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一、公安机关和人民警察必须要严格执法
严格执法是对执法人员提出的基本要求,也是贯彻落实有法可依、有法必依、执法必严、违法必究这一法制建设基本方针的重要内容之一。公安机关作为国家重要的执法机器,必须要遵循这一基本方针。实践告诉我们,只有严格执法,才能纠正违法行为,保护公共利益和群众利益,才能体现法律的尊严,才能体现公安机关的尊严。从公安执法上来说,严格执法至少有两方面的意义。一方面,要求公安民警必须秉公执法,严肃执法,严格按照法律规定和程序办案,真正做到以事实为依据,以法律为准绳。依法办案,要实体与程序并重,实践中有些同志只重实体法而忽视程序法,很容易造成在行政诉讼中败诉。另一方面,严格执法还要注意粗暴执法,具体到公安交通管理机关,在执法中有一整套严格规定,应当按章办事,避免行为不当造成工作被动。比如在询问当事人、证人、违反治安管理、交通管理行为人、犯罪嫌疑人时必须要有两位民警;公路巡警巡逻纠章中必须出示证件,执勤中必须按规定着装,佩戴执勤标志,仪表端庄,语言文明;事故处理中必须遵循《道路交通事故处理办法》及其《程序规定》等等。严格执法的要求还表现在:执行职务时不能行为野蛮,吃拿卡要,乱罚款,以罚代管,甚至搞所谓的“以邪治邪”。不能只教育不处罚,以教代管,该纠正的不纠正,该罚的不罚,对违法者听之任之,这也是执法不严、的表现。
严格执法要求我们公安机关要加强队伍建设,不断提高人民警察综合素质,提高依法办案的能力和水平。要进一步制定、完善各项执法责任制,强化落实各种形式的执法监督和过错责任追究制度,加强队伍的教育和管理以及精神文明建设,树立人民警察队伍文明之师、威武之师的形象。尤其是我们公安交通管理机关,无论事故处理、办牌办证、巡逻执勤,均直接与人民群众打交道。交警手中权力虽不大,但与人民群众生活联系紧密,在管理与服务中与群众容易形成矛盾,因而被称做是公安机关窗口的窗口,热点中的焦点,更就加强执法规范建设,让依法执法、文明执法成为制度。要开展综合执法,提高执法技巧,对于屡教不改、蓄意闹事、干扰执法的当事人,多用“智取”,少用“武攻”。要认真并贯彻行政复议法,采取类似事故处理“阳光作业”的多种工作机制,自觉接受群众监督,保障国家法律监督制度在公安工作中的贯彻执行。
二、只有公正执法,才能使严格执法得到保证
公正执法是我国社会主义法制的基本要求。公正执法就是不偏不纵严格按照法律的规定行使法定职权,公民在法律面前人人平等,执法者不能超越法定职权执法。公正执法要求我们公安交警在执行职务中必须尽职尽责,对发生的违法行为敢于纠正并依法处罚,不搞因态度不好而加重处罚或态度很好而从轻处罚“态度执法”、不以违章、肇事当事人与我们有关系或亲戚或朋友因而加重或从轻处罚的“关系执法”、“人情执法”,做到见违必纠,违法必罚,罚而有据。交警执法岗位分散,处理违章、办牌办证等社会面广,群众影响大,尤其是路面执勤,在群众眼皮底下执法,稍有疏忽,出现一起执法不公正行为,就会引起群众的不信任。形象一旦失去,就难再挽回。同时,通过多年来的普法教育,公民的法律意识也有了很大提高,这就要求我们在执法中,更加注意减少乃至杜绝随意性,确保执法的公正性。小陈老师工作室版权所有
三、严格、公正就通过文明执法来体现
文明执法是社会文明的一个缩影,也是社会文明进步的表现。所谓文明执法,是指执法人员以人为本,依照法律规定的职权和程序,运用法律规范办理各种案件,坚持教育与处罚相结合,坚持严格、公正、文明执法。文明执法是人民警察的属性所决定的。交通警察执法的对象大多是人民群众,遇到的问题大量的属于人民内部矛盾,有的违法行为轻微没有造成后果的,应教育其纠正。如果言语粗鲁,行为野蛮,不但不能纠正其违法行为,而且会增加违法者的对立情绪,破坏政府形象。执法讲文明,要求有礼在先,出示证件在先,态度和蔼,举止端庄,教育疏导,以理服人,既是执法人员文明素养的展示,也是行政执法不可缺少的必要程序。实践表现,大多数违章违法者是通情达理的,只要执法者晓之以理,动之以情,工作做到家,违法行为是会自行纠正的。因此,文明执法是人民交警工作永恒的主题,也是进一步加强公安队伍建设、树立人民警察新形象的根本保证。
现阶段应当正确引导教育民警摆正“严格执法”与“文明服务”的关系。在文明执法中有些人认为执法是责令违法者纠正违法行为或予以处罚,必须严格、严肃。违法者是不讲文明的,文明执法纠正不了其违法行为。如在纠正交通违章中,交警向违章人敬礼,违章人拒不配合,甚至污辱执勤交警等现象屡有发生。但作为人民警察,无论在何种情况下,仍然要坚持依法、文明,不能因违法人的不文明而导致自身的不文明,这也是一个人民警察应有的修养。文明执法还要注意区分文明执法与执法强制性。符合法律程序的强制是完全必要的,在执行刑事拘留、逮捕、强制执行和制止群体性闹事事件过程中发生的推搡、拉扯等行为不能与不文明执法混为一谈。其间当事人阻挠执法,或辱执法人员,蓄意扩大事态,引起路人围观,堵塞交通。人民警察为了尽快平息事态,将辱骂、洒泼的当事人制服,这难道是不文明行为?如果不强制制止,事态就不能平息,执法就不能顺利进行,破坏执法的状况就不能得以改变。文明执法是一个过程,有的群众对公安“强制执行”缺乏了解,单凭看到强制性情景就指责或投诉警察“不文明”,有失公允,是对公安机关的误解。对于人民警察奋起自卫,冒着生命危险制服闹事者,从法律上讲,是为了维护法律的尊严、保护公共利益和他人的人身和其它权益免受侵害,对于那些使用暴力袭警行为的人,使用警械武器予以制止,这是正当防卫,不仅不负法律责任,而且应当受到鼓励和表扬。
在强调公安民警文明执法的同时,应加大全民普法教育,提高人民群众的素质和法律意识。文明执法必须普遍提高人民群众素质和对公安工作的认识,使人民群众在行使他们的权力的同时普遍并愿意承担法定义务。舆论监督应实事求是,客观公正,从而使人民群众了解公安,理解公安,支持公安,明确不接受处罚或暴力依法执法是违法行为。在外部环境优化、执法环境成熟的情况下,文明执法才能顺利进行。
一审案号:(1999)大行初字第18号
二审案号:(1999)一中行终字第206号
一审合议庭组成人员:审判长:王玉红;审判员:于志祥;人民陪审员:任喜堂
二审合议庭组成人员:审判长:吴月;审判员:李正旺;审判员:刘景文
当事人基本情况
原告:刘某,男,47岁,无业
被告:某县劳动仲裁委。
上诉人:刘某。
被上诉人:某县劳动仲裁委。
被诉具体行政行为
认为不履行法定职责。
原告的诉讼请求和诉讼理由
1.诉讼理由
刘某系某安装公司职工,1995年3月28日其与公司发生劳动争议,后人事档案未被转至户口所在地。1999年8月23日刘某申诉至某县劳动仲裁委要求解决其与原单位因人事档案转移问题而产生的劳动争议,仲裁委未做出书面答复,故刘某诉至法院,其认为依据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第五十二条的规定,被告侵害了原告的起诉权或申诉权。
2.诉讼请求
(1)受理刘x的申诉;
(2)要求被告执行《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》,书面说明不予受理的理由。
被告的答辩意见
1.依据《中华人民共和国劳动法》的规定,劳动仲裁委是由劳动行政部门的代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成的,不属于政府序列,不具备行政职能,只是居中处理劳动争议案件的专门机构,不具备行政诉讼的被告资格。
