新行政法的变化精选(九篇)

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第1篇：新行政法的变化范文

行政法就是解决关于行政问题的法。行政实践和随着行政实践而产生的行政观念是行政法的基础。因而有人说,行政法是静态的行政管理,它将成熟的行政管理模式以法律的形式固定下来。行政法的发展总是与行政实践相伴而行的,因为行政法和行政实践的关系不仅仅是相互促进和保障,行政实践的不断发展还为行政法提供了新的基础,行政行为方式的变化使得行政法面临着一系列的新课题。当今各国都兴起了以新公共管理为主要内容的行政改革。中国的行政改革也有类似的取向。新公共管理被学者们认为是不同于传统行政的新的政府治理模式,行政主体多元化和行政方式非权力化是新公共管理的比较明显的两个特征。传统的行政学理论已经不能解释这些行政主体和方式的新变化。行政法在公共管理改革的背景下面临着转变观念,补充和发展行政法内容的新任务。

一、 传统的公共行政和行政法

20世纪初期,在西方国家中行政国家开始兴起和出现。所谓的行政国家是指,在三权分立的国家权力主体关系中,行政权力和活动扩张,具有制定同议会立法效力相当的行政命令和制定同法院判决效力相近的行政裁决权,行政权力大量直接管理和介入国家和社会事务,从而起到最活跃和最强有力国家作用的一种国家现象。①其中的原因是,公共事务的增多,市场这只看不见的手面对纷繁复杂的社会问题已是无能为力,特别是1929~1933年的世界性的经济危机将政府角色从后台的守夜警察变成了社会前台的强权管理者。人们试图通过扩大政府管理公共事务的范畴以解决市场失灵的问题,并允许政府运用各种强制性手段化解社会经济危机,增进公共利益。因而政府在管理公共事务中的职能不断扩大,国家行政的观念也随之而形成。国家行政的观念强调行政主体的唯一性,即行政主体只能是国家行政机关,并强化行政权的优越性。我国在建国后的相当长时间内实行的是计划体制,一切社会经济活动都由政府来进行行政指导和干预,行政国家的色彩更为浓厚。

在行政国家背景下建立起来的行政法,基本上就是从国家行政这一观念出发而构建的。这一点集中体现在行政法的调整对象和行政法的功能两个方面。以我国的行政法为例,第一,我国的行政法将行政法的调整对象界定为国家行政机关实施国家行政权的行为。即从行政主体角度来看,认为公共事务的管理权专属于国家,国家是管理公共事务的唯一主体。我国的行政法学教材对行政的解释是:“只有国家才有权进行行政活动”,“行政是国家的”,②“只有国家出现以后才有行政,将来国家消亡了,行政也将自然消亡。”③这些表述都强调了国家对公共事务管理的独占性。从行政的行为角度来看,认为行政活动的本质是国家运用行政权所进行的管理活动。“行政就是管理”,强调国家运用行政权力实现公共利益,并将运用强制性权力作为行政行为的本质。对行政行为的研究,一般从行政立法、行政执法和行政司法三个角度展开。而这三种行为体现出国家享有以命令和强制为主要手段的管理方法的特征。第二,从行政法的功能来看,在强调国家管理公共事务的职能的国家行政观念下,行政法要解决的问题是,如何提高行政机关的行政效率和如何控制行政权力的滥用以保护行政相对人的利益。虽然行政法有各种不同的学术流派,如控制论、管理论、平衡论等,它们的侧重点和价值取向不同,但都是在国家行政的框架内,在侧重保障国家行政权与控制行政权的不同重心上去阐述。此外,在对行政法律关系的认识上,学者们都认为行政法律关系中必定有一方是行政机关,行政法律关系中的双方地位不对等,行政机关处于优越的地位。

二、公共管理的兴起与行政法的困惑

1. 公共管理的兴起和内容

第二次世界大战后,西方各国采用凯恩斯主义的主张,政府对社会进行全面干预,取得了一定的成效。但从20世纪70年代起,西方各国却出现了以高失业、高通货膨胀和低增长为特征的“滞胀”现象。政府管理也危机四伏,政府扩张、机构臃肿、效益低下、政策失灵。人们开始反思政府公共管理尤其是政府全面干预社会经济生活的实践。这在客观上引发了西方政府的改革浪潮。另一方面,70年代以后,西方社会科学在经历长期的分化、初步融合之后,开始向整体化迈进,出现了跨学科、交叉综合研究的趋势。

各种与政府管理密切相关的学科取得了迅速发展。在公共管理部门实践和社会科学发展的内力推动下,80年代中后期西方国家出现了新公共管理学。?

作为一门学科的新公共管理学,反映了80年代后西方在公共部门管理特别是政府管理领域的新成就以及当代西方公共管理实践发展的新趋势,已经成为当代西方政府改革的一种指导理论。新公共管理学采取一种新的研究途径,它和传统的公共行政有明显的区别。有学者 将其概括为以下几点:(1)公共管理学将研究对象由政府行政扩大到其他非政府组织的公共机构,甚至私人部门的公共方面。(2)公共管理学实现了由公共行政学的内部取向向外部取向的转变,由重视机构、过程和程序向重视项目、结果和绩效的转变,这使得公共管理的政治环境、战略管理、绩效评估、公共责任等成为公共管理的核心主题。(3)打破政治-行政两分法的传统,充分吸收当代各学科的理论和方法,特别是经济学的理论和方法,并与工商管理学融合。(4)公共管理学既是实证研究又是规范研究。(5)公共管理学来源于公共部门的管理实践又指导部门改革尤其是政府改革的实践。④ 实际上,公共管理学不仅是一种新的政府管理理论,也是一种新的政府管理模式。在这种新的政府管理模式指导下,政府改革基本围绕三条主线进行:一是调整政府与社会、政府与市场、政府与企业的关系,主要趋向是“在提供公共服务上宁要小规模机构而不要大规模机构;宁要劳务承包而不要通过没有终结的职业承包而直接劳动;宁要提供公共服务的多元结构,而不要单一的无所不包的供给方式;宁可向使用者收费,而不把普通税金作为资助不具有公共利益的公共事业基础;宁要私人企业或独立企业而不是官僚体制作为提供服务工具。”⑤ 二是利用市场和社会的力量提供公共服务,弥补政府财力和服务能力的不足。“提供公共利益和服务时,除了拓宽和完善官僚机构之外,其他机构也可以提供所有这些职能。”⑥三是改革政府内部的官僚体制,提高公共机构的工作效率和服务质量。将工商管理中的绩效管理、组织发展、人力资源开发、顾客至上、合同雇佣制、绩效工资制等理论和方法应用于公共部门管理的实践之中。⑦

2. 行政法在公共管理实践中面临的困惑在公共管理模式下,行政主体是多元化的,政府不再是管理公共事务的唯一主体,非盈利组织或者称为第三部门组织在参与公共事务的治理和公共服务等方面的作用日益突出,成为公共事务管理中的重要力量。但是在传统的行政法理论研究中,非盈利组织或第三部门在行政组织法中却处于尴尬的地位,虽然他们的存在有合理的一面,但由于突破了行政事务专属权属于国家的国家行政观念,其地位、权力来源和合法性基础相当缺乏 。⑧学者们多将新的行政主体的出现从权力的委托或授权的角度去研究,研究的重心放在授权或委托的程序、侵权责任归属、救济方法和途径方面,而忽视或回避了对行政权力社会化合理性的直接研究。

公共管理强调可以将私人部门的管理经验和方式引入公共事务的管理中,出现了以淡化强制性管理为特征的新的行政方式,行政指导、行政合同、行政激励等成为公共事务管理中的主流方式。对这些非权力性的行政方式,有关行政法律关系和行政行为性质的界定的传统行政法理论都难以解释。正如有的学者指出,即使勉强拉入现在的理论框架中,“不全面又不顺畅。”⑨ 在研究这些新的行政方式时,为了表明这些问题是行政法的问题和其内在地包括着国家行政主体和行为要素,主要强调这些行为虽然有合意的一方面,但其要素仍是双方地位不对等,国家行政机关居于优越的地位,其行为本质包括权力性因素。

可以看出,现有行政法对这些新问题的研究仍是在旧的框架指导下,无视“准行政行为”、“第三部门”等领域的存在或把它们置于行政法研究的边缘,这与公共管理的实践不相适应。行政改革实践的发展呼唤行政法研究的新观念,要求行政法的新发展。

三、公共管理下行政法的新发展

为了与公共管理的实践相适应,行政法应从转变传统观念出发,以有效解决问题为尺度,多层次、多重心地开展研究,促进行政法的发展。

1.行政法传统观念的转变

行政的观念是行政法研究中的基本理论观念。行政法的新发展首先应从行政观念的转变开始,也就是要从国家行政观念转变为行政包括国家行政和社会行政的公共行政观念。传统的国家行政的观念主张管理公共事务的最佳选择是由国家直接运用行政权力实现行政目标。新的公共行政则强调公共事务的最佳选择是以公共利益为目标,由多主体共同参与,合理分配国家和社会之间公共事务管理的范畴。这种观念的变化包含了行政目标、行政主体和行政方式等几方面的变化。行政目标的变化,预示着要从传统的以国家管理为中心的目标扩大为管理和服务并重,以最大限度地实现公共利益为行政的直接目的。行政主体的变化,体现在政府不再是唯一的公共事务和公共服务的提供者,只要能有效实现行政目标,各种组织包括非赢利组织、地方团体甚至私人企业的公共部门都应成为行政主体,它们应通过法定的途径进入公共事务的管理领域。行政方式的变化表明,行政并不仅仅是行政行为和行政强制执行,而且是使用各种各样的手段来实现行政目的。行政目标转变为最大限度地实现公共利益后,基于平等、公开基础上的非强制性行政行为应大力推广。

与行政的观念相联系,行政法的基本问题从以政府权力为主导变为以公共利益为主导。政府权力为主导,研究政府应该如何行政;以公共利益为主导,由谁来行政和怎样来行政都是研究的内容。行政法不再机械地以权力认知行政法的研究对象,行政法功能性质不再是“控权”和“管理”的问题,以制度化的方式实现公共利益,提供最好的公共服务将是行政法的基本任务。公共利益变成了行政的直接目标,同时也成为行政法研究的直接对象。这样一来,“政府权威行政观念转变为民主行政观念,行政主体多样化的研究就成为行政法研究的基本课题,行政合同、行政激励、行政指导等非权力性行政行为也不再是行政法中的反常例外行为。抛开僵硬的教条和学科限制,以问题定向,运用法律规范手段,实现权威行政向民主行政、管制行政向服务行政转变过程中的公平和效率,以促进人民福祉,应是行政法在未来的主要任务。”10

2.行政法内容的发展

行政主体是行政法主体的必然组成部分。公共管理中行政主体的多元化,使得行政法主体的内容相应扩大。这些非政府的行政主体资格的界定,如何与政府进行权力划分,它们如何合法地进入公共事务的管理,如何进行管理以及相应的救济方式问题,都成为行政法的新内容。?

随着公共管理中市场化、社会化的取向,政府在不断地放松规制,行政合同、行政指导等非权力性的行政行为越来越多。对哪些领域应禁止政府运用强制性权力,哪些公共事务应交给市场来处理,不仅仅是行政学要研究的问题,也是行政法的研究内容。行政法对行政合同、行政指导和行政激励等行政行为的研究将极大丰富行政法的内容。

第2篇：新行政法的变化范文

关键词：行政法理论基础；平衡论，兼顾思想

一、行政法的理论源头是研究行政法理论基础的前提

行政法的理论基础应当是贯穿于行政法理论和基本制度的精神内核，反映这些理论和制度之间的内在联系。理论基础可以从作用、范围、本质、目标等角度进行分析。考察外国行政法的理论基础，无论是强调“保障行政权”的欧陆功能主义理论，还是强调“控制行政权”的英美规范主义理论，都是从行政法的功能角度来阐述。我们在此给行政法的理论基础定位为：从行政法的功能角度所确立的一个基本观念，能够奠定相当长的时期内行政法的立法、执法和司法等理论体系的基石和根据，它应该对该时期行政法实践具有指导力、涵盖力、渗透力和浓缩力。

不同时代或同一时代的不同国家，同一国家的不同时期的行政法规范体系都有各自的特点，其理论基础亦不尽相同，但它们必然与行政法的理论源头有着不可脱节的联系，只能在原有的理论源头上有所变革和调整，而不是背离。理论源头具有绝对稳定性，贯穿行政法理论与实践的始终，而理论基础要随着时展、社会变化而发展变化，是理论源头在特定历史条件下的具体化，具有阶段性。1

行政法的理论源头与行政法的目的相关联，建立行政法规范体系的目的！决定了行政法之所以作为行政法而不是民法、刑法等法律规范体系而存在的共同的精神内核。分析古今中外行政法产生和存在的理由，2笔者认为，行政法的理论源头应当是引导、保障行政权的有效实现。

首先，行政权是行政法所赖以产生和存在的客观基础，是行政法所围绕的核心和基本点，这在各国行政法中具有普遍性。2

其次，“行政权有效实现”的基础含义是行政权的运作过程和结果与国家设定行政权的目的‘即充分有效地实现行政目的，相吻合；而且社会为此付出的经济或非经济的代价最小。行政权的有效实现主要表现为一种价值目标，因为要完全实现它的可能性很小；但它作为一种事实状态在一定程度上也是可以暂时存在的，否则，国家的行政机器将陷于瘫痪之中。显然“行政权的有效实现”无论作为一种价值目标，还是一种事实状态都是行政权得以存在与运行的最合理的理由。3P312

行政权在实现过程中受到下列基本因素的制约：1.社会事务的复杂多样性、情景性与发展性使社会真正需要的行政目的变化不定，而国家在把握行政目的上总是显得力不从心，即国家认为自己确定的行政目的是符合社会共同利益的，而事实上却有距离，更何况当前价值多元、利益多元化的现状使得个人与个人，个人与国家在利益问题上常常不能达到一致，从而导致相对人对行政权的消极服从。2.人性的弱点。这首先表现为人的知识与经验的有限性，导致公务员在行使权力时无恶意地背离行政目的；其次，表现为感情对行为的支配力量使公务员具有消极行使权力及滥用权力的倾向，恶意背离行政目的；最后，相对人为一己私利而反抗行政权。上述制约因素作为一种社会现实在人类历史中是客观存在的。控制、消解它需要政治、经济、法律、文化等的协调作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同历史时期、不同国家行政管理特点、价值观念各有不同，利用法律手段消解行政权运行中制约因素的侧重点也各有特色，因此具体的行政法的理论基础各有其自身的特点和内容。一方面表现为用特定的民族精神、时代精神以及多数人认同的或具有权威性的价值观念和政治、经济、文化等现实需求来说明特定行政法规范体系的合理性或建构、完善行政法规范体系；另一方面，所有的行政法理论基础都或多或少地受该时代主流价值观的渗透和影响。这一点在英美的规范主义模式论、欧陆的功能主义模式论以及我国关于“控权论”、“管理论”、“平衡论”的探讨争鸣中已有充分反映。

当前，对行政法理论基础的研究是全球化时代的共同课题，由于各国在行政权的内容和特点、价值观念等方面在保持各自传统的同时有走向融合的趋势，因而对行政法理论基础的比较研究有了必要性和可能性。

