔约违法行为的行政、经济责任: 在契约自由的基础上,国家适度对经济运行进行规制十分必要。“当事人订立无效合同侵犯了为法律所保护的社会秩序和社会公共利益,因此应使当事人承担其他法律责任”〔5〕。广告要约人有《合同法》第42条等严重破坏市场经济秩序的行为 ,根据《合同法》第127条和《国家工商行政管理局关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》〔6〕 的规定,广告要约人应承担相应的行政、经济责任。一是在订立合同中利用欺诈手段骗取财物致使受要约人财产损失的行为;二是损害国家利益的行为;三是损害社会公共利益的行为。同时,《国家工商行政管理局关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》应该迅速规范,立法层级应该更高。
缔约阶段的违法行为给受要约人造成损失的,应比照缔约过失赔偿责任承担民事责任。
(三)缔约犯罪的刑事责任。广告要约人有《合同法》第42条等行为和违反《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》行为 ,构成犯罪的,应依照《刑法》的有关规定,追究要约人的刑事责任。
参考资料
[1][2][3]彭万林主编《民法学》第594页、第595页、第147页,《中国政法大学出版社》1999年8月修订版。
[4]卢云主编《法学基础理论》第209页、第217页。中国政法大学出版社1999年版。