2.原告刘x未按照法律的规定向仲裁委提交书面的申诉书,因此我单位没有义务向其出具不予受理决定书。请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审认定的事实及裁判理由
法院经审理查明,刘x系某安装公司职工,1995年3月28日其与公司发生劳动争议,后人事档案未被转至户口所在地。1999年8月23日刘x要求某县劳动仲裁委解决其与原单位因人事档案移转间题而产生的纠纷,仲裁委未做出书面答复。为此,刘x诉至法院,要求仲裁委受理其申诉或书面说明不予受理的理由。法院认为,劳动仲裁委是依照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的规定,由劳动行政部门的代表、工会的代表、政府指定的经济综合管理部门的代表组成的专门处理劳动争议的机构,不属于行政机关,且无法律、法规授权其行使行政管理职权,故不是法律、法规授权的组织,因而不具备行政案件被告主体资格。
一审裁判结果
法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条之规定,裁定驳回原告刘某的起诉。
上诉人的上诉请求和理由
上诉人刘x认为劳动仲裁委是法律法规授权的组织,可以作为行政诉讼的被告,要求二审法院撤销一审法院对其驳回起诉的裁定。
被上诉人的答辩意见
一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院维持一审法院的裁定。
二审认定的事实和裁判理由同一审法院。
分析意见
1.劳动争议仲裁委员会是何性质组织,其能否作为行政诉讼主体参与行政诉讼?我国劳部发(1993) 300号《劳动争议仲载委员会组织规则》第二条规定:“仲裁委员会是国家授权,依法独立处理劳动争议案件的专门机构”。第七条规定:“仲裁委员会由下列人员组成:(一)、劳动行政主管部门的代表;(二)、工会的代表;政府指定的经济综合管理部门的代表”。第八条规定:“仲裁委员会委员由组成仲裁委员会的三方组织各自选派,”第六条规定:“地方各级仲裁委员会向人民政府负责并报告工作”。
由此可见,仲裁委是地方各级人民政府的下属的一个职能部门,虽基于授权成立,但未经法定程序取得行政管理权。行政诉讼是解决行政争议的一种法律制度,而行政争议是国家行政机关与公民、法人或其他组织之间因行政管理活动而引起的纠纷。行政法的特定调整对象是行政关系,行政职能是行政关系的核心。行政诉讼的被告主体其重要条件之一就是只有享有国家行政权力的组织,并实施相应的行政管理活动才能成为行政主体。仲裁委无法律、法规授予的行政管理权,不享有行政优益权,且不能以自己的名义实施行政活动,从而更无从谈起其独立承担行政活动而产生的法律责任。因此,仲裁委不具备行政法主体资格,其不能作为行政诉讼主体参与行政诉讼。
2、劳动仲裁委对当事人的申诉逾期不予答复产生何种法律后果?《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定,“仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出”。对于不属劳动仲裁受案范围的,应依照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十五条的规定,决定不予受理后应当说明理由。仲裁委既不作出任何表示,又逾期不予答复的,参照1998年9月2日最高人民法院法释(1998)24号司法解释,当事人以仲裁委为被告提起行政诉讼的人民法院不予受理,可告知当事人另行解决(如提起民事诉讼)。由此产生的问题,仲裁委既不作出不予受理决定,在法定期限内又不予答复的,当事人的合法权益如何得到保障,又有谁对仲裁委进行监督和制约呢?随着公民自我保护意识的增强,法律知识的提高,象这类问题还会大量出现,故我们提出以下两个建议:
关键词:人民银行;行政执法;法律;风险
中图分类号:F832.31;D922.281 文献识别码:A 文章编号:1001-828X(2016)030-000-02
人民银行行政执法法律风险,是指人民银行在执行《中华人民共和国中国人民银行法》(以下简称《中国人民银行法》)等法律规定,履行有关金融行政管理职责过程中,因违法或者不当行使职权,实施了损害公民、法人或者其他组织合法权益的行为,而导致人民银行承担一定法律责任的可能性。
一、人民银行行政执法实际操作中的法律风险
人民银行行政执法实际操作中的法律风险,是指人民银行在实施行政许可、行政检查、行政处罚等具体行政行为时,因没有严格执行《中国人民银行法》等法律规定,违法或不当行使行政执法权,从而导致人民银行面临承担法律责任的风险。
(一)不具备执法主体资格而执法的法律风险
行政执法主体资格,是指行政执法主体所具有的行使行政执法权并承担相应法律后果的能力。实践中,有人民银行分支机构因其内设部门名义对外作出行政执法决定,而承担其内设部门不具备执法主体资格而执法的法律责任。
(二)超越法定权限执法的法律风险
法定权限是指法律规定的行政执法主体享有的行政执法权的范围。实践中,有人民银行分支机构因超越法定权限行使了本应由其他执法部门行使的行政处罚权,而导致其承担越权执法的法律责任。
(三)实施行政处罚事实不清、证据不足印发的法律风险
违法事实清楚、证据充分是实施行政处罚的基础,是行政机关作出行政处罚决定的根据。依照《行政处罚法》的规定,违法事实不清的,不得给予行政处罚。实践中,有人民银行分支机构因没有弄清违法事实并掌握充分证据,就实施行政处罚,而导致行政处罚无效的法律责任。
(四)适用法律不当引发的法律风险
适用法律不当是指行政主体实施具体行政行为时没有正确适用法律规定。实践中,有人民银行分支机构因不当适用不同层次法律或不当适用法律条文,而引起行政争议并为此承担无效执法的法律责任。
(五)行政自由裁量权行使不当的法律风险
行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的种类和幅度范围内,基于一般法律原理和行政目的,在合理判断的基础上,自主决定作为或者不作为以及如何作为的权力。实践中,有人民银行分支机构对行政处罚自由裁量权的行使规则和标准把握不准,导致行政处罚畸轻畸重,随意性过大,面临在诉讼中被判决变更的法律风险。
(六)行政不作为的法律风险
行政不作为是指行政主体因不履行法定义务而构成行政违法。实践中,有人民银行分支机构因不履行或拖延履行法定职责,而承担行政不作为的法律责任。
(七)收集证据方式不规范引发的法律风险
在行政执法中,如果执法部门收集有关证据的方式不规范,就可能导致证据无效,甚至影响执法的效力。实践中,有人民银行分支机构的实施行政检查、处罚时以暗访等非法定方式收集证据,结果导致证据无效,使基于该证据作出的决定也面临无效的法律风险。
(八)执法检查不符合法定程序的法律风险
执法检查应当严格按法定方式、步骤、手续和时限进行,这是对程序合法的要求。实践中,有人民银行分支机构未按法定程序通知当事人执法检查事项以及向当事人出示执法证件等,并因此承担执法检查程序不合法的法律责任。
二、人民银行行政执法法律风险产生的原因
(一)行政执法人员法治观念和业务素质方面的问题
1.执法认识不到位,法治观念不强。一些执法人员对严格行政执法认识不到位,没有把依法行政的思想贯彻到行政执法工作中,暴露出执法目的不明确,不善于运用法律手段解决金融行政管理问题,不能从维护法律权威和保护行政相对人合法权益出发开展行政执法活动,从而给人民银行行政执法工作带来不利后果,也引发了一些行政执法法律风险。