二、欧美行政法理论基础研究中的平衡思想及其最近的发展4

学界一般认为，欧美行政法的学术传统可划分为以狄骥为代表的欧陆功能主义模式和以戴西为代表的英美规范主义模式。前者把行政法视作政府有效推行社会政策，实现社会管制或提供公务服务的工具，即“保障行政权力之法”；后者视行政法为“控制政府权力之法”。从学术渊源上理解这种划分大体是成立的，在历史上地处欧陆的德国、法国与英美等国在行政法价值取向、调整方式、具体制度等方面的区别确实很大。但这种贴标签式的划分虽易于阐述、对比，但常因简单化而失之偏颇。因为规范主义模式的前提并不否定国家行政管理目标，功能主义模式中也有对行政权力的制约内容。更何况从当前的发展历程看，二者正在走向融合，使得西方现代行政法表现为既对自由主义传统的多元价值取向予以保留，重视公民权利对行政权力的控制，又回应行政权力在环境保护、促进经济发展、提供生存照顾，实现社会公平等方面发挥不可替代作用的发展趋势的要求。如果看不到这一点，对西方行政法理论基础的分析评价仍停留在两种模式的简单对比分析层面上，显然是犯了刻舟求剑式的错误。事实上，有关学术史的研究资料表明，在两种学术传统之外，关于行政法制度模式及其理论基础的理解，欧美学界始终存在一种“全球化时代”的行政法观念和平衡思想，以英美行政法学为例，行政法平衡思想的发展经历了三个历史时期。

第一阶段是20世纪初到二战前。在美国以促进效率和公共利益为目的的新公共行政运动的影响下，一批著名的英美行政法学创建者，包括韦德、古德诺、庞德等，认为工业革命、福利国家及其相应的公共行政的职能变迁导致了传统行政法理论的现代化。就行政法的目的和功能而言，它应当在授权与限权、行政权力与公民权利、行政效率与个人自由、个人主义与社会主义之间维持一种合理的平衡。但由于三、四十年代的行政专横的现实使得当初提出平衡思想的学者部分地改变了立场，甚至重新接受了传统的以司法为中心的行政法控权模式，平衡思想并未成为一种理论或主流观点。

第二阶段是20世纪70年代，民权运动、经济滞胀、能源危机、环境保护等问题困扰美国和一些欧洲国家，公共行政面临的社会环境及其相应的职能发生了很大的变化，传统的行政法控权模式的有效性和合法性再次受到学界的关注。有的学者认为，传统模式最大的弊端是把行政法视作控制政府权力的一种消极工具，看不到政府积极的一面，即政府政策的制定和执行代表个人和社会的利益，并能增进这些利益。另外，传统模式注重对权利的消极保护而忽略了公民有效作用于行政过程的参与机制。一些学者提出行政法的一些重要制度要进行相应的改革。“解决行政程序总的出路在于为有关利益方提供代表参与的机会；行政实体政策的核心是根据各种具体环境在相关利益中进行公平的调节。司法审查旨在确保行政机关为利益代表提供公正程序参与机会并在这一过程中实现公正的协调。”平衡思想由此得以复兴和发展。

第三阶段，二十世纪八十年代以来，英美行政法学界进入学科反思及重构时期，把行政法的理论基础置于整个政治社会背景，尤其是变革传统社会的情境下进行考察，超越和置换两种传统的行政法理论模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性质、目的、功能及其法律体系。有的学者认为，传统的控权模式和管理模式都未能为现时代的经验和法律现象提供正确的解释，新的理论模式应该考虑如何使两种传统思想得到有机的结合，走“中间道路”。有的学者提出，行政法并不限于对政府权力的控制，而同时包括对政府的授权并维护这种权力的合法行使。新的行政法模式旨在创造政府和公民间良好的互动、合作关系。

总的说来，英美国家，或者更准确地说，整个欧美行政法学界正逐渐打破规范主义与功能主义、控权与保权模式的界限走向融合。如何使政府在被广泛授权的同时受到有效的节制，如何兼顾提高行政效能和保护个人权利，维护公共利益与保护私人利益成为现代行政法一个共同的发展趋势。导致这一情境的主要原因有：世界经济的全球化和政治法律制度的趋同；现代国家面临的社会问题和对公共行政的要求变得越来越相似。尤其是随着二战以来的社会转型，行政权本身，行政权运行的社会环境、具体目的都发生很大变化，各国行政权的发展特点有相似之处：

1.方式积极化。传统行政以管得最少的政府是最好的政府为信条，是消极行政。现代社会发展与技术进步要求政府尽最大可能去服务于社会，是服务行政。

2.目标福利化。传统行政权主要保障和实现自由，政府不干涉或无为是正当的；现代行政权要为公民福利而主动作为，政府合理干涉才是正当的。

3.范围扩大化，不限于传统的税收与安全，而是“从摇篮到墓地”无所不管。

4.界限自由化。现代社会的飞速发展使得行政事务表现出情景性、易变性，法律完全穷尽地规定行政事务是不可能的。

5.内容伦理化。与现代法律由形式正义发展为实质正义相一致，现代行政在内容与本质上不仅是在执行法律，还在执行道德，它所依据的不仅仅是法律，还有所谓的正当观念、合理标准。5

随着行政权力的上述变化，政府和公民的权利义务关系的内容也发生一定的变化，行政权力与公民权已不再是简单的二元对峙，而是良性互动：公民的权利内容已不仅是消极地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服务和福利相关联，需要政府的积极作为，公民的积极参与。因此，如何有效地保护个人权利，又不影响政府积极行政是行政法的最关键的问题。

总之，在今天这个时代，“中间道路”更受欢迎。“红灯理论者+规范主义模式———笔者注，接受某些行政机关的权力存在的现实，绿灯理论者+功能主义模式———笔者注，也一定程度上接受个人主义和进行必要的法律控制的观念。”）6P410

三、对我国当代行政法理论基础的若干思考比较研究应当根植于对一些共同或相似的政治、经济、文化背景的理解。在全球化的背景下，我国的行政权也表现出方式积极化、目标福利化、范围扩大化、界限自由化、内容伦理化的发展趋势，公民权与行政权不再是此消彼长的对峙局面，而是呈现出互相依存的良性互动关系。当然，影响行政权有效运作的各种制约因素也仍然客观存在，掌握行政权力者错用、滥用、怠用行政权力，行政相对人反抗或消极服从行政权力的危险仍然未减。因此，我国当代行政法的理论基础的确立可以从欧美行政法学术传统中寻得内在的传承关系，应当体现出兼顾思想：兼顾保权与控权两种功能；兼顾行政权积极行使的必要性与消极行使的可能性；兼顾人之向善与作恶两种可能的人性特点；兼顾公共利益与私人利益；兼顾中庸文化传统与西风东渐带来的个性自由。这种兼顾思想与欧美行政法学术传统中的平衡思想具有相似的政治、经济、文化前提：国家行政权积极化、充分尊重个人权利的市场经济、法治社会的追求。

在此还有必要指出，笔者对兼顾思想的提法并非为了提出新的理论，更何况罗豪才教授所倡导的“平衡论”也可称为兼顾论6P2笔者实际上已接受并借鉴了“平衡论”的研究角度与方法，但未采用“平衡论”的提法，其原因主要有两个：

1.防止因对“平衡”这一概念的歧义认识（基于不同的文化背景、知识结构和价值观，不同的人对同一概念会有不同的理解。）引起的沟通和交流上的障碍。目前关于“平衡论”“控权论”的某些争鸣就存在对“平衡”“控权”等基本概念缺乏基本共识，导致各说各的话，各论各的理的现象。

2.笔者对行政法理论基础的界定重在方法和功能，而平“衡论”重在实现平衡这一目标。平衡论建立在行政权与公民权二元对峙基础上；笔者对兼顾思想的分析则是基于行政权与公民权相互依存、良性互动的现状与趋势基础上，欧美国家行政法的平衡思想亦如是。

强调我国当代行政法应当兼顾“保权”与“控权”两种功能既是实证的，也具有规范意义。

首先，从实证的角度看，我国现行的行政法律、法规的立法目的都是既强调保障公民权又强调维护行政权，是“双面碑”，《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等都如此。另外在行政权力的运行方面，我国除继续加强实施强制性行政行为以外，在许多领域还大量采用行政合同、行政指导等非强制性行政行为，充分尊重行政权与公民权的合作、信赖关系。

其次，从规范意义上看，将兼顾保权与控权功能作为行政法的理论基础对我国当代行政法制理论与实践的指导性突出体现在基本原则和公务员制度建设方面。

1.行政法的基本原则是法治行政原则。法治行政是包含了“依法行政”的诸原则与内容，并以之为基础的，但其精神实质与价值追求，则比依法行政有更高理念与更现代化的内容。“依法行政”一般只强调了依照或根据法律，至于法律本身的性质、内容是否民主、是否合理，在所不问。实际是“形式意义上的法治”。现代法治国家，由于行政权界限自由化、内容伦理化等特点，而表现为“服务行政”、“给付行政”，行政领域范围、行政裁量幅度都会常常突破现行法律的限制，目的是为了效率和福利。这样，依法行政就不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理，合乎社会进步的要求，依法不只是依静态的法律条文，而是要恪守活的法、法的理念：人权、自由、平等、公平、正义等法的精神，即实质意义的法治。因此，在效率与公正、福利与秩序等价值并存的现代社会，行政法应贯彻“依法行政”与“合理行政”相统一的行政法治原则。

2.兼顾思想在制度层面的设计必须建立在对人（包括行使行政权的公务员和行政相对人）的能动性与消极性都予以充分考虑的基础上，采取激励与约束相结合的机制。我国的行政法制实践中对相对人的能动性与积极性的兼顾思想已经在强制性行政与非强制性行政相结合等方面充分体现。当前的关键是建立、完善公务员能动性优点得以充分激发的法律制度。详言之，即要在行政法中引入规则化的竞争与激励机制以保证行政人在行使权力时能够保持良好的业务素质与职业道德素质。而这里的业务素质与职业道德素质不是没有具体标准的空洞道德说教，它必须与能否保证“行政权的有效实现”这一客观标准联系起来。6P336-337

长期以来，受西方传统控权思想（包括内部行政行为和外部行政行为）努力将行政权力行使者（公务员）的人性弱点排除在行政权运行进程之外，却漠视了人性的能动性优点对行政权力的积极影响，忽视了激发人的能动性优点来保证行政权力正当、积极行使的可能。自20世纪以来，欧美等国家对公务员实行的消极性的功绩制度（重在防范行政权力的消极行使）难以适应服务行政的需要，于是，主要表现为永业化、专业化、科学化与人本化的积极性公务员制度日渐兴起，其主旨“不仅在于防止政府任用不合格的人员，更在于使政府中每一工作人员的内在潜能得到最高的发挥；不重在以督策与管束方法处理人事问题，而重在以科学的知识技术及‘人性’的观点，促进自动自发的服务精神。”7各国公务员制度都在兼顾外部招聘录用与内部竞争性任用配置的基础上，既重视通过惩戒制度来制约公务员的违纪与违法，又重视利用各种方法激励公务员的工作意愿。

就我国公务员制度的现状而言，应当突破将公务员素质控制仅看作是行政主体内部事务的狭隘观点，将行政权运行质量的法律评价与相关的奖惩制度贯穿于整个行政法体系，既要使公务员素质的控制成为立法机关、司法机关与相对人都能进行法律监督的对象，又要在行政权运行过程的法律控制中注入激发公务员能动性来引导权力的观念，使相对自由的行政权力能得到能动、积极、正当的行使。

参考文献：

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第3篇：新行政法的变化范文

行政法律关系的产生，是指因法定事由出现后，行政法律关系的主体之间按法定的权利义务模式（即行政法律关系模式）形成必然的权利义务的联系。但这种联系又可分为应有联系和实有联系两种情况。应有联系是指当某种条件具备后，主体双方就自然形成一定的权利义务关系，无论主体是否意识到，或者主体是否承认它。如公民一旦取得达到应缴纳税款的收入，税收机关就与之自然形成应有的法定征纳税关系，无论公民是否知道或承认自已有应纳税的义务，或者无论税收机关是否已主张公民必须缴纳税收。实有联系是指当某种条件具备后，主体双方在自然形成一定的权利义务关系的基础上积极主动地主张这种联系。实有联系是有意识、有行为的联系，是人们付诸实际的联系。在这里，将两种联系分开是有重要实践意义的。应有联系是实有联系的基础；但应有联系是理想状态的，从某种意义上讲是理论上的联系。有时它可以实现，如公民在双方权利义务自然形成后主动履行了自己的义务。有时它可能永远得不到实现，如公民不知自已已得到的收入应当纳税，税务机关也不知公民已有这一收入；或者公民知道自已的收入应当纳税，但没有申报致使税收机关不知道，由于税收机关不知道而未予主张和处理，这就使双方应有的权利义务关系只具理论意义，而实际上无法实现。实有联系是人们有意识、有行为的联系，因而是人们积极要求实现的联系，通常它能最终得以实现。如一旦公民取得应纳税的收入，税务机关就告之应有的征纳税关系已经形成，积极主张自已的征税权利和公民纳税的义务，要求公民按法律规定履行纳税的义务，这种积极主张的行为使双方的权利义务联系成为实有的联系并促成其最终实现。显然，实有的权利义务联系比应有的权利义务关系更重要，也更有意义。

以上述两种联系的不同为标准，我们可以将行政法律关系的产生分成潜在的产生与实际的产生两种形态。

行政法律关系潜在的产生，就是人们之间形成的只是应有的权利义务联系，即在行政法规定的某种情况出现后，人们依法应当具有的权利义务关系。行政法律关系实际的产生，则是人们之间已经形成的实际性的权利义务关系。过去人们研究法律关系的产生时并不区分两者，似乎权利义务关系只要产生就万事大吉，结果导致不能细致观察权利义务的产生与权利义务的实现之间的不同过程，而且对促使权利义务关系的最终实现也不能产生积极的意义。

行政法律关系潜在的产生与实际的产生在要求上是不同的。

潜在的产生只要求具备以下两个条件：

第一，行政法事先规定了一定的权利义务模式以及适用这种模式的条件；

第二，适用这种模式的条件实际发生。条件一旦具备，则主体间就自然具有了模式规定的权利义务关系，即双方的行政法律关系就潜在地产生了。

实际的产生则必须要求具备以下三个条件：

第一，行政法事先规定了一定的权利义务模式以及适用这种模式的条件；

第二，适用这种模式的条件实际发生；

第三，主体一方或双方以其行为积极主张适用这种模式，确认各自的权利义务并催促行使权利和履行义务。主体积极主张适用某种权利义务模式的行为如，权利主体以自已的行为开始主张自己的权利和对方的义务，并催促义务一方及时履行义务。这种主张权利可能是直接向应履行法定义务的一方主张，也可能是通过一个拥有法定权力的国家机构，借助国家权力向应履行法定义务的一方主张。此时，行政法律关系就是实际的产生。

应当看到，行政法律关系潜在产生的条件与行政法律关系实际产生的条件之间的差别确有区分的意义。前者指的是在现实生活中出现了什么情况，就自然应适用规定的行政法律关系模式；而后者则是指在前一种情况的基础上，主体还要有积极的主张，或者说要积极明确权利义务关系并督促一定权利义务关系的实际运行。两者的这种差别过去人们常常不注意。如有的学者这样表述一定的行政法律关系的产生：“严重自然灾害引起国家救济灾民的行政法律关系的产生”。笔者认为，这一说法中所指的“产生”，如果是指国家与灾民之间因出现严重自然灾害而应当具有救助权利义务关系是正确的，但如果是指国家与灾民之间已经发生了救助权利义务关系，则是不正确的。这里就有一个未区分行政救助法律关系潜在产生的条件与行政救助法律关系实际产生的条件的问题。以下略作分析。

