知识产权实施条例精选(九篇)

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第1篇：知识产权实施条例范文

1、授予发明和实用新型专利权的条件

授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

（1）新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

（2）创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

（3）实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

2、授予外观设计专利权的条件

授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。 专利权的内容和限制

1、专利权的内容

（1）专利权人的权利

① 独占使用权

发明和实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

② 收益权

任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。 发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。 ③ 处分权

专利申请权和专利权可以依法转让。

中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门

批准。

转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。 ④ 表明专利权人身份的权利

专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。

（2）专利权人的义务

① 实施专利的义务

② 缴纳年费的义务

③ 不滥用专利权的义务。

2、专利权的限制

① 权利用尽原则

专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权； ② 善意使用原则

为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。 ③ 先用原则

在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

④ 临时过境使用原则

临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

⑤ 合理使用原则

专为科学研究和实验而使用有关专利的；

⑥ 强制许可原则

具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。

第2篇：知识产权实施条例范文

邮寄印刷品、音像制品进出境应向海关申报

邮寄印刷品、音像制品进出境，应如实向海关申报并接受海关监管。个人邮寄印刷品进出境，不如实向海关申报，不接受海关查验，或逃避海关监管的，海关依照《中华人民共和国海关法》和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》以及其它有关法律法规进行处理。

个人邮寄印刷品、音像制品的申报是指寄件人应如实填写邮寄包裹单。在内装物品一栏内详细注明所邮寄的物品及数量。无禁止内容的，海关按自用合理数量放行，超出自用合理数量的，按货运方式通关或予以退运。

不允许邮寄进境的印刷品、音像制品

根据《中华人民共和国出版管理条例》（2001年12月25日中华人民共和国国务院令第343号）第二十六条规定，有下列内容之一的印刷品或音像制品，禁止邮寄进境：

反对宪法确定的基本原则的；

危害国家统一、和的；

泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；

煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；

宣扬、迷信的；

扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；

宣扬、赌博、暴力或者教唆犯罪的;

侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；

危害社会公德或者民族优秀文化传统的；

有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。

此外，禁止邮寄散发性宗教印刷品和宗教音像制品进境。如有以上内容的印刷品或音像制品邮寄进境，海关依法予以扣留。情节严重者移交海关缉私部门，依照海关法的有关规定进行处理。

不允许邮寄出境的印刷品、音像制品

根据《中华人民共和国海关对个人携带和邮寄印刷品及音像制品进出境管理规定》第六条规定，有下列内容之一的印刷品和音像制品，禁止邮寄出境：

包含以上所有禁止进境范围的;

涉及国家秘密的;

出版物上印有“内部发行”、“国内发行”字样的；

国家颁布的《文物出口鉴定参考标准》规定禁止出境的古旧书籍，以及其它具有文物价值的；

国家有关主管部门明令禁止出境的其它印刷品和音像制品。

在邮寄渠道，对属于个人自用的音像制品出口，海关按照“个人自用合理数量”原则验放。

对于从事音像制品出口业务的单位和个人，应向国务院商务主管部门或者其委托的机构办理备案登记手续，由地（市）级以上地方人民政府文化行政部门对出口的音像制品实行预先审核并出具加盖“音像制品审查专用章”的音像制品审核单，以货运方式向海关申报，海关凭主管部门审批手续办理验放。

盗版印刷品、音像制品不允许邮寄进出境

当前，未经权利人许可，非法对图书报刊、音像制品、计算机软件盗版、销售等违法行为仍相当猖獗，严重侵害权利人的合法权益，扰乱了文化出版市场的秩序。

在查获邮递物品中，盗版光盘占很大比例，境内不少制售盗版者在把盗版出版物流入国内市场的同时还瞄向境外市场，制售国外影片，并利用“网上购物”等方式进行掩蔽。打击盗版，不仅是保护著作权人利益、规范我国出版物市场的问题，同时也有利于保护我国自己的知识产权，是保护民族创新能力的关键。

第3篇：知识产权实施条例范文

一、知识产权滥用行为法律

规制的必要性

（一）知识产权滥用的涵义

知识产权的专有性决定了权利人对其智力成果在一定时间、地域范围内的合法垄断地位，同时这种垄断地位又意味着，权利人有权控制他人对该项智力成果的使用，这就可能导致知识产权的滥用。知识产权作为民事权利的组成部分，民法中关于权利滥用的禁止原则也应对其适用。知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。[1]