2.缺乏法律知识,不能正确运用法律和政策开展执法工作。由于一些执法人员对法律知识的了解比较浅薄,因此在执法中往往不能很好地运用法律和政策开展工作,暴露出适用执法依据不准确,认定违法事实不清晰,处理违法行为不适当等问题,直接影响了人民银行行政执法的效果,甚至引起行政相对人的争议,给人民银行的执法形象以及行政相对人的合法权益带来损害。
(二)行政谭内部监督方面的问题
1.上级机构对下级机构行政执法情况的监督相对滞后,监督方式需要创新和改进。目前在人民银行系统内,上级机构对下级机构行政执法情况的监督主要是通过行政复议、行政执法案卷评查等途径进行的。但这些监督往往是在行政执法行为实施后或行政执法活动结束后进行的,属于事后监督。这种监督只能对未来可能发生的行政执法法律风险起到警示的作用,而不能对正在实施的行政执法行为或正在进行的行政执法活动中可能存在的行政执法法律风险予以警示,因此这种监督相对滞后。
2.各级机构对本单位行政执法情况的监督尚未形成合力,监督机制需要进一步完善。人民银行各级机构对本单位行政执法情况的监督,应当既包括法律、内审、监察等履行内部监督职责部门的监督,也包括对外履行行政执法职责部门的自我监督。但实践中,人民银行各级机构对本单位行政执法情况进行监督的机制尚不健全,客观说存在着规避法律部门等部门监督或者单纯依赖法律部门等部门监督的情况,以及执法职能部门自我监督流于形式的情况。这些问题的存在,导致了各级机构对本单位行政执法情况进行监督的机制有所缺失,监督没有形成合力,使一些原本可以通过监督避免发生的行政执法法律风险最终发生。
三、防范人民银行行政执法法律风险的建议和措施
(一)加强法制宣传培训,提高执法人员素质
人民银行开展的行政执法活动是否符合依法行政的要求,最终要通过人民银行各级机构执法人员执法的具体行为体现。因此,人民银行执法人员的法治观念和执法能力就决定着人民银行行政执法的状况和效果。而加强法制宣传和培训,不断提高执法人员的业务素质,是增强执法人员法治观念,提高执法人员执法能力,以及防范人民银行行政执法律风险的一个有效方法。
通过组织系统法制培训、岗前法制培训、在岗法制培训等培训,使人民银行各级机构的执法人员都能通过不同方式的培训了解和掌握必要的法律知识,以及执法的方法、原则和应当注意的问题,保障执法人员能够在行政执法实际操作中正确适用和执行法律,避免执法人员违法或不当行使行政执法权,不断增强执法人员依法行政的意识,从而达到防范人民银行行政执法法律风险的目的。
(二)完善行政执法内部监督制度,充分发挥内部监督职能作用。完善人民银行行政执法内部监督制度,是保障人民银行依法行政,防范人民银行行政执法法律风险的一项重要措施
完善行政执法内部监督制度,首先要转变行政执法监督观念,克服规避法律事务等部门监督或单纯依赖法律事务等部门监督的思想,充分发挥法律、内审、监察等履行内部监督职责部门的监督作用,以及履行执法职责部门自我监督的作用,使行政执法监督形成合力,达到全方位防范人民银行行政执法法律风险的目的。其次,要完善人民银行系统内的层级监督制度,充分发挥人民银行中心支行以上各级机构对本辖区行政执法情况的监督,及时发现本辖区行政执法中的问题,防范系统行政执法法律风险的发生。第三,逐步完善人民银行行政执法责任追究制度,强化行政执法部门和执法人员执法的责任意识以及依法行政的观念,减少违法或不当执法情况的发生。第四,探索建立人民银行行政执法法律L险预警机制,逐步形成内部监督职能部门参与行政执法工作的制度,使行政执法中可能发生的法律风险能够得到及时、有效的警示,从而达到预防人民银行行政执法法律风险发生的目的。
参考文献:
为适应推行证券发行核准制的要求,保护投资者的合法权益,我会在总结实践经验的基础上,制定了《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》,现予,自之日起施行。1999年6月15日的《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号法律意见书的内容与格式(修订)》(证监法律字[1999]2号)同时废止。
公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号公开发行证券的法律意见书和律师工作报告
第一章、法律意见书和律师工作报告的基本要求
第一条、根据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)等法律、法规的规定,制定本规则。
第二条、拟首次公开发行股票公司和已上市公司增发股份、配股,以及已上市公司发行可转换公司债券等,拟首次公开发行股票公司或已上市公司(以下简称“发行人”)所聘请的律师事务所及其委派的律师(以下“律师”均指签名律师及其所任职的律师事务所)应按本规则的要求出具法律意见书、律师工作报告并制作工作底稿。本规则的部分内容不适用于增发股份、配股、发行可转换公司债券等的,发行人律师应结合实际情况,根据有关规定进行调整,并提供适当的补充法律意见。
第三条、法律意见书和律师工作报告是发行人向中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)申请公开发行证券的必备文件。
第四条、律师在法律意见书中应对本规则规定的事项及其他任何与本次发行有关的法律问题明确发表结论性意见。
第五条、律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况,在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件。
第六条、法律意见书和律师工作报告的内容应符合本规则的规定。本规则的某些具体规定确实对发行人不适用的,律师可根据实际情况作适当变更,但应向中国证监会书面说明变更的原因。本规则未明确要求,但对发行人发行上市有重大影响的法律问题,律师应发表法律意见。
第七条、律师签署的法律意见书和律师工作报告报送后,不得进行修改。如律师认为需补充或更正,应另行出具补充法律意见书和律师工作报告。
第八条、律师出具法律意见书和律师工作报告所用的语词应简洁明晰,不得使用“基本符合条件”或“除XXX以外,基本符合条件”一类的措辞。对不符合有关法律、法规和中国证监会有关规定的事项,或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项,律师应发表保留意见,并说明相应的理由。
第九条、提交中国证监会的法律意见书和律师工作报告应是经二名以上具有执行证券期货相关业务资格的经办律师和其所在律师事务所的负责人签名,并经该律师事务所加盖公章、签署日期的正式文本。
第十条、发行人申请文件报送后,律师应关注申请文件的任何修改和中国证监会的反馈意见,发行人和主承销商也有义务及时通知律师。上述变动和意见如对法律意见书和律师工作报告有影响的,律师应出具补充法律意见书。
第十一条、发行人向中国证监会报送申请文件前,或在报送申请文件后且证券尚未发行前更换为本次发行证券所聘请的律师或律师事务所的,更换后的律师或律师事务所及发行人应向中国证监会分别说明。
更换后的律师或律师事务所应对原法律意见书和律师工作报告的真实性和合法性发表意见。如有保留意见,应明确说明。在此基础上更换后的律师或律师事务所应出具新的法律意见书和律师工作报告。
第十二条、律师应在法律意见书和律师工作报告中承诺对发行人的行为以及本次申请的合法、合规进行了充分的核查验证,并对招股说明书及其摘要进行审慎审阅,并在招股说明书及其概要中发表声明:“本所及经办律师保证由本所同意发行人在招股说明书及其摘要中引用的法律意见书和律师工作报告的内容已经本所审阅,确认招股说明书及其摘要不致因上述内容出现虚假记载、误导性陈述及重大遗漏引致的法律风险,并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任”。