适用法定的行政救助法律关系的模式是有条件的，即“法定情形”出现才应当（仅仅是应当）适用这种关系模式作出处理。这里的所谓“法定情形”，就是指有了一定的法律事实（如发生灾害）。但这种“法定情形”所带来的还只是“应当”适用行政救助法律关系模式而已。这种应当性不等于行政救助法律关系实际就产生了。在本属“应当”、而当事人并不知道的情况下，行政救助法律关系就不能实际产生。具体地讲，严重的自然灾害发生本应产生国家与灾民之间的行政救助法律关系，但仅此是否就实际上产生了国家救济灾民的行政法律关系呢？当然不是。如在不知灾害发生的情况下，国家是不可能实际形成与灾民的救助关系的。这时，只有当灾民报告了灾情并积极主张国家对自己的救助义务时，国家与灾民的行政救助法律关系才实际上产生形成。这也就是说，能适用行政救助法律关系模式的法律事实出现，并不必然使行政救助法律关系实际产生。如果人们不积极主张自己的权利或要求对方履行义务，这时的法律关系产生往往只是“应当如此”而不是“实际如此”，它是空洞而不具有实际意义的。

将行政法律关系潜在产生的条件与行政法律关系实际产生的条件区分开来有一定的理论与实践意义。

第一，它可以使人们在一定的法律事实发生后，不是消极等待、听之任之，而是积极按法律规定的权利义务关系去主张自己的应有权利，否则就不能及时有效地用法律武器保护自己，也可能会因此失去实际形成权利义务的时机，如延误了法定期限，错过了时效等等。

第二，它强调了当事人的行为对实际形成行政法律关系的重要性，引导我们注重当事人的法律行为对明确、固定各自权利义务并催促实现权利义务的必要作用。行政法规范对权利义务关系的规定不可能自动实现，它必须通过人们的法律行为，如果不能看到这一点，就会出现错误的法律实践。

第三，它可以完善行政法律关系的理论。由于产生行政法律关系的两种形态在条件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件与法律行为为条件），有一部分则不一致（实际产生的条件有时需要主体的积极主张行为）。从理论上对其予以正确认识并划分其区别，是有益于行政法律关系理论科学化的。

行政法律关系的实际产生，强调主体在条件具备时对法定权利义务关系的实际主张，而不是强调主体对权利义务的应当享有。这样它必须依靠主体的积极态度和行为来体现。有时没有主体的这种态度和行为，是无从反映主体与他方实际上具有一定的权利义务关系的。行政法学界长期认为，法律事件与法律行为都能使行政法律关系产生形成。笔者认为这不够清楚。事实上，法律事件并不能使行政法律关系实际上形成。法律事件是不以人的意志为转移的客观事件。这类事件出现后，只能使行政法律关系的实际产生成为可能。如《中华人民共和国人民警察法》规定，人民警察有义务参加抢险救灾。在这里，灾害、险情的发生就是法律事件；一旦这种法律事件出现，就符合了行政法对人民警察与受难者之间行政法律关系的规定。但这并不是这种行政法律关系的实际产生。行政法律关系的实际产生还需要主体开始有履行义务的行为，或主张权利的行为。如果没有这种行为，行政法律关系仍没有实际运行，仍只是处于理想的、潜在可能的状态。

行政法律关系的产生从另一角度看也是行政法律关系预定模式被适用的结果。如前所述，行政法律关系的模式是行政法对在何种情况下将形成何种权利义务的状况的规定。它只是一种具有普遍适用意义的样板格式，是静态的，没有具体化和人格化。行政法律关系的产生就是行政法律关系模式的适用；换言之，是行政法律关系模式在现实中的具体化、人格化。当然，行政法律关系的产生与行政法律关系的实现也有不同。行政法律关系的产生是行政法律关系模式中的权利义务对具体人的落实，而行政法律关系的实现是行政法律关系模式中的权利义务被最后行使或履行完成。

行政法律关系的模式与行政法律关系的产生也有联系。其联系在于，行政法律关系的模式是行政法律关系产生和实现的依据和指示样式，前者与后两者在内容上是重合的。但很明显，从行政法律关系的模式到行政法律关系的产生有一定距离，行政法律关系的模式被适用后就使行政法律关系得以产生，这就需要了解行政法律关系模式的适用问题。

二、行政法律关系模式的适用

（一）适用行政法律关系模式的条件

法律所规定的法律关系的模式是多种多样的，这些不同的模式分别针对不同的生活现象。对这些法律关系的确定通常是总结过去已有的社会生活的原形而来，同时更是对未来社会生活的预见和指引。那么，只有当某种社会生活现象出现时，才能适用相应的行政法律关系模式；只有当一定的社会生活现象出现时，才能对照已定的法律关系模式看是否一致并进而适用该模式。这就是说，一定的社会生活现象出现，就是适用一定的法律关系模式的条件。

行政法设定的法律关系模式在何种社会生活出现的情形下可以被适用，通常行政法要作具体规定。行政法的这些规定总称为法律事实，它包括法律事件和法律行为两种情况。

1、适用行政法律关系模式的法律事件

一般认为，法律事件包括社会事件和自然事件，都是不以人们的意志为转移的事件。社会事件即社会变革，自然事件是自然的变化。但社会变革和自然变化发生后能否都适用现存的行政法律关系的模式呢？笔者的回答是否定的。适用现存行政法律关系模式的通常是自然变化而不是社会变革。社会变革为什么不能成为可适用行政法律关系模式的法律事实？笔者认为，这是因为社会变革一般不属于预定的行政法律关系的模式；相反，社会变革往往要打破原有的行政法律关系模式。社会变革引起社会制度的根本性变化，这种变化要超出既定行政法律关系的模式。它可能是制定新型行政法律关系模式的起因，但却不在原有行政法律关系的确定范围之内，否则也就不成其为社会变革。但是，社会变革却是行政法律关系变化的条件，因为它能引起原有行政法律关系的消灭，使原有行政法律关系中的权利义务也归于消灭。由于国家行政职能与国家秩序、社会秩序有紧密的联系，社会变革对国家行政职能有根本性的影响，因而社会变革能直接决定行政法律关系的变更和消灭。从常规而言，只有自然变化才是适用行政法律关系模式的基本法律事实。

自然变化是因自然现象而形成的不以人的意志为转移的变化。主要有人的客观变化、物质的客观变化和自然界的客观变化。

人的客观变化指不以人自己的主观意愿而自然发生的人的机体变化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客观变化能导致多种行政法律关系模式的适用。如人的出生将能导致人口登记行政法律关系模式的适用，人的衰老将能导致社会保障行政法律关系模式的适用，人的死亡将能导致户口注销行政法律关系模式的适用。

物质的客观变化指物质的自然变化，如物品因腐烂变质而失去价值，房屋因达到一定年限而成为具有保护价值的重要文物。物质的客观变化也将能导致一定行政法律关系模式的适用。如房屋因年代久远成为文物时，能导致文物保护法律关系模式的适用，或导致行政征收法律关系模式的适用。

自然界的客观变化指自然界的变化，如自然灾害等。自然界的客观变化也能导致大量行政法律关系模式的适用，如自然灾害的发生，就能导致行政救助法律关系模式的适用，或者减免税收法律关系模式的适用等等。

2、适用行政法律关系模式的法律行为

法律行为是适用行政法律关系模式的另一个主要法律事实。但对这种法律行为先有两个理解性的问题需要说明：

第一，这里所称的法律行为，一定是行政法预先规定的行为，即行政法预先规定只有这类行为才能产生行政法上的后果──引起行政法律关系模式的适用，或者说行政法预先已确定只有这类行为才能引起行政法律关系的产生。正因为法律对这种行为有确定，这种行为才称之为“法律行为”。法律确定某些行为能产生法律后果，这是法律的明示、预定和限制，不属于这样范围的行为是不能适用相应的法律关系模式的。明确这一点的意义在于，要求人们特别是具有行政权力的行政主体依法办事，依法行政，不能任意适用或不适用行政法律关系的模式。如法律规定，违反治安管理的行为要受到治安管理行政处罚，这就确定了只有违反治安管理的行为才是能引起治安处罚法律关系模式适用的法律行为，它们可引起行政处罚法律关系的产生。而其他行为则不能引起该类法律关系的产生。但是，应当说法律未能预见和规定的行为在另外的情况下也能产生法律后果──即引起一定行政法律关系模式的废除，如社会革命。不过这些法律未确定的行为不是现行法律规定的，不应称为法律行为。由于社会的发展导致新的社会现象的出现，人们还有一些行为可能未被现有法律所预见，这种现象表明社会的发展与法律的局限、立法技术的完善之间是有矛盾的。此时，这种行为不能也不应适用现行的行政法律关系模式，而需要立法及时作出反映，规定新的行政法律关系模式以作适用。

第二，这里的法律行为当然是“人”的行为，包括公民、法人或其他组织的行为。对此也有一个重要的理论问题需要研究：这种行为是否要求必须是人们有意识的行为？有的学者都认为，法律行为应是人们有意识的行为。对“有意识”还有几种不同的理解：一种认为是行为人对自己行为的作出是有意识的，即是有意识支配的；另一种认为是行为人对自己行为的结果如何是有意识的，即明知某种行为结果也期望这种结果；还有一种认为是行为人对自己的行为将产生、变更或消灭一定的行政法律关系是有意识的，即期望通过自己的行为产生、变更或消灭某种行政法律关系。笔者认为，不论属于哪种意义上的“有意识”都不是这里所说的“法律行为”的关键。按笔者的观点，能引起行政法律关系模式适用的法律行为，不要求其是否有意识或无意识，这种法律行为可以是人们有意识的，也可以是人们无意识的。在此强调法律行为是人们有意识的行为是没有意义的。这是因为，人们的行为有一部分受人们的意识支配，有一部分却不能受意识支配，甚至有时人们对自己的行为没有意识控制的能力。换言之，人们作出的行为，在意识上有三种可能性：

（1）有意识引起法律后果的行为，这是一种主观与客观相一致的行为。它表现为期望通过自己的行为产生某种行政法律关系。如行政主体对行政相对人作出收取某种费用的决定，这是一种有意识的法律行为，其目的就是建立一种要求对方履行义务的行政法律关系。

（2）无意识引起法律关系的行为，这是一种纯客观的行为，它表现为行为只是客观发生，但行为人并无建立一定法律关系的期望和目的。它也是人们常说的“事实行为”。如行政主体在执行紧急公务中，为追捕违法人而无意中损坏了第三人财产的行为。在这类行为中，追捕违法人是有意识的，但在紧急中损害第三人财物却是无意识的，而这种意识的行为也能引起一定的行政法律关系的产生。如引起行政补偿法律关系模式的适用并产生这种行政法律关系。

（3）不能由人们意识控制的行为，这也是一种纯客观的行为，但与上面第二种纯客观的行为相比，又另有特点。这种特点在于，前者是人们并无主观上特定目的或期望的行为，而后者却是人们不能自我控制的行为。它表现为行为客观发生，行为人却无控制自己行为的能力。如未成年人或精神病人所作出的某种行为。这类行为仍可引起某种行政法律关系模式的适用。如未成年人或精神病人损坏公共财产的行为，能引起行政主体责令其监护人管教或赔偿法律关系的产生。这就是说，上述三类行为实际上都可以引起一定的行政法律关系的产生。因此，我们不能限定法律行为必须是有意识的。

能适用行政法律关系模式的法律行为有很多，主要包括行政主体的行为、行政相对人的行为。

1.行政主体的法律行为

行政主体的法律行为导致行政法律关系模式的适用是比较常见的。这可以分为以下几种情况：第一，行政主体的行政立法行为可以导致权力机关对其监督法律关系模式的适用；

第二，行政主体执法时的合法损害行为或者违法侵害行为可以导致行政复议、行政诉讼等监督法律关系模式的适用，以及行政补偿、行政赔偿法律关系模式的适用。

第三，行政主体的一种行政管理行为可引起另一种行政管理法律关系模式的适用，如行政主体对一行政相对人交通事故责任的确认行为，可能引起行政主体对该行政相对人交通管理处罚关系模式的适用。

第四，行政主体的不作为行为则可引起监督等行政法律关系模式的适用。2.行政相对人的法律行为

行政相对人行为是极重要的引起行政法律关系模式适用的法律行为。大体可分为三种：

第一，合法行为引起受益性行政法律关系模式的适用。如科学发明创造能引起行政奖励法律关系模式的适用。

第二，违法行为能引起处罚法律关系、行政强制法律关系等模式的适用。

第三，监督行为能引起国家监督机关对行政主体监督法律关系模式的适用，以及引起行政补救、行政赔偿法律关系的适用。

3.监督主体的法律行为

监督主体法律行为引起行政法律关系模式适用的情况也很多，如行政主体非法限制公民人身自由的行为，能导致某种监督行政法律关系模式的适用，或者行政赔偿法律关系模式的适用等等；行政相对人不遵守交通规则的行为，能导致交通行政处罚法律关系模式的适用；监督主体撤销行政主体非法行政决定的行为，能导致行政赔偿法律关系模式的适用。等等。

从另一角度讲，导致行政法律关系模式适用的法律行为可分为两类：

一是作为，二是不作为。作为与不作为又分为合法的和不合法的。合法的作为或不作为大多是权利义务交互的本身，即本身就已是实现权利义务关系的行为，很少作为适用法律关系模式条件的行为。通常只有不合法的作为或不作为才是作为适用法律关系模式的行为。如行政主体合法作出保障行政相对人权益的行为，其本身就是在履行保障法律关系中的义务；但如果行政主体非法侵害行政相对人的权益，则该行为将导致某种监督法律关系的适用，属于引起监督行政法律关系适用的条件。

在这里，作为能适用行政法律关系模式的条件的法律行为与人们行使权利或履行义务的行为是不同的。前者只是一种事实，是适用法律关系模式的起因；而后者是在实现权利义务关系，是法律关系运行的结果。通过下例可以更明确地表明其区别：某公民实施了殴打他人这一违反治安管理的行为，公安机关依治安管理处罚条例对其予以行政罚款100元，该公民缴纳了罚款。在此例中，某公民有两个行为，一个是违反治安管理，一个是缴纳罚款。就此案而言，公民违反治安管理的行为只是一种事实，即是适用行政处罚法律关系模式的起因，或者说是一个作为能适用行政处罚法律关系模式条件的行为。而公民缴纳罚款的行为则是履行行政处罚法律关系中义务的行为。前者是不合法的，而后者是合法的，两者并不相同。

上述事实和行为导致的是行政法律关系模式的潜在适用，即由于具有了条件，人们之间的行政法律关系潜在、应然地具有了。但这并不等于行政法律关系就是实际上已产生。有时没有法律关系主体按照行政法律关系模式去进一步积极主张和明确适用，上述潜在的适用并无实际意义，因为它通常不具有任何实际结果。

（二）行政法律关系模式的具体适用

行政法律关系的具体适用是在适用条件具备的情况下，人们之间权利义务的规定模式自然地适用或人为地被适用。

自然适用是一旦适用某种法律关系模式的条件具备，主体之间的权利义务关系就潜在地形成，它具有无争议的“应当性”，无论人们是否意识到或是否愿意。如婴儿一旦出生就自然享有人身权利受行政主体保护的义务，这种行政保障法律关系模式一经有婴儿出生这一条件就自然地、潜在地被适用。

人为地适用是当适用某种法律关系模式的条件具备时，人们积极选择该行政法律关系模式并主动要求加以适用。人为地适用是当自然适用没有发生实际效果而人为进行的。人为地适用是对自然适用不足的一种重要补充。

