民法典征求意见精选(九篇)
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第1篇：民法典征求意见范文
关键词:物权行为;体系化方法;逻辑体系;价值体系
在我国物权法的制定过程中，是否采取物权行为理论是一个大争执的焦点。在民法制度的构建中，一项制度应当从本国的理论基础出发，通过对该制度本体论的研究，以法律制度的本质构成为基础来决定取舍。本文的意旨就是从这一思想出发，运用体系化的方法来讨论物权行为理论的生存空间。
一、民法之体系化特征
一谈到体系化问题，在方法论上首先想到的是盛行于启蒙时代的自然法学所追求的形式逻辑的方法，以及由此而形成的单纯追求形式理性的民法体系。确实，单纯追求概念逻辑体系的分析法学(概念法学)统治法学近一个世纪，对法典的编纂和法的适用都产生了重大影响。在法典的编纂上使得法典成为一个封闭的逻辑体系，法学的使命以规范本身为目的，而非以实现社会的公平正义为目的。在法的适用上严格适用三段论法，绝对排除法官的价值判断和自由裁量。然而，法律的缘起是作为解决社会生活当中利益冲突的机制，其目的是调整人的主观意志行为，而人的主观意志行为并非受客观规律所支配，不受代表逻辑必然性的因果律的支配。因此，法律不能单纯追求逻辑标准并以此作为法律评价的唯一标准，对行为的调整不能是非真即假的简单取舍。这样在概念法学的统治下，法律与社会现实发生了脱节，悖离了它的缘起与目的。既然法律存在的目的是对利益冲突的协调、解决，这一目的是通过对行为的调整来实现的.而对行为调整的标准不应是非真即假的逻辑标准，应是善恶。善恶是价值判断的问题。因此法律的调整方式应是运用价值判断的标准在衡量各种利益的基础上，尽量使所有正当利益均得到相应的保护，只有在若干利益之间必须作出某种迫不得已的选择时，方可依“两害相权取其轻”的原则进行取舍。由此看来，价值因素在法律当中处于终极地位，价值因素是法律的生命。
然而，价值判断是对是非、善恶等进行评价的尺度，因此单纯的价值判断是一个主观问题。而一个纯主观的问题在适用当中很难避免人性的干扰，很难实现平等、公平、正义，即很难实现法的安定性价值。因此，由法律的本质所决定必须将法津当中的价值因素合理化、客观化，才能使法律的职能得以实现。而法律当中的价值因素则是储藏在法律的概念、原则当中的，概念是法律价值因素的载体。因此，欲实现价值因素的合理化、客观化，必须使法律的概念、原则作到形式上的合理化，即，使法律的概念、原则构成一个客观的、内部协调统一的、完整的体系。而这就是法律的技术性问题，而这一技术性问题只能靠逻辑的方法来完成。因此我们说法律体系是内容和形式的统一体。在形式上，以逻辑为中心，追求法律概念、原则之间逻辑体系的协调、统一、完整;在内容上，则以价值判断为中心，追求价值体系的合理性。法律体系的形式和内容是相互依赖不可分割的。形式必须以内容为依归，离开了价值因素，逻辑形式也就失去了存在的理由，同样，离开了逻辑形式的包装，法律规则的价值因素也不会有很强的生命力。单纯追求逻辑体系(概念法学)或单纯追求价值判断(利益法学、价值法学等)而生成的法律都是极端化的产物。
就我国而言，物权行为作为一项法律制度，其存在与否，应当在我国民法思维及理论学说的环境中进行体系化的思考，应从逻辑体系和价值体系两个方面进行思考。因为相同的价值追求，在不同的思维方式及不同的理论学说的环境中，可能会有不同的逻辑体系将之客观化。
二、物权行为与逻辑体系
1.物权行为理论与公示公信原则
公示公信是物权法的基本原则，这一基本原则是基于物权的性质而设置的。因为如果我们认为物权是相对于债权的对物的绝对权、支配权，具有对世性，涉及第三人的利益，那么物权就应公示，而且此公示，一经依法定方式进行，就产生普遍的公信力，即具有可以对抗包括当事人和第三人在内的任何人，此时物权变动才确定地发生效力，这也就是公示生效要件主义的含义。此一制度为德国、瑞士、荷兰和台湾地区所采。我国大陆亦采生效要件主义，但是，与以上各国和地区不同，我国大陆却不承认物权行为，笔者认为公示生效要件主义和物权
行为有着内在的密切联系，只承认物权公示生效要件主义而不承认物权行为，会给整个体系带来逻辑上的不足。本文欲从物权行为理论的各部分内容来分析二者之间的关系。
首先，分离原则(物权行为的独立性)与公示公信原则。所谓分离原则，也就是承认在作为原因行为的债权行为之外有一个独立的物权合意。物权合意的认定、存在是法律中的一个事实问题，而这个事实间题的存在，如上文所述，是由于法律传统上物权与债权的严格区分以及意思自治的理念决定的。由于私法自治，依法律行为而实现私权的变更，必须通过当事人相应的意思表示。这一点，即使在法国、日本这些不采物权行为的国家也是如此。在《法国民法典》当中，没有民法总则的存在，没有物权和债权的严格区分，因此《法国民法典》在对物的权利和对人的权利的实现上实行一体主义，即对人权和对物权都是通过一个行为、一个意思表示—“债”而实现，债的实现对物的权利也就实现了。同时也就进一步说明了《法国民法典》中的公示为什么只采用了对抗第三人的效力。而在德国、瑞士等国民法中，有物权和债权的严格区分。作为两种严格区分的私权，其产生、变更需要不同的法律事实，对于法律行为而言，也就需要两个独立的意思表示。具体到物权，物权的变更需要物权的意思表示，且由于物权的特性，这个意思表示必需以一定的方式加以客观化、进行公示，因此公示和意思表示是形式和内容的关系，只有具备一定的形式，内容才能实现，这就是采取公示生效要件主义的原因。因此我们可以说作为生效要件的公示原则，是以物权合意为基础的，是物权行为理论的应有之义，也是贯彻意思自治原则的体现。而我国物权法只采公示生效要件主义，而不采物权行为，抽去了内容，只保留了形式，就等于把私权的实现交给了事实行为，有违私法本质。因此，采生效要件的公示原则就应承认独立的物权合意，因为作为生效要件的公示原则实质上是物权合意成就法律行为的形式要件。
其次，抽象原则与公示公信原则。所谓抽象原则，是指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。有人认为物权行为的独立性是一个事实问题，而无因性仅是一个价值问题，进而认为承认物权行为的存在并不必然导致承认无因性。但笔者认为公示公信原则是物权行为理论的应有之义，而无因性其实就是公示公信原则的逻辑延展，因此，承认物权行为不承认其无因性也很难保证民法体系逻辑上的自足。
物权公示公信主义在某种程度上可被称为物权取得的“结果主义”，因为在此原则之下依法定方式公示的物权变动具有应受普遍尊重的公信力，包括对原权利人的约束力。也就是说人们只需了解物权变动的结果，而无义务去追究物权变动的原因，只要没有反证，交易人便被视为善意依赖公示之人而得到保护，而这也正是物权行为抽象原则的含义。可以说物权公示公信原则是物权行为无因性理论的技术前提，且这一技术前提的体现就是公示公信的权利正确性推定的效力。所谓权利正确性推定效力指的是以不动产登记薄所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利，以动产的占有为正确权利人占有的原则。在凡承认物权公示公信作为生效要件的民法典中，对于公示公信除具有物权变动根据的效力外，都无一例外地规定了权利正确性推定的效力，包括我国的《中华人民共和国物权法草案征求意见稿》。在《征求意见稿》中，对不动产的登记以及对动产的占有分别规定了权利的正确性推定，然而在对第三人保护的问题上却使用了不同的逻辑。根据《征求意见稿》的规定，对于不动产的登记，推定登记名义人享有该项权利，进而对于善意信赖此项登记的第三人亦应予以保护，包括可以对抗真权利人，而这里的善意只是法理或诚实信用原则对权利的正确性推定或者说是对无因性的限制，也就是说只要没有明显的证据证明第三人具有明显的恶意就推定是善意。而这正是当代德国民法中的物权行为无因性的含义。因此，我国物权法《征求意见稿》中关于不动产登记的公信力及第三人的保护上达到了逻辑上的自足，而在实际上也采用了物权行为的无因性理论。然而，在动产领域却出现了逻辑上的问题。物权法《征求意见稿》也规定了动产占有的推定力，但立法意上却说此规定是为了保护占有人的利益，而对第三人的保护却另有善意取得制度。笔者认为这在逻辑上存在问题。首先。物权公示作为物权法之基本原则，不动产登记与动产占有同为法定公示之方式，具有相同之公信力，因此在法律逻辑上动产占有和不动产登记应同等对待，在保护交易安全上应具有同等之效力，我国物权法《征求意见稿》却差别对待，存在逻辑上的不周延;其次，动产占有的权利推定是物权公示公信力的体现，占有作为动产法定之公示方式，应取得普遍之公信力，包括对真权利人的约束，对于善意依赖占有公示而与占有人交
易之第三人应予以保护，这是公示公信力的功能，而这一功能又是通过占有的推定力实现并达到了逻辑上的自足，因此依笔者看来，占有的推定力可能在一定程度上保护了占有人的利益，但其主要功能应是保护交易的安全，此亦是物权公示原则功能上的逻辑体现。
鉴于物权行为无因性与物权公示之公信力的逻辑关系，本文认为我国应承认物权行为无因性，同时依法理或诚实信用原则对无因性之效力进行监督，以排除对恶意之第三人的保护。
2.物权行为与无权处分
无权处分是一长期困扰法学理论界和实务界的制度，真可谓是法学上的精灵。然困扰之原因在于不明无权处分之“本性”，但要探明其本性，又必须在一定的法律环境下进行。有学者认为，我国(合同法》第51条的规定是借鉴的《法国民法典)第1599条的规定，该条规定“就他人之物所成立的买卖，无效”。笔者认为，冒然用《法国民法典》的规定来解释我国的无权处分，可能在我国民法体系的逻辑上很难自圆其说。就民法来说，我国的法律环境和法国有着很大的不同。就财产法来说，在财产法的较高层次的概念上，我国继受了德国的法律传统，有着明确的物权和债权的概念上的区分，进而有支配权和请求权的区分，然而法国民法上只有物权的观念，而没有物权的明确的概念，也就没有支配权和请求权等概念的区分，而“处分”这一概念的本性可能和这些概念存在密切的逻辑联系。
我国民法继受了德国民法传统，在财产权上有债权和物权的明确划分，同时以权利的作用为标准又有支配权和请求权的划分。支配权，是指权利人得直接支配其标的物，而具有排他性的权利;请求权指的是权利人得要求他人为特定行为的权利。物权(包括准物权)属支配权，债权属请求权。在支配权，不论对于物权、准物权还是其他类型的支配权而言，有一项最重要的权能就是处分权。所谓的处分权就是对得以支配的标的物的权利状态或者说权利本身(对于准物权而言)进行的“让与、设定负担(解释)、变动和抛弃”，即包括对物权、债权、知识产权等的处分。而对物权的处分，就是对某特定标的物的权利状态的让与、设定负担、变动和抛弃，亦即发生物权法上的效果。而此一处分的含义也是物权本身所包含的(物权本身包含占有、使用、收益、处分四项权能)。因此，由于物权概念的明确规定，支配权的明确定义，欲发生对某特定物上的既有权利的变动，必须有处分行为的发生。因为只有处分行为的标的才是对物的既有权利，只有处分行为才能实现对物的既有权利的变动。那么在这里以物权为标的处分行为，就是物权行为。在德国法上，与处分行为对应的负担行为，就像债权与物权对应，请求权与支配权对应一样。其实，在逻辑上三者确实存在一定的关系。请求权是对人权，债权属请求权，也属对人权，而负担行为也是对人的权利状态的改变。人们进行一项负担行为的目的是为自己设定一项义务，同时产生一项新的请求权，而不会产生既有权利的变更。因此负担行为，只涉及债，其标的是人的行为而不是特定的权利。债权行为属负担行为，单纯的债权行为不会发生对物的既有权利的变更。
由以上论述可以看出，由于我国的民法体系在较高层次的概念上采用了物权与债权、请求权与支配权的严格区分，决定了处分行为和负担行为的存在。欲发生物权的变更，必须有处分行为(物权行为)的发生。而处分行为和负担行为的区别可以总结为以下两点:①缘于处分行为和支配权的逻辑关系，处分行为的标的需特定化，而负担行为缘于和请求权的逻辑关系，没有此限制;②处分行为的标的既然是(物的)既有权利，因此其生效需以对既有权利有处分权为要件，而负担行为的对人权性质，则没有此限制。由此看来，我国《合同法》第51条的规定，经过当事人追认，并不能解释为作为负担行为的买卖合同有效，而应是作为处分行为的物权行为有效，这是由民法的体系化决定的。
三、物权行为与价值体系
1、分离原则(独立性)与意思自治
私法自治是市民社会的最高价值体现，是民法的精神和理念，是民法的最高原则。民法的其它原则只不过是对私法自治的服从而已。而众所周知，法律行为理论则是私法自治原则的集中体现。亦即通过法律行为制度肯认意思表示发生法律效果，实现民事主体的自主参与，而该自主参与以行为人自己责任为前提与保障。承认分离原则，也就承认了物权行为独立于作为原因行为的债权行为而存在.承认了法律行为在作为私权的物权领域中的作用。有人认为，物权行为的独立性只是一事实问题，即描述性问题，笔者在此不敢苟同。现实社会中的法律材料抽象为法律当中的概念，那么该概念即具有规范