第十三条、律师在制作法律意见书和律师工作报告的同时,应制作工作底稿。
前款所称工作底稿是指律师在为证券发行人制作法律意见书和律师工作报告过程中形成的工作记录及在工作中获取的所有文件、会议纪要、谈话记录等资料。
第十四条、律师应及时、准确、真实地制作工作底稿,工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据。
第十五条、工作底稿的正式文本应由两名以上律师签名,其所在的律师事务所加盖公章,其内容应真实、完整、记录清晰,并标明索引编号及顺序号码。
第十六条、工作底稿应包括(但不限于)以下内容:
(一)律师承担项目的基本情况,包括委托单位名称、项目名称、制作项目的时间或期间、工作量统计。
(二)为制作法律意见书和律师工作报告制定的工作计划及其操作程序的记录。
(三)与发行人(包括发起人)设立及历史沿革有关的资料,如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件或变更文件的复印件。
(四)重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或副本。
(五)与发行人及相关人员相互沟通情况的记录,对发行人提供资料的检查、调查访问记录、往来函件、现场勘察记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明。
(六)发行人及相关人员的书面保证或声明书的复印件。
(七)对保留意见及疑难问题所作的说明。
(八)其他与出具法律意见书和律师工作报告相关的重要资料。
上述资料应注明来源。凡涉及律师向有关当事人调查所作的记录,应由当事人和律师本人签名。
第十七条、工作底稿由制作人所在的律师事务所保存,保存期限至少7年。中国证监会根据需要可随时调阅、检查工作底稿。
第二章、法律意见书的必备内容第十八条、法律意见书开头部分应载明,律师是否根据《证券法》、《公司法》等有关法律、法规和中国证监会的有关规定,按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,出具法律意见书。
第一节律师应声明的事项第十九条、律师应承诺已依据本规则的规定及本法律意见书出具日以前已发生或存在的事实和我国现行法律、法规和中国证监会的有关规定发表法律意见。
第二十条、律师应承诺已严格履行法定职责,遵循了勤勉尽责和诚实信用原则,对发行人的行为以及本次申请的合法、合规、真实、有效进行了充分的核查验证,保证法律意见书和律师工作报告不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。
第二十一条、律师应承诺同意将法律意见书和律师工作报告作为发行人申请公开发行股票所必备的法律文件,随同其他材料一同上报,并愿意承担相应的法律责任。
第二十二条、律师应承诺同意发行人部分或全部在招股说明书中自行引用或按中国证监会审核要求引用法律意见书或律师工作报告的内容,但发行人作上述引用时,不得因引用而导致法律上的歧义或曲解,律师应对有关招股说明书的内容进行再次审阅并确认。
第二十三条、律师可作出其他适当声明,但不得做出违反律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神的免责声明。
第二节法律意见书正文第二十四条、律师应在进行充分核查验证的基础上,对本次股票发行上市的下列(包括但不限于)事项明确发表结论性意见。所发表的结论性意见应包括是否合法合规、是否真实有效,是否存在纠纷或潜在风险。
(一)本次发行上市的批准和授权
(二)发行人本次发行上市的主体资格
(三)本次发行上市的实质条件
(四)发行人的设立
(五)发行人的独立性
(六)发起人或股东(实际控制人)
(七)发行人的股本及其演变
(八)发行人的业务
(九)关联交易及同业竞争
(十)发行人的主要财产
(十一)发行人的重大债权债务
(十二)发行人的重大资产变化及收购兼并
(十三)发行人公司章程的制定与修改
(十四)发行人股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作
(十五)发行人董事、监事和高级管理人员及其变化
(十六)发行人的税务
(十七)发行人的环境保护和产品质量、技术等标准
(十八)发行人募集资金的运用
(十九)发行人业务发展目标
(二十)诉讼、仲裁或行政处罚
(二十一)原定向募集公司增资发行的有关问题(如有)
(二十二)发行人招股说明书法律风险的评价
(二十三)律师认为需要说明的其他问题
第三节本次发行上市的总体结论性意见
第二十五条、律师应对发行人是否符合股票发行上市条件、发行人行为是否存在违法违规、以及招股说明书及其摘要引用的法律意见书和律师工作报告的内容是否适当,明确发表总体结论性意见。
第二十六条、律师已勤勉尽责仍不能发表肯定性意见的,应发表保留意见,并说明相应的理由及其对本次发行上市的影响程度。
第三章、律师工作报告的必备内容
第二十七条、律师工作报告开头部分应载明,律师是否根据《证券法》、《公司法》等有关法律、法规和中国证监会的有关规定,按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,出具律师工作报告。
第一节律师工作报告引言
第二十八条、简介律师及律师事务所,包括(但不限于)注册地及时间、业务范围、证券执业律师人数、本次签名律师的证券业务执业记录及其主要经历、联系方式等。
第二十九条、说明律师制作法律意见书的工作过程,包括(但不限于)与发行人相互沟通的情况,对发行人提供材料的查验、走访、谈话记录、现场勘查记录、查阅文件的情况,以及工作时间等。
第二节律师工作报告正文
第三十条、本次发行上市的批准和授权
(一)股东大会是否已依法定程序作出批准发行上市的决议。
(二)根据有关法律、法规、规范性文件以及公司章程等规定,上述决议的内容是否合法有效。
(三)如股东大会授权董事会办理有关发行上市事宜,上述授权范围、程序是否合法有效。
第三十一条、发行人发行股票的主体资格
(一)发行人是否具有发行上市的主体资格。
(二)发行人是否依法有效存续,即根据法律、法规、规范性文件及公司章程,发行人是否有终止的情形出现。
第三十二条、本次发行上市的实质条件
分别就不同类别或特征的发行人,对照《证券法》、《公司法》等法律、法规和规范性文件的规定,逐条核查发行人是否符合发行上市条件。
第三十三条、发行人的设立
(一)发行人设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定,并得到有权部门的批准。
(二)发行人设立过程中所签定的改制重组合同是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定,是否因此引致发行人设立行为存在潜在纠纷。
(三)发行人设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序,是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定。
(四)发行人创立大会的程序及所议事项是否符合法律、法规和规范性文件的规定。
第三十四条、发行人的独立性
(一)发行人业务是否独立于股东单位及其他关联方。
(二)发行人的资产是否独立完整。
(三)如发行人属于生产经营企业,是否具有独立完整的供应、生产、销售系统。
(四)发行人的人员是否独立。
(五)发行人的机构是否独立。
(六)发行人的财务是否独立。