自然适用不能发生实际效果而要进行人为适用的情况如上文所述，公民收入已达应纳税标准但其不知，税务机关也不知其有该收入，此时因公民有应纳税收入这一事实存在，征纳税行政法律关系已潜在形成，该种法律关系模式理应自然适用而发生实际作用，但却并未发生实际作用，双方的实际权利义务甚至并不为双方所知。这当然完全未达到立法设定征纳税法律关系模式的目的。要解决这一不足必须依靠人为地适用，即有人积极、明确地主张适用征纳税法律关系的模式。如有人告之该公民有纳税义务，要求该公民按法律关系的规定模式履行义务；或有人向税务机关揭发，主张税务机关行使法律关系规定模式中的征税权力，等等。

人们对自然适用的条件是否形成的认识上的分歧也能导致自然适用不具实际效果。如一公民因受灾这一事实，本应自然适用国家给予救助的法律关系模式，但民政机关认为受灾的程度并未达到标准（即条件未具备），没有主动履行救助的义务；而公民也不积极去主张要求适用该救助法律关系模式，因而自然适用没有发生效果。

对此，我们必然会看到一个重要的问题：要使权利义务关系顺利实现，在条件具备的情况下，人们不能仅依法律关系模式的自然适用，而必须积极地去主张法律关系模式的适用，即要充分认识并强调人为适用的作用。但人为适用对主体来讲并不是简单的，它需要主体积极的行为。行政法律关系模式的自然适用则通常只需主体的消极等待，具体地讲，只要求符合两个条件：一是适用某一行政法律关系模式的条件已经具备；二是主体对自然适用某一法律关系模式的条件并无异议。但人为适用对主体的要求是：第一，主体要有对法律规定的了解以及积极主张权利义务的较强的法律观念，这就涉及法律意识的培育、法治宣传教育的开展甚至行政指导的作用。第二，主体要学会收集、提供并运用证据以证明适用某一行政法律关系模式的条件已经具备。第三，主体能按法律规定的程序，以规定的形式，积极去主张、要求适用一定的行政法律关系权利义务模式。例如，当行政主体侵害行政相对人合法权益的行为发生且在又不履行行政赔偿义务的情况下，行政相对人要主张适用法定的行政赔偿法律关系的模式处理，首先需懂得国家赔偿法的规定，并能提供证据证明侵害的实际存在，同时会按法律规定的途径、方法主张赔偿。只有这样对行政法律关系模式进行人为适用，才使得行政法律关系实际得以产生形成。

三、行政法律关系的实现分析

行政法律关系的实现是指行政法律关系主体之间的法定权利得到满足或法定义务得到履行。行政法律关系的模式、行政法律关系的产生、行政法律关系的实现三者不同，从行政法律关系的模式到行政法律关系的最终实现有一个很复杂的过程。研究重视这一过程，对在立法设定权利义务时就充分考虑到权利义务实现的可能性和可行性是十分重要的，对明确各方主体如何从应当具有权利到积极主张权利最后到实际实现权利，或从应当具有义务到实际履行义务也是十分必要的。过去人们通常只研究行政法律关系的产生、或变更、消灭，而不研究行政法律关系的实现，这是行政法律关系理论上的一个重大缺陷。这种理论缺陷所带来的现实问题就是在行政法治的实践中，许多法定的权利义务应当享有却实际并未享有，权利义务关系虽已形成却未能最终实现，法律的一些规定成为一纸空文，一些人也不知如何使自已的应有权利得到实现。

（一）行政法律关系实现的几种情况

从实际情况来看，行政法律关系的实现通常有三种情况：

第一，适用某种法律关系模式的条件一经出现，该行政法律关系模式自然适用于当事人之间，双方行政法律关系潜在地形成；此时，有义务的一方主动按其模式履行完自已的义务，实现了行政法律关系。在这种情况下，行政法律关系的产生与行政法律关系的实现是同时的。

第二，适用某种法律关系模式的条件出现后，具有法定权利的一方适用该法律关系模式，直接向有义务的一方主张权利，导致行政法律关系的实际产生；其后经有义务的一方履行完其义务，使行政法律关系实现。在这种情况下，从权利义务关系的产生到权利义务关系的实现之间有一定的间隔。

第三，适用某种法律关系模式的条件出现后，具有法定权利的一方适用法律关系的模式直接向有义务的一方主张权利，导致行政法律关系的实际产生；但有义务的一方不履行其义务，有权利的一方进而直接借助一定的国家权力（如行政主体对不履行义务的行政相对人行使行政权力）强迫有义务的一方履行义务，或者间接借助一定的国家权力（如行政相对人对不履行义务的行政主体通过司法机关行使行政审判权力），强迫有义务的一方履行义务，后者最终被动地履行其义务使行政法律关系得以实现。在这种情况下，不仅从权利义务关系的产生到权利义务的实现有一定的间隔；而且在这个过程中，又产生了另外的权利义务关系──即有权利的一方请求掌握国家权力的一方给予保护的权利义务关系，以及掌握国家权力的一方对有义务的一方实施强制的权利义务关系。

从行政法律关系的上述三种实现情况看，主体的行为是实现权利义务的关键。无论是主体行使权利还是履行义务的行为，都能使行政法律关系中的权利义务得以最终落实。因此，研究行政法律关系的实现不能不重点分析主体的行为。

（二）行政法律关系实现的条件

行政法律关系的实现需要具备以下条件：

第一，行政法律关系的明确化。行政法律关系的明确化是实现该法律关系的首要条件。如果行政法律关系本身不明确，它在现实生活中是无法实现的。

行政法律关系的明确化首先要求法定的行政法律关系模式是明确的，这是对立法的要求。具体地讲，行政法在设定行政法律关系时，对法律关系的要素即主体、主体之间的权利义务、客体以及在何种情形下适用该法律关系模式应当有明确的规定，上述各项中有一项不明确都将使该行政法律关系无法实现。

行政法律关系的明确化还要求人们对行政法律关系模式是清楚明确的，即法律设定了行政法律关系的模式之后，要通过法治宣传的行政指导，使人们了解模式上的规定，明确在什么条件产生后，自已就具有了某种主体地位，具有了某种权利和义务，明确权利义务的客体是什么。这种明确化旨在一旦适用行政法律关系的条件具备，就能促使人们自觉、正确地行使权利和履行义务。

行政法律关系的明确化还要求在法律关系主体没有意识到自已的主体地位时，社会及时提示它们，告之其权利义务，强化权利主体的权利意识和义务主体的义务意识，以促使它们实际产生权利义务关系并保障其实现。

第二，权利义务的具体化。权利义务的具体化也是实现行政法律关系的重要条件之一。权利义务的具体化旨在使权利义务具体、细致，便于行使或履行。如果权利义务不具体，则不便于主体操作，也将不利于行政法律关系的实现。

权利义务的具体化要求立法对行政法律关系作出规定后，凡不具体、细致之处都应由国家有关部门作出详尽的法律解释，结合实际条件确定行使权利和履行义务的方法和程序，以此保证权利义务具体、有效地行使或履行。

第三，有效的权利义务行使或履行的保障手段。权利义务行使或履行的保障手段包括有权威的评判机构及监督、强制执行的必要手段。当主体之间对是否适用、或适用哪种行政法律关系的模式有争议时，有专门的机构评判，在义务主体明知有义务却不履行义务时，保障手段能有效促使义务主体及时履行义务，以保证行政法律关系的实现。

（三）实现行政法律关系的行为

实现行政法律关系的行为，是行政法律关系主体行使行政法律关系中的权利或履行义务的行为。这种行为有下列特征：

第一，这些行为是主体有意识、有目的的行为。主体以其行为去实现行政法律关系中的权利义务，实质是主体在依法享有、行使自已的权利或履行自已应有的义务，而且它要求主体具有行为能力；因此，它是主体有目的、有意识的行为。在这一点上它与引起行政法律关系模式适用的行为不同。引起行政法律关系适用的行为作为一种法律事实，只是一种适用行政法律关系模式的条件；因此，它是否为主体有目的、有意识的行为并不重要。

第二，这些行为都必须是法定的，而且是合法的。行政法规定了主体相互间的权利义务，并规定了主体行使权利或履行义务的方式、方法，主体只有按法律规定去行使权利或履行义务，才能正确、完全地实现行政法律关系，也才能得到法律的肯定和保护，未按法律要求去行使权利或履行义务的，还不能正确和正常实现行政法律关系。

第三，实现行政法律关系的行为有权利行为和义务行为。对于实现行政法律关系来讲，通常要求两种行为的交互和回应，即只有双方的行为回应才能使权利义务关系得以完成。

权利行为与义务行为的回应有多种具体状况：

其一，权利主体行使权利时，义务主体履行不阻挠、不妨碍的义务，保证权利主体享有权利的状态和行使权利的自由，从而实现行政法律关系。如行政主体行使其所具有的行政权力，行政相对人履行不阻挠、不妨碍的义务；行政相对人行使其所具有的法定人身权利、财产权利以及经营自利时，行政主体履行不非法干预的义务。国家监督机关行使监督权时，行政主体履行不干预的义务等等。在这种情况下，权利主体的行为有时明显有时不明显，而义务主体的行为都是履行不作为义务的行为。权利主体的明显行为通常是使用权利的行为，如行政相对人对行政主体批评、建议权的行使表现为对行政主体的工作提出书面或口头的批评、意见；权利主体不明显的行为通常是权利状态的保持，如公民生命健康权并不表现为公民的某种行为，而只是通过行政主体不予侵害的不作为行为表现出来。

其二，在权利主体应有的权利未实现，或行使权利的自由因受阻不能实现时，义务主体通过履行义务来满足权利主体的权利，从而实现行政法律关系。如行政主体履行救助的义务使行政相对人获得受益的权利，或者行政相对人的权利和自由受第三人侵害时，行政主体履行保护的义务；或者行政相对人的权利和自由受行政主体的阻碍不能实现，行政主体履行义务消除障碍，从而实现行政相对人的权利自由。

其三，权利主体的权利受到侵害，义务主体通过履行补救赔偿的义务来恢复权利主体的权利，以实现行政法律关系。如行政主体侵害行政相对人的权利和自由造成损失后，行政主体履行补偿或赔偿的义务，以恢复、补救行政相对人的权利。

在实现行政法律关系的双方行为交互中，主体履行义务的作为或不作为行为是必要而不可缺少的，该行为是实现行政法律关系行为中的关键。通常而言，只要义务主体履行了义务就落实了权利主体的权利；但不能反过来讲，权利主体行使了权利就等于义务主体履行了义务。因为权利的行使有多种情况，在有些情况下，权利的行使必须以义务来保证，如行政相对人的受益权在没有行政主体给付义务的保证下，是不可能实现的；而在另一些情况下，权利并不因义务未履行而丧失，只是行使得不完全、不彻底。这表明权利主体行使权利并不意味着义务主体一定履行了义务。如行政相对人行使批评、建议权，并不等于行政主体就履行了接受批评、建议的义务。同时，权利主体行使权利的行为相对义务主体履行义务的行为而言并不明显，这是因为权利在许多情况下只是一种状态，而不都表现为行为。如上所述，在人身权利中，生命健康权就是一种状态而不通过行为表现，权利人没有作出行为也表明其具有权利；而人身自由权则通常要通过权利人按自己的意志进行活动的行为表现出来。据此，义务人履行义务的行为是实现行政法律关系的最重要的主体行为。

按照主体的不同，可将实现行政法律关系的行为分为三大类：

1.行政主体实现行政法律关系的行为

行政主体的行为是常见的实现行政法律关系的行为。它可分为两种：一种是行政主体履行义务的行为；另一种是行政主体运用行政强制性权力排除障碍，迫使有义务的一方履行义务的行为。

行政主体以其履行义务的行为来实现行政法律关系又有多种情况：

第一，主动自觉地履行其义务。即一旦适用某种行政法律关系的条件具备并被行政主体所意识，行政主体便主动自觉地履行应有的义务，满足对方的权利，使行政法律关系得以实现。如一旦发现灾情，行政主体便主动履行其救援的职责，主动积极作出救助行为，实现受救助一方的应有权利。

第二，经对方申请而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政主体未能意识，或者已意识但不主动作出行为，行政相对人一方强调行政主体有义务并申请其履行应有的义务；行政主体此时被动履行义务以满足对方的权利，使行政法律关系得以实现。如公民具备应受救济的条件，但行政主体并未主动发给救济金，后经公民要求、申请而履行其发给救济金的职责，实现了受助一方的应有权利。

第三，经强制而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政主体已意识但不作出行为，或者与行政相对人一方在是否具有相互之间的权利义务上有争议，行政相对人强调行政主体有义务并申请其履行应有的义务，行政主体仍不履行此义务。为使行政法律关系得以实现，行政相对人请求特定的国家机关（如权力机关、司法机关或者上级行政机关、复议机关等）作出评判。该国家机关作出了评判并强制行政主体履行其应有的义务，以实现相对人一方的应有权利。

从上述三种行政主体履行义务的情况看，第一种行政主体自觉主动履行义务是正常状态，行政法律关系的实现应以此为基本标准。

行政主体运用行政强制性权力迫使有义务的一方履行义务的行为是另一种实现行政法律关系的行为。这种行为一旦作出并产生效果，将导致履行两重义务：一重是行政主体的义务，即行政主体运用行政权力本身既是行使权力，也是在履行保护国家利益和公民、法人合法权益的义务。从履行义务这一角度看，它可能是行政主体主动进行的，也可能是经他方请求、催促甚至受强制（如司法机关裁判行政主体必须运用这一权力打击违法人并保护受害人）而进行的。由于行政主体这一义务的履行，又使另一重义务继而得到履行，即行政强制性权力所针对的对象──某种行政相对人被迫履行其应有的义务。

2.行政相对人实现行政法律关系的行为

应当说，行政相对人是实现行政法律关系的主要力量，其行为则是实现行政法律关系的最主要行为。过去，我们常常认为使行政法律关系实现的行为主要是行政主体的强制、处罚行为，这完全是片面的看法。

行政相对人的行为能从多方面使行政法律关系得到实现。从行政法律关系模式到行政法律关系内容实现的过程，行政相对人的行为在其中发挥了重要的作用，主要表现为：

第一，行政法规范在绝大多数内容上是有关行政相对人权利义务的规范，这些规范只有依靠行政相对人自己的行为才能实现。行政主体的行为通常不能取代行政相对人的行为。行政主体可以通过强制性措施督促行政相对人作出履行义务的行为，却通常不能代行这些行为，特别是不作为的义务。因此，对这一类的法定权利义务来讲，行政相对人的行为是实现行政法律关系的基本行为，而行政主体的行为只是辅助。

第二，行政法律、法规颁布施行后，在通常情况下都是由行政相对人的自觉遵守行为引起行政法律关系的实现，即权利义务的实现，这应当说是实现法律关系的主要方面。在现实生活中，行政立法关于行政相对人权利义务的规定绝大多数都是由行政相对人自觉完成的，否则行政法规范就没有存在的基础。如果行政法规范完全依靠行政主体的强制来落实，则表明该类法律规定是有问题的，是完全不符合公民等相对一方利益的。在行政法的贯彻实施中，少数行政相对人违法不履行义务的情况也存在，但从绝对数量上讲只是少数。