性，而不再是一个单纯的事实问题、描述问题，而具有了规范性、价值性。物权行为也是如此。物权行为是对现实生活交易过程的抽象，而作为一个法律概念又具有规范性，是民法的最高价值—意思自治在物权领域的集中体现。
2.抽象原则(无因性)与交易安全
在物权行为的区分原则和抽象原则的关系上，笔者认为固然承认区分原则是承认抽象原则的基础，但是，承认区分原则并不必然导致抽象原则。区分原则是可以独立存在的，抽象原则是一个价值选择问题。现代民法理论公认，抽象原则的主要功能在于保护交易安全，和善意取得制度相对立，亦即在一个民法体系当中在保护交易安全方面是采物权行为的抽象性原则还是善意取得制度是一个利益衡量和制度安排的问题。笔者对此观点不敢作简单的苟同。这一问题应重新审视善意取得的性质。笔者认为，善意取得和物权公示公信原则存在一定的逻辑关系，善意取得关涉物权变动，其中含有物权变动的合意这一法律行为的核心要素，只是在该行为当中以受让人的善意代替了让与人的处分权，所以善意取得从性质上讲应属于法律行为(物权行为)。然而善意取得作为特殊的物权行为，在物权变动的效力上却未排除原因行为的影响。就如前面所述，这只是公示公信原则的局部反映。根据民法典体系形式与内容的关系，在逻辑上存在问题那么也就不能很好作到价值的实现。事实上也确实如此。善意取得制度本身的种种限制，比如他要求无权处分人须依原物权人的意思而占有标的物，大大缩小了其适用范围，对其他的在让与人无处分权而具有权利外形且受让人善意的情况下却保护不周。采物权行为无因性理论似乎更符合民法体系的逻辑，也是公示公信原则的全面反映。但是，无因性理论在我国却被拒之门外。其主要原因不外乎以下两点:(1)无因性理论对恶意第三人也予以保护;(2)无因性理论对出卖人不公平。对于这一点，可以归结为意思自治的弊病，而现代民法诚实信用已经成为“帝王条款”，对意思自治进行了全面的修正与监督。无因性理论也不例外。正如《德国民法典》第932条的规定:“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。"这就排除了对恶意受让人的保护，这是现代民法的制度设计的应有之义。对于第二点，无非就是指在标的物所有权转移之后，出卖人发现原因行为撤销或无效的情况下，物权行为因不受债权行为影响，故买受人仍取得标的物的所有权，出卖人仅能依不当得利的规定，请求返还其所受领之利益，亦即出卖人由物权请求人的地位降为债权请求人的地位。如果从纯理论上讲，对债权人可能不公平。但是在现代社会，现代民法观念的支配下，此种所谓的不公也就无所谓了。因为现代社会物的价值主要是交换价值，而不在于物本身的使用价值，正是在这种背景下，日本学者我妻荣先生得出了债权处于优越地位的结论。这就意味着所有权在很大程度上已经成了一种观念性的权利。人们对物的享有利益常常可以为金钱所代替。再从不当得利返还请求权性质上讲，按照大陆法系的规定，不当得利的返还是原物或者原物的变体(基于该物产生的价值)。按照这一规则，如果原物存在且受让人不存在破产的情况下，出卖人是可以请求返还原物的，出卖人的这种请求权与物权请求权的效力是一样的。争议的就是在如果原物不存在或者是在受让人破产的情况下，出卖人当然只能请求物的变体，即金钱债权。所以，笔者认为，无因性理论对出卖人的态度，在现代社会观念的影响下，并非真的造成了不公。因此，从价值判断的角度讲，无因性理论也没有抛弃的理由。
第2篇：民法典征求意见范文
关键词宏观政策 不可抗力 免责事由
不可抗力作为法定免责事由，在民法理论上已成定论，且已为世界各国立法所普遍确认。不可抗力其理论基础在于下述事实：尽管在现代社会科学技术已经相当发达，但是人类对自然和自身的认识仍然存在着种种局限，自然灾害一如既往的威胁着人类的生产和生活；在社会生活中，各种人为现象（如战争、罢工等）也妨碍着正常的贸易交往，使许多合同不能履行。从这个意义上讲，不可抗力制度的设计就是人类在尊重客观实际的情况下，运用法律手段合理分配自然风险和社会风险的公共理性的体现。豍
从西方法制史来看，不可抗力制度肇始于罗马法。罗马法将因不可归责于债务人的事由而发生损害的情形称为，如自然灾害、战争、交通阻断、法令改废等。分为轻微和不可抗力两种，不可抗力是指行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、海盗、敌人入侵等，若因此而发生债务人给付不能的后果，债务人可以据此免责。豎罗马法的这一制度为大陆法系各国民商立法所承继，如《法国民法典》第1148条规定：“如债务人系由于不可抗力或而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任”，豏《德国民法典》虽未直接规定不可抗力作为免责事由，却也在第285条规定“因不可归责于债务人的事由致未给付的，债务人不负迟延责任”。豐英美法曾长期不承认不可抗力作为免责事由的法律地位，而坚守绝对责任原则，但这种认识在近现生了重大调整，英美契约法所确立的合同落空制度事实上已将不可抗力包括在内。
我国现行法中对不可抗力制度的规定主要规定在《民法通则》和《中华人民共和国合同法》中，但我国现行的这两件基本的法律对不可抗力制度的规定，只是原则性的，概括性的规定，并没有更进一步的具体的规定，把对于不可抗力的认定完全交给了司法实践，但是在实践中，各个法院对不可抗力制度的认定是不同的，在理论学界，对于不可抗力的范围，不可抗力和情势变更，意外事件的关系也达不成共识。这造成了一系列的问题。
与现行法律比较，在我国1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》中，对不可抗力制度却有着明确而具体的规定，可以为今天的法律所借鉴，在这项法律中，立法者第一次对不可抗力的概念、效力作出了规定，该法第24条第3款规定：“不可抗力是当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。”；第2款规定：“当事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分责任”。更有意义的是，该条规定不可抗力的范围可以由当事人在合同中加以约定，从而确立了不可抗力的范围由法定范围和约定范围两部分组成的模式。《涉外经济合同法》这一立法表述的价值在于：一方面，它规定不可抗力以其具有“不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服”为特征而区别于其他事件，在一定程度上确立了不可抗力的法定范围，另一方面，鉴于世界各国法律对不可抗力范围认识不一，为了有利于对外开放促进对外交往和减少涉外纠纷，允许当事人在合同中约定不可抗力的范围。这是一种灵活的立法选择。
由此可知，合同法第117条第2款规定的不可抗力，并未明确规定其范围。其它国家的民法，现在一般是将不可抗力分为自然事件和社会事件两类。民法教科书和辞书中对自然事件的范围共识较多，如水灾、早灾、虫灾、地震、洪水、火山爆发、海风浪等。比较复杂的问题是社会事件的范围，对此达成共识的如：政府更迭、战争、军事行动、动乱。各国对罢工、反倾销、政府行为等的认定还是不一致。譬如，法国把“失业”视为特殊的不可抗力。豑”有关案例将雇员长期的和严重的疾病认为是不可抗力”。在国际上，一般认为政府行为不是不可抗力，而美国各州的合同法和“统一商法典”规定政府行为是不可抗力。豒转贴于
我国对不可抗力所包含的社会事件的具体认识也不统一，特别是对政府行为的认识分歧较大。笔者认为，受我国传统的计划经济体制的影响，再加上我国刚刚在建立起市场经济体制，我国的国内大市场还没有真正的完成，我国的市场还很不成熟，很不完善。因此，政府行为、宏观调控，将在我国长期存在。我国的《合同法》中未明确规定政府行为是不可抗力。但在实际上由政府行为造成的违约，作为当事人是无法抗拒的。如果不将政府行为纳人不可抗力不符合《合同法》的立法本意。再加上我国新的合同法未采纳原草案第三稿和征求意见稿所提出的情势变更原则，有学者指出情势变更原则属于司法变更的范畴，强调的是实质理性，与大陆法系追求的形式理性有明显区别，也就是说，情势变更原则很难融入大陆法系民法典传统的逻辑体系之中，在民法典中并无合适的位置。豓正因为如此，所以在我国扩大不可抗力的解释，使不可抗力的范围包括政府行为、宏观调控是应该并且是正当的。
注释：
豍刘凯湘，张海峡．论不可抗力．法学研究．2000（6）．
豎周枏．罗马法原论（下册）．商务印书馆．1994年版．第649页．
豏李浩培，吴传颐，孙鸣岗译．拿破仑法典（法国民法典）．商务印书馆．1996年版．第154页．
豐郑冲，贾红梅译．德国民法典．法律出版社．1999年版．
豑尹田．法国合同责任的理论与实践．民商法论丛（第三卷）．法律出版社．1995年版．
豒徐士英．对经济合同法律不可抗力条款的几点建议．中外法学．1993（5）．
第3篇：民法典征求意见范文
[关 键 词]传贳权 典权 担保物权 用益物权/习惯法
[正 文]
一、引言
我国民法界普遍认为典权为中国特有的不动产物权制度。曾经有一段时间，民法界围绕正在制定中的民法典或物权法是否要规定典权而展开过激烈的讨论。后来学者建议稿（注：梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第294～306页。）及2004年10月的“第二次审议稿”（注：2002年12月，人大常委会对民法典草案进行第一次审议，其中第二编为“物权法编”，本文称之为“第一次审议稿”。）均采纳了典权制度，但2005年3月审议并于同年6月公布的征求意见稿（第三稿）却删除了典权，其理由及详情不得而知。（注：据2005年6月29日中国青年报版报道，草案二次审议稿对典权、让与担保作了规定。有些常委会委员提出，我国传统的典权制度已经消失，开办的典当行实际上办理的是“当”动产的业务，并未办理“典”不动产的业务。让与担保主要涉及动产担保，而我国对动产担保已经作了较为全面的规定。因此，物权法对典权和让与担保可暂不规定，如果以后确有需要，可再行。）从目前立法态度的动摇及学界争论的内容来看，很难判断典权在中国的最终命运。然而，值得关注的是，韩国法学界则一致认为传贳权（注：“传贳权”用语为韩文汉字，以中文解释很难理解其含义。我国学者将韩国的传贳权译成典权，但毕竟二者非指一物，况且韩国学者一致认为传贳权为韩国特有的法律制度，故本文使用原用语。“传”与“典”的韩文发音相同（念zen），究竟为何使用“传”不得而知，有学者怀疑其渊源于“家舍典当”，有可能是“典”的音译。[韩]尹大成：《韩国传贳权研究》，三知院1988年版，第79页。）为韩国固有的物权制度，并且以此为由，韩国法学界及实务界极力主张承继和该传统法制。也正因为如此，我国的典权制度在韩国法学界仍居于比较法上的重要地位。（注：这方面主要学术研究论文有：[韩]李银荣：《关于中华民国典权的研究——与我们的传贳权比较》，载《现代民法的诸》，博英社1981年版，第382～402页；[韩]金大圭：《关于中华民国典权的研究——与我国的传贳权比较》，博士学位论文，圆光大学研究生院，1984；[韩]尹大成：《传贳权的比较法考察——满洲国民法典的典权对传贳权的》，载《现代民法的诸问题》，博英社1987年版，第103～132页。）与之相反，如今在我国，典权制度却面临将要被遗弃的局面，更谈不上承继和发展。韩国民法在继受近代民法之前主要受中国法影响，因此除了传贳权的立法过程之外，旧韩国末期传贳习惯的形成究竟是否也受中国古老的典权习惯之影响，学界尚未有定论（此部分属于法制史研究范畴，而且也超出了笔者力所能及的范围，因而在此不予讨论）。但是，鉴于我国民法学界对传贳权的认识尚处于较陌生的阶段，深入研究者更是寥若晨星的状况，本文拟围绕近来国内法学界对典权问题的争论焦点，从实体法角度介绍在现代韩国社会仍具有生命力的传贳权制度，供国内立法界及学界参考。
二、韩国传贳权制度概述
（一）传贳权的法律性质
虽然1958年的民法典明文规定了物权性质的传贳权，但民法典出台之后，社会生活中仍大量存在未经登记的习惯法上的传贳关系。不仅如此，事实上未经登记的传贳关系的利用率远远超过民法上须登记的物权性质的传贳关系。因此，现今在韩国，传贳权分为债权性质的传贳权与物权性质的传贳权两种。未经登记的债权性质的传贳权，又分为住宅用建筑物传贳权、非住宅用建筑物、土地传贳权。其中住宅用建筑物传贳权，则适用“住宅租赁保护法”（注：该法于1981年3月5日以第3379号法律予以制定；于2002年1月26日以第6627号法律第6次修正。主要内容为：（1）已经交付住宅和办理转入申告注册人，租赁契约上有确定日期的承租人，在拍卖等程序上，较之后顺位权利人其他债权人优先受偿租赁保证金；（2）住宅租赁期间为2年；（3）优先受偿小额保证金的承租人的范围：在首都圈和过密抑制圈域为4000万韩元以下，广域市为3500万韩元以下，其余地域为3000万韩元以下。）受物权保护。（注：虽将习惯传贳上升为物权，但债权性质的传贳仍大量存在，且其大部分为持小额传贳金的庶民阶层。对此现象，学界呼吁立法不要对真正需要保护的弱势群体采袖手旁观的态度。于是，1984年修改住宅租赁保护法，增设第12条债权性质的传贳关系适用本法之规定。）在韩国法学界通常所说的传贳权，一般指物权性质的传贳权，以下论述范围亦仅限于物权性质的传贳权。