（二）知识产权滥用的主要表现形式

知识产权滥用的表现形式多种多样，它与竞争法问题密切相关，但又不限于违反竞争法的行为，主要有以下几种类型：

1.搭售行为。搭售是将两种或两种以上产品（包括服务和知识产权）捆绑成一种产品进行销售，以至购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。[2]现实中，搭售通常是企业利用在某一产品上的知识产权的垄断地位，强制捆绑销售另一产品。搭售行为限制了消费者的自主选择权和被搭售商品的同类商品的公平竞争。

2.拒绝许可。拒绝许可是指知识产权的权利人拒绝其竞争对手的合理使用申请，从而排除竞争、巩固自身垄断地位的行为。拒绝许可行为所引发的垄断性后果显然不利于社会科技进步和文化传播，有违法律保护知识产权的初衷。

3.排他易。是指许可人要求被许可人不得许可、销售、扩散或者使用对被许可技术构成竞争的其他技术。[3]排他易多表现为许可协议中的“竞业禁止”条款。

4.与价格有关的知识产权滥用行为。

（1）价格歧视。价格歧视是指权利人对不同的客户实行的与成本无关的价格上的差别对待。价格歧视人为地扭曲了市场公平，并且其对零售价格的影响最终会给消费者带来不利后果。

（2）过高定价。过高定价是指企业在正常竞争条件下不可能获得的远远超出公平标准的价格，也就是以企业具有市场支配地位为前提的垄断性定价行为。过高定价往往以牟取暴利为目的，也有企业以此方式变相拒绝交易。

（3）掠夺性定价。掠夺性定价是指处于市场优势地位的经营者为了排挤竞争对手而以不合理低价销售产品的行为。经营者实施掠夺性定价的目的在于以低价排挤竞争对手，在独占市场之后提高价格，以谋取更大利润。

5.滥用救济手段。知识产权领域中救济手段的滥用包括滥发警告函、滥用诉讼权利、滥用临时措施等行为，其目的是打压竞争对手、获取不正当利益，属于不正当竞争行为。

除此之外，知识产权的滥用还有诸多形式，如强制回授条款、交叉许可等，并且随着技术的发展、市场行为的多样化，知识产权滥用的形式也会不断出新。要判断某一行为是否属于知识产权滥用，必须结合具体的行为后果和外部环境进行分析。

（三）知识产权滥用法律规制的必要性

知识产权作为一种私权，直观上保护的是知识产权人的垄断利益，但从根本上来说，法律授予知识产权人专有性的权利的最终目的在于鼓励创新，而知识产权的滥用会损害他人和社会的利益，破坏商业、技术领域的良性竞争，有悖于知识产权的立法宗旨。因此，出于私人利益与公共利益的平衡以及对知识产权立法宗旨的维护，法律应当对滥用知识产权的行为作出规制。

我国加入WTO之后，开始全面实施TRIPS协议，同时开始完善知识产权国内立法。在此过程中，我国立法更多地关注知识产权的保护问题，对知识产权的限制以及滥用知识产权的后果没有给予足够的关注。而跨国公司作为知识产权的大量持有者，其所享有的知识产权在中国所受到的法律保护程度明显增强，却没有受到必要的限制。近年来，跨国公司频繁利用其在知识产权上的优势在我国实施垄断行为。这些行为使我国企业蒙受了巨大的经济损失，破坏了市场竞争秩序，抑制了我国国内技术的进步，同时也损害了我国消费者的利益。因此，通过法律对知识产权滥用行为进行规制十分必要。

二、我国对滥用知识产权行为

法律规制的现状

我国目前尚未建立起完整的规制知识产权滥用的法律制度，但已经有不少可以用于规制滥用知识产权行为的规定散见于相关的法律法规之中。

（一）民法和知识产权法的规制

民法对滥用知识产权行为的规制是通过民法基本原则的适用来实现的。我国《民法通则》在第4条、第7条规定了公平原则、诚实信用原则和禁止权力滥用原则，知识产权是一项民事权利，这些基本原则为知识产权滥用的限制提供了民法上的依据，同时起到填补具体法规的漏洞的作用。