第三，行政相对人不履行义务的行为发生后，经行政主体引导或强制，最终仍由行政相对人以其自己履行义务的行为使行政法律关系得以实现，而行政主体引导或强制行为对此所起的是辅助作用。这也就是说，尽管行政相对人作出行为是被动的，但实现行政法律关系仍取决于行政相对人自己。通常只有在极少数的情况下，才由他人强制执行以达到与行政相对人履行义务的同等状态，此时才不须行政相对人自己作出行为，而只要行政相对人承担后果。如行政相对人不履行缴纳有关费用、税收的义务，行政主体直接从行政相对人的银行帐户上强制划拨，而无需行政相对人自己作出行为。但这类行政相对人应履行的义务，其重点并不是要行政相对人作出亲自交纳的“行动”，而是将其特定的财产（如税款）无偿付给国库。如果行政相对人不作具体行为也能达到同样的义务履行状态，则可由行政主体来代其“行动”。只有在这种情况下，行政相对人才没有作出履行义务的行为。换言之，此时行政相对人是没有作出履行义务的行为（亲自缴纳），但却承担了履行义务的结果（税款已无偿付给国家）。从上可见，无论是主动状态还是被动状态，行政相对人履行义务的行为都是实现行政法律关系的重要或主要行为。

义务人以其履行义务的行为来实现行政法律关系比行政主体的情况要复杂，它包括多种类型：

第一，主动自觉履行其义务。即一旦适用某种行政法律关系的条件具备并被行政相对人所意识，行政相对人便主动自觉地履行应有的义务，使行政法律关系得以实现。

第二，经行政主体明确告之并引导或催促而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政相对人未能意识，或者已意识但不主动作出行为，行政主体由于是具有国家权力的一方，在行政活动中不存在申请行政相对人履行义务的问题，通常是明确告之、强调行政相对人有法定义务，并以教育、指导等方式使其履行义务，或者以一定的强制力量作后盾催促行政相对人及时履行义务，从而使行政法律关系得以实现。

第三，经与行政主体协商而履行其义务。行政法律关系从产生到实现一般都不存在双方协商的问题，但有少量特殊行政法律关系具有双方合意性。如行政合同、行政委托等。这类行政法律关系在权利义务及其实现方法上有一定的协商余地，因而行政相对人可以经与行政主体协商履行义务。如为了保证行政合同内容的及时、全面实现，行政相对人可以与行政主体协商后，改变自已履行义务的方式。

第四，经强制而履行其应有义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政相对人经行政主体明确告之或催促，已经意识但仍不作出履行义务的行为。为使行政法律关系得以实现，行政主体自己以强制手段或申请司法机关以强制手段迫使行政相对人履行义务。

第五，在极少数情况下，由行政主体直接强制执行以达到与行政相对人履行义务的同等状态。此时已无须行政相对人自己作出履行义务的行为，而只要行政相对人承担已实现义务的实际后果。

从上述五种行政相对人履行义务的情况看，第一种行政相对人完全自觉主动履行义务是理想状态的，而第二种行政相对人经教育、引导后履行义务则是正常状态的。行政法律关系的实现尚不能以第一种而只能以第二种为基本标准。因为第一种要求所有行政相对人都具有很高的法律素质和文化素质，这当然不现实；更重要的是，行政相对人不是行政法律关系模式的设计者和制定者，也不是专门的法律工作者，他们大多不能在法律出台时就清楚了解法律的意图及其实现方式。在正常情况下，他们必须也应当在得到法治宣传、教育的帮助和行政指导后，再付诸实际行动。

以上是行政相对人通过履行义务的行为实现行政法律关系。此外，行政相对人也能通过促使对方履行义务的行为来实现行政法律关系。但这种行为只有请求性、催促性而无强制性。在行政法律关系中，行政相对人的对应一方都是具有国家权力的主体，如行政主体、国家监督机关。行政相对人对它们只能请求、催促而不能强制，因而行政相对人的这种行为其效力是有限的。但我们不能认为行政相对人的这种行为可有可无，实际上这种行为也有其特定作用：对行政主体来讲，能使其明确自己的义务，并形成履行义务的紧迫感和不履行义务的责任风险；对监督行政的国家机关来讲，则既能明确其监督主体的职责，也能使一部分监督机关监督权力的运行得以启动，如行政相对人的复议请求能启动复议机关的复议监督权力，行政相对人的能启动司法机关的行政审判监督权力。

3.监督行政的主体实现行政法律关系的行为

监督行政的主体是通过自身履行义务的行为和运行强制性监督权力迫使行政主体一方履行义务的行为来实现行政法律关系；而这两种行为明显是合一的，即前后两种行为实际只是一个行为分别针对两个不同主体时的两种形式。

监督行政的主体对行政相对人履行保护、救济职责的行为，同时也就是对行政主体行使具有强迫性监督权力的行为。这种行为一旦作出并产生效果，也将导致两重义务的履行：一重是行政监督主体保护公民、法人合法权益不受行政主体违法行政活动侵害的义务。从履行义务这一角度看，它可能是行政监督主体主动进行的，也可能是经行政相对人一方请求、催促甚至他方的催促（如社会公众、舆论机构）而进行的。由于行政监督主体履行了自身的义务，必又使另一重义务继而得到履行，即行政监督权力所针对的对象──行政主体被迫履行其应有的义务，从而最终实现行政法律关系。

行政法律关系的实现有时只需单方履行义务的行为，有时则需要多方履行义务的行为。

（四）关于法律事件能否使行政法律关系得以实现的问题

第4篇：新行政法的变化范文

    一、风险行政法研究的兴起

    现代化进程,特别是现代科学技术的发展及其应用,有效地消除或削减了传统社会即已存在的许多“旧”风险,如医学技术的发展使特定的疾病不再是致命的威胁、人工降雨可以在一定程度缓解旱灾等;同时也制造出传统社会所不能想象的“新”风险,如疯牛病和核泄漏事故。今天,我们在世界范围内都可以看到,风险规制已经上升或正在上升为各国政府的重要职能之一。

    在此背景下,风险行政法研究也在世界范围内兴起。[1]在我国,近年来也有一些研究者注意到了现代风险及风险规制对行政法制度和理论的挑战。[2]立足于我国现有的行政法教义学框架,可以将这些挑战归纳为如下几个方面。

    (一)风险规制组织形式多样化

    现代社会的风险往往涉及高新科学技术的应用,政府的风险规制越来越多地需要以不同领域里的专业知识为基础,这使得在组织架构层面引入专家咨询委员会成为必要。对“专家统治”的不信任和对“规制捕获”的担忧促成了公众参与风险规制的广泛共识。风险的全球化又促使超越国家疆界的国际组织、跨国组织也开始承担风险规制责任。由是,具有多样性和复杂性的“公共行政网络”已经出现,在此网络中,政府、非政府组织、国际组织等不同公共行政组织形式均承担着风险规制的功能,这些不同的组织形式之间还存在着错综复杂的互动关系。这些组织形式和结构方面的变化,都需要发展传统的行政组织法以具体明确各类主体的权责界限。

    (二)风险规制活动方式和程序的变迁

    随着包括利害关系方、一般公众、非政府组织、跨国组织等多元主体的参与,公共行政主体的风险规制活动方式也明显多样化了。危机处理、事故响应等传统上视作“例外”的活动方式的重要性明显上升,协商制定规则、可交易许可、风险评估、风险交流等新兴规制工具也得到了广泛的应用。这些变迁,需要发展传统的行政行为法和行政程序法来加以回应。

    (三)司法审查面临复杂局面

    前述方面的变化,都会影响到司法机关对行政行为的审查:公共行政主体和活动方式的变化,要求司法审查范围/行政诉讼受案范围的扩大;而行政行为法和行政程序法的发展,也意味着司法审查规范标准的发展。除此之外,在具体操作方面,司法审查也面临棘手难题。例如,我国《行政诉讼法》要求被告对行政行为合法性负证明责任,[3]证明范围包括了事实根据和规范依据。但是,风险规制所面临的不确定性,既涉及客观事实认定方面的不确定性,也涉及规范价值方面的不确定性;特别是在风险预防领域,待证事实并非已经发生的因而确定的事实,而是对未来的预测,这导致“举证责任”本身能否适用于风险预防领域都存在疑问,[4]因为在这样的领域,所谓举证责任无论分配给谁,都是不可承受之重。

    (四)政府就风险损害承担责任的范围及其法理基础有待重新厘定

    政府的这一风险损害承担责任包括但不限于赔偿责任。吊诡的是,风险社会中的风险,有许多源自控制风险或削减风险的努力,包括公共行政主体的风险规制活动。例如,为了避免核事故的风险而停止许可核电站建设,结果造成更多污染环境的煤电产业扩张。在这种情况下,一个现实的问题就是风险规制领域内的受害人难以寻求救济。就通过行政诉讼或行政赔偿诉讼而追究行政主体责任、获得相应救济而言,由于风险本身并非传统意义上的“损害”,因此利害关系人能否仅仅基于受到风险威胁而主张原告资格是有高度争议性的问题;[5]即使在实际损害已经发生的情况下,由于风险内在的不确定性,风险规制活动的违法性[6]以及风险规制活动与损害之间的因果关系往往很难确认,受害人也很难通过行政赔偿途径获得救济。

    整体而言,与风险分析、风险管理等同样关注现代风险的学科相比,已有的风险行政法研究有着鲜明的特色:行政法领域的研究者,不仅和其他学科的研究者一样关注如何应对现代社会中的风险问题,他们还关注风险规制作为一类应对现代风险问题的方法,其本身的规范性问题。但不同研究者的关注侧重则存在着明显的差异。例如,站在规范主义立场上,主要关切会放在如何将风险规制活动纳入到行政法治框架之中,因为建构和保障行政法治正是行政法的根本任务。[7]然而,我们可以看到,一些着名行政法学者被广泛引用的、讨论风险及风险规制的着作,[8]并未正面讨论如何通过行政法治更好地规范风险规制活动,而是更关注如何通过风险规制更好地应对现代社会中的风险问题,因而更多地应当归入英国公法学者洛克林所谓的“功能主义传统”[9]之中。

    就行政法本应是管理法和控权法的结合而言,[10]行政法研究的规范主义传统和功能主义传统可以并行不悖、互相补充。只是,从行政法体系应当具有内在联系和统一性考虑,两种进路的研究之间也需要彼此关照、相互协调。问题是,一旦我们尝试贯通已有的、不同进路的风险行政法研究,就会发现一些不尽一致甚至互相抵触的地方。例如,当一些学者大力主张在风险规制领域应当推广以量化评估为鲜明特色的本益分析(CBA)时,[11]另外一些学者却指出“量化正义”的风险,[12]主张“要风险预防原则而不是本益分析”。[13]而这些不一致和抵触之处,如下所述,并非单纯地源自关注焦点和研究进路的差异,而更多源自研究者们对一些根本的前提问题理解并不相同,特别是对什么是风险、什么是风险行政法所面临的真正困难等问题。为了清晰地思考和讨论风险行政法问题,有必要在理论上澄清这些至关重要的前提问题。

    二、前提问题之一:当我们谈论风险时我们在谈论什么

    风险行政法研究的兴起,肇始于一个未必明言的基本假定:风险,作为一种“现代的”甚至“后现代的”、“新的”社会事实,其重要性在不断上升,要求包括行政法在内的法律体系作出适当回应。问题是,脱下语词的时髦外衣,直面事物本身,风险对于行政法而言,有什么特殊意义吗?如果没有,为什么值得单列出来专门研究?如果有,究竟在什么意义上可称之为特殊?

    这个问题实际涉及风险行政法研究的基本定位,即风险行政法研究存在的意义。风险行政,是公共行政中的一部分,在这个意义上,风险行政法可以说是一般行政法的一个分支部门。但是这一分支,与传统的部门行政法分支,如治安行政法、税务行政法等相比,有明显的不同。传统的部门行政法大多是将一般行政法原理具体应用于特定领域的结果。而风险行政法则集中地对于一般行政法原理提出了上述种种挑战。这些挑战从根本上说,来源于风险行政法试图回应的社会现实,也就是现代社会中的风险的某些特性。这就意味着,在进行风险行政法研究时,首先应当明确的是,当我们谈论风险时我们究竟在谈论什么。

    (一)实在意义上的风险

    作为一种现实存在的风险,即不利后果发生的可能性久已有之;人类评估和应对风险的努力,据说也有数千年历史。[14]但是,“风险”这个概念,却迟至中世纪晚期近代化初期才在人类的历史文献中出现,在此之前,人们用“运(气)”或“命(运)”这样的词来描述同一现实。[15]追溯这一历史,我们可以发现风险这一概念,从一开始就不仅仅是对现实存在的描述和确认,而同时也包含了对现实存在的态度。“传统文化中并没有风险概念,因为他们并不需要这个概念”,[16]这是因人类并不自以为可以掌控“命运”,但自以为可以管理“风险”。在这个意义上,现代风险概念与现代社会中人类试图掌控未来的态度相关。这种主观评价的转变背后,是现代社会中的风险与传统社会中的风险实在特征的重大变化。即传统社会的风险,更多来自人类社会之外,如洪灾、干旱等,是从“外部”降临到人类身上的;而现代工业社会风险,如交通事故、矿难等,更多内生于人类社会,是人类自身活动的伴随物,用流行的、暗含了价值评断的表达就是:现代工业社会的风险是人类社会进步(特别是以现代科学技术进步为标志)的副作用。

    使风险概念更加复杂的是,晚期工业社会或工业社会晚期的风险又出现了新的特性。在工业社会早期,风险仍被认为是可控的,“一旦发生灾难,消防队赶到了;一旦发生交通事故,保险赔偿支付之”,因此世界仍是安全的。也就是说,如商船沉没、交通事故、矿难、失业等,其风险后果可以“靠着事故统计学的帮助”,通过概括性解决药方以及被推广的“损害赔偿”(money for damages),通过保险等社会保障制度受到控制和处理。但到了工业社会后期,如核能、化学、生物技术、生态风险等风险,已经无法通过事故统计学和保险制度来处理,因为其后果波及范围在时空上可能无限延展、根本无法确定损害的范围、可能以不可逆转的巨灾为最坏情形,从而是“无法计算”、难以预测和难以控制的。[17]也就是说,在工业社会早期,风险虽然包含不确定性,但这种不确定性是有限的,意指不利后果的发生毕竟是可能性而不是百分百确定的必然性;这种不确定性在一定的意义上,主要但不限于指可以量化方式确定不利后果的具体发生概率,是可确定的、相应地也是可控制的。但工业社会后期,人们发现许多风险,主要是高新科学技术应用的风险,其不确定性程度大大增加,包括但不限于意指不能确定不利后果的可能范围大小、严重程度、具体发生概率等,从而是难以控制的(如果不是完全不可控制的话)。

第5篇：新行政法的变化范文

法律的不确定性理论简介

法律的不确定性是相对于其确定性而言的，法律作为一种对具体的行为进行评判的准则，是确定的，如此才能发挥其作为行为规则与审判规则所具有的评价、指引、教育等作用。这是法律的根本属性之一，也是实行法治的重要基础。但是，法律的确定性又是相对的、有限度的，即法律有不确定性的一面。在这点上，人们也经厉了认识上的转变过程拉。世纪以前，人们一般认为法律的确定性是绝对的，它应该而且能够做到自足和谐、详尽具体，不存在漏洞、歧义、矛盾。到了19世纪末，自由法学兴起，人们开始认识到法律是非自足的，存在着不确定性。而20世纪30年代后期兴起的语言分析哲学和以此为基础产生的五六十年代后现代主义思潮则明确提出了法律具有不确定性这一命题，使人们对法律的认识达到了一个新的阶段。