关于传贳权的法律属性，韩国法学界曾展开过与我国情况类似的激烈争论。现行韩国民法第303条规定，传贳权是指传贳权人支付传贳金，依该不动产的用法占有、使用、收益，于传贳权消灭时，权利人对该不动产全部享有较后顺位权利人及其他债权人优先受偿传贳金的权利。（注：《韩国民法典》第303条第1项。）关于传贳权的法律性质，一般从以下几个方面归纳：
首先，传贳权为对他人不动产的物权。传贳权的客体为不动产。现行民法规定传贳权客体为不动产，即不限于建筑物，而扩及于土地（第303条第1项）。
其次，传贳权兼有用益物权与担保物权两种性质。
1984年修改前的民法未明文规定传贳金的优先受偿权。因此，关于传贳权的法律性质，学界有分歧，分为用益物权说、担保物权说及特殊用益物权说三种学说。
用益物权说认为：现行民法未明文规定传贳金的优先受偿权，若仅依解释认定其有优先受偿权，有悖于物权法定原则；韩国民法第318条特别规定传贳权人对标的物的拍卖请求权，其立法目的只是为了保护传贳权消灭时传贳金的返还；此拍卖请求权虽然不具有优先受偿效力，但可以促使传贳权人返还传贳金，且传贳权人申请拍卖时无需债务名义，从而可以简化程序、减少费用。但该说同时主张修改民法，明文规定传贳金的优先受偿权更为妥当。
担保物权说认为：地上权、地役权的成立，均不以支付地价为要件，但传贳权的成立则以支付传贳金为要件；传贳金的数额超过标的不动产价格的50％，与抵押权相比，传贳权能更多地融资，因此传贳权更有理由属于担保物权；传贳权人享有其他用益物权人所不能享有的拍卖请求权，此拍卖请求权虽不具有优先受偿效力，但根据立法精神可以解释为具有优先受偿效力，或者即使没有优先受偿效力，但如同只有拍卖权而不具有优先受偿效力的留置权，亦属担保物权；对于传贳权认定法定地上权，与抵押权的情形相同，其目的是为了保有标的不动产的交换价值或担保价值；民法典将传贳权规定在地役权与留置权之间，根据体系解释将其理解为担保物权并无不妥。要而言之，传贳权属于担保物权中的不动产质权，尤其以不动产的收益代替原债务利息的一种形式。
特殊用益物权说则认为：传贳权既不属于纯粹的用益物权，又不属于纯粹的担保物权，而兼有用益物权和担保物权的性质，但主要性质为用益物权，即特殊的用益物权。主要理由为，传贳权为占有他人不动产使用、收益的权利，故当属用益物权；但从设定人角度来看，在自己所有的物上设定他物权作为融资手段，所以属于与质权和抵押权相同的约定担保物权；实体法之所以赋予传贳权人拍卖请求权、法定地上权、代位清偿权（韩国民法第482条），是因为将传贳权认定为担保物权，因此传贳权兼有担保物权的性质；但是其认为在传贳权中当事人意思的中心是不动产的借用关系，因此认为传贳权的性质，以用益物权为主担保物权为辅。
第4篇：民法典征求意见范文
【关键词】不可抗力；宏观政策变动；情势变更；履行不能
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）09-125-02
不可抗力作为法定免责事由，在民法理论上已成定论，且已为世界各国立法所普遍确认。我国民事立法对此也有规定，如《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。”《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”
不可抗力作为民法上一项公认的制度，它的理论基础促在于下述事实：尽管在现代社会科学技术已经相当发达，但是人类对自然和自身的认识仍然存在着种种局限，自然灾害一如既往的威胁着人类的生产和生活；在社会生活中，各种人为现象（如战争、罢工等）也妨碍着正常的贸易交往，使许多合同不能履行。如果说天灾是人类认识自然的能力的局限的结果，那么人祸则是人类认识自身的能力的局限的结果。所以从这个意义上讲，不可抗力制度的设计就是人类在尊重客观实际的情况下，运用法律手段合理分配自然风险和社会风险的公共理性的体现。①在法律上，确立不可抗力制度有着重要的意义：一方面，有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则，体现民法的意思自治理念。另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。
不可抗力作为法律上必不可少的制度，它有着悠久的历史传统，不可抗力是一步步发展到现在的。从西方法制史来看，不可抗力制度肇始于罗马法。罗马法将因不可归责于债务人的事由而发生损害的情形称为，如自然灾害、战争、交通阻断、法令改废等。分为轻微和不可抗力两种，不可抗力是指行为人通常不能预见或虽能预见但无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、海盗、敌人入侵等，若因此而发生债务人给付不能的后果，债务人可以据此免责。②罗马法的这一制度为大陆法系各国民商事立法所承继，如《法国民法典》第1148条规定：“如债务人系由于不可抗力或而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任”，③《德国民法典》虽未直接规定不可抗力作为免责事由，却也在其民法典第285条规定“因不可归责于债务人的事由致未给付的，债务人不负迟延责任”。④英美法曾长期不承认不可抗力作为免责事由的法律地位，而坚守绝对责任原则，⑤但由于这种认识不符合社会经济发展的实际情况，在近现生了重大调整，英美契约法所确立的合同落空（或合同挫折）制度事实上已将不可抗力包括在内。
我国现行法中对不可抗力制度的规定主要规定在《民法通则》和《中华人民共和国合同法》中，《中华人民共和国民法通则》第153条规定：“不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观现象。”《合同法》对不可抗力的定义沿用了《民法通则》的表述，其第117条第2款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”但是，我国现行的这两件基本的法律对不可抗力制度的规定，只是原则性的，概括性的规定，并没有更进一步的具体的规定，把对不可抗力的认定完全交给了司法实践，但是在实践中，各个法院对不可抗力制度的认定是不同的，在理论界，对于不可抗力的范围，不可抗力和情势变更、意外事件的关系也达不成共识。
但在我国1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》中，对不可抗力制度却有着明确而具体的规定，可以为今天的法律所借鉴，在这项法律中，立法者第一次对不可抗力的概念、效力做出了规定，该法第24条第3款规定：“不可抗力是当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。”；第2款规定：“当事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分责任”。更有意义的是，该条规定不可抗力的范围可以由当事人在合同中加以约定（原文为：“不可抗力事件的范围，可以在合同中约定”），从而确立了不可抗力的范围由法定范围和约定范围两部分组成的模式。⑥《涉外经济合同法》这一立法表述的价值在于：一方面，它规定不可抗力以其具有“不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服”的特征而区别于其他事件，在一定程度上确立了不可抗力的范围。另一方面，鉴于世界各国对不可抗力范围认识不一，为有利于对外开放促进对外交往和减少涉外纠纷，允许当事人在合同中约定不可抗力的范围。这是一种灵活的立法选择。虽然随着新的《中华人民共和国合同法》的颁布，原来的《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定已经不能再适用，但是其中一些好的规定，仍然可以作为法律解释、法律适用甚至是法律制定中的参考。
由以上的描述可知，合同法第117条第2款规定的不可抗力，虽然原则性很强，但并未明确它包含的范围。而在社会实践中不可抗力涉及面很广泛。综观沿袭罗马法关于不可抗力规定的各国民法，对不可抗力的范围界定均没有规定，且各国对这个问题的理解也不相同，现在一般是将不可抗力分为自然事件和社会事件两类。民法理论和现行辞书中对自然事件的范围争议很小，共识较多，如水灾、早灾、虫灾、地震、洪水、火山爆发、海风浪等。
比较复杂的问题是社会事件的范围。不可抗力中的社会事件范围也表较广泛，目前形成共识的有：政府更迭、战争（全局、局部）、军事行动、动乱等。但各国直到现在对社会事件范围的理解还是未能统一，争议很大。比较突出的事情是，各国对罢工、反倾销、政府行为等的认定还是不一致。譬如，法国把“失业”视为特殊的不可抗力。⑦”有关案例将雇员长期的和严重的疾病认为是不可抗力”。在国际上，一般认为政府行为不是不可抗力，而美国各州的合同法和“统一商法典”规定政府行为是不可抗力。⑧
我国对不可抗力所包含的社会事件的具体认识也不统一，特别是对政府行为分歧大：有的认为：因政策的变动，导致合同不履行或不能完全履行，不能归结为不可抗力，如国家宏观调控等。⑨但是，因为我国是社会主义市场经济，是在社会主义国家政府调控下的市场经济。受我国传统的计划经济体制的影响，再加上我国刚刚在建立起市场经济体制，我国的国内大市场还没有真正的完成，我国的市场还很不成熟，很不完善。因此，政府行为、宏观调控将在我国长期存在。我国的《合同法》中未明确规定政府行为是不可抗力。但在实际上由政府行为造成的违约，作为当事人是无法抗拒的。如果不将政府行为纳人不可抗力不符合《合同法》的立法本意。再加上我国新的合同法未采纳原草案第三稿和征求意见稿所提出的情势变更原则，有学者指出情势变更原则属于司法变更的范畴，强调的是实质理性，与大陆法系追求的形式理性有明显区别，也就是说，情势变更原则很难融入大陆法系民法典传统的逻辑体系之中，在民法典中并无合适的位置。⑩正因为如此，在我国扩大不可抗力的解释，使不可抗力的范围包括政府行为、宏观调控行为，应该并且是正当的。在司法实践中，法院认定政府行为是不可抗力也有实例，如金源房地产开发公司与某研究所联合建房合同纠纷中，法院认可双方约定不可抗力与政府行为具有同一性质，即把政府行为列为不可抗力。
综上所述，虽然我国合同法中对不可抗力只有原则性的规定，并没有明确的规定它的外延的范围究竟有哪些。但是通过对我国合同法的整体结构的分析，应该扩大对合同法中不可抗力条款的解释。通过分析于1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定，可见当时除了规定了法定不可抗力条款，而且规定“不可抗力事件的范围，可以在合同中约定”。从而也在客观上扩大了不可抗力的适用范围。通过比较国外的法律，美国各州的合同法和“统一商法典”也规定了政府行为属于不可抗力的一种。在我国法院的司法实践过程中，政府行为、宏观调控政策作为不可抗力也得到了案例的支持。可见将政府的宏观政策作为不可抗力的一种，是说得通的也是应当这样解释的。政府的宏观调控政策，也完全符合我国合同法对不可抗力内涵所做得界定，政府的宏观调控政策对当事人来说在绝大多数情况确实是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。所以笔者认为应当将宏观政策的变动作为我国不可抗力的一种情况，以达到对当事人权益的保护。
注释：
①刘凯湘，张海峡.论不可抗力[J].法学研究，2000（6）.
②周.罗马法原论（下册）[M].商务印书馆，2006：649.
③李浩培，吴传颐，孙鸣岗，译.拿破仑法典[M].商务印书馆，1996：154.
④郑冲，贾红梅，译.德国民法典[M].法律出版社，1999.
⑤英美合同法与侵权行为法的理论少有研究不可抗力制度的，其制定法与判例法中也极少有此方面的规定或先例。笔者曾查阅有关这方面的论述，如台湾东吴大学杨桢教授所著《英美契约法》（北京大学出版社2000年版）、北京大学徐爱国教授所著《英美侵权行为法》（北京大学出版社1999年版）、中国对外经济贸易大学王军先生所著《英美合同法判例选评》（中国政法大学出版社1995年版）、北京商学院李仁玉教授所著《比较侵权法》（北京大学出版社1996年版，均无不可抗力制度的论述，仅在沈达明先生的《英美合同法引论》（对外经济贸易大学出版社1993年版）的“合同挫折原则”一章中有少量的论述。
⑥祝聪.论不可抗力[J].法学评论，2001（4）.
⑦尹田.法国合同责任的理论与实践[A].民商法论丛（第三卷）[C].法律出版社，1995：245.
⑧徐士英.对经济合同法律不可抗力条款的几点建议[J].中外法学，1993（5）.
⑨张宇民，王列胜.最新合同纠纷防范与处理实务全书[M].中国物价出版社，2009：124.