我国的知识产权法也对知识产权做了内部的限制，但并没有明确知识产权滥用这一概念。我国《著作权法》仅有第4条对这一问题做出了原则性的规定，是民法中禁止权力滥用原则在具体权利限制上的体现，为规制著作权滥用的行为提供了基础。同时《著作权法》中还规定了限制著作权行使范围的合理使用制度和法定许可制度。我国2008年最新修改的《专利法》第48条至第52条的规定明确了专利强制许可的适用条件。第48条规定了在专利权人不实施专利、不充分实施专利以及利用专利权实施垄断行为的情况下的强制许可，第49条、第50条则规定了基于公共利益需要的强制许可。强制许可是对知识产权滥用行为的禁止和校正，对规制拒绝交易、过高定价等滥用知识产权的行为有积极作用。

（二）竞争法的规制

《反不正当竞争法》中的相关规定虽然不是针对滥用知识产权的行为而制定，但同样可以适用于与知识产权相关的不正当竞争行为。该法第二章规定了多种不正当竞争行为，其中第6条对排他易的规定、第11条对掠夺性定价的规定以及第12条搭售行为的规定也可适用于知识产权领域的相关行为。

我国《反垄断法》于2007年颁布，其中只有第55条是与知识产权滥用有关的规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”此规定一方面过于原则化，使得实践中对知识产权滥用的判断以及执法程序等问题仍缺少明确依据；但另一方面，它正确地把握和处理了反垄断法与知识产权之间的关系，肯定了反垄断法对排除、限制竞争的知识产权滥用行为的适用，为滥用知识产权行为的规制提供了公法的救济途径。

除了上述两部分具有代表性的法律之外，我国法律对滥用知识产权的规制条款还体现在《合同法》、《中华人民共和国技术引进合同管理条例》、《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》等其他众多法律、行政法规和司法解释中。

虽然我国在多部法律法规中已经有为数不少的与知识产权滥用相关的规定，但在知识产权的法律规制上仍存在不足之处，主要体现在以下几个方面：（1）缺少系统的法律体系。关于知识产权滥用的规定散见于一些法律法规中，这些法律法规分属于不同领域，而且效力参差不齐，给执法机关的执法工作和权利主体依法活动带来了极大不便。（2）《反垄断法》对于知识产权滥用的规定有待明确。《反垄断法》第55条将“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”纳入了其调整领域中，但在实践中对此类行为的判断标准仍然模糊不清。（3）缺少专门的执法机关。这会导致多部门依照散见于各领域法律法规中的规定进行规制知识产权滥用的执法活动，引起执法活动的混乱无序。（4）缺少对于法律责任和救济措施的规定。当事人以对方滥用知识产权为由提出或抗辩缺乏法律依据。

三、我国对知识产权滥用法律规制的完善

（一）完善知识产权法对权利滥用的限制规定

在知识产权法律中完善规制知识产权滥用的制度，首先应确立知识产权不得滥用的原则，为规制知识产权滥用的法律体系提供基础；其次，应该把不违反其他法律的知识产权滥用行为作为规制的重点，因为对于这种行为难以通过其他法律进行规制；最后，应该对已有制度和条款进行细化，从而为有关知识产权侵权诉讼的被告提供抗辩依据、反诉依据，甚至单独的依据。

（二）明确反垄断法在知识产权领域的准用规则

《反垄断法》第55条从原则上规定了反垄断法对排除、限制竞争的知识产权滥用行为的适用，但在滥用知识产权行为的评估审查标准等问题上，还需要制订具体的操作规则。在这一问题上，我们可以借鉴外国的立法经验，由反垄断执法机构制订具有类似美国《知识产权许可的反托拉斯指南》功能的配套行政法规，为滥用知识产权的法律规制提供切实可行的法律依据。在滥用知识产权行为评估方式的选择上，要注意体现灵活性与确定性的结合，能够适应不断变化的经济环境对滥用知识产权行为规制的要求。

（三）规定专门的知识产权反垄断主管机构和执法机关

根据我国《反垄断法》规定，我国的反垄断主管部门包括反垄断委员会和反垄断执法机构，违反《反垄断法》的知识产权行为当然也纳入这两个部门主管范围。反垄断委员会的组成人员包括了商务部、工商总局、知识产权局的负责人，这种以三部门多头执法的体制存在职责不清、独立性和专业性不强的缺陷。然而，对知识产权垄断行为的判断是一项专业性、技术性非常强的工作，因此我国有必要设立一个专门针对知识产权滥用的反垄断规制执法机构，使法律得以有效实施。