(七)概括说明发行人是否具有面向市场自主经营的能力。
第三十五条、发起人和股东(追溯至发行人的实际控制人)
(一)发起人或股东是否依法存续,是否具有法律、法规和规范性文件规定担任发起人或进行出资的资格。
(二)发行人的发起人或股东人数、住所、出资比例是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定。
(三)发起人已投入发行人的资产的产权关系是否清晰,将上述资产投入发行人是否存在法律障碍。
(四)若发起人将其全资附属企业或其他企业先注销再以其资产折价入股,应说明发起人是否已通过履行必要的法律程序取得了上述资产的所有权,是否已征得相关债权人同意,对其原有债务的处置是否合法、合规、真实、有效。
(五)若发起人以在其他企业中的权益折价入股,是否已征得该企业其他出资人的同意,并已履行了相应的法律程序。
(六)发起人投入发行人的资产或权利的权属证书是否已由发起人转移给发行人,是否存在法律障碍或风险。
第三十六条、发行人的股本及演变
(一)发行人设立时的股权设置、股本结构是否合法有效,产权界定和确认是否存在纠纷及风险。
(二)发行人历次股权变动是否合法、合规、真实、有效。
(三)发起人所持股份是否存在质押,如存在,说明质押的合法性及可能引致的风险。
第三十七条、发行人的业务
(一)发行人的经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定。
(二)发行人是否在中国大陆以外经营,如存在,应说明其经营的合法、合规、真实、有效。
(三)发行人的业务是否变更过,如变更过,应说明具体情况及其可能存在的法律问题。
(四)发行人主营业务是否突出。
(五)发行人是否存在持续经营的法律障碍。
第三十八条、关联交易及同业竞争
(一)发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方,如存在,说明发行人与关联方之间存在何种关联关系。
(二)发行人与关联方之间是否存在重大关联交易,如存在,应说明关联交易的内容、数量、金额,以及关联交易的相对比重。
(三)上述关联交易是否公允,是否存在损害发行人及其他股东利益的情况。
(四)若上述关联交易的一方是发行人股东,还需说明是否已采取必要措施对其他股东的利益进行保护。
(五)发行人是否在章程及其他内部规定中明确了关联交易公允决策的程序。
(六)发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在,说明同业竞争的性质。
(七)有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。
(八)发行人是否对有关关联交易和解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露,以及有无重大遗漏或重大隐瞒,如存在,说明对本次发行上市的影响。
第三十九条、发行人的主要财产
(一)发行人拥有房产的情况。
(二)发行人拥有土地使用权、商标、专利、特许经营权等无形资产的情况。
(三)发行人拥有主要生产经营设备的情况。
(四)上述财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷,如有,应说明对本次发行上市的影响。
(五)发行人以何种方式取得上述财产的所有权或使用权,是否已取得完备的权属证书,若未取得,还需说明取得这些权属证书是否存在法律障碍。
(六)发行人对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制,是否存在担保或其他权利受到限制的情况。
(七)发行人有无租赁房屋、土地使用权等情况,如有,应说明租赁是否合法有效。
第四十条、发行人的重大债权债务
(一)发行人将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性,是否存在潜在风险,如有风险和纠纷,应说明对本次发行上市的影响。
(二)上述合同的主体是否变更为发行人,合同履行是否存在法律障碍。
(三)发行人是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债,如有,应说明对本次发行上市的影响。
(四)发行人与关联方之间是否存在重大债权债务关系及相互提供担保的情况。
(五)发行人金额较大的其他应收、应付款是否因正常的生产经营活动发生,是否合法有效。
第四十一条、发行人重大资产变化及收购兼并
(一)发行人设立至今有无合并、分立、增资扩股、减少注册资本、收购或出售资产等行为,如有,应说明是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定,是否已履行必要的法律手续。
(二)发行人是否拟进行资产置换、资产剥离、资产出售或收购等行为,如拟进行,应说明其方式和法律依据,以及是否履行了必要的法律手续,是否对发行人发行上市的实质条件及本规定的有关内容产生实质性影响。
第四十二条、发行人章程的制定与修改
(一)发行人章程或章程草案的制定及近三年的修改是否已履行法定程序。
(二)发行人的章程或章程草案的内容是否符合现行法律、法规和规范性文件的规定。
(三)发行人的章程或章程草案是否按有关制定上市公司章程的规定起草或修订。如无法执行有关规定的,应说明理由。发行人已在香港或境外上市的,应说明是否符合到境外上市公司章程的有关规定。
第四十三条、发行人股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作
(一)发行人是否具有健全的组织机构。
(二)发行人是否具有健全的股东大会、董事会、监事会议事规则,该议事规则是否符合相关法律、法规和规范性文件的规定。
(三)发行人历次股东大会、董事会、监事会的召开、决议内容及签署是否合法、合规、真实、有效。
(四)股东大会或董事会历次授权或重大决策等行为是否合法、合规、真实、有效。
第四十四条、发行人董事、监事和高级管理人员及其变化
(一)发行人的董事、监事和高级管理人员的任职是否符合法律、法规和规范性文件以及公司章程的规定。
(二)上述人员在近三年尤其是企业发行上市前一年是否发生过变化,若存在,应说明这种变化是否符合有关规定,履行了必要的法律程序。
(三)发行人是否设立独立董事,其任职资格是否符合有关规定,其职权范围是否违反有关法律、法规和规范性文件的规定。
第四十五条、发行人的税务
(一)发行人及其控股子公司执行的税种、税率是否符合现行法律、法规和规范性文件的要求。若发行人享受优惠政策、财政补贴等政策,该政策是否合法、合规、真实、有效。
(二)发行人近三年是否依法纳税,是否存在被税务部门处罚的情形。
第四十六条、发行人的环境保护和产品质量、技术等标准
(一)发行人的生产经营活动和拟投资项目是否符合有关环境保护的要求,有权部门是否出具意见。
(二)近三年是否因违反环境保护方面的法律、法规和规范性文件而被处罚。
(三)发行人的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准。近三年是否因违反有关产品质量和技术监督方面的法律法规而受到处罚。
第四十七条、发行人募股资金的运用
(一)发行人募股资金用于哪些项目,是否需要得到有权部门的批准或授权。如需要,应说明是否已经得到批准或授权。
(二)若上述项目涉及与他人进行合作的,应说明是否已依法订立相关的合同,这些项目是否会导致同业竞争。
(三)如发行人是增资发行的,应说明前次募集资金的使用是否与原募集计划一致。如发行人改变前次募集资金的用途,应说明该改变是否依法定程序获得批准。