第5篇：民法典征求意见范文
动产抵押制度作为一种新型的担保物权制度，对于活跃经济以及实现物尽其用、货畅其流的现代经济理论，具有重大的现实意义，因此在世界广泛运用且功效甚巨。然而由于其对传统法的突破和自身固有的特性，也带来了一些问题。我国现行立法对动产抵押在立法主义上系采混合主义（登记要件主义和登记主义同时并存）。本文从动产抵押的历史沿革乃至我国动产抵押制度的发展历程，自我国动产抵押制度的有关特殊规定入手，对其在实际运行中存在的缺陷作了探讨并提出了一些建设性意见。
本文通过对现行我国动产抵押制度的分析，对完善我国动产抵押制度提出了一些建议和个人看法：1、对动产抵押以特别法形式加以规定；2、限定抵押物的登记范围；3、增加辅助公示方式；4、引入恶意行为人的刑事责任；5、统一登记机关；同时对登记效力的问题也提出了一些个人的看法。
关键词：动产抵押制度历史沿革有关规定缺陷完善措施
动产抵押作为一种新型的担保物权制度，其最大的价值莫过于迎合了工商企业的需要利用机器设备等动产的使用价值，由需要利用其交换价值作为融资担保的现实需求，对于活跃经济以及实现物尽其用，货畅其流的现代经济理论，具有重大意义。[1]除此之外，也为个人提供了一种新的融资途径。因此各国家或地区以立法和判例的形式对该制度加以肯定。尤其对推动我国经济发展，具有重大的现实意义。本文将从国际动产抵押制度的发展历史到我国动产抵押制度的逐步发展历程，分析我国现行动产抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些尝试性的完善措施，力图能为我国动产抵押制度的发展做一点探讨。
一、动产抵押的历史沿革
近现代抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现的担保方式是信托质（fiducia,即现代所谓的让与担保），而后是占有质（pigius，即质权），再经过一个较长的时期才出现抵押。但是罗马法上之抵押不同于近代民法上之抵押，盖因罗马法上还未产生登记制度，抵押的设定没有一定的公示性要求，仅须合意而为之。在这种欠缺公示规则的立法背景下，担保的设定不因标的物为动产或不动产而有所不同，抵押权和质权之间并没有严格的界限，两者本质相同，仅为名称上的差异而已，[2]因此动产抵押的出现不足为罕。由于没有公示规则，抵押权没有公信力，那么如何对抵押权进行保护呢？罗马大法官萨尔维乌斯（serviana）发明了“萨尔维”之诉，即通过赋予抵押权人可以对债务人或者第三人提权加以保护。但是通过诉权进行保护具有一定的事后性，而且没有公示的抵押权制度忽视了交易安全利益，因此被认为是一种极危险的物的担保。[3]
日耳曼法上的担保制度也经历了和罗马法相似的历史进程，也是先产生信托让与担保，然后是占有质（亦称古质），再然后发展到非占有质（也称新质，即抵押权）。中世纪末期，欧洲封建势力逐渐衰弱，不移转占有的动产新质开始兴盛。尤其是象船舶等其它重量和体积比较庞大的财产，如移动占有势必使债务人在经济上处于不利地位，于是仿效不动产质，通过法院、市参事会等一些公共机构主持的要式行为来代替移转动产的占有，以此为基础，不久便产生了通过在城市账簿上登记来替代移转所有权的制度。[4]
法典化运动前，欧陆各国深受罗马法的影响，抵押制度主要承袭罗马法，因此公示原则被否定。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关于抵押权的成立和存续的公示制度始终未见其踪迹。法典化运动之后，公示原则被各国所确立，动产抵押制度因此被各国民法典废除。如法国民法典2119条明确规定“动产不得设定抵押权”，从此规定出发法国民法典确立了“动产不得基于抵押权加以追及”的原则。[5]《日本民法典》369条第二项规定：“抵押权人，就债务人或第三人不移转占有而供债务担保的不动产，有优先于其它债权人受自己债权清偿的权利。”[6]我国台湾地区“民法典”860条规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”[7]在德国，民法学者多数崇尚法典的形式理性，物权法体系依照动产和不动产的区分而构建，而动产和不动产的最大法律区分就在于公示方法的不同。在这种动产和不动产公示方法严格区分的背景下，动产抵押制度根本没有存在的可能性。
近代民法区分动产和不动产并确立不同公示方法的做法，维护了物权制度在体系上的一致性和逻辑上的严密性，也有利于维护交易的安全。但是其弊端在于忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保进行融资的需要，但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初表现得并不十分明显，所以没有引起人们的重视。[8]
随着工业化和社会经济的发展，动产形态和登记制度的变化对融资担保提出更高的要求。在农业社会和工业划时代的早期，社会的主要财富集中在土地和建筑物等不动产，金银珠宝、古玩字画等少量动产上，而以金银珠宝、古玩字画等设定担保移转占有，对债务人的生产生活的社会经济影响甚微，因此将不动产限定为抵押的标的并以登记为其公式方法，而将动产作为质权的标的并以移转占有为其公示方法，比较适宜。然而随着现代工商业的发展，动产的价值迅速提升，与不动产的价值上的差异逐渐缩小。现代企业的资产不再局限于土地、建筑物等不动产上，企业的机器设备、交通运输工具有时甚至成为企业的主要财产。如果通过移转占有的方式将这些动产进行融资，一方面企业的生产经营无从进行，另一方面债权人还要担负保管的责任，对双方都无益处。正如学者所言：动产只能质押不得抵押的传统做法，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。”[9]面对这种不移转占有融资的现实需求，各国法律纷纷作出响应，通过特别法和判例的形式承认动产抵押制度。日本先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建设机械抵押法》（1954年），我国台湾地区制定了《动产担保交易法》，意大利在其1997年新修订的《意大利民法典》中，也规定了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。而德国没有确立这一制度，究其根源，笔者推敲以为，原因有三：（一）德国民法素来以体系化和逻辑性著称，确立此制度，必将打破整个物权法体系的和谐，实属引狼入室之举，故确立与之功能性质相近的让与担保，所有权保留制度以代之。[10]（二）德国向来重视抵押权的流通功能而轻视其保全功能，以流通抵押为原则，以保全抵押为例外。[11]而动产抵押制度旨在保全债权和融资，因此“当经济发展到一定阶段，需要不移转占有的方式设定动产担保，以满足企业的融资需求时，德国宁可通过判例和学说创立让与担保制度，也不愿突破现有的物权法体系”。[12]（三）德国对抵押公示的效力采取登记要件主义，若将动产纳入抵押标的物的范围，则势必要设立大量的登记机构和登记人员对动产进行登记，成本太高。尽管如此，但多数国家仍然采纳这项制度，就连秉承德国民法体系化传统的我国台湾地区也不例外，在其《动产担保交易法》上作出相应规定。在此，罗马法上的动产抵押制度终于在经过改造后于新的社会环境和法律背景下得以复生。
二、我国动产抵押的发展历程
我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实施到九十年代中期的《担保法》的。
我国真正开始担保物权立法的，是1981年。当时经济合同法从合同担保的角度规定了加工承揽合同中承揽方留置权的问题，但是未涉及其他形式的担保物权问题。
随后，1986年颁布的《民法通则》对担保问题作了进一步拓展规定。《民法通则》在“债权”一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。其中，抵押权和留置权两种为担保物权。《民法通则》的规定根本谈不上担保物权的体系建构问题，但是它对抵押权和留置权所做的规定，已经在很大程度上反映了当时立法者对担保物权性质所持的态度。显然，在当时立法者看来，担保物权与其他担保方式一样，只不过是债权的担保方式，本身不具有物权的特性。这种立法定位，显然在很大程度上受了《苏俄民法典》的影响。
进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的"三角债"现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法。可见，担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。[13]1995年的《担保法》对担保物权作了较为全面的规定。《担保法》第三章、第四章、第五章分别规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权。但是该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍把担保物权与保证，定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。尽管如此，它与《民法通则》的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。
此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。
三、我国动产抵押的相关规定
所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。
我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，从而使动产抵押权成为与不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院《适用担保法的解释》中又对一些规定作了补充乃至“修正”。上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，主要涉及以下方面：
1．关于抵押物
对于可以抵押的动产范围，《担保法》中未作任何限制，第34条中规定机器、交通运输工具和“其他财产”，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的财产（第37中规定所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押）。
2．关于抵押合同与登记时需提交的文件
《担保法》第38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。
《担保法》第44条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或者复印。在有关登记部门作出的具体登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为详细的规定。
3．关于抵押登记及其效力
我国《担保法》中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。[14]根据该法第42、43条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；以该法第42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
关于抵押登记的效力，《担保法》第41条和第43条规定：当事人以本法第42条规定的财产（包括特定的动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效；当事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。鉴于上述规定中混淆了抵押合同的生效与抵押权的成立，违反了物权变动与其基础关系的区分原则，故而《适用担保法的解释》中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（第56条第2款）。
4．关于动产抵押权的顺序
抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额（值）再抵”；二是所谓的“重复抵押”。《担保法》第35条中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《适用担保法的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。”根据《担保法》第54条的规定，动产抵押权顺序的确定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序按照抵押物登记的先后顺序而定；顺序相同的，按照债权比例清偿。可自愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物已登记的，按照前项规定确定其顺序；如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；如果有的登记，有的未登记，则已登记的先于未登记的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则”和“同时同序原则”，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则”，均属正确。有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用“成立在先”规则，违背了“非经登记不得对抗第三人”的基本精神，因而遭到许多学者的有说服力的批评，《适用担保法的解释》第76条中也因此而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”
5．关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力
《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存；如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。对我国《担保法》上述规定所采取的态度，学界颇有微词。[15]《适用担保法的解释》第67条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该解释的68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”
关于抵押权与标的物的承租人的关系，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《适用担保法的解释》第66条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。
关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，《担保法》中未作规定，《适用担保法的解释》第79条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”“同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”
此外，《担保法》及《适用担保法的解释》中还有涉及动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。
四、我国动产抵押制度在执行中存在的缺陷
近现代法意义上的动产抵押制度在世界各主要国家或地区相继通过特别法、判例或司法解释等形式得以确立，运用广泛且功效甚巨，然而由于其对传统法的突破和自身固有之特性，也带来了一系列问题。我国在动产抵押方面有很多立法（参见《担保法》、《海商法》、《民用航空法》有关条文），已经初步形成了动产抵押的法律体系，然而我国现行立法存在的问题也是显而易见的，具体表现在：
1、动产抵押制度是一项具有体系异质性的抵押制度，它在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，我国现行的将动产抵押和不动产抵押一并规定的立法模式，虽于立法上有所创新，但实则破坏了整个体系的和谐。
2、对动产抵押的标的物采取不限制主义
动产中种类庞杂，数量繁多，交易频繁，如不加以限制可以设定抵押的范围，势必增加登记负担，更何况大多数动产根本没有登记制度。
3、抵押登记制度
我国担保法中对抵押登记采取明确部门登记制度，但未能明示公示方式，“由于动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓”[16]。不便于协调抵押权的保护和维护交易安全之间的关系。
4、登记效力问题
大多数立法例采取登记对抗主义，而只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已被广为学者所批判。[17]
5、登记机关不统一
长期以来，我国将登记制度视为政府管理的手段，实行分散登记制度，不能及时全面披露信息，容易造成欺诈。
6、恶意行为人打击力度不够
目前抵押动产制度在实际运行中，由于我国尚无法律条文对动产抵押中的恶意行为承担刑事责任的规定，使得贪图小利而恶意将抵押物再行出资或变卖的抵押人，付出成本较低。并且不利于解决善意取得标的物的第三人之间的权利冲突。
五、完善我国动产抵押制度的几点建议
鉴于我国动产抵押制度中存在的一些问题，使得在实际执行中发现很多麻烦和无奈，对维护公平交易构成一定影响，必须尽快得以解决，借鉴学者的已有主张和其他立法例上的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上，笔者认为我国动产抵押制度的完善，应重点解决以下几个问题：
1、目前大多数立法例以特别法和判例的形式规定动产抵押制度，而没有将其与不动产抵押一并规定于民法典中。笔者推敲，原因有二：一是动产抵押制度为新兴之制度，各国民法典制定时没有通过动产抵押进行融资的迫切需要；二是该制度在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，将其置入民法典物权编，难以维持法典的体系性、和谐性和一致性。故多以特别法或判例将其作为非典型担保加以规定。因此笔者认为，应将其以特别法的形式加以规定，作为非典型担保之一种。
2、限定抵押物的登记范围
多数国家或地区立法例采取限制主义，笔者认为，动产抵押制度究其根源是迫于社会融资需要而被动产生的，应将其限制在一定范围内，而不可泛化到所有动产。因此，为适应融资需要，可仿其它国家或地区之立法例，采取列举方式将可以设定抵押的动产加以限定。限定范围如下：（一）实行登记管理制度的动产，如汽车、船舶等交通工具。（二）其它价值较大且与某种特定生产经营和生活使用具有较强依存关系并且具有存在上的稳定性，从而不会轻易被处分的财产。如企业的机器、设备等。
3、增加辅助公示方式
动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。对于按照不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质疑。但对于机器设备及其他普通动产而言，其公示效果如何，大值怀疑。对此问题的解决，笔者建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。[18]外观有明显标记的“明认”方法，可使得就该标的物进行交易的第三人能够方便地知晓该物上存在抵押权之负担，从而避免交易的风险。其如欲知道抵押权设立的详情及其负担的债权额等具体情况，可再向登记机关查询抵押登记的记载。关于该辅助公示方法的采用，具体应明确以下问题：
第一，辅助公示方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采用该方法的动产。如机器设备、电器工具、原料、半成品等（可由有关部门制定其类别目录）。至于已有登记制度的机动车辆、船舶、航空器等，不必采用，此类动产抵押的公示，以登记为已足；无法打刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、质地特殊的动产（如珠宝古玩、钻戒、项链等），也不宜采用。
第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采用。也即是说，凡适宜打刻标记、粘贴标签的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴标签同时完成的情况下，方告成立，并取得物权效力。
第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应受法律的严厉制裁。非有惩戒措施的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋予抵押标记或标签具有与人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情节严重、构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任。
另外，为进一步增强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅，还可考虑将来在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押登记的内容。当然，对于网络上公开的内容以及允许当事人和利害关系人查阅的抵押登记之内容，可有所取舍，以维护抵押当事人之合理的商业秘密权益。
不可否认的是，辅助公示方式的并用，肯定会增加公示的成本。但本人仍然认为，在这一方面，法律的天平应倾向于维护交易的安全，否则，前面所讲的问题将无以解决。
4、引入恶意行为人的刑事责任
日本和我国台湾动产抵押立法上，均规定恶意实施行为致抵押权人受损害的，抵押权人可以通过自诉追求其刑事责任。正是因为这种刑事责任的设定，抵押人不敢贸然通过变卖或再行出质抵押物、损毁打印标记、标签等行为恶意损害抵押权人的利益，这种做法就从源头上禁止了抵押人损害抵押权人的行为，减少了第三人的介入，有效地减少了公示的抵押权与善意第三人之间的权利冲突的现象发生。也正是基于此，我国台湾地区的动产抵押制度标的物范围非常广泛，几乎覆盖到所有动产领域。刑事责任制度的引入，虽有民刑不分之嫌，但其在保障动产抵押制度功能上居功至伟，不失为一项优良法制。因此笔者建议，我国法律上在完善动产抵押权制度时，应引进该项制度。
5、统一登记机关
关于动产抵押登记的机关是否统一的问题，理论界大多都推崇统一登记制。笔者的精神上也正是这种观点，但是具体实施和遇到一些软件和硬件方面的障碍，特别是政治上和技术成本方面的障碍。鉴于我国地域辽阔的特点，要实行统一登记制，必须实现下面两项内容：（一）由一个机关统一进行登记。（二）建立网络查询系统。我国现行的动产抵押登记制系统分别登记制，即由不同机关对不同的特定动产进行登记，要相统一登记机关，必然会涉及到部门职能权力的划分政治阻力大。建立网络查询系统，建设、运行和维护成本过高，而且高昂的查询费用也可能让当事人却步。所以笔者现阶段可将努力的重点放在避免多头登记和完善登记规则方面。
6、关于登记效力的问题
目前关于登记效力的方面只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已广为学者所批判。[19]因此建议我国动产抵押立法时同意采取登记要件主义或者登记对抗主义。关于登记要件主义和登记对抗主义，孰优孰劣，笔者作如下比较：登记对抗主义本着是把私法不登记，抵押权存在，仅仅是没有对抗第三人的效力。所以它无法解释抵押权的排他性和优先性。而登记生效主义是动产抵押登记具有公示性，实现了物权变动与物权公示的统一，[20]在理论上维护了动产抵押的物权性，但以登记为动产抵押的生效要件等同于强制当事人进行登记，侵害了抵押权人的意思自治。在实践中，抵押权人往往因登记收费过高或其它事由不愿登记。通过这种比较，笔者主张统一采取登记对抗主义。因为登记对抗主义符合民法的私法自治的精神，根据经济学上“理性经济人”的理论，抵押权人可以通过利益衡量自主选择是否登记并承担不登记的风险。而且从登记对抗主义在各国家或地区实施的效果来看也是值得采纳的。虽然登记对抗主义最大的弊端就在于无法在理论上自圆其说，无法解释动产抵押应当具备的物权性。但是一项制度优劣与否，不应仅仅以其符合体系性的要求来衡量，而应更多地关注它的现实意义和实用性。当两者发生不可调和的矛盾冲突时，应选其实用性价值而舍其体系性价值。正是因为基于这一点，登记对抗主义对大多数国家或地区所采纳，甚至连秉承德国民法体系化、抽象化传统的我国台湾地区，也在其《动产担保交易法》中确立了登记对抗主义。另外，从我国物权立法的动向来看，几乎所有的草案都无不采纳登记对抗主义，梁稿、王稿、法工委征求意见稿、民法草案物权编皆对动产抵押统一采取登记对抗主义。[21]
最后，尚须提及一点的是，我国动产抵押制度采取的登记对抗主义对第三人的范围为加以限定，而多数国家或地区都将第三人限定在善意第三人范围内。笔者主张我国动产抵押制度的第三人的范围也应该限定为善意第三人。否则，没有登记，抵押权人连恶意第三人也不能对抗，与民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人与恶意第三人相勾结的现象发生。庆幸的是新出来的民法典物权法草案第二稿第234条将第三人的范围界定为善意第三人。[22]
注释：
1、刘宝玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）
2、[日]原田庆吉：《日本民法典历史的素描》，创文社1954年版，第127页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第473页。
3、[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第141页。
4、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。
5、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。
6、王书江译：《日本民法典》，中国公安大学出版社1999年版.