（四）完善法律责任和救济措施

我国对于滥用知识产权的法律责任还没有系统、明确的规定。《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，但没有规定具体以何种标准和范围承担民事责任；而第46、47、48条所规定的行政处罚的力度对于具有雄厚经济实力的跨国公司明显过轻，无法起到威慑、惩戒的作用；对于包括滥用知识产权行为在内的非法垄断行为，《反垄断法》并没有规定刑事责任。这无疑是亟待弥补的制度缺失。针对这一问题，我国在下一步的法律完善中可以从以下几方面着手：（1）在相关的知识产权法律中，完善知识产权滥用的民事责任，包括责任方式、赔偿损失的计算方法等；（2）在《反垄断法》中，明确关于包括知识产权滥用在内的垄断行为的民事责任和行政责任的责任方式和承担责任的情形，增添并明确刑事责任；（3）合理设置处罚的力度，从而实现有效规制知识产权滥用行为的目标。

此外，我国还可以着手设立知识产权滥用公益诉讼制度。知识产权制度的设立有着明显的公益性，对其滥用有可能会导致社会公众分享创造者的智力成果变得困难，对公共利益带来损害。 [4]滥用知识产权行为所带来的公益损害分散广泛，但具体个体承受的损害又比较微小且难以计算，这些特点决定了知识产权滥用导致的公共利益损害需要借助公益诉讼来得到救济。2012年最新修订的《民事诉讼法》第55条规定了公益诉讼的条款：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”该条文采用了列举加概括的模式，损害公共利益的滥用知识产权行为也可以适用，为滥用知识产权的公益诉讼提供了有利的立法基础。但是这一条文也仅是一条概括性的规定，仍需要建立具体的知识产权滥用公益诉讼制度，对诉讼条件、诉讼程序等具体问题加以明确规定，从而对知识产权滥用行为的规制发挥积极作用。

责编/宋文芳

参考文献

[1]王先林.知识产权滥用及其法律规制[J].法学.2004，（4）.

[2]王先林.知识产权与反垄断法―知识产权滥用的反垄断问题研究[M].北京：法律出版社，2001.234.

第4篇：知识产权实施条例范文

关键词：表演者；范围；表演权

中图分类号：J812 文献标志码：A 文章编号：1007-0125（2014）09-0032-02

一、法律保护沿革

表演者权是基于表演而获得的各种权利的总称。由于表演者对传播作品发挥的不可替代的重要作用，因此受到国际公约和各国立法的保护，也是早期邻接权的唯一内容和现代邻接权的首要内容。随着技术的发展表演者的权利受到更全面的保护，表现在精神权利和经济权利两大方面。

（一）国际公约的保护。从精神权利看保护水平不断提高。关于邻接权保护的第一部国际公约《罗马公约》将精神权利保护作为缔约国的选择内容。“缔约国可将标明主要表演者，或者标明拥有相关表演者权人的姓名作为保护条件。”TRIPS协定仅保护表演者的经济权利，未涉及其精神权利的保护。1996年通过《世界知识产权组织表演与录音制品公约》（WPPT）规定表演者就其表演活动享有两项精神权利，即表明其身份和维护其表演活动完整性的权利。2012年6月通过的《视听表演》此权利包括表明表演者身份；反对任何对其表演进行的将有损其声誉的歪曲、篡改或其他修改，但同时应对视听录制品的特点予以适当考虑；授予表演者的权利在其死亡后应继续保留，至少到其经济权利期满为止。从财产权利看保护的客体范围不断扩大。TRIPS协定保护的财产权包括：录制权、复制权、无线方式的广播和向公众传播权。但没有规定获酬权。WPPT应对网络带来的冲击，增加了财产权内容，具体规定有：录制权、复制权、发行权、出租权、提供已录制表演的权利（同我国的信息网络传播权）、广播和向公众传播权和报酬权、技术措施权和权利管理信息权等。《视听表演》对表演者的财产权与WPPT的规定相同。不过上述权利都针对录音制品中的表演，未涉及对表演者的图像的保护。直到《视听表演》才结束了对视听表演的歧视，在国际公约中解决了这一问题。该条约第7条规定：“表演者应享有授权以任何方式或形式对其以视听录制品录制的表演直接或间接地进行复制的专有权”。将WPPT中的“录音制品”改成成了“视听录制品”。

（二）我国法律的保护。根据我国《著作权法》第37条规定，表演者享有以下权利：精神权利包括表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲保护期限不受限制。经济权利包括：（1）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（2）许可他人录音录像，并获得报酬；（3）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（4）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。从这些规定看，在精神权利方面我国对表演者图像的保护水平一直比较高，与目前新通过的《视听表演》规定相吻合。但财产权方面缺少出租权、广播和向公众传播权和报酬权这两项权利。