第四十八条、发行人业务发展目标
(一)发行人业务发展目标与主营业务是否一致。
(二)发行人业务发展目标是否符合国家法律、法规和规范性文件的规定,是否存在潜在的法律风险。
第四十九条、诉讼、仲裁或行政处罚
(一)发行人、持有发行人5%以上(含5%)的主要股东(追溯至实际控制人)、发行人的控股公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。如存在,应说明对本次发行、上市的影响。
(二)发行人董事长、总经理是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。如存在,应说明对发行人生产经营的影响。
(三)如上述案件存在,还应对案件的简要情况作出说明(包括但不限于受理该案件的法院名称、提起诉讼的日期、诉讼的当事人和人、案由、诉讼请求、可能出现的处理结果或已生效法律文书的主要内容等)。
第五十条、原定向募集公司增资发行的有关问题
(一)公司设立及内部职工股的设置是否得到合法批准。
(二)内部职工股是否按批准的比例、范围及方式发行。
(三)内部职工股首次及历次托管是否合法、合规、真实、有效。
推行行政执法责任首先要梳理清楚行政机关所执行的有关法律法规和规章以及市政府印发各部门的三定方案”各县(区)人民政府和市直各行政执法部门要采取有效措施,按照市政府《推行行政执法责任工作方案》要求,切实抓紧执法依据的梳理。省政府已以甘政发〔〕334968号文公布了省直52个执法部门的执法依据,市直有关部门在梳理所属部门执法依据时,要注意与上级有关执法部门的执法依据相衔接,以避免遗漏。
尚未完成执法依据梳理的市直有关部门,必须抓紧完成执法依据梳理,最迟于10月25日前报市政府法办公室,以便审核公布。未按时上报的要追究部门主要领导和分管领导的责任。省以下实行垂直管理部门的执法依据也要按本通知要求上报,由市政府向社会公布,接受本级政府监督。
二、分解法定职责,明晰执法责任
市、县(区)行政执法部门要依据本级政府依法确认公布的执法依据,按照“有权必有责,用权受监督”原则和纵向到底、横向到边的要求,逐级逐岗分解落实具体执法责任,明确界定各执法岗位的职责。分解执法职责过程中。要注意体现机构改革,特别是事业单位改革和政府职能转变的要求。部门“三定方案”与法律、法规、规章规定的职责不一致的由编部门牵头进行调整。要结合不同岗位的具体职权,定执法工作流程,分解执法责任,量化考核指标,使行政执法部门的领导和执法人员都明确自己岗位的执法依据、执法内容、执法范围、执法权限与义务、执法标准与考核指标。要根据本部门承担的行政管理、行政处罚、行政许可、行政征收、行政强、行政监督等行政执法相关内容,采用流程图与文字说明相结合的方式,定精细严密、科学高效的内部执法程序,切实把本部门依法行政的各项任务落到实处。这项工作务求于今年11月底前完成。各部门分解落实执法职责的具体方案,经会议讨论通过,由部门主要负责人签署后,报市政府和市依法行政领导小组办公室备案。
三、健全工作度,规范执法行为
落实行政执法责任,规范行政执法行为是执政为民、加强依法行政能力建设的基础性工作。各县(区)政府和市直各行政执法部门要加强行政执法责任各项配套度的建立健全和调整完善工作,有效规范执法程序和行为。对今后新颁布的法律、法规、规章的实施,要实行常态和动态管理,依法及时提出排岗定责、增删完善的意见,报经本级政府法机构和编办依法审核后,通过政府发文、汇编文本、新闻媒体和网络渠道等形式予以公示。要严格遵循法统一、职权法定的原则,任何部门不得擅自增加或者扩大本机关的行政执法权限,也不得放弃任何一项法定职责;行政执法中涉及各部门间职能重叠、交叉,需要调整和明确的由本级政府编办和法机构协调确认;内部不同的执法机构和执法岗位的职权分解要科学、合理,既要避免职能交叉重复,又要有利于相互间的协调配合。
四、完善考评办法,落实责任追究
各县(区)政府、市直各行政执法部门要结合实际,建立健全行政执法评议考核和责任追究机。市、县(区)人民政府负责对所属部门的行政执法工作进行评议考核,各行政执法部门负责对所属行政执法机构和行政执法人员行政执法工作进行评议考核,实行垂直或双重管理的部门按照管理职责分工组织评议考核。评议考核的主要内容是行政执法部门和行政执法人员行使行政执法职权和履行法定义务的情况,包括行政执法主体是否合法,行政执法行为是否符合执法权限,适用执法依据是否准确、适当,行政执法决定的行政复议和行政诉讼结果、案卷质量情况等。要把行政执法评议考核与行政执法部门的目标考核、岗位责任考核结合起来,按照不同部门、不同岗位的具体情况和特点定评议考核方案,确定评议考核的具体标准。要明确行政执法部门主要负责人、分管负责人和行政执法机构负责人以及行政执法人员不同的责任层次,依法确定应承担责任的种类和内容,分解量化执法项目,确定具体分值,签订行政执法责任书,要按照《市政府行政执法部门执法责任评议考核表》见附件)结合执法工作实际,定具体方案,认真做好年行政执法责任评议考核工作。并将考评结果作为对行政执法人员实施奖惩、任用、晋级的依据。
五、加强监督检查,建立奖惩机
市、县(区)政府和行政执法部门要建立行政处罚、行政许可案卷评查度和行政执法档案管理度。通过随机抽查、阶段检查、年度评查等方式,加强对具体行政行为的监督。
各县(区)政府和行政执法部门要逐步建立健全行政执法奖惩机。定期对行政执法绩效突出的行政执法部门、机构和行政执法人员给予表彰奖励,对有违法或不当行政行为的行政执法部门和执法人员视具体情况或情节给予惩处。市政府依法行政领导小组将在今年年底前组织力量对市级行政执法部门落实行政执法责任的情况进行督查和评议考核。各县(区)政府也要做好相应的指导和督促检查工作,并将工作进展情况年底前书面报告市政府。
六、采取切实措施,加强组织领导
第二条本办法适用于本市各行政执法机关(包括省直属机构)、法律法规授权的组织和依法受委托执法的组织(以下统称行政执法机关)及其执法人员。
第三条本办法所称的行政执法过错,是指行政执法机关及其执法人员不履行或者不正确履行法定职责,影响行政效率和管理,或者损害行政相对人合法权益,造成不良影响和后果的行为。
第四条行政执法机关的行政执法过错责任,由市政府负责追究;行政执法人员的行政执法过错责任按照干部管理权限分别由市政府及其所在的行政执法机关负责追究。
市法制办及行政执法机关的法制机构或办公室(以下统称法制机构)分别负责承办市政府及本机关追究行政执法过错责任的具体工作。
第五条因故意或过失,行政执法机关及其执法人员不履行或不正确履行行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收、行政裁决、行政确认、行政给付、行政检查等行政执法行为的,应当追究行政执法过错责任。
第六条本办法第三条所称的“不履行法定职责”,包括下列情形:
(一)不按照规定履行检查、检验、检测、检疫等监督职责的;
(二)实施依申请的行政行为,接到行政相对人的申请后,不按照规定履行许可、给付等职责的;
(三)收到公民、法人或者其他组织的投诉、举报、申诉、控告、检举后,不按照规定履行调查、处理等职责的;
(四)法律、法规、规章规定的其他不履行法定职责的情形。
第七条本办法第三条所称的“不正确履行法定职责”,包括下列情形:
(一)主要事实认定不清、证据不足的;
(二)适用依据错误或者违反法定程序的;
(三)超越或者的;
(四)行政执法行为明显不当的;
(五)法律、法规、规章规定的其他不正确履行法定职责的情形。
第八条有下列情形之一的,应当重点追究行政执法过错责任:
(一)被司法机关已生效的判决撤销、变更、重新作出具体行政行为,责令限期履行,确认具体行政行为违法的;