金融监管行政法之不确定性的原因

法律具有不确定性，这一结论同样适用于金融监管行政法。作为经济行政法的一个分支，它监督和调控着金融市场，平衡金融监管者与被监管者的利益，对金融市场的平稳运行和经济的健康发展发挥着重要作用。由于其自身特点，因而具有更大的不确定性。

(一)金融监管的重要性要求监管者享有较大的自由裁量权，这增加了金融监管行政法的不确定性。实践证明，金融安全是经济安个的核心。金融监管对于维护金融安全、经济安全至关重要。当前，我国的金融市场虽然整体上运行良好，但仍存在不少隐患，如银行资产质量恶化。不良贷款比重较高，证券市场、期货市场运作不够规范，金融犯罪特别是金融诈骗比较突出。因此必须强化金融监管力度，提高金融监管者的权威，赋予其更大权力。这使金融监管行政法的不确定性有所增加。

(二)金融监管的复杂性要求金融监管行政法具有较大弹性，以利于实现有效监管。上世纪90年代以后，金融自由化以及随之而来的金融交易特别是金融衍生产品的交易迅猛增长，1995年其日均交易量已高达2万多亿美元，新的金融交易品种不断出现，金融创新的浪潮势不可挡。金融监管的对象是不断急剧变化着的金融市场，金融监管的难度越来越大。我国人世之后，国内金融市场将逐步开放，这一问题会更加突出。而根据巴塞尔委员会的《银行业有效监管核心原则》，有效监管是针对市场缺陷发挥预防性、弥补性作用，而不是人为地替代或扭曲市场作用，不能影响或抑制金融业正常发展及金融创新的深人进行。要做到这一点，就需要使金融监管行政法具有较大灵活性，其规定不宜太过具体，应在强调依法行政、依法监管的同时，更加注重监管效率，这就必然降低了金融监管行政法的确定性。

(三)金融市场的分业经营模式向混业经营模式的转变，使金融监管行政法内部分支间的界限渐趋模糊，不确定性增加。随着上世纪90年代分业经营被混经营模式取代，金融监管格局开始发生变化，金融监管行政法内部分支如银监管行政法、证券监管行政法、保险监行政法等之间的界限开始变得模糊，出现“中间地带”，使其具有更大程度的确定性。

第6篇：新行政法的变化范文

关于行政法基本原则的概念，归纳起来无外乎下列四种：一是指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，是整个行政法的理论基础，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念；二是贯穿行政法之中，指导行政法的制定和实施等活动的基本准则，它是人们对行政法规范的精神实质的概括，反映着行政法的价值和目的所在；三是贯穿行政法律规范之中，指导行政权的获得、行使及对其监督的基本准则，也是揭示行政法基本特征并将其与其他部门法区别开来的主要标志；四是只贯穿于行政法始终，指导行政法的制定和实施的基本准则或原理，是行政法精神实质的体现，是行政法律规范或规则存在的基础。这四种不同的定义体现了学者们对行政法基本原则认识的逐步深化，也体现了其所依据的行政法基础理论的发展。同时，上述四种行政法基本原则的概念都包含了相同的含义，即对行政法制定、实施等全部活动具有指导作用。在行政法基本原则的功能中，其“指导”作用才是最根本的，才是行政法基本原则的核心价值所在，也是行政法基本借以建立和展开的基础。

基于此，笔者认为我国行政法的基本原则应为：合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则。

一、合法性原则

对此原则有学者称之为行政法治原则，并大都认为这一原则要求行政主体的各种行为都应严格依法，强调依法行政是行政法作为独立法律部门存在的最根本性原则，也是行政法与其他部门法区别的主要标志，它是贯穿行政权力过程始终，是指导、规范行政权利运作的基本准则。首先，行政合理性问题应属合法性原则的一个方面，理由如下：第一，行政合理性原则，有学者认为又称公正、公平原则，是行政法基本原则之一。它要求行政主体行使权利应当客观、适度、符合理性。学者们把行政合理性原则作为行政法基本原则的前提是，行政活动千变万化，错综复杂，行政法律规范不可能对每一种权利的每个具体方面都规定的细致入微，必然会有遗漏，特别在变动性很强，行政法律规范永远也不可能赶上每个变化，因此，法律规范必须留给权利行使的自由空间，即行政自由裁量权。行政机关形势行政权力，必须对行为的方式、范围、种类、幅度享有一定的选择权。正是由于自由裁量权的存在，所以要求行政权力主体在法定范围内尽可能合理、适当地做出行政决定，采取行政措施，即行使行政权力时应适度，符合理性，符合行政法的目的，归纳为一点，即符合行政法的精神实质。法律共同的基本价值追求为自由、平等、正义、程序、效率等，行政法的精神实质应是对法律基本价值的一种反映、体现。那么，行政法精神实质就在于保护公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序稳定，并保证行政管理的高效率。行政法基本原则就应全面体现行政法的这种精神实质。同时，直接实用性应是行政法的基本原则特征之一。故此，在行政法具体规范有所遗漏之下，自由裁量权的行使，仍应严格地依据行政法的基本原则行使，也即仍是严格依法行政，此合理性原则应属合法性原则之列。第二，行政法的精神实质也包涵在行政法的规范之中，由行政法的规范得以具体体现。行政合理性原则其实也是要求行政主体依法行政，应属于行政合法性原则的一个方面，是蕴含在行政法规范之中的。若因法律规范没有以明确的文字形式表述其精神实质，就认为依此所谓行为为合理性之考虑，不为合法，那么，推而广之，任何部门法都存在合理问题，如刑法的量刑幅度，这岂不要求刑法基本原则也应有一合理性原则。因为刑法规范也不可能将各种犯罪行为一览无遗地加以规定，而各种犯罪行为是多种多样的，并随社会进步，科技发展，犯罪手段与形式呈多样化、复杂化。这显然是违背立法初衷的。第三，合理性原则应当也必须包含在合法性原则之中，否则就不符合我国行政法追求“法治”的发展趋势。“法治”应是行政法追求的主要目标，它要求法律的权威，削弱甚至消灭“人治”。如果合理性原则不是以合法为基本前提就违背了“法治”的基本要求。自由裁量权的行使也必须在行政法的规范内进行，它不是任意裁量，也应有一个依据，按照行政法规范规定的幅度、范围行使自由裁量权，既然行政法已规定了相应的幅度、范围，就只能依据这一范围幅度进行，不能有任何超过范围幅度的自由裁量权，这更应是严格依法行政的问题，而不仅仅是合理问题。只要严格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原则除了强调行政主体的各种行为都应严格依法，并承担相应的法律责任之外，该原则还应强调行政法关系中的相对人应对行政主体的行政管理行为依法进行配合、支持，并切实履行其行政法上的义务。理由为：随着社会的发展，特别是中国市场经济的建立和完善，行政主体直接干预经济、社会事务的范围越来越小，而更多行政事务的管理、社会秩序的维护需要与行政相对人共同完成。合法性原则要求行政相对人对合法行政行为予以配合、支持，并积极地依法履行自己的行政义务，这样就能很好地约束行政相对人，使之不会无理抗拒。同时，有利于保护其他公民、法人的合法权益，维护公共利益。故此，行政合法性原则不仅要求行政主体的各种行政行为严格依法和符合行政法的精神实质，还应强调行政相对人在行政立法、行政执法等活动中要依法配合、支持的义务。

二、民主性原则

该原则要求一切与行政主体行使行政权力有关的活动都要实行民主，必须代表广大人民群众的利益，依靠广大人民群众的支持，采用适合广大人民群众的方法。人民对事物的认识是一个由浅入深，由表及里，并随社会的发展而发展的，行政法基本原则也应是如此。20世纪80年代末90年代初，认为行政民主原则是行政管理的组织原则范畴，没有贯穿行政法律关系始终，这只是当时社会背景下的认识，随着社会的进步和发展，民主化程度总是越来越高，人们的民主、法制观念逐步增强。我国行政法的发展趋势是更趋民主化。“法治”也成为我国治国安邦的重要途径。“法治”的第一要求便是有“良法”，何谓“良法”，其价值核心应是公正、平等，它要求立法、执法等都要讲求民主，特别作为影响面广的行政法，更需要充分的民主，因行政法无时无刻地影响着人们的切身利益，行政执法最容易侵害相对人的合法权益，故而，行政立法、执法等各种行政活动都较其他部门法更重民主。这一趋势已被目前的法理所确认，如：我国的《行政处罚法》和《物价法》均规定了听证制度。还有《立法法》也规定了行政法规、规章制定中的听证会、论证会、座谈会等。在现实中，因为行政法不同于刑法具有严格的惩罚性；也不像民法所规定地位平等的当事人之间本就蕴含了民主因素，致使一直以来部分行政主体片面理解并认为，行政法就是管理法，是单方面要求行政管理相对人的服从，而社会需要行政管理过程的充分民主，以求得行政相对人的配合与支持。这是一对矛盾且经常影响行政执法的效率与水平。这一矛盾的解决取决于行政主体及其执法人员的民主意识的进一步提高。要做到这一点，我们应在行政法基本原则的高度来认识民主的指导作用，将民主性作为我国行政法的一项基本原则。这无疑对我国行政法的实践具有重要的指导作用，并在根本上扭转部分行政主体的片面观念，进一步提高行政执法的效率与水平。另外，现实中还有部分行政主体和行政相对人认为行政民主没有贯穿行政法律关系始终，这也过于片面，当今更重民主的社会，行政法律关系中当事人即行政主体和行政相对人的各种行为无不从始自终强调民主，要求民主：首先，行政主体的行政立法行为，要求其举行听证会、论证会、座谈会，这就要求充分发扬民主，集思广益，从群众中来到群众中去，这不仅是我国行政管理的组织原则，更是立法的一项基本原则，行政立法更应如此。其次，行政执法行为中，为了取得行政相对人的理解、支持、配合、信任，更应强调民主。这已在《行政处罚法》和《物价法》中得到体现。最后，在现实的行政立法、行政执法行为中，无不要求行政相对人服从民主原则，不能以单个利益违背整体利益、多数人利益。使行政相对人知晓其享有民利的同时，也明白民主的终极关怀为多数人的意见和利益。

民主性原则应作为行政法的一项基本原则，其中包含参与性原则、公开性原则，内容包括：（1）行政法规、规章的制定程序，除不宜公开外都应公开，充分征求利害关系人的意见，必要时还得举行立法听证会、论证会和座谈会的民主性形式。这样做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法规范的内容充分体现民主。行政法规范的调整涉及作为管理者的行政主体及被管理的行政相对人之间的行政权利和义务，该行政权利和义务与当事人的切身利益密切相关，它是行政执法的依据和基础，如果行政法内容不能充分体现民主，就不会确保人民群众利益的切实维护，也不能取得行政相对人对行政管理行为的信任、理解和支持，势必影响行政管理的效率。只有行政法规范的内容充分体现民主，才能在行政执法中真正做到民主，更有效地实施对社会的管理。（2）公民有权要求政府提供政治、经济和社会各方面的信息，回答有关咨询，以便公民参加经济和社会活动，对此，各行政主体应创造条件。这也是行政相对人积极参与各种社会管理活动，主动配合并履行其行政法义务的重要保障。（3）在做出具体影响行政相对人权利义务的决定时，必须听取相对人的意见，即建立听证程序。（4）行政相对人应遵循民主程序的约束机制，在其充分行使民利的同时，当其私自、个别利益与意志与公共利益、多数人意志发生冲突时，其应让位于公共利益及多数人利益，服从行政主体的行政管理行为，积极支持、配合，并切实履行其行政法义务。

三、及时救济原则

这一原则要求行政主体在行使行政权影响行政相对人的合法权益时，行政主体应始终确保行政相对人受损权益的及时恢复和补救。

行政法所追求的价值之一就是促进行政效率的提高，而行政效率除了讲求时间、数量等量上的效率外，还应包括质的效率，亦即取得较好的社会效益，它要求得到行政相对人的心悦诚服并积极地予以协助。单纯的强制服从是不能取得很好的效率的。若某一行政行为不能取得行政相对人的支持与协助，甚至认为侵害其合法权益，这就应给予行政相对人一定的救济途径。但行政救济也应讲求效率，尽快地解决争议，否则也会影响整个行政效率的提高。而目前我国的现实是：无论是某一具体行政行为是否为明显的违法与不当，都只能通过行政复议和行政诉讼来解决，这对于那些需要调查取证的违法不当不很明显的具体行政行为来说是可行的、必要的，可对那些有明显的违法不当的具体行政行为，就显得不必要而徒耗时间、人力、物力，无疑也导致行政效率低下，要解决这一问题，我们还应把视线放在行政实体法本身上。要求行政主体在做出行政行为时，包括行政立法行为，始终有一套给予行政相对人及时救济的机制，要建立这一机制，就应有一指导性原则给予概括或指导，这便是及时救济原则，它要求行政主体行使行政权的整个过程中，始终以合法行为行使其获得及时救济的权利，监督行政主体的各种行政行为。为此，才能做到行政法治。

行政法较其他部门法而言，其影响是最广泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律体系中的地位仅次于宪法，也正是这个道理。那么，行政主体在各种行政行为中，最经常也最直接地影响甚至最有可能侵害行政相对人的合法权益，这是行政法及其实施过程中的特点。这样，给权益受侵害的行政相对人一个及时救济就尤显重要，并且这种救济应贯穿于行政法的始终，也体现了行政法的精神实质。及时救济的原则要求建立行政纠错制度，“对于行政行为特别是具体行政行为存在一般人都能以常理判断为违法不当的，应有一个独立于行政复议、行政诉讼制度之外的行政纠错制度，并相应地在行政机构内部设立独立办案的行政纠错机构，以经常性地对明显违法不当的具体行政行为进行及时地修正，以尽快地恢复行政相对人的合法权益，提高行政效率”。同时，及时救济原则是和合法性原则相辅相成的，共同保证行政法治的实现，并促使行政主体能及时主动地纠正错误，尽快地理顺行政法律关系。

四、行政统一原则

这一原则要求国家行政权的实施必须统一，与国家行政管理有关的活动都必须统一协调，统一指挥，统一组织，统一规定。同时，要求行政相对人服从行政主体的统一管理行为，并予以支持配合。

伴随我国改革开放的展开和深入进行，行政事务及行政法律关系急剧增长，行政法作为一个独立部门法的地位在我国得到确立。在行政法学领域深入研究的展开以及行政法的实施、实践取得一定成功并积累相应经验的同时，也暴露出了一些问题，需要吸取一定的教训。如：行政规章之间的矛盾问题及其繁杂无序问题；行政主体之间的行政执法行为的彼此冲突、矛盾和重合、重复等等；不同行政的相对人因同种或类似的违法行为却受到行政机关不同的处罚决定，皆因依据不同的行政法规及规章，使其不能申辩，获得及时救济，等等。“法治”时代，就是要求事事皆有法可依，特别是涉及人们切身利益的行政事务的管理，都要于法有据。行政主体之间的行政行为应密切配合、彼此协调，行政相对人的同种行为应同等对待。所有这些都有赖于行政统一性原则的指导。行政立法、行政执法和行政守法都应遵循这一原则，具体有五个要求：

一是理顺现有行政法规之间、行政规章之间及其相互之间的关系，消除彼此冲突的地方，并在以后的行政立法中始终本着统一的要求，实行行政立法程序的统一化，确保我国行政法律规范体系的统一和协调（如我国已经颁布的《立法法》）。

二是要求行政法能尽其涵盖力，应根据国家行政事务不断发展变化及其趋势，及时将新生的乃至今后可能产生的行政事务统一由行政法规加以规定，使行政执法的法律依据协调、一致、统一（当然，这还依赖于一定的立法技术性规定）。