7、《基本六法》，台湾动产三民书局印行。
8、刘保玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）。
9、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第236页。
10、需要说明一点的是，“让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。”参见[日]北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第243页。
11、陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第300页。
12、王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第100页.
13、中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社会科学文献出版社2000年3月出版。
14、不少学者指出，这种提法有所不妥。因为在抵押登记中所表彰的主要是抵押物上存在的权利状态，而不是财产的性质和状态；抵押登记属于权利登记，而不属于财产登记。
15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版第1期。
16、刘春堂：《动产担保交易研究》，三民书局1999年版第4页。
17、邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。
18、刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第169页。
19、邹海林：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。
20、徐洁：《动产担保制度和经济发展》，载于《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第114页。
第6篇：民法典征求意见范文
[关键词]一物数卖，物权变动模式，债权人的撤销权
一物数卖，是指出卖人就同一标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。（注：王泽鉴先生尝言“买卖是人类最早、最基本之交易行为。一物数卖，自古有之，在物价波动之际，最为常见，而此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利。”详请参看王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），北京：中国政法大学出版社，1998年，第162页。）在一物数卖情形下，数个买卖合同的效力、标的物所有权的最终归属及先订立买卖合同的买受人，作为特定物债权的债权人能否行使撤销权，以保全自己的合同债权等问题，最值得研究。本文力图以物权变动模式的立法选择作为背景，（注：在笔者看来，一物数卖情形数个买卖合同效力的判断以及标的物所有权最终归属的判断，都属于物权变动模式立法选择体系效应所关涉的问题。）对上述问题谈谈作者的看法，以就教于大方。
一、数个买卖合同的效力
判断一物数卖情形下数个买卖合同的效力，须以不同国家和地区物权变动模式的立法选择作为分析背景。从比较法的角度着眼，大陆法系比较有代表性的物权变动模式计有三种：以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式；以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式；以我国现行民事立法，如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》（以下简称《民法通则》、《合同法》）为代表的债权形式主义的物权变动模式。（注：也有学者认为，尚有一种所谓折衷主义的物权变动模式，以《瑞士民法典》为代表。这种物权变动模式的特点是，尽管认可存在有独立于债权合同的物权合同，但该物权合同的效力受债权合同效力的影响。详请参看（意）弗兰克。费拉利：《从抽象原则与合意原则到交付原则》，田士永译，载《比较法研究》，2001年第3期。）
先以《法国民法典》债权意思主义的物权变动模式作为分析的背景。债权意思主义的物权变动模式，着重将特定物（注：此处的特定物限于作为现实物的特定物，不包括作为未来物的特定物。）的交易作为物权交易法规制的背景（注：这一结论并不意味着《法国民法典》的物权交易法不解决种类物和未来物的交易问题。实际上，该法典第1138条第2款的规定：“交付标的物之债，自该物应当交付之时起，使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险，即使尚未实际进行物之移交，亦同，”即是用于规制种类物和未来物的交易。），认为生效的债权合同既可以作为引起债权变动的法律事实，又可以作为引起物权变动的法律事实。因此，在买卖合同成立的前提下，即使未进行交付特定物的行为，标的物的所有权即发生转移。是故，依据《法国民法典》第1583条的规定“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人”，出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如标的物为特定物，无论是否移转标的物的占有或办理相应的登记手续，标的物的所有权即移转归第一买受人所有。出卖人再与第二买受人订立买卖合同时，双方当事人之间的买卖合同即为出卖他人之物的买卖合同。依据《法国民法典》第1599条的规定，出卖他人之物的买卖合同为无效合同。无论出卖人此后再就该同一标的物订立多少个买卖合同，这些买卖合同的效力都应做相同的认定。（注：近年来，对于《法国民法典》第1599条所规定的合同无效这一法律效果，法国学者力图将其解释为相对无效，而非绝对的无效。若出卖人取得所有权或者所有人追认买卖时，买卖合同的效力仍可发生。详请参看（日）我妻荣著：《物权法》有泉享修订，日本：岩波书店，1983年，第75页。）
如标的物为特定的未来物，出卖人与第一买受人订立买卖合同后，依据《法国民法典》第1138条第2款的规定，于买卖合同成立时尚不发生标的物所有权的移转。此时出卖人就同一未来物与第二买受人订立买卖合同时，非为出卖他人之物，该买卖合同得成为生效的买卖合同。
若以《德国民法典》采用的物权形式主义的物权变动模式作为分析的背景时，情形就有所不同。物权形式主义的物权变动模式，是以种类物和未来物的交易作为物权交易法规制的重点，且区分债权变动与物权变动不同的法律事实基础。当事人之间生效的债权合同，导致债权的享有以及债务的负担，故被称为负担行为，其仅能作为债权变动的法律事实基础。若欲发生物权变动的法律效果，需要在债权合同之外，还需有专以引起物权变动为使命的物权合同，该物权合同为物权合意与交付或当事人申请登记行为的结合（注：就交付以及当事人申请登记的行为属于物权合同的特别成立条件抑或特别生效条件，学界存在争议。详请参看拙著：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社，2001年，第2章第2节。），被称为处分行为。
在物权形式主义的物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如未进一步借助物权合同移转标的物的所有权于该买受人，出卖人就仍是标的物的所有权人。无论出卖人此后就同一标的物订立多少个买卖合同，这些买卖合同当然都是生效合同。
假设出卖人与第一买受人订立买卖合同后，即借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人享有，则出卖人与第二买受人订立买卖合同时，出卖人不享有对标的物进行处分的权利，双方当事人之间的买卖合同即为出卖他人之物的买卖合同。由于物权形式主义的物权变动模式之下，债权合同与物权合同各司其职，债权合同仅能引起债权变动的法律效果，并不肩负引起物权变动的使命。出卖人不享有对标的物的处分权，并不对债权合同的效力产生影响，仅使得物权合同的效力成为效力待定。（注：《德国民法典》第185条就此有相应规定。）所以，出卖人与第二买受人之间的合同仍为生效合同。此后出卖人与第三、第四买受人订立的买卖合同，其效力也应做同样的认定。
我国现行民事立法，如《民法通则》、《合同法》，都采认债权形式主义的物权变动模式。（注：参看我国《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条的规定。有学者认为，如不采认物权行为理论，不采认物权形式主义的物权变动模式，就不能妥当地区分物权与债权，因而也不能恰当地区分支配权与请求权。（详请参看赵冀韬：《论房屋买卖中第三人保护规则及我国现行法之反思》，载《法学》2001年第12期）笔者认为，这一批评仅对债权意思主义的物权变动模式有效。对于债权形式主义的物权变动模式，这一批评是不成立的。在债权意思主义的物权变动模式之下，以基于法律行为的物权变动为背景，不区分债权变动与物权变动的法律事实基础，因此，在法国民法上，债权与物权的界限以及请求权与支配权的界限是不清晰的。但在债权形式主义的物权变动模式之下，债权合同的生效是发生债权变动法律效果的基础，物权变动法律效果的发生则是生效的债权合同与交付或登记行为的合力。可见，债权变动与物权变动分别建立在不同的法律事实的基础上，并使二者的区分体现在：债权以及债的请求权受债的相对性的制约，不具有对抗第三人的效力。物权则由于公示方法的采用，具有对抗第三人的效力。）该模式的特点在于：一方面，它区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或者登记手续的办理，方能发生物权变动的法律效果。这与债权意思主义的物权变动模式不同。另一方面，它并不认可在债权合同之外，另有一独立存在的，专以引起物权变动为使命的物权合同，认为无论交付抑或登记手续的办理都是事实行为。（注：有学者提出，债权形式主义的物权变动模式是指在承认债权意思主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件。并据此认为，《中华人民共和国担保法》第41条“当以合同设定抵押时，抵押合同从登记之日起生效”的规定，以及第64条第2款“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”的规定，都属债权形式主义变动模式的体现。（详请参看孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期）笔者认为，此论不当。前已提及，所谓债权形式主义的物权变动模式是指区分债权变动与物权变动的法律事实基础，债权变动法律效果的发生基于生效的债权合同，物权变动法律效果的发生则是基于生效的债权合同与交付或登记行为的结合。其中交付或登记行为就是物权变动的公示方法，此类公示方法的采用并非债权合同的生效条件，而是经由此类公示方法的采用，实现合同的交易目的-引起物权变动法律效果的发生。因此，未进行交付或未进行登记行为，是当事人未履行生效债权合同中的债务，是当事人要承担违约责任的问题，而非合同不能生效的问题。据此，《中华人民共和国担保法》第41条以及第64条第2款的规定，并非债权形式主义物权变动模式的体现。
当然我们也应当看到，目前在审判实践中，的确有一些地方的法院因为当事人之间的房屋买卖合同未办理过户登记手续，就据此认定合同无效。这种处理方法毫无疑问是不妥当的。在债权形式主义的物权变动模式之下，出卖人为买受人办理过户登记手续，是出卖人对买受人负担的合同义务，我们当然不能因为出卖人未履行买卖合同中的合同义务，就认定买卖合同为无效合同。）这与物权形式主义的物权变动模式也不相同。
在债权形式主义的物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如出卖人未向买受人进行标的物的交付或办理过户登记手续，标的物的所有权就不发生转移。此时，出卖人再与第二买受人订立买卖合同，出卖人仍为标的物的所有权人，出卖人此后所订立的数个买卖合同当为生效的买卖合同。
假若出卖人与第一买受人订立买卖合同后，即将标的物交付与该买受人或为其办理过户登记手续，则该买受人即取得标的物的所有权。当出卖人再与第二买受人订立买卖合同时，出卖人已非标的物的所有权人。当事人之间的买卖合同为出卖他人之物的买卖合同。
就出卖他人之物的买卖合同的效力，学界和实务界都存有分歧。主要有三种代表性的意见：一为无效说。该说认为我国《合同法》第132条第1款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定属强制性规定，依据《合同法》第52条第5项的规定，违反强制性规范的合同为无效合同。二为效力待定说。该说认为出卖他人之物的买卖合同即属于我国《合同法》第51条所规定的无权处分合同，依据该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得财产权利的，该合同有效。”三为有效说。该说主张我国民事立法理应采认物权行为理论，认可负担行为与处分行为的区分，从而使出卖他人之物的买卖合同成为生效合同。（注：杨振山：《德国法对中国物权法的借鉴意义》，载《中德法学学术研讨会论文集》（未出版）；丁文联：《论无权处分行为的效力》，载《南京大学法律评论》，1999年秋季号；梁慧星：《如何理解＜合同法＞第51条》，载《人民法院报》，2000年1月8日；张谷：《略论合同行为的效力》，载《中外法学》，2000年第2期。）
笔者对上述三种意见均持异议，认为应以我国现行民事立法采认的债权形式主义物权变动模式作为分析问题的制度背景，此时，出卖他人之物的买卖合同仍得被确定为生效合同。理由简述如下：
债权形式主义的物权变动模式之下，债权合同效力的发生并不直接引起物权变动的法律效果。物权变动法律效果的发生，须以生效的债权合同与交付行为（或登记行为）这一民事法律事实构成为前提。因此，买卖合同中，标的物所有权能否发生移转，是出卖人能否依约履行合同的问题。申言之，出卖人是否享有标的物的处分权，在逻辑上直接影响的是出卖人能否依约履行自己移转标的物所有权于买受人的合同义务，故不能因为出卖人无法履行合同义务，就否认出卖人与第二买受人间订立的买卖合同的效力，也即，出卖人与第二买受人之间所订立的买卖合同仍得为生效合同。至于《合同法》第132条第1款的规范性质，笔者认为其应属倡导性规范的范畴。另外，《合同法》第51条的规定，并非我国合同法上有关无权处分合同的一般规定，而是当当事人就动产标的物所有权的移转特别约定采用债权意思主义的物权变动模式时，有关出卖他人之物买卖合同效力的规定。（注：王轶：《论无权处分行为的效力》，载《中外法学》，2001年第5期。）