(二)被行政复议机关已生效的复议决定撤销、变更、重新作出具体行政行为,责令限期履行或确认违法的。
第九条行政执法过错责任,由行政执法机关及相应的直接责任人员、直接主管人员(以下统称行政执法过错责任人)承担。
前款所称的行政执法机关,包括初审机关和终审机关;直接责任人员,是指行政执法行为的具体承办人;直接主管人员,是指行政执法行为的审核人和批准人。
行政执法机关以市政府名义作出的行政行为发生行政执法过错的,追究该行政执法机关及其相关行政执法人员的责任。
实施委托执法行为发生的行政执法过错责任,由受委托单位及其相应的行政执法过错责任人承担。受委托单位能够证明因委托行政执法机关原因导致过错的除外。
第十条审核人、批准人变更或者未采纳承办人的正确意见导致行政执法过错的,分别由审核人、批准人承担责任。
因承办人、审核人弄虚作假或者隐瞒真实情况导致行政执法过错的,由承办人、审核人承担责任。
上级或终审机关改变、撤销下级或初审机关作出的行政行为,导致行政执法过错的,分别由上级行政机关承办人、审核人、批准人承担责任。
行政执法机关经领导集体决策程序后作出决定,导致行政执法过错的,参与作出决定的主要领导视为批准人,按直接主管人员承担责任。
法律、法规对行政执法过错责任的承担另有规定的,从其规定。
第十一条发生行政执法过错的,应当责令行政执法机关限期改正或者责令书面说明情况;情节严重的,给予通报批评、取消市政府年度各类综合先进评比资格。
对行政执法机关当年被追究三次及以上行政执法过错责任的,或者行政执法机关近两年内作出的行政行为在当年被追究一次及以上行政执法过错责任的,应当确定其当年度依法行政考核为不合格,且应当取消其参加市政府当年度各类综合先进评比资格。
第十二条行政执法人员发生行政执法过错的,应当责令书面检讨。
对情节较重、损害和影响较大的,应当诫勉谈话、通报批评、离岗培训或者暂扣行政执法证。
对情节严重、损害和影响重大的,应当调离执法岗位或者报发证机关缴销其行政执法证件。
造成国家赔偿的,应当根据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定责令行政执法过错责任人承担赔偿费用。
已调离原执法岗位或行政执法机关的,不影响对行政执法过错责任人的过错责任追究。
第十三条行政执法过错责任人因过失导致行政执法过错,且能主动消除或者减轻危害后果和不良影响的,可以从轻或者减轻追究行政执法过错责任;情节轻微,及时改正的,可以免予追究行政执法过错责任。
第十四条行政执法过错责任人有下列情形之一的,应当从重追究行政执法过错责任:
(一)故意或者有重大过失的;
(二)造成国家赔偿的;
(三)阻碍、拒绝对过错责任追究进行调查处理的;
(四)对投诉人、检举人或者调查处理人员打击、报复的;
(五)1年内出现二次及以上应当予以追究行政执法过错责任的;
(六)法律、法规和规章规定的其他可以从重追究责任的情形。
第十五条对本办法第五条至第八条规定的可能需要追究行政执法过错责任的行为,法制机构应当予以立案调查,并根据调查结果,分别拟制如下处理意见:
(一)事实清楚、证据充分的,拟制《行政执法过错责任追究决定书》;
(二)事实不清楚,证据不充分或者有免责情形或者无行政执法过错行为的,拟制《不予追究行政执法过错责任决定书》;
(三)应当由其他机关处理的,作出移送有关机关处理的决定。
第十六条法制机构拟制的《行政执法过错责任追究决定
书》或《不予追究行政执法过错责任决定书》报经市政府或本机关批准后执行。《行政执法过错责任追究决定书》应当载明以下内容:
(一)被追究行政执法过错责任的行政执法机关或者行政执法人员的基本情况;
(二)行政执法过错行为的事实和证据;
(三)行政执法过错责任的认定;
(四)行政执法过错责任追究的依据;
(五)处理决定;
(六)不服决定的申诉途径、期限和方式;
(七)作出决定的机关(盖章)和决定日期
第十七条行政执法机关应当建立过错责任追究工作报告制度。在本机关作出处理决定作出后5日内,应当将处理结果报市法制办备案。
行政执法机关对本机关发生的不履行或者不正确履行法定职责的行为不按规定调查处理的,市法制办应当督促调查处理。
第十八条行政执法机关及行政执法过错责任人在被调查、处理过程中,有权进行陈述和申辩。
行政执法机关及行政执法过错责任人不服处理决定的,可以自收到决定书之日起30日内以书面形式向作出决定的责任追究机关申诉。责任追究机关应当自接到书面申诉材料之日起30日内作出复查决定。
行政执法机关及行政执法过错责任人申诉的,处理决定不停止执行。行政执法过错行为一经确认,行政执法机关及其执法人员应当立即自行纠正。
第十九条对不履行或者不正确履行法定职责的行为依法依纪应当采取组织处理措施的,按照干部管理权限和规定程序办理。
构成违纪的,由任免机关或者监察机关根据有关规定给予行政处分。
涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。
对已按本办法进行责任追究的,不影响上述处理程序的进行。
第二十条各地各部门应当每年向市政府报告行政执法过错责任追究工作落实情况。该项工作纳入市政府年度依法行政考核范围。
一、依法行政工作
我局积极成立了依法行政工作领导小组,制定了依法行政工作年度计划和措施,建立并执行行政决策制度、干部学法制度;按照要求制定评议考核办法,责任追究办法和相关配套制度;按要求梳理、公告执法依据,并根据法律、法规、规章立、改、废情况加以调整;执法职责分解到机构、岗位并公布办公电话;组织年度行政执法评议考核,认真落实行政执法责任,实施责任追究;制发的规范性文件符合法定权限、程序;有充分的法律、法规、规章作为制定依据;无违法或明显不当内容;按规定向县法制局登记、备案,无因为有违法或不当内容而在登记或备案时被县法制局要求修改现象;执法人员亮证执法,用语文明规范,没有无合法证件执法现象;在规定的权限和范围内依法定程序执法,行政执法决定事实清楚,依据正确;实施执法行为或作出决定时,依法向管理相对人交代诉权、复议权或者举报电话、方式;
行政执法案卷完整、规范;积极履行法定职责,无拖延,推诿等不作为现象;积极履行行政执法监督职责,耐心妥善处理群众问题,无激发矛盾和引发上访现象;认真组织执法人员参加培训学习;依法受理和办理行政复议案件,依法履行行政复议决定,诉讼裁决,行政行为无违法情况;
二、信息公开
成立信息公开领导小组,明确分管领导、机构、职责、人员;将信息公开纳入年度计划,并且经费有保障;积极组织开展信息公开培训学习;按规定编制《指南》、《目录》;建立信息公开的相关制度,定期报送信息,充分利用信息公开网站各类信息,利用自设的设施公开政府信息;按照规定主动公开政府信息,未出现影响社会稳定的信息;更新行政审批事项,明确公布依申请公开的受理机构和程序;设立举报电话、投诉电话(信箱),一年来没有接到举报、投诉;严格执行重点工作、重大事项、重大决策的听证。
三、政府信息直通车
成立政府信息直通车领导小组,明确分管领导、机构、人员、职责;有必要的办公条件;将政府直通车工作纳入年度计划,经费有保障,定期分析研究信息直通车;定期对政府直通车工作进行指导和监督;按要求配备了联络员,并实行ab角制,联络员保持在位,保持通信畅通并按首问责任制开展工作;县政府按照《政府信息公开条例》、省政府“四项制度”、和《大理白族自治州政府信息直通车手册》等规定培训联络员,联络员熟悉本单位工作,能全面的就来电人咨询的内容进行解答服务,群众对服务结果100%满意;将政府信息直通车工作与政务服务工作相结合,按时报送直通车工作的相关材料。
通过对依法行政、政府信息公开及政府信息直通车工作的全面对照检查,我局取得了显著的成绩。