三是要求实行行政程序统一化。尽快制定统一的行政程序法典，使各种行政行为的程序有法可依，有章可循，不致行政行为之间前后矛盾和冲突。不同的行政主体的行政行为必须统一、一致不应彼此矛盾、相互冲突。

四是要求国家行政机关及其机构设置应以职能为依据，以统一精简为原则，在一定行政区域内的国家行政机关各个机构要形成一个完整统一的整体，防止机构重叠，职能重复，相互推委扯皮，防止政出多门，朝令夕改；国家行政机关工作人员的职位、职权、工资、任免、奖惩、选举、退休等等都要有统一的规定，以便使国家行政机关工作人员的管理走上统一的法治轨道。

五是要求行政相对人服从行政主体的统一管理，同时监督行政主体的各种行政行为，使同一行政主体的前后行为及不同行政主体之间的行政行为的协调一致，促进我国行政法治进程。

参考文献资料：

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第7篇：新行政法的变化范文

关键词:行政相对人;依法行政;地位;作用

行政相对人是行政法律关系的一方主体,也是行政法学中的一个重要范畴。行政相对人是指直接参与行政过程且其实质利益受到行政行为影响的与行政主体相对应的另一方主体。在整个行政过程中,行政相对人并不是一个消极被动的角色,整个行政过程中都充斥着行政相对人积极主动的法律行为,行政相对人的行为影响着行政过程的启动、运行及结果,行政相对人不依附于行政主体而具有独立的法律地位和人格,是行政过程的积极参与者和协作者,而不是行政行为的客体。由于行政相对人是行政法律关系中重要的一方,深入研究行政相对人的法律地位问题,对于促进依法行政、推进行政过程的民主化具有非常重要的意义。

一、正确认识行政相对人在依法行政中的重要地位和作用

传统的依法行政观念已经不能适应时代的发展。当代行政法,行政相对人通过各种途径和形式参与国家行政管理,是督促、帮助行政主体依法行政的重要群众性力量。在依法行政的大背景下,正确认识行政相对人的地位和作用具有重要意义。首先,它有利于行政主体在行政立法活动过程中注重发挥行政相对人的参与作用,根据需要妥当处理行政相对人个人利益与公共利益、权利与义务的关系,使行政立法的内容科学化、合理化,并以此激励行政相对人遵守法律规范的自觉性;其次,有利于行政主体在执法过程中转变行政管理观念,增强行政服务意识,更新、改进行政管理方式和手段,加强与行政相对人的合作,调动行政相对人的积极性而顺利实现行政管理目标;再次,也有利于增强行政相对人自身的法律意识,充分发挥他们对行政主体依法行政的群众性制约、督促作用,从而健全、完善对违法行政行为的监控体系。

二、行政相对人的内涵

行政相对人无论在行政法的学理上还是在行政法的制定上都是一个既成用语,人们认识它的角度主要有两种:一是从行政法主体行政行为的对象角度理解。即行政行为所指向或者说所针对的人就是行政相对人,也有学者称之为“行政行为的受领人”。这较多地表现在行政法的制定上。二是从行政法律关系的角度理解行政相对人。即在行政法律关系主体双方中,行政主体是一方,与其互有权利义务关系的对应一方就是行政相对人。还有学者直接从管理与被管理关系的角度理解行政相对人。即在行政管理活动中,行政机关是管理者,相对于作为管理者的行政机关来说,受其管理的对方当事人就是行政相对人。笔者从第二种意义的角度界定行政相对人的内涵,即指参与行政法律关系,对行政主体享有权利和承担义务的公民、法人或其他组织。行政相对人不依附于行政主体,具有独立的法律地位和人格。

三、行政相对人在行政过程中的地位

在我国传统行政法的理解上,行政相对人被作为行政管理对象来定位,即他们是受行政主体管理的相对一方。而在我国当代依法行政的权力结构背景下,行政相对人则是从权力义务关系的角度来理解的,即强调行政相对人并不是受行政主体管理意义上的相对人,而是指与行政主体在行政法上互有权利义务关系的相对方主体。这种由受管理相对人到权力义务相对人的变化,从根本上改变了“相对”的原有含意,也深刻表明了行政法的重大变化。行政相对人这种地位的转变可以从行政法律关系的新类型上得到具体体现。

1.行政主体对行政相对人的宏观调控关系。是指政府与市场主体的关系已不再是单纯的命令与服从的管理模式,市场主体有自己的行为自由权和选择权,他们以追求利益最大化为行为导向。在这个过程中,他们往往要处于获得政府信息和其他帮助的受服务者地位。

2.行政主体对行政相对人的直接服务关系。是指以行政主体与行政相对人之间提供服务与享受服务、予以保障与获得保障、授予利益与获得利益为基本特征的新型法律关系,具体体现在行政扶持、行政救助和行政保护等行政过程和活动中。

3.行政主体与行政相对人的合作关系。这种关系以双方权利义务均衡并通过双方平等协商来达成某种权利义务关系为基本特征。这种合作关系多采取参与行政决策、提出合理化建议、协商签订行政合同等形式。

四、行政相对人在依法行政中的作用

由于当代行政法扩展了行政相对人的权利,从而增强了行政相对人的法律地位,导致他们对行政主体具有积极的干预作用,即个体权利对行政公权力的直接有效的影响。行政相对人在依法行政中的作用主要表现在:

1.行政相对人是行政主体依法行政的重要约束力量。行政相对人作为因行政活动而使自身利益受切实影响的人,有着积极主张行政主体依法行政的要求,他们为了保护自身的合法权益,必然会在不同程度上发挥他们的制约力。

2.行政相对人是行政主体依法行政的必要合作力量。公民一方的权利不只是要对违法行使的行政公权力形成抗衡,同时公民权利还可以渗透到行政公权力的运行过程中,形成对行政公权力的形式保障、帮助机制和高效运行机制,这对于有效实现依法行政具有更重要的本源性意义。

3.行政相对人权利对行政公权力的帮。行政相对人权利与行政公权力并非是完全对立或绝对此消彼长的关系,其中许多权利对行政公权力有重要的帮,这种帮助可以完善和发展国家行政公权力。

参考文献:

第8篇：新行政法的变化范文

关键词：系统功能论；服务型政府；行政法治；整体涌现；自组织

文章编号：1008-4355（2011）03-0003-06

收稿日期：2011-04-12

基金项目：论文为霍英东教育基金会第十一届高等院校优选资助课题“从立法行政到依法行政”（111091）和西南政法大学校级重点课题“给付行政程序研究”（2010-XZZD11）。

作者简介：刘艺（1973-），女，四川自贡人，副教授，法学博士，西南政法大学经济法博士后，中国人民大学比较行政法研究所研究员。

中图分类号：DF3

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.03.01

“服务”一直是行政法中或隐或现的主题。20世纪初，法国学者莱昂・狄骥（Leon Duguit）基于“社会连带主义”，提出现代公法的基础是“公共服务”（公务说）［1］。尽管也存在一些反对意见，多数法国学者在二战以前都认可公务说为行政法的基本理念［2］。1850年代以后，法国行政法中享有独尊地位的公务标准被多元标准所取代，却仍然在行政法适用中发挥着重要作用［2］28。1938年德国行政法学家厄斯特・福斯多夫（Ernst Forsthoff）发表《当成是服务主体的行政》一文，直接提出“服务行政”理论。国内有学者将“服务行政”译为“给付行政”。如陈新民.公法学札记［M］.北京：中国政法大学出版社，2001:46.该学说的提出被视为德国的新行政法学的开端。在英美法系国家，“行政法”与“公共服务”更深刻的关联在于受福利国家影响的现代公法观念的变迁之中。现代社会的“福利国家”观念要求政府担负提供公共物品和公共服务的责任。在此情形下，调整政府权力为己任的公法已不能固守消极防御性质，必须发生巨大变革，以适应福利国家的新型法治秩序之需。在中国，“服务”概念一直是行政法基础理论关注的焦点之一。自2004年以来“服务型政府”课题的深入讨论之后，行政法学界不断呼吁建构服务行政法体系。参见：莫于川，郭庆珠. 政府职能与服务行政法［J］.江苏社会科学.2004，（6）;莫于川.郭庆珠. 论现代服务行政与服务行政法――以我国服务行政法律体系建构为重点［J］.法学杂志.2007，（2）;王宁，张安琪.论服务行政法的理论基础［J］.法制与社会.2010，（8）（下）等文献.可见，无论从现实还是理论角度，行政法与服务行政之间的关系都是值得思考的。目前，大量研究将“服务型政府需要什么样的行政法”作为其问题意识。这种法律工具主义的认识观,极易混淆“服务型政府”与“行政法”的内外关系，从而得出一些缺乏根据的论断。

一、 内外有别的“行政法”与“建设服务型政府”

行政法与服务型政府建设的关系可从两个角度加以研究：一是外部视角；一是内部视角。这里的“内”与“外”是针对行政法系统而言的。所谓“外部视角”就是从宏观层面考察二者的关系，将“行政法”作为一个忽略其内部构成方式的整体（“黑箱”），而将“服务型政府”作为其环境要素。而“内部视角”则是将行政法当作由各个部分组成的整体，将“服务”作为整体的功能追求，并从微观角度考察行政法的各组成部分对这种功能实现所做的努力。形象地说，二者的区别就在于研究者的视线是否穿越作为整体的行政法的“外壳”。其实，无论是“内部视角”还是“外部视角”，都是研究行政法与服务行政的关系所需要的。每种视角都有其局限性。更理想的研究状况是能够整合两种视角的优势，做到“出入自如”，从而形成一种更全面和真实的观点。但实际情况是研究者往往是不自觉地混淆了两种视角，将不同层次、不同视角的分析结论混淆，从而得出许多片面结论。

如有学者提出“以服务行政为核心构建行政法律体系则要求我们必须回答问题”研究方面应当得出如下结论：“第一，服务行政法律体系的构建必须以保障公民的权利为核心，这就要求政府的各项行政行为必须以实现行政相对人的权利和利益为核心”；“第二，服务行政法律体系要求政府的行为应当而且只能是实现公共服务的职能，如果越过这一界限就是违法行政行为”；“第三，服务行政法律体系的构建要求公民在行政活动中拥有更大的主动性，这也是社会主义民主对政府行政活动的内在要求。”［3］

首先，第一结论中的“构建”主要是基于一种内部视角而提出的。因为“构建”必定涉及行政法内部各组成部分及其相互之间的关系。也就是说，要深入行政法系统内部才会涉及“构建”问题。但作者似乎是将行政法体系作为一个“黑箱”式的整体，分析其与“服务行政”的关联。这些关联包括“必须以保障公民的权利为核心”、“政府的行为应当而且只能是实现公共服务的职能”、“公民在行政活动中拥有更大的主动性”。作者的意思似乎是服务行政对行政法提出了以上这些要求，而行政法必须照此办理，构建出新型的法律体系来。这似乎又主要是一种外部视角的思考。更令人费解的是，作者在分析“服务行政法律体系构建必须以保障公民的权利为核心”时，得出了“各项行政行为必须以实现行政相对人的权利和利益为核心”的结论。这一观点同时包含了宏观和微观两个层面的要求。而二者如何发生关联，却语焉未详。这种分析层次上的混乱隐含着逻辑上的错误。即便行政法作为一个整体必须把实现公民权利作为追求目的，我们也不能过度推理认为行政法系统内部每一个组成部分，甚至“各项行政行为”都应当以实现公民权利为直接的追求目的。这就好比说微波炉从整体而言应当以发射微波加热食物为其目的，但我们不能说为达成此目的，微波炉的每一个部件都要发出微波。

退一步说，即便我们忽略这种层次的混乱，单独考察这些为适应“服务行政”重新构建行政法体系而提出的标准时，我们也会发现这些标准非常主观，难以确定其确切的法律含义。这也就意味着，我们很难将这些标准直接落实到行政法体系的构建之中。比如行政行为的“核心”是指什么？行政行为的目的是什么吗？行政行为的客体是什么？再者，研究者提出以“实现公共服务的职能”为标准来划分是违法行政行为还是合法行政行为，倒是给理论界和实务界提出难题。狄骥早就指出，“公共服务的内容始终是多种多样和处于流变状态之中的。就连对这种流变的一般趋势进行确定都并非易事。”［1］50而如今学者却要将其作为标准，来判断行政行为是违法还是合法。不知这种标准的客观性何在？最后，我们也很难想象立法者该如何采纳关于“公民在行政活动中拥有更大的主动性”的建议。“公民更大主动性”是否与行政机关更大被动性相对应？“更大主动性”是说要赋予公民更多自由吗？还是让公民更多地参与行政管理？这些所谓的“核心问题”让人十分费解。其实，想要直接按“建设服务型政府”的目标、任务和内容来修正行政法，的确很难实践。党和政府提出“建设服务型政府”，更多涉及对行政领域价值层面的解释问题。这些价值取向最终会通过国家的法律法规予以确立；但就价值实现的衡量尺度而言，主要是依靠各价值主体。国家等主体作为价值衡量主体，并不代表“服务型政府”的实现就可量化。我们认为对“服务型政府”寄予量化期待是不现实的。（参见服务型政府：期待“量化”――2008 全国“两会”系列社论之一［N］.第一财经日报.2008 3-3 - A02。）这些主体包括国家、公共服务供给的主体（公共部门和行政机关）、接受服务的公众等价值主体。价值的主观差异性使以“建设服务型政府”为目标的行政体制改革在服务范围、标准与供给方式等领域面临很大挑战。而且，许多改革尚处于起步和探索阶段，还没有完全定型。因此，“服务型政府”的各项主观标准很难为行政法体系的建构提供直接参照系。我们更不能简单地套用“建设服务型政府”的目标、方针、任务直接用来指导具体的行政法制建设。

以上分析的问题并非个别现象。实际上，目前就行政法与服务型政府构建所进行的研究工作中，比较能够自圆其说的多半都是宏观和外部视角的分析。这些分析的论证逻辑是：以“服务型政府”为目标模式，来促进各项行政体制改革。大多数研究是将行政法作为实现服务型政府建设目标的调整工具来看待。如将“法律当成服务型政府建设的防范工具”，“服务型政府必须以日臻细化和完善的公共法律体系与制度规范体系作为基础和保障。”这些研究多是选取以行政为主导的视角。

问题是，我们可能采取一种“法律主导”的研究视角吗？从原则上看，这的确是有可能的。以社会系统为背景，我们可以将行政法当成一个系统来看待。“服务型政府”所涉及的各种因素应归入政治系统，而政治系统可视为行政法系统的演化系统的结构、状态、特性、行为、功能等随着时间的推移而发生的变化，称为系统的演化（evolution）。环境。“一个系统之外的一切与它相关联的事物构成的集合，称为该系统的环境”。任何系统都是在一定的环境中形成、存续和演化的，环境的特性以及系统与环境的相互作用，是系统的外部规定性系统概念包含两种规定性。组分和结构是系统的内部规定性。环境的特性以及系统与环境的相互作用，是系统的外部规定性。（参见：冯・贝塔朗菲.一般系统论――基础、发展和应用［M］.林康义，等，译.北京：清华大学文献出版社，1987:135.）。而系统环境分为周围环境（around environment）与广大环境（wider environment），即系统的总环境。我们讲的系统环境，主要指的是周围环境。而系统的周围环境不过就是包含了系统的上一层次的系统，即它所处的上部系统。然而，系统的组成部分与系统的环境是个相对范畴，凡在本层次看是环境的东西，在上部系统看来则是组成元素［5］。而行政体制与行政法的关系正是这里所说的系统与环境的关系。基于学科研究的不同取向，行政法学者将行政法当成系统来研究，而行政体制当成环境来研究；而行政管理学者可能正好相反。而从政治系统的角度，行政法系统的确是其下一层次的系统。但以法律系统的角度看，政治系统也可以是法律系统的下一层次的系统。当然，对整体性的社会系统而言，法律系统与政治系统这两个子系统是相对独立、但相互影响的，所以，行政法与建设服务型政府并非各自为政、互不影响。行政体制改革中“服务型政府”的建设，会通过信息、行为等渠道实现对行政法系统的影响。因为对环境的开放性是一般系统的属性［6］。在这种情况下，如果明确了作为环境的“服务型政府”对行政法到底有哪些功能需求，并将这些要求作为“系统输入”加以考察，结合行政法特殊的内部运行机制，我们就可能描述出“服务型行政法体系”的特征。