二、标的物所有权的归属
判断一物数卖情形下标的物所有权的归属，仍须从不同国家和地区物权变动模式的立法选择入手。
在《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式之下，如标的物为特定的未来物，一物数卖情形下，数个买卖合同都可以成为生效的买卖合同，出卖人对数个买受人都负担交付同一未来物的义务。一旦该未来物成为现实物，依据《法国民法典》第1141条的规定“如负有义务应当先后向二人交付或给付的标的物纯属动产，二人中已经实际占有该物的人的权利，优先于另一人的权利并使之成为物之所有人，即使该人取得权利证书的日期在后，亦同，但以其系善意占有为限”，即使出卖人与第一买受人的买卖合同订立在先，只要出卖人尚未将标的物的占有移转给第一买受人，第一买受人所取得的所有权就不具有对抗善意第三人的效力。究其原因，乃是因为债权意思主义的物权变动模式之下，债权变动与物权变动建立在同一民事法律事实基础之上，受让人的物权亦受债的相对性的制约，不具有对抗效力的物权成为常态。因此，当出卖人将标的物的占有移转给了第二买受人，而非第一买受人时，只要取得标的物占有的第二买受人为善意，该第二买受人即取得标的物的所有权，并得以其所有权对抗其他买受人。当然，如果出卖人在未来物成为现实物后，即将该标的物交付给第一买受人的，第二买受人就不能取得标的物的所有权。
在前述情形，未能最终取得标的物所有权的第一买受人或未能取得标的物所有权的第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。
另一方面，即使出卖人与第二买受人订立的合同属于出卖他人之物的买卖合同，未能发生相应的效力，只要出卖人尚未移转标的物的占有于第一买受人，第二买受人亦可基于《法国民法典》第2279条第1款的规定“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力”，取得标的物的所有权。未能最终取得标的物所有权的第一买受人得向出卖人主张违约责任的承担。当然，如果出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，即将标的物的占有移转给第一买受人的，第二买受人即不能取得标的物的所有权。在该第二买受人为善意时，得依据《法国民法典》第1599条后段的规定“买受人不知出卖物属于他人时，出卖他人之物得引起损害赔偿”，向出卖人主张损害赔偿责任的承担。
在《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式之下，一物数卖所订立的数个买卖合同都得成为生效的买卖合同。标的物所有权的归属应遵守如下规则：
第一，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，未借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人的，出卖人借助物权合同将标的物的所有权移转给谁，谁就可以取得标的物的所有权，数个买受人之间的债权由于债的相对性所限，一律平等，遵守自由竞争的市场机理。未能取得标的物所有权的买受人，得向出卖人主张违约责任的承担。
第二，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，即借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人所有的，未能取得标的物所有权的善意第二或第三买受人，得向出卖人主张违约责任的承担。
第三，如标的物为动产，出卖人未将标的物的直接占有移转给买受人的（注：如出卖人依据《德国民法典》第930条的规定：“物由所有权人占有的，可以通过所有权人与受让人之间约定的法律关系使受让人因此取得间接占有而代替交付。”仅使买受人取得标的物的间接占有。），一旦出卖人将标的物的直接占有移转给善意的第二或第三买受人，基于《德国民法典》第932条第1款“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外”的规定，该买受人即可善意取得标的物的所有权。丧失标的物所有权的第一买受人，得向出卖人主张侵权责任的承担，也可就出卖人从第二或第三买受人处获得的对价主张不当得利返还。此时发生不当得利返还请求权与基于侵权责任请求权的竞合。
在以我国为代表的债权形式主义的物权变动模式之下，一物数卖情形标的物所有权的归属应依如下规则作出判断：
第一，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，未将标的物交付给第一买受人或未给第一买受人办理过户登记手续时，又与第二买受人订立买卖合同的，先取得标的物的占有或者先办理完毕过户登记手续的买受人得取得标的物的所有权，未能取得标的物所有权的买受人得向出卖人主张违约责任的承担。
若数个买受人如同时向出卖人行使请求权，或同时向法院提起诉讼，要求出卖人进行债务的履行，应如何处理？笔者认为，数个买受人享有的债权具有平等性，应由出卖人自主决定将标的物的所有权移转给何人。
第二，出卖人在与第一买受人订立了买卖合同，并将标的物交付给第一买受人或给第一买受人办理过户登记手续，又与第二买受人订立买卖合同的，未能取得标的物所有权的第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。
在债权形式主义的物权变动模式之下，标的物为动产时，依据我国《合同法》第133条的规定，标的物的所有权自标的物交付之时起移转。该项规则属任意性规范，允许当事人经过特约予以变更。一旦当事人约定，标的物的所有权自买卖合同成立之时起移转，则标的物在所有权移归买受人后，出卖人仍占有标的物。出卖人此后又与第二、第三买受人订立买卖合同，出卖人将标的物交付给善意的第二或第三买受人的，该买受人得取得标的物的所有权。丧失标的物所有权的第一买受人，得向出卖人主张侵权责任的承担，也可就出卖人从第二或第三买受人处获得的对价主张不当得利返还。（注：此时第一买受人不得向出卖人主张违约责任的承担。原因在于：在当事人约定标的物的所有权自买卖合同成立之时起即移转归买受人所有的，在出卖人和买受人之间常常会存在租赁合同关系、借用合同关系或者保管合同关系等，使出卖人得基于上述关系继续占有标的物。在上述合同关系中，承租人、借用人或者保管人负担的向买受人返还标的物的义务并非给付义务。换言之，承租人、借用人或者保管人返还标的物，非因其向买受人负担给付义务之故，而是因为买受人在上述合同关系终止时，得向其主张所有物返还请求权。因此，由于出卖人出卖他人之物，致使其无法返还第一买受人标的物时，并不发生违约责任的承担。）此时应认可存在基于侵权责任的请求权与不当得利返还请求权的竞合。在出卖人从善意的第二或第三买受人处获得的价款低于标的物的实际价值时，还应认可存在不当得利返还请求权与基于侵权责任请求权的聚合。
如标的物为不动产，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，在借助过户登记手续的办理将标的物的所有权移转归第一买受人之前，办理预告登记手续的（注：在我国，商品房预售登记即具有预告登记的效力。有学说认为：“商品房预售登记的法律性质，与现房买卖中的产权过户登记完全不同。商品房预售登记所登记的并非房屋的所有权，而是房屋预售合同约定的债权。……商品房预售登记的法律意义既不在于制约商品房预售合同的债权效力，也不在于移转预售房的所有权，而在于经由预售登记这一公示程序，使商品房预售合同约定的债权取得对抗第三人的法律效力。”详请参看李开国：《对＜合同法征求意见稿＞若干问题的看法和修改建议》，载《现代法学》，1998年第6期。），尽管出卖人与第二买受人之间的买卖合同为生效合同，但经由预告登记手续的办理，第一买受人的合同债权具有对抗第三人的效力。在第一买受人基于本登记手续的办理取得标的物的所有权后，第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。
三、特定物债权债权人的撤销权问题
一物数卖情形中，买卖合同的标的物自然为特定物。出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，又与第二买受人订立买卖合同，并将标的物的所有权移转归第二买受人所有的，对第一买受人而言，出卖人所负担的主给付义务会陷于嗣后主观不能的状态，自然会妨害第一买受人合同债权的实现。此时，第一买受人作为特定物债权的债权人，能否行使债权人的撤销权，以保全自己的合同债权？
在法国，废弃法院采肯定见解，认为第一买受人得行使债权人的撤销权，撤销出卖人与第二买受人之间的买卖合同。但多数学者采否定见解。学者多认为《法国民法典》第1382条“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任”的规定，可使第一买受人的损害得以补救。（注：详请参看台湾大学五先生在台湾民法研究会第十七次学术研讨会上的发言。该次研讨会的主题是“特定物债权人应否具撤销权-强制执行或金钱赔偿之选择”，详细内容载《法学丛刊》，第179期。）
第7篇：民法典征求意见范文
关键词：居住权 物权法 社会保障法 定位
引言
居住权的具体含义也是多种多样，主要包括：居住权是人权的一种；是一项社会保障和福利制度；与迁徙自由同等的概念；把居住权当作承租权；国际移民法上的居留权等。[1]据此，居住权被定位为私权、公权、福利权、人权还是其他的权利存在一定的争议。其实，居住权作为一项私权性用益物权首先见于《物权法建议稿》，其中被定义为：居住权人对他人房屋以及其他附着物享有占有、使用的权利。可是，笔者意见有所不同，拟进行理性探索。
居住权的源起——人役权
居住权肇端于罗马法，后来为法国法系和德国法系所传承，而且是以人役权的形式出现，《学说汇纂》所言：“役权，或是人役权，如使用权和用益权；或是地役权，如乡村地役权和城市地役权。”人役权，根据《法学阶梯》的规定，包括用益权、使用权和居住权等，其标的范围基本上包括了所有的不动产和动产。罗马法中有关因居住而使用他人权利涉及到用益物权、居住权和使用权，此三项权利在罗马法均称为人役权，是指为特定人的利益而利用他人物的权利，或者以他人物供自己使用和收益的权利。居住权是人役权的一种，已经达成了一定的共识，但随着社会的也发生一定的变异，在罗马法中形成比较发达的人役权制度。其中，人役权，以特定人的利益为目的。[2]具体包括居住权、用益权和使用权。用益权是无偿地使用、收益他人之物而不损害或变更物的本质的权利。使用权是权利人在个人需要的范围内，对他人物按其性质加以利用的权利。居住权是因居住而使用他人房屋的权利。[3]同时，可喜的是，人役权在近各国民法中出现了使用权向限制性的人役权过渡的趋势。[4]与此同时，由于东罗马帝国灭亡，罗马法日趋势微，沉默几个世纪后终于开始复兴，罗马法本身所蕴涵私法精神、精邃的和先进的民事制度为欧陆各国所传承，法国和德国为其典型。《法国民法典》几乎完整移植了罗马法中人役权和地役权，而《德国民法典》把人役权分为用益权和限制人役权，其中限制人役权中规定“排除所有人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以设定为限制人役权”，此即居住权。[5]总之，居住权是起源于人役权制度，居住权必须从人役权着手。
居住权的法理
在现代法中，作为人役权形式存在的居住权是以罗马法中的居住权为形式，汲取了地役权的合理因素，具有人役权为特定人利益的特征，同时又不失地役权内容多样的特点。但是，居住权是人役权的一种形式，其本质上是人役权。因此，需要分析居住权的法理基础，就必须从人役权的特征出发。居住权的特征主要体现为：1.居住权的主体是人。主要是因为它基于婚姻家庭关系而产生，主要源于赡养、抚养、扶养的需要，往往涉及到配偶、家庭成员特有或者应有利益，这决定了居住权只能是自然人，而不能是法人和非法人团体。2.居住权是他物权。至于居住权的基本属性，首先它是物权，因为居住权人可以对房屋直接其权利，同时又只能在他人所有的房屋上设定而属于他物权，另外又是为特定人的利益设定的，因而属于人役权，即具有人身性，与居住权人的人身和其拥有的法律地位相关的一种权利。因而具有物权的排他性是必然的。3.居住权的客休是他人的建筑物，而且被限于房屋，可以为建筑物的一部或者全部，还可以包括其他附着物。4.居住权具有时间性，具有“短暂性”。居住权是为了特定自然人的利益而设定的，即该自然人的生存期限是居住权的最长期限。如果为两个或者两个以上的自然人设定，则为自然人中生存期限最长的人的生存限期为居住权的限期。当然，在设定居住权时，可以设定一个具体的限期，当居住权的生存期限长于该期限时，该期限为居住权的期限。如果居住权人在该期限内死亡，即以该居住权的生存期限为居住权人的期限。同时，《征求意见稿》中规定居住权期限有约定期限的，按照其约定；没有约定或者约定不明确的，居住权的期限至居住权死亡时止。5.居住权具有不可转让性和不可处分性。罗马法中，“人役权是不能让与的权利，则权利的行使则可以转让，如转让某年对某土地的收获权。就人役权的性质而言，它不能与权利人相分离，故权利人死亡，其权利即行消灭。”[6]因此，受其性质限制，居住权是不可转让的，即具有不可处分性。
第8篇：民法典征求意见范文
关键词：旅游合同 法律 完善
随着经济的发展和人民生活水平的提高，旅游业得到了迅速的发展，特别是在我国加入了WTO以后，旅游业与国际接轨，其发展的前景更加广阔。我国旅游业如此繁荣，发展前景如此看好，但是保障和促进旅游业顺利发展的旅游法律环境却不够完善。在司法实践中我国旅游合同仍主要适用《民法通则》的相关规定。统一合同法在制定之初曾将旅游合同作为一种典型合同设计在合同法分则中，但最后并没有得到立法机关的采纳，现实生活中许多旅游纠纷并无直接的法律依据可供遵循。在这种情形下，加强旅游合同的民事立法工作势在必行。
旅游合同的概念
旅游合同是规范旅游合同双方当事人权利义务的最基本的法律文件，对旅游合同概念的正确理解是研究旅游合同的基本前提。目前，从国外到我国台湾地区再到我国大陆，各国各地区的不同学者对旅游合同的理解都不尽相同。西方国家关于旅游合同的概念都有明确的法律规定。如日本旅游行业法和“标准旅行业约款”中的旅游合同是指旅行社与参加包价旅游团队的旅游者为明确双方在旅游活动中的权利和义务而缔结的合同。《德国民法典》中的旅游合同是指旅游者和旅游举办人订立的关于提供全部旅游给付的合同。1978年12月1日生效的《南斯拉夫债务法典》则将旅游合同理解为旅游组织合同、旅游合同和分配房间合同。《国际旅游合同公约》规定：“旅游合同系指一项组织旅游的合同或者一项中间旅游合同。”所谓有组织的旅游合同是指一方当事人提供他方“一项一次计酬的综合，包括交通、住宿或任何其他有关服务”的合同。中间旅游合同是指“一方当事人为他方媒介旅游合同或媒介一项或多项个别给付，使他方得以完成旅游或短期居留的合同。”