一、加强对本部门依法行政工作的组织领导
1、我局按照市法制办年度工作安排,于今年年初下发了《**市粮食局**年度依法行政工作安排意见》,为我局**年依法行政工作的开展制订了详细的年度工作计划。
2、在今年上半年粮食流通市场监管中,我局依照《粮食流通管理条例》等有关法律法规规定,认真履行《条例》赋予粮食行政管理部门的职责、权力和义务。在夏粮收购期间组织检查小组对各县(市)区粮食收购点进行了监督检查。
二、深入开展推行行政执法责任制工作
1、严格按照《**市粮食局行使行政处罚自由裁量权规则》和《**市粮食局罚款自由裁量阶次制度》的规定开展行政执法工作。:
2、严格行政执法人员资格管理,认真落实持证上岗、亮证执法制度,做好证件年审工作,及时清理不合格行政执法人员;加大对行政执法程序制度落实情况的监督力度,规范行政许可和具体行政行为,努力推行文明、理性执法。
3、按照《**市粮食局行政执法岗位责任制度》的分工,为各科室都制作了政务公开实施细则,并在醒目位置进行了悬挂公示。
三、认真履行行政复议机关职责,积极化解行政争议
认真贯彻《粮食流通管理条例》,加强粮食流通市场的依法管理,切实维护粮食经营者合法权益,**市粮食行政复议委员会根据《中华人民共和国行政复议法》有关规定,认真负责的履行行政复议职责,积极主动的化解行政争议,我局至今未发生一起行政复议案件。
四、落实《**市**年度政府法制工作要点》
为贯彻落实《**市**年度政府法制工作要点》精神,我局根据本单位实际情况制定了《**市粮食局**年度法制工作要点》,并下发局有关单位认真执行。
一、推行行政执法责任制工作中的“误区”
误区一:重视形式,忽视实质效果。推行行政执法责任制是一项严肃、重要的工作,需要扎实严谨的工作态度。在推行行政执法责任制工作中,个别地方仍存在走形式、走过场的现象。具体表现在组织发动工作时轰轰烈烈。但在进行分解执法职权、明确执法责任和义务等具体工作时搞得不深不透、照抄照搬。片面认为制度印发了,职责列表分解了。只等检查考核验收了事,没有自觉把行政执法责任制落实到日常市场监管和行政执法工作中去。
误区二:重职权轻义务,执法责任实用主义化。推行行政执法责任制工作的基点在于执法主体到位、执法责任明确。在规范执法行为时。常常遇到这样的情况,凡是能扩大本部门职责与管理范围的,凡是易于施行的规定,一些部门都会积极主动承担,而且是“抢着”写进规定或办法:凡是没有什么油水的,得不到实惠的规定。或者是需要有关部门履行职责与义务的,工作难度大的。就在各部门之间推来推去。
误区三:行政执法责任制与实际工作“两层皮”。在推行行政执法责任制工作中,满足于“纠错”而不肯“纠人”的现象常常发生。这就容易使推行行政执法责任制工作处在低水平发展上,执法、指导、监督状况没有得到根本改善。执法责任配套制度细化不够,规范不合理;有的制度不健全、不配套;有的过于简单、可操作性不强;有的不适应变化了的新情况:有的还没有把立足点放在依法行政、依法指导、依法监督上。
误区四:重执法责任制。轻执法过错追究。在推行行政执法责任制过程中存在着对执法责任制制度很重视,但对责任追究制度的制定重视不够。对指导、执法和监督过程中出现的问题总是遮遮掩掩、羞羞答答。不愿提过错。不承认有过错,甚至袒护不履行职责的人员。只顾及自己的面子和被执法对象的情绪,却不顾及法律的尊严、人民群众的利益和不满情绪,造成问题不能很好解决,上访不断。影响社会稳定。在当前推行行政执法责任制工作中,明显有一种淡化责任追究的倾向,责任追究软弱无力,避重就轻、避难就易,大事化小、小事化了,追究责任不到位。
二、突破“误区”的一些思考
(一)解决对行政执法责任制的认识问题
市场经济是法治经济,对法律有严格的要求和很强的依赖性,市场经济的主体关系需要靠法律确认,市场经济的运行秩序需要靠法律维持,国家也主要靠法律来实现对市场经济的宏观调控。当前经济活动和社会生活中出现的一些无序和混乱现象,原因虽然是多方面的,但与法制不健全、执法不到位也有很大关系。
工商部门作为直接为经济发展创造良好市场环境的重要职能部门之一。发挥主导作用。彰显职能地位是各项工作的落脚点。而我们过去所依赖的一些老办法、老传统已经不能适应当前经济发展的需要。这就迫切需要我们重新建立新的工作运行机制,而建立健全行政执法责任制就是新机制的重要抓手,是一项基础性的工作。通过推行行政执法责任制。依法界定执法职责、科学设定执法岗位和认真细化执法标准,目的就在于加快建立和完善权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制和结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制。通过新机制的运行彻底解决有法不依、执法不严和违法不纠的问题,促使工商部门强化执政能力和提高服务水平,尽心尽力服务经济发展促进社会和谐,尽职尽责加强市场监管规范市场秩序。所以,落实好行政执法责任制这项基础性的工作。就能使我们在思想上、理论上、工作上、业务上、作风上等各方面都提高一步,从而圆满完成党和人民交给的各项任务。
(二)注重制度建立的针对性和可操作性
推行行政执法责任制没有统一的模式,各地都在积极探索与实践。但在实践中,一些地方因为工作人员业务不熟,或者怕麻烦、图省事,对别人的经验照搬照抄,这样建立起来的行政执法责任制度必然缺乏可操作性和针对性。实践表明,在制定行政执法责任制相关配套制度时,一定要从本地实际情况出发,尤其是在分解职权、确定评议考核标准和办法等方面应各具特色。对不同的考核对象应当有不同的要求,有些地方用一个评议考核办法一直考核到执法人员,明显缺少针对性。比如上级部门对所属部门考核时,应该考核这个部门领导是否重视推行行政执法责任制工作,是否有领导分管,行政执法责任制度是否建立和完善,是否进行了评议考核,评议考核的结果是否对当事人发生了影响等。如果再用这些内容去考核执法人员的工作就显得文不对题,没有意义。对执法人员的评议考核应侧重围绕执法活动本身来进行。
同时,一些地方执法责任制度过于繁琐,表面上看似完善。实际上不便于执行和考核。建立和完善行政执法责任制涉及的法律文件多,牵涉到的人员多,相关配套制度多,因此,在制定制度时要力求简洁明了,减少不必要的文字、文档。如行政机关执法程序方面的规定,可以不在行政执法责任制配套文件中重复,主要是按照行政处罚法、行政许可法的规定执行即可,有相关规范性文件没有必要再把原文搬到行政执法责任制中来。
(三)最大限度地调动行政执法人员的积极性
推行行政执法责任制是一项带有探索性的工作,在建立和完善行政执法责任制工作时不仅要有工作热情。更需要有智慧。首先,制定的制度必须是可行的、能够操作的。其次,制定的制度必须是合理的。如在考核执法是否正确时,是按照错案的数量考核。还是按照错案率考核,就涉及是否合理的问题。因为各个地方执法任务轻重不一,有的一年办上千起案件,有的一年只有一、二百起案件。如果按照错案的绝对数进行考核,就不够科学,办案越多出错的机会也就越多,这可能起到“奖懒罚勤”的作用,在制度设计上。应尽量避免不干事的没毛病、而且还能得高分的情况发生。再如,对经复议或诉讼被变更的案件是否均算做错案,也值得研究,变更一般是针对执法人员主观裁量显失公正而进行的纠正。自由裁量权是法律和制度赋予执法人员的权力,如果执法人员没有、追求罚款或挟嫌报复等主观故意或过失,不应当认为是错案。在法律规定的幅度内究竟如何裁量。是一个弹性很大的事情。如果把这类变更视为错案,将会导致两个消极后果:一是执法人员在执法时将会缩手缩脚。处罚宁低勿高,造成执法软弱无力:二是给复议机关带来压力,本来应该变更的处罚案件,考虑执法人员还要被追究责任,只好迁就维持,结果是对行政相对人不利。