关键在于，“服务型政府”对行政法体系有特殊的功能要求吗？如果有，这些要求到底是什么呢？这个问题至今尚未受到认真对待。论者多半是将行政体系的要求简单移用至行政法系统中。这其实是犯了混淆分析层次的错误。严格来说，“服务型政府建设”的需求并不是行政体系自身提出的功能需求，而是更广泛的背景下，在政治系统、经济系统、文化系统等环境因素的作用下对行政体系提出的要求。由于行政法与行政体系的紧密联系，在建设服务型政府的行政体系改革中不可避免会将行政法系统纳入分析范围。但法律与行政毕竟是不同的系统，它们各自有着特殊的处理信息和反应行动的方式，不能简单地相互替代。我们不能无视两者内部各自的运行规律。显然，许多研究有意无意地忽视了行政法与建设服务型政府的这种外部关系的复杂性。从根本上说，行政法学界对建设服务型政府的相关行政法问题的研究终归不可能采取一种全然“主导性”的视角，因为这些问题对行政法而言更多的是“外生”的。

二、涌现观下的行政法服务

如果说“建构服务型政府”对行政法而言是一个新鲜的外生变量的话，“服务行政”对行政法却是“内生的”老话题了。服务内容在行政法各个部分中并不鲜见，如行政许可制度遵循便民原则，以提高办事效率，提供优质服务为目标，并具体建构了“一个窗口对外”、“一站式服务”等许可运行机制。《中华人民共和国行政许可法》第6条、第26条。 行政法基础理论中“服务论”一直很有影响。应松年、朱维究、方彦于1983年撰写的《行政法学理论基础问题初探》一文,其主要观点是“行政法学的基础理论是――为人民服务论”。服务行政并非等同于“为人民服务”。如果将服务行政中的“服务”解释为“为人民服务”，由于概念内涵过于宽泛，会使界定本身失去意义。因为在民主的政治制度架构下，所有的公权力都应天然地具有服务的本性，如果泛化服务行政就等于消解服务行政（杨解君.“服务行政”:需要正确解读［J］.行政法学研究.2004，（2）.）。崔卓兰教授在《行政法观念更新试论》一文中提出树立“管理即是服务”的思维模式。陈泉生教授提出现代行政法的主要内容应该是“服务”与“授益”;重心是“服务行政”;理论基础是“服务论”。［6］行政行为中的行政给付行为被视为我国给付行政（服务行政）中的行政行为之表现。而行政法中在讨论行政的不同形态时，“服务行政”和“秩序行政”经常被用于描述不同阶段的政府任务。从现有的研究成果来看，许多学者在探讨“服务型政府建设”与“行政法”时，经常采用的研究径路是将“服务行政”内容与行政法的各个部分发生直接关联。

在构建服务型政府的形势要求下，一些学者认为行政法应从建立和完善服务理念、服务职能和服务行为角度入手，通过行政法系统的各个组成部分的改革来达致服务行政。按照这样的逻辑，学者们就应研究“行政行为如何达致服务功能”，“行政程序如何达致服务功能”，“行政救济如何达致服务功能”，“行政权如何体现服务功能”等问题。这种“还原论”的思想让人们相信，只要行政法系统各个组成部分实现了服务功能，行政法系统也就是服务型的。被学者们誉为“行政法典”的《全面推进依法行政实施纲要》对实现依法行政的路径也是采取的这种还原论解释，即行政管理的各部分都符合法治相关标准，法治政府就自动建成。同理，是不是说行政法的各个部分都有服务特征，行政法作为一个整体就达到服务行政的要求吗？非也。至少有以下几个层次的原因：

第一，并非行政法的每个组分都有服务性质。首先，在主体领域，行政法系统的主体并非只有政府，而是同时涉及立法机关和司法机关。司法机关如何促进公共服务？从现有政治结构看，这一点似乎很难直接体现出来。其次，在救济领域。行政诉讼制度的运作，主要用于解决原告与被告之间就具体行政行为而产生的争议。依照法治原则，行政主体的行为合法就是维持，违法就是撤销。何况司法的程序与时限也不符合所谓的高效、便民的服务要求。如果硬要将司法救济看成司法服务，即“保障了公民的权益和维护了法治秩序”也当成服务的话，这种“服务”也只是法治的外部效应，并不是司法救济直接追求的目的和直接效果。从系统功能的角度看，这种服务功能不是系统的“显功能”，而是系统的“隐功能”。“显是有助于系统的调整和适应的客观后果，这种适应和调整是系统中参与者所预料、所认可的；反之隐是没有被预料、没有被认可的。”（参见 Robert K. Merton：Social Theory and Social Structure ,New York:The Free Press.1968:105.）

“显是有助于系统的调整和适应的客观后果，这种适应和调整是系统中参与者所预料、所认可的；反之隐是没有被预料、没有被认可的。”［7］应该说，“服务”这种司法救济的隐功能主要通过司法机关的公正审判而达成的。再次，在行政行为方面。行政行为也不可能只表现服务这一项内容。行政行为中大量的“高权性”行政行为，如行政处罚、行政强制等，都是政府对公众的管制手段。当然，从行政行为的后果来看，对特定人进行管理的同时也是在保障社会公共秩序和公共利益。但对于行政行为的内容而言，“高权性”行政行为的内容多是科予义务。因此，要让每项行政行为都表现出服务内容，或只表现出服务内容，却是绝难做到的。最后，在行政程序中如何表现服务内容的确存在一定难度。现代行政程序是基于限制政府权力的理念而产生的。控权与服务的内涵显然是不同的。综上所述，按还原论的思想，服务行政是不可能落实到行政法系统的每个部分的。

第二，行政法是一个组合性整体，具有“涌现”特性。也就是说，即便行政法的各个组成部分（或大部分）都具有“服务”特性，作为整体的行政法体系也不一定会表现出“服务性”。

在近代科学还局限于“存在的科学”如何研究简单物理系统时，机械论和还原论主张把研究对象从周围环境中分离出来，或者把部分从整体中分离开出，置于封闭甚至完全孤立的状态下进行研究，以便确立该学科的存在性。时，还原论观点十分盛行［8］。甚至到了20世纪初，科学家们一般都还缺乏相互联系的观点。对他们来说，把对象孤立起来进行研究是惟一正确有效的方法。但随着科学研究的深入，这种方法引发了许多矛盾。在“演化的科学”在生物学和物理学领域的兴起之后，科学研究的对象才逐步转为复杂系统。系统论认为系统整体和它的组分及组分总和之间的差别，是普遍存在并且具有重大意义的现象。由此，系统科学得出一个基本结论：若干事物按照某种方式相互联系而形成系统，就会产生它的组分及组分之和所没有的新性质，即系统质或整体质［9］。这种观念并非首先由系统论者倡导。古希腊哲学家亚里士多德在《形而上学》就说过：“整体不等于部分和”（The whole is not the same of its parts）。亚里士多德称这种性质为“组合方式”，也有称为结构的东西，它是组成部分的行为所不能完全加以确定的［10］。英国哲学家路易斯（G.H.lewes）于1875年提出整体具有一种“涌现”（ emergence，也称“突现”）的性质，而这种性质是不能由其组成部分的性质与规律推出来的东西。

系统的整体存在两种类型，即加和性整体和组合性整体。加和性整体是指整体是各个孤立元素的总和。这些元素在孤立状态中的特征，汇集起来，即可获得整体的特征。组合性整体是指同一元素处于整体内部和处于整体外部是不一样。如活人体内的心、肝、肺不同于经过解剖离开人体的心、肝、肺。即组合性整体特征依赖于部分之间特定关系的那些特征。任何系统都具有加和式整体性。凡只涉及质量或能量之类的特性，由于物质不灭和能量守恒，整体必定等于部分之和。自然科学对此已做出透彻的研究［11］。随着认识论的变化，系统科学不再关注加和性整体，转而关注组合性整体。即系统整体具有而它的元素或组分及其总和却不具有的特征［10］21。在行政法中，加和性整体的实例处处都是。如行政法由主体篇、行为篇、程序篇、救济篇组成；如行政行为合法性由五要件（主体要件、权限要件、内容要件、程序要件、形式要件）组成等等。那么，这些分散的各部分加和起来，就是行政法整体的全部内容了吗？

将行政法系统当成加合性整体，就只能用简单的加减乘除来对其进行定量分析。然而，行政法系统是复杂系统。对于复杂性系统而言，固然有定量的内涵，但系统的整体涌现性，即整体具有组分之和没有的新质，即新的定性特征，才能对系统整体进行定性分析。在许多行政事件中，抽取出行政主体、行政行为、行政程序和行政救济等元素后，还有许多无法具体归于任何一类的元素存在。如行政许可行为并非只要符合《行政许可法》第15条、第27条、第63条、第73条的规定就体现了公平、公正原则。公平、公正原则是行政许可行为的整体涌现性特征，是不能还原为部分或低层次的性质。也就是说如果行政许可行为的程序具有公正、公平性，并不代表行政许可行为整体具有公正、公平性。再比如行政许可的便民原则，主要落实在简化许可方式、规定许可时限、免除许可费用、精炼许可步骤等方面。但就申请人而言，许可行为的便民性不通过实体层面许可职能的减化、许可环节的减少等改革是不能体现出来的。也就是说，即使开办工厂的审批手续都集中在一个大厅办理，但大量存在的重复审批职能仍然无法达到便多之功能。可见行政法系统中整体的性质是不能还原为组成部分（组分）的性质。组分性质也不能简单相加为整体性质。因此，所谓行政法系统绝不是只指各自为政的组成部分之和。行政法系统表现出来的不是行政主体+行政行为+行政程序+行政救济。它是各个组成部分组成并具有独特组合性特征的集合体。

第三，行政法是复杂的自组织系统，而不是随心所欲的万能工具。身处复杂的行政环境中，行政法系统可能接受到丰富多样的信息、功能输入。充满多样性、差异性、复杂性的政治环境塑造出来的行政法系统的内容也极其丰富，包括组分之间资源分配和压力分担的方式；不同组分之间、系统与环境之间如何交换物质、能量、信息等都呈现复杂性特征。行政法的复杂性尤其体现在法律的“自组织（self-organization）”特性上。法律有它自己特殊的语言、逻辑和动力学的复杂方式，也就是说，法律不是“他组织（other- organization）”的［13］。即对任何外界输入，法律都会通过自己的方式加以组织和反应。因此，其“输出”并不是对“输入”的简单映射，而是具有相当的复杂性反馈。试图将“服务”要求简单地“输入”行政法，并希望这些要求落实到行政法系统的各个组成或元素，其实是简单地将外部影响因果化。从认识论上是没有根据的，从实践效果上看也往往很难达到预期目的。

三、 “服务行政法”就是“行政法治”

将行政法系统改革的道路进行“化整为零”的路径选择，最终很难实现服务型政府的目标。而用政策输入要求行政法输出预期功能的策略也是不能奏效的。通过以上分析我们至少能看到涌现观下的行政法体系研究能兼顾内外两种视角，并能提供一种行政法与服务的整体关联。具体而言，如果行政法追求的是一种“涌现”层面的“服务”功能，那么其具体组分间就不一定要处处时时体现服务功能。而且行政法提供的“服务”也不一定就是行政体系（政治系统）提供的“服务”。行政法能够提供的最好的服务只能是法律所能提供的服务。从社会系统的宏观视角看，这种服务就应当是“行政法治”。依法行政才是我国行政法系统所要达到的且具有总体性的特征。而法治秩序对于社会系统而言，就是发挥出了法律对于社会系统的服务功能。也就是说，如果“服务行政法”确有所指的话，那它就应当指的是整体意义上的行政法的一种样态。而这种样态不会是别的，只能是行政法的理想状态――“行政法治”。这个结论虽在预料之外，却也在情理之中。

参考文献：

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The Rule of Administrative Law and the Construction of Service-oriented Government under the Perspective of the Systematic Theory

LIU Yi

（Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China）

第9篇：新行政法的变化范文

社会主义市场经济体制的本质要求，是在国家的宏观调控下，让市场在资源配置方面起基础性作用。

这意味着新的宏观经济管理体制将是一种通过市场实现对国民经济运行进行调整的间接宏观管理体制，即政府通过改变税率、利率、汇率、价格和工资等经济变量，调节各个经济主体的利益，影响各个经济主体的决策和活动企业的整个经济过程都与市场活动相联系，无论是生产经营决策还是固定资产投资规模方向等目标确定，都要以市场价格和利率信号为依据，以市场利润为经营目标，并且以市场利润的实现程度为收人分配的体据。人们的生产、分配和交换活动以及消费活动也都离不开市场，都要在市场机制的直接作用下进行在市场经济中，各种所有制、各种经济成分并存，作为具有各自不同利益和权利主体的企业、组织和公民，同时参与市场的公平竞争，所有的利益单位都为了争取自身的利益而进行经济活动，价格的升降、供给和需求的变化直接影响梅个利益单位的利益，人们必然随时随地根据市场的变化来调节自己的生产、销售或购买因此，作为协调行政关系的行政法要树立公正的、权威的法律职能，就必须同时反映各种市场主体的意志、目前我国的市场经济体制尚处在发育阶段，一方面商品经济发展比较快，另一方面管理市场的行政法规不完善不具体，给不法分子和者以可乘之机，在经济活动中出现了诸如制造销售假冒伪劣商品、投机倒把、走私贩私、哄抬物价、垄断等一系列直接扰乱市场秩序的混乱现象，这种现象使不同经济主体之间的权益受到损害，所以需强有力的行政法手段来调整他们各自相互间的利益，保证市场主体独立平等地参与市场竞争，通过一系列市场管理法规、明确统一的市场行为规范，将市场逐步纳人依法管理的轨道;通过反倾销反垄断，制裁违法行为，制止不正当竞争，促进统一的现代化市场的形成美国是世界上最早制定竞争法、实行竞争政策的国家，对于欧洲各国产生过重要的影响。如(联邦贸易委员会法)，它限制不正当竟争，保证公平的效率竞争，既维护消费者利益，也维护企业集团的利益。同时该法中也明确规定了联邦贸易委员会的权限、任务和机构设置。与大多数西方国家不同的是，美国竞争法与竟争政策的实施与监察既有分工.又有相互交叉配合，形成一种竞争性协调合作关系，同时对违法者追究责任。这些措施对于落实行政法规是十分有效的，值得我们借鉴。

建国以来.我国国家机关长期直接向企业下达详细而具体的指令性计划指标，其管理范围貌似广泛，实际上并末能讨企业实行灵活而有效的告理而在市场经济中，只要充分利用市场，对市场机制施加影响，变动市场环境，就能影响到组成市场活动总体的各个企业的市场活动行为。