我国台湾学者也对旅游合同进行了广泛的研究。台湾学者孙森淼认为，旅游合同是指旅游经营人为旅客设计全程之旅游计划，并提供旅游服务；其报酬则由旅游经营人预先确定总额，被旅客所接受的承诺，成立合同。台湾学者曾隆兴认为，所谓旅游合同有广义和狭义之分。狭义旅游合同仅指旅游者与旅行业所订旅行及游览契约。而广义旅游合同除包括狭义旅游合同的内容外，还包括旅客运送合同、旅店住宿合同等其他相关的合同。台湾“最高法院”认为旅游合同是指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而由旅客支付报酬的合同。
在我国，对旅游合同的界定也存在不同的观点。有的学者认为，“旅游合同是旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利和民事义务关系的协议”。这是广义上所指的旅游合同，它并没有限定旅游经营者的范围。按照这个概念，凡是旅游者与经营旅游的单位或者个人在旅游过程中签订的合同都应该属于旅游合同，它不仅包括旅游者与旅行业者之间的合同，而且还包括旅游者与运输业者、旅游者与住宿业者及餐饮业者、旅游者与景点、旅游商品提供者甚至娱乐项目经营者等签订的合同。这个概念的缺点在于范围过于宽泛，所涵盖的内容既无充分的内在联系也缺乏法律上的共同特性。
基于上述的分析，笔者比较赞同从狭义上来理解旅游合同的概念，即旅游合同是指旅游者与旅行业者之间签订的合同。因为，旅游者与运输业者签订的旅客运输合同，在《合同法》上有专门规定；与住宿业者签订的合同实际上混合了租赁、雇佣、寄托、买卖合同的共同特点，虽然合同法上没有专门规定，但是发生纠纷时实务上可以根据合同的理论进行处理。而唯有旅行业者与旅游者之间的合同性质复杂，有其特殊性，故有必要将之单独规定进行研究。此外，对于旅行业者的界定，笔者的观点也与以往的一些观点有所不同。我国民法典在起草过程中将旅游合同定义为“旅客交付费用，旅行社提供旅游服务的合同。”笔者认为这个概念将旅游合同局限于旅行社提供的服务的合同过于狭隘。在实际中没有旅行社从业资格而进行与旅行社业务性质相同的营利活动的法人和自然人，其在性质上都属于旅游服务的经营提供者，理应承担与旅行社相同的民事责任。如果将旅游合同的范围仅仅限定在旅行社提供服务的合同里，那么非旅行社经营旅游业务就有可能逃脱相应的民事责任，这对保护旅游消费者是非常不利的。笔者认为，在这个问题上的判断标准应当是合同当事人的行为性质而非主体资格的性质。
旅游合同的特征
旅游合同与其他种类的合同相比，有以下几方面的特征：
旅游合同为双务、有偿、诺成、不要式合同
在旅游合同中，合同的双方当事人都负有合同的义务。旅行业者应依合同的约定提供旅游服务行为，旅游者也应依约支付报酬作为对价。旅游合同是诺成性合同，合同一经双方当事人意思表示一致即告成立。旅游合同是不要式合同，当事人可以采用书面形式，也可以采用口头形式。值得注意的是，即便在旅游活动中采用书面形式签订有相关的旅游文件，此文件的交付也只具有证明旅游合同成立的作用，而不能作为旅游合同成立的要件。
旅游合同中行为的绝对定期性
定期行为分为绝对的定期行为和相对的定期行为。前者指依照合同的性质不能在一定的时期内履行则不能达到合同目的的情形；后者指依当事人的约定不能在一定的时期内履行则不能达到合同目的的情形。在绝对的定期行为中，如不按期履行，则发生给付不能。依照我国合同法第94条的规定，绝对定期行为的迟延履行构成了根本违约。基于上述分析，在旅游合同中要求双方当事人必须严格遵守合同关于预定期限的约定，旅行业者若违反时间约定而致使旅游合同目的不能达到的，视为违反合同，旅客可要求其承担违约责任；旅客若未按照约定时间参加旅游的，则视为受领迟延，由旅游者自己承担相应的损失。
旅游合同法律关系的复杂化
旅游业是一个综合性很强的经济行业，它主要是凭借旅游资源和设施，招揽及接待旅客，并为旅客提供交通、餐饮、住宿、游览、购物、娱乐等综合性整体性的服务。整个给付的过程具有整体、连续的特征，而若是单一的服务提供（如餐饮、运输等）不能称为旅游合同。此外，由于旅游合同强调旅行业者“包办”行程，使给付在时间上也具有一体性，因而即便是个别给付具有瑕疵也会影响到旅游服务整体的质量。旅游合同往往是跨地区或跨国度的，地域流动性很大。尤其在入世以后，涉外的旅游关系增强，涉及多国、多地区的法律，其法律关系也将更加复杂。旅游行为的不确定性。从旅游者的角度看，他很容易按自己的意愿随时变更其行为，而且，什么样的旅游行为才能使其获得精神上和物质上的必要满足，实现其旅游目的，这很难用固定的标准进行衡量；从旅游业者的角度来看，旅行业者往往对其提供的旅游产品和服务进行过多的宣传，造成现实旅游与旅游者所期待的合同中所规定的旅游之间的误差，造成了旅游行为的极大不确定性。
旅游合同具有格式化的倾向。在现实生活中，绝大多数旅游合同是旅行业者早已制订好的格式化合同，旅游者一般只有同意或不同意的自由。成熟形态旅游合同的这种标准化倾向决定了旅游合同的主要任务是规范旅游合同的内容、协调双方当事人间的权利义务关系。订立标准化格式合同可以节省时间，有利于事先分配风险，降低交易成本。各国立法在强调保护旅游者权利的同时，又进一步将各旅行业者制订的格式合同简单化、统一化，如日本的“旅游业标准业款”，就是本国旅游合同的范本。但值得注意的是，格式化合同中常出现一些对于旅游者不公平的条款，因此在我国，要严格按照《合同法》关于格式条款的规定对旅游合同进行规制。
旅游合同的法律性质
对于旅游合同的法律性质，在学说上可谓众说纷纭，理论上分歧很大。主要有委托说、居间说、承揽说、服务合同说等学说。这些学说都有一定的道理，从旅游业者招揽旅游者并负责其全程旅游来看，旅游合同确实具有承揽合同的特点；从旅游业者以自己名义与其他服务提供者缔结合同这一点来看，旅游合同确又类似于民法中的行纪合同；从旅游业者为旅游者代办旅游活动手续这方面来看，旅游合同确实又有委托合同的特点；从旅游业者为旅游者介绍交通、食宿、娱乐场所这方面来看，旅游合同又具有居间性质；从旅游业者提供旅游服务角度来看，旅游合同又可以说是一种服务合同。
以上说法虽各有一定道理，但都有不全面的地方。旅游合同中旅游业者“先收费，后接待”的商业习惯与完成工作后再付给报酬的承揽合同有所区别；旅游业者有以自己名义与提供旅游服务的其他主体订约的权利，这使其和居间合同相冲突；旅游合同中，旅游业者的义务与、行纪合同中受托人必须依从委托人指示及向委托人报告的义务不符。服务说则明显忽视了绝大部分旅游服务并非旅游业者自己提供的客观事实，而且也不能指出旅游合同特殊中介的性质。
由此可见，旅游合同实际上是一种兼有、行纪、居间、承揽、服务性质的新型合同，再用传统民商合同法理论进行界定是不科学的，把它归纳入任何一种传统的有名合同都是欠妥当的。笔者认为，旅游合同的内容主要表现为旅行社提供旅游服务，旅游者支付旅游费用，其新颖性主要表现在旅行社提供的旅游服务的典型性上。旅游服务包括交通、住宿、饮食、导游等在内的一揽子服务，内容繁多；旅游服务是一种历时性的连续服务，重在服务的过程；旅游服务是一种无形的服务，不能体现为直接产品；简言之，旅游合同调整的应是一种新的商事关系。鉴于以上分析，建议参照国际通行做法及港澳台旅游合同立法的成功经验，将旅游合同典型化、有名化。这样，不仅可以节约交易成本，提高裁判的可预见性，而且有助于对旅游合同关系进行规范的调整，强化对旅游合同当事人的民法保护。
旅游业的发展需要旅游行业法制环境的进一步健全和完善，对旅游合同进行研究对此具有重大的理论和实践意义。本文对旅游合同的一些基本问题作了一些尝试性的研究，以期能对构建和完善我国旅游合同立法尽绵薄之力。
参考资料：
1.1998年9月向全民公布的《中华人民共和国合同法征求意见稿》
2.郑冲、贾红梅（译），《德国民法典》，法律出版社，1999
3.孙礼海，《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社，1999
4.史尚宽，《债法总论》，中国政法大学出版社，2000
5.赵余林，《旅游法概论》，法律出版社，1995
6.马勇，《旅游学概论》，高等教育出版社，1998
第9篇：民法典征求意见范文
关键词：有限责任公司股东 优先购买权 放弃转让 抗辩 请求权
中图分类号：D92229191文献标识码：A文章编号：1009-5349（2017）04-0084-05
民商事法律制度中优先购买权制度具有悠久的历史传承和浓厚的学术沉淀，结合该制度在我国的发展历程，不难看出，我国民商事立法中的优先购买权制度一方面受到西方传承而来的法理基础和立法原理的影响，另一方面更是基于我国的特殊国情和文化魍场＠代以来习惯法层面的优先购买权制度行之既久，且行之有效，因而法律予以甄别吸收从而得以润物无声、水到渠成。[1]然而，从古今中外优先购买权制度的发展轨迹来看，不同的历史文化背景造就的制度必然存在内质的差异，形似而神不似。同时，商事制度的发展日新月异，新旧制度的变迁发展，原理重构旧法新述，确有必要。2016年4月12日，最高人民法院起草了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。其中，第二十六条引入了一种全新的“放弃转让”权利，该权利实为股权出卖人对优先购买权人的一种抗辩。不得不说，该条是对优先购买权在公司法体系中的惯有性质和地位的一种冲击和挑战。2016年12月5日，最高人民法院审议并原则通过该《征求意见稿》，但正式文本仍未公布，该“放弃转让”的权利是否能够落地仍未得以确定。因此，笔者斗胆在诸多学术大家的理论基础上，再从公司法中股东优先购买权的性质出发，论述“放弃转让”权利存在的合理性。
一、旧原理的重构：辨析优先购买权的性质
（一）传统理念和新晋学说的碰撞
优先购买权的性质是优先购买权最为复杂的问题之一，历来众说纷纭，反映在传统理念和新晋学说之间的碰撞屡见不鲜。从不同的维度出发，权利有不同的表现形式，探讨优先购买权的性质问题实质上就是探讨权利类别的问题。[2]
从历史上看，优先购买权最早是在古希腊和古罗马时期出现，在历史发展中，普通法系和大陆法系分别孕育出不同的法律含义。比如大陆法系中的德国法认为该制度属于形成权范畴，即，民事法律关系双方当事人转让关系成立，如果具有优先权人主张或者行使该权利，那么其自动介入转让关系之中，且以同等条件产生买卖合同关系。此说也为我国台湾地区部分学者所接受，并对大陆地区的立法产生了深远的影响。德国学者梅迪库斯认为，在当前学术研究中优先购买权理应属于形成权，其能够通过自己的单方意思表示与权利相对人成立法律关系而受法律保护。[3]台湾学者王泽鉴先生亦认为，从该权利的法定性和约定性来看，在定性上属于形成权，权利人的单方意思表示无需义务人的承诺做协调。[4]国内学者受此观点的影响，也形成了基本以“形成权说”为准的主流观点。同时，从经济学角度出发，有学者认为，如果出卖方在没有其他可以拒绝定约的强制缔约前提下，理性的经济人不会选择订立契约时间长、成本高的程序，而会采取单方意思表示即可成立法律关系的模式，即采纳“形成权”一说。[5]有的学者则从保护优先购买权人的角度出发，赞成“附条件的形成权说”，认为“形成权说”实质上是法律赋予优先购买权人在缔结买卖合同上的一种绝对优势，是最具有力度、最为有效的，具有很大的合理性。[6]有的学者从反驳“期待权说”出发，认为优先购买权是一种“附有停止条件的形成权”，不论优先购买权形成的法律基础是什么，追本溯源，其具有相同的法律关系。[7]
然而，随着时代的发展，传统观点的地位并不是一如既往的固若金汤，而是不断地受到新晋学说的挑战和碰撞。结合学术界对其各种讨论和解构，其中最具代表性的是“期待权说”和“请求权说”。
第一，“期待权说”。该说认为，财产在交易之前权属性质属于不确定状态，权利人不能向他人主张自己的权利，即权利行使的内容和行使时间不能够确定。因此，法律在权属上赋予权利人优先购买权，赋予其对某项财产权利具有的期待利益，在财产转让时可以享受该利益。[8]持此观点是学者从法律非现实权利保护角度出发，认为该权利不属于形成权和请求权中的任何一种，具有自身的独立性质，是一种独立的期待权。
第二，“请求权说”。持此观点的学者认为优先购买权属于请求权的一种，即，在转让关系成立时，享有该权利的权利人可基于自身单方请求权请求转让人与自身成立转让关系而无需考虑转让相对方的利益。除上文所表以王泽鉴先生为代表的“形成权说”派，我国台湾地区也有判例曾持与“请求权说”类似的“买卖契约订立请求权”的观点。与此同时，国内部分学者的观点模棱两可，主张“形成权说”，并认可“请求权说”，且为了填补“请求权说”可能带来的架空优先购买权制度的漏洞，认为必须采用“强制缔约请求权说”。[9]这难免令人产生雾里看花的迷惑之感。有的学者则从商事交易自由原则的角度出发，坚定主张“请求权说”，认为如果当事人在缔约过程中有损害诚实信用的行为，依据合同法的相关要求，这个法律关系中存在缔约过失责任，而不是强制缔约行为。[10]
由此可见，优先购买权的性质之争在传统理念和新晋学说之间的碰撞确实火光四溅、精彩纷呈。这并不难理解，作为优先购买权的基石，优先购买权的性质深深地影响到立法的取向和制度的构建，何去何从，在这一性质辨析中可得以窥见。结合上述分析，不同学说观点之间最根本的分歧在于该权利的行使是否在财产转让人和权利行使人之间自动形成转让关系。究其根源，是利益保护的不同，是在财产转让关系中，财产转让人、优先购买权人和外部第三人三者之间的利益平衡问题。传统观点认为其属于形成权，该观点更多地保护先买权人的利益，而新晋观点认为是期待权，其是从传统理念出发，试图平衡上述三者之间的利益关系，以追求最大化的利益均衡。
（二）民法视角和商法视角的异质
优先购买权制度在民法视角下和商法视角下能否一概而论，并不是一个想当然的命题。在对各种学说的梳理和辨析之中，不难发现，无论是继承传统的大陆法系理念的民法学者，还是依托时展而号召理论变革的新晋学者，都仅仅站在各自的立场各执一词，难免有失偏颇。从学术争论来看，优先购买权涉及的法律关系性质范畴亦有不同观点，有人认为其属于物权[11]，也有人认为其是优先购买权制度扩展适用。[12]从立法发展可知优先购买权制度确已存在诸多领域，在约定适用的范围内还会更加广阔，但有区别的适用却是一个扩展使用中被忽视的话题。更何况类型化分析原本就应是法学方法的基本组成，缺少类型化分析的研究注定不会得到正确的结果。究其原因，是因为此前民事立法和商事立法中，优先购买权制度表现得大同小异，没有区分的契机和意义。
然而，2016年2月22日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法司法解释一》）。其中第十二条明确赋予了优先购买权人行使优先购买权时取得物嗟姆律效果，同等条件下优先购买权的主张就会得到法院的支持，而不给予转让股东放弃转让的权利。这与上文提及的《征求意见稿》第二十六条形成鲜明的对比和冲突。二者的差别源自对优先购买权权利性质的不同认识，《征求意见稿》显然采纳了“请求权说”，而《物权法司法解释一》采纳的是“附条件的形成权说”。两部法律文件公布的时间如此接近，一时间将优先购买权的性质辨析这一命题推上了风口浪尖。
对此，笔者认为，这正是一个区分民事视角下和商事视角下优先购买权异质性的良好契机，并能为商事立法中的股东优先购买权制度探寻新的道路。民法立法在稳，商法立法在变。民商本就是价值取向不一致的两条路径，必然会通向不同的目的地。传统理念和新晋学说对各自的论点都论证有理论据充分，但立场的不同造就了结果的大相径庭。传统理念学者的主张往往基于民法视角，主张保护优先购买权人、减少冲突、促进秩序稳定，安全是所有价值功能的基础，优先购买权制度就是通过控制主体的变动来稳定社会秩序。新晋学说主张的“请求权说”和“期待权说”则往往基于商法视角，主张进一步利益衡平，使资源转向最有效率的人手中，自由是更为重要的价值功能。当然，不能否认的是，无论是哪种学说，优先购买权制度的设计本身就蕴含着对利益平衡的追求，只不过新晋学说追求得更加完美，这也是基于商法视角下的必然结果。因此，可以得出的结论是，传统理念和新晋学说的碰撞终归是源于民法视角和商法视角下优先购买权的异质性，敢于承认这一事实才能，在同一法律背景之中和平共处、谋求创新。
所以，在北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷案中，最高人民法院认为，股东在对外转让股份时，其他股东在同等条件下可以通过单方意思表示行使自己优先购买的权利。因此，即使股东作为股份的权利人而对股份具有处分权，但是为了保护有限责任公司的人合性，法律设定优先购买权是对公司利益和其他股东利益的一种保护，这种保护并不是对转让股份股东或其股份的限制。
（三）选择与冲击
笔者认为，要有区别地选择民事立法和商事立法中优先购买权的性质，并在商事立法中确立“请求权说”，要回答三个问题。其一，新晋学说中“期待权说”有何不妥？其二，新晋学说中“请求权说”所主张的观点是否全然正确？其三，商事立法确立“请求权说”论据何在？下文将逐一对这些问题加以论述，以阐明选择的合理性之所在。
其一，“期待权说”存在欠妥和片面性。按照民事权利的分类，期待权是一个和既得权相对应的概念，与形成权和请求权并不归属于同一范畴。从另一个角度而言，即便某种权利为期待权，那么这种权利成就之日，期待权就会转换成为既得权，笼统地谈论期待权而不是将权利放置于其成就状态之下进行考察，实质上并没有真正地回答权利的性质。[13]
其二，新晋学说中关于形成权的说法存在质疑。其中“请求权说”学者认为，如果适用形成权法律关系，股东在转让股权时，享有优先购买权的股东却不能够完全依据形成权的法律关系直接获得先有权益，那么，这种认定就丧失了形成权的原有内涵。公司法对股东优先购买权的安排也是属于不确定之状态，即股东行使优先购买权仍不能使权利状态确定，对价的股权份额和交易实践仍处于不确定状态。较之民法领域，物权法中关于多个共有人主张优先购买权时亦属此种情形。这并不代表着优先购买权在民法和商法视角下的同质，而是两者之间有同有异的表现。因而，这一论据不能否认在民法视角下的“形成权说”，更确切地说，这表明民法视角之下优先购买权的“附条件形成权”的性质。本文主要讨论公司法中的优先购买权之适用，民法视角下的适用不属于本文分析范围，在此不再展开论述。从另一个角度而言，新晋学说“请求权说”学者没有认识到该论据的漏洞所在，正是因为没有认识到民法视角和商法视角下优先购买权的异质性。而正是本文的核心价值取向。
其三，确立优先购买权“请求权”性质对商法适用的必要性。正如有学者所言，在商事活动中存在大量的谈判和磋商，“形成权说”恰是会在一定程度上扼杀谈判和磋商。[14]“请求权”性质意味着赋予《征求意见稿》中别出心裁引入“放弃转让”的权利以合理性，从而出卖人获得对优先购买权人的抗辩。由此可能带来的优先购买权行使落空、谈判行为资源浪费，都是正常的谈判磋商可能带来的后果。权属的性质在于交易双方的对价，这种对价可以是有形的，也可以是无形的。在商事领域中，优先购买权的本质在于保护交易双方利益的平衡，因而，其不可能在交易中给予享有此权利当事人一种特殊的保护，而给予更多的利益。因为在交易谈判中，徒劳的谈判是正常现象，很多谈判最终都未能缔约，谈判之后缔约与否乃当事人的权利，不能以当事人是否最终缔约成功，来评判当事人是否享有不缔约的权利。依据合同法的立法原意，如果当事人在合同缔约阶段违背诚实信用原则致使对方损害信赖利益的，应承担缔约过失责任，合同依旧不成立。显然，“权利之行使”与“权利之实现”是属于两个不同的概念，权利行使的结果不一定是权利得以实现，其中存在诸多的不确定性。因此，不能因为其他股东行使了优先购买权而未实现优先购买权，就否定优先购买权作为一项权利的价值和意义。
在回答以上三个问题的基础之上，我们可以看出，有区别地选择民事立法和商事立法中优先购买权的性质，并在商事立法中确立“请求权说”，正是拨云见日的有力答案。这虽会给传统的民商事观念带来巨大的冲击，却是商法应该能够承受的挑战，破而立向来是商事立法应该具有的精神。
二、新制度的设计：对优先购买权人的抗辩
（一）抗辩的魅力
抗辩，是法律对权利人利益的一种制度性保护，是维持法律关系得以正常实现的一种制度性保障，而优先购买权制度是其制度内涵的一种。优先购买权制度的核心是保障交易的安全，平衡双方的利益，促进交易秩序的稳定。交易秩序的存在由交易主体、客体和法律关系构成，其中任何一项的变动都将带来交易秩序的变动。优先购买权通过未来的期待利益提前将这种交易秩序进行保护，以防在交易过程中因第三人的介入使得交易秩序被破坏。同时，对于交易双方效益的保护是优先购买权的基础。秩序保障的结果是交易利益的平衡，公平、公正的利益分配是市场决定资源配置的内在要求，优先购买权制度寻求利益的最佳平衡。“行使条件”“同等条件”“行使期限”等程序的设置也保证了优先购买权的行使不会过多地影响到交易公平及物之效用的发挥。可见，优先购买权制度实质上是一种利益平衡机制，即对享有优先购买权的权利人通过期待利益的安排使交易得以正常进行，从而维护交易双方的利益需求，在维护既存秩序的前提下物尽其用，避免冲突。
那么，抗辩的存在是否是对优先购买权制度机理的一种否定？是否正如学界和实务界广泛的担心，抗辩是否会使得优先购买权制度形同虚设，成为一出闹剧？这样的疑惑和担心并非没有道理，但且不说抗辩仅仅适用于商事立法的领域，对民事立法的优先购买权制度不会产生任何的影响，就算在变革的商事领域，笔者认为，抗辩也不会改变优先购买权的初衷，反而会赋予这一制度在商事领域的新的生命力。这是因为，抗辩展现了新的魅力――自由。交易自由的规范性特征表现为法律中的任意性规范，即在交易中赋予了当事人基于自身利益的自由选择权。[15]抗辩正是如此，赋予了出卖人拒绝承诺的权利，虽这种拒绝是附条件的、有限制的，但这正是维护了优先购买权制度原本安全和效益魅力的体现。进而，出卖人享有对优先购买权人进行抗辩的权利，同时第三人也就享有对交易再次进行报价的权利，而优先购买权人可以再次邀约，出卖人在这其中拥有了充分的主动性，这不就是商事领域最为常见的谈判和磋商吗？有了这样的制度设计，资源才会转向最有效率的人手中，这样的价格形成机制才最符合市场的规律。因此，笔者认为，抗辩权利是一项极具生命力的权利，而《征求意见稿》的公布正是抗辩权利应运而生的契机。
（二）抗辩的时点
对优先购买权的时点或者期限进行分析时，更多的是从该权利行使的角度进行切入。如果确立了商事立法领域中优先购买权的“请求权”性质，引入出卖人的抗辩权利，那抗辩的行使时点设计也成为新制度设计中的关键一环。
权利人在行使优先购买权时以出卖人的通知行为作为时点，对不同的期限进行设置。一般而言，出卖人将转让意图或与第三人的合同意向告知优先购买权人，优先购买权人需要在法定的期限内行使优先购买权；而无论出卖人是否通知，优先购买权人都应该在知道或应该知道之日起的一个更长的期限内行使优先购买权。不过，基于抗辩权的相对性，“通知”这一时点显然并不适用于出卖人的抗辩，将优先购买权人优先购买的“主张”作为抗辩权的时点毋庸置疑会更加贴合抗辩这一行为的本质。
另一方面，在思考抗辩的行使时点时，我们也必须对“出卖人和第三人之间达成股权转让协议”这一时点加以考量。在立约阶段，出卖人与第三人的股权转让协议还未达成时，优先购买权人行使优先购买权能，基于请求权的性质，出卖人当然可以拒绝承诺，停止交易行为。然而，关键在于出卖人与第三人达成股权转让协议在优先购买权人主张之前，出卖人并未通知或进行的是事后通知，此时出卖人是否仍享有放弃转让的抗辩权利呢？因此，首要问题是厘清出卖人在未真诚地履行通知义务或事后的通知所达成的合同效力与出卖人放弃转让给优先购买权人的权利之间没有关系。这是因为，即便此时的合同瑕疵足以致使合同无效，这也是出卖人和第三人之间的合同缔约过失责任承担问题，不会影响到出卖人和优先购买权人之间的权利义务关系。因此，不论出卖人的股权转让协议是否成立，出卖人和优先购买权人之间的情形具有相同的本质，即，“出卖人和第三人之间达成股权转让协议”不是行使抗辩权的时点，出卖人和第三人之间是否达成股权转让协议也不会对出卖人行使抗辩权利有影响。
综上所述，笔者认为，立法在对抗辩优先购买权进行制度设计时，时点应该设定为优先购买权人优先购买的“主张”，同时，出卖人所涉及的股权转让协议成立与否并不影响抗辩权利的行使。当然，基于优先购买权的强制缔约性，出卖人的抗辩权行使也不是没有限制的。出卖人可以通过明示或者默示的方式向优先购买权人表示放弃转让，放弃行为是面向全部享有优先购买权的股东，优先购买权制度的内涵和精神不允许出卖人一方面对优先购买权人行使抗辩，另一方面又继续和第三人进行交易。总之，出卖人的抗辩必须建立在完全放弃转让的基础之上。只有这样，优先购买权的抗辩制度设计才是周全完备的。
三、《征求意见稿》第二十六条法律条文优化
（一）但书条款的不确切
《征求意见稿》第二十六条第一款规定“但是双方已经达成股权转让协议或者公司章程另有规定的除外。”这样的表述带来了巨大的文义上的困惑，主要表现在两个方面，一是“双方”一词界定的含混不清，二是将股权转让协议的达成与否作为适用除外的条件的合理性存在争议。
“双方”的界定歧义在于：双方是指转让股权的股东和股东以外欲购买股权的人之间，还是转让股权的股东与其他拥有优先购买权的股东双方之间。双方界定不清，势必会导致该条的内容大相径庭。若“双方”意指股东与第三人
？ ，此时的股权转让协议的达成有两种结果：第一，该转让行为没有侵犯其他股东的先购买权：（1）合理通知，在通知期限内其他股东未作出优先购买权的主张；（2）合理通知，在通知期限内其他股东明确表示放弃行使优先购买权。在这种情形下，优先购买权已然丧失，股东显然不能放弃转让，否则要对股东以外的第三方承担违约责任。这与但书条款的规定是相一致的。但是，这是合同有效的应有之义，即使没有但书条款予以除外，股东依然不再具有放弃转让的权利。第二，该转让行为侵犯了其他股东的优先购买权：（1）未履行通知义务，自行达成股权转让协议；（2）履行通知义务，在通知期限内，其他股东未作出任何意思表示之前，自行达成股权转让协议；（3）履行通知义务，在通知期限内，其他股东明确表示优先购买权的主张，仍自行达成股权转让协议。在这种情形下，根据《征求意见稿》第二十七条，未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同的，该合同是为无效。而笔者认为，基于上文的分析，即使合同无效，股东依然有放弃转让的权利，可以抗辩优先购买权人。若“双方”意指股东与其他股东，其他股东的优先购买权已得到行使，股东自然不可以再放弃转让，否则要承担违约责任。因此，股东不再拥有放弃转让的权利。但这也是合同有效的应有之义，即使没有但书条款予以除外，股东依然不再具有放弃转让的权利。这与上文的第一种情形相类似。
基于上文的分析，一方面，“出卖人和第三人之间达成股权转让协议”并非行使抗辩权利的时点，而另一方面“出卖人和优先购买权人之间达成股权转让协议”又无规定的实际意义，因此，无论双方指的是哪种情形，“双方达成股权转让协议除外”的规定都没有存在的必要。因此，笔者建议，应该将“双方达成股权转让协议”删除。
（二）专用名词的不一致
《征求意见稿》第二十六条条文表述“股权转让协议”，而第二十七条却又使用了“股权转让合同”的概念。辨析“协议”和“合同”二词，可以发现，二者并不存在很明显的区别。“股权转让协议”是实务中更为通用的说法，而“合同”则是在判定合同效力的时候更为专业精准的名词。因此，为了法律的连贯性和一致性，笔者认为，应该将两个概念统一为“股权转让合同”更为合适。而将“双方达成股权转让协议”删除，也巧妙回避了这一问题。
（三）程序设置的不合理
《征求意见稿》第二十六条第二款规定：“股东在诉讼中明确表示放弃转让的，诉讼费用由其负担。”然而，诉讼费用承担的分配，是由程序法来加以规制的，放在公司法这样的实体法中，难免显得突兀。再者，进入诉讼程序必然是因为实体权利受到了侵害，而结合第一款的规定，若“双方”意指股东和其他股东尚且不存在问题，若“双方”意指股东与第三人，该条款的漏洞立现端倪：根据《征求意见稿》第二十六、二十七条规定，股东与第三人之间的股权转让协议诚意后，股东不享有放弃转让的权利，同时，如果股权转让程序不符合法律规定的，该协议无效。那么，如果股东签订的股权转让合同因程序等原因而不合法最终导致合同无效，股东对于无效的合同仍不享有放弃转让的权利。问题在于，现实生活中，往往是其他股东针对股东和第三方之间达成的侵犯了其优先购买权的股权转让协议提起的诉讼，该协议无效，股东无权放弃转让，又何谈在诉讼中放弃转让诉讼费由该股东承担一说呢？
因此，将“双方达成股权转让协议”删除，赋予股东在其与其他股东之间协议无效的时候抗辩优先购买权人的权利，才能够达到立法者的真实目的。
四、结语：第三l道路
优先购买权制度相对于整个民商法体系而言，相对微小，但其仍蕴含着丰富的内涵，拥有强大的生命力。站在巨人的肩膀看世界，在西方传承与本土继承中找到优先购买权制度的平衡点，是学者们孜孜不倦的追求。一直以来，对优先购买权性质的思辨久争未决，正是因为民法学者和商法学者们没有认识到民法视角和商法视角下优先购买权制度的异质性，往往在各自的领地内论点有力论据充分，而到了对方的理论范围内就显得苍白无力。笔者认为，与其各执一词，不如有区别地选择民事立法和商事立法中优先购买权的性质，将“请求权说”确立在商事立法的领域之中。因此，如果将优先购买权的性质定性为请求权，在商事立法中赋予其全新的结构和生命力，那么出卖人对优先购买权人的抗辩权利也将难以回避，率先走上第三条道路――民商分立、。
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