二、草案修改及评价

2012年6月，我国政府承办了世界知识产权组织“保护音像表演外交会议”会议通过了《视听表演》，国家版权局作为承办外交会议主管机关对条约持积极态度并对著作权法进行了相应的修改。

（一）表演者定义。《》第2条（a）款将表演者定义为“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员”。草案二稿第32条规定：“本法所称的表演者，是指以朗诵、歌唱、演奏以及其他方式表演文学艺术作品或者民间文学艺术表达的自然人。”该定义与《》中的定义完全一致。但是与我国著作权法《实施条例》对表演者的定义有很大不同。条例第5条规定：“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”相比较草案增加了“民间文学艺术表达”的表演者并把非自然人的表演单位去掉了。民间文学艺术表达包括作品及非作品，我国现著作权法第6条明确保护的民间文学艺术作品，不包括作品以外的表达。可见，草案接受的规定，我国表演者不再仅仅是对作品的表演，也包含非作品的表演者，表演者的范围比以前扩大了。表演者权的定义与国际公约靠拢。相对应，原来第6条“民间文学艺术作品”表述改成了第8条的“民间文学艺术表达”的表述。此外，表演者仅指自然人，不再包括演出单位。这一修改在逻辑上更合理。表演者只能是自然人，单位可以成为邻接权人而不可成为表演者，故草案在第35条规定：表演者为完成工作任务进行的表演为职务表演，其权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明的，职务表演的权利由表演者享有，但集体性职务表演的权利由演出单位享有，表演者享有署名权。通过修改理顺了关系。

（二）权利归属。草案第36条规定，制片者聘用表演者摄制视听作品，应当签订书面合同并支付报酬。视听作品中的表演者根据第33条第（5）项和第（6）项规定的权利由制片者享有，但主要表演者享有署名权。根据该规定对表演者权利的整体保护水平比《著作权法》下降，也不及《》。我国现行《著作权法》对表演者分别通过著作权和邻接权保护。《著作权法》第15条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”制片者享有著作权，其他创作者只享有著作权的署名权。同样作为主要参加者的演员，由于不认为表演是创作，所以在著作权中没有规定其权利。影视表演者因参与影视作品的拍摄而产生的表演者权实际上已由影视作品的制片者取得。著作权法《实施条例》第5条规定：“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”由此可见，所谓录像制品是不包括影视类作品的影像制品。《著作权法》没有为表演者规定广播权，但其拥有表演权。《著作权法》第40条规定录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。从中可以看出，录像制作者没有因为录制作者的作品而使作者和表演者丧失权利。但制片人因为投资拍片使其他创作者和表演者几乎丧失了著作权和表演者权。

但是，草案将录像制品删除，将其全部归入视听作品。这样录像中的表演者就变成了视听作品中的表演者，与影视表演者一样，“视听作品中的表演者根据第33条第（5）项和第（6）项规定的权利由制片者享有”。给表演者任何与制片人商量的余地都没有，也就是说三十三条第（五）项和第（六）项规定的权利对现著作权法中的录像表演者来讲完全没有了，换言之，现著作权法对除影视演员之外的其他演员的保护在草案中消失了，这对他们不公平。而且也超出了《》的要求。该条约第12条规定，缔约方可以在其国内法中规定，表演者一旦同意将其表演录制于视听录制品中，本条约第7条至第11条所规定的进行授权的专有权应归该视听录制品的制作者所有，或应由其行使，或应向其转让，但表演者与视听录制品制作者之间按国内法的规定订立任何相反合同者除外。首先，条约没有说一定要有表演者权利转让的要求。其次，表演者还可以与制作者签订相反的合同不同意转让。表演者转让对影视作品有合理性，但对之外的表演者并不适合。我国在草案中不加区别的全部适用，并且超条约义务的使用，剥夺了部分表演者的权利是不恰当的。对此，要么恢复录像制品，要么给予影视之外的表演者与制作者可以通过合同约定确定是否转让表演权的权利。

参考文献：

[1]王迁.视听表演视野下著作权法的修订”[M].法商研究，2012.

第5篇：知识产权实施条例范文

[关键词]建筑作品；著作权；对策

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）01-072-02

一、建筑作品著作权保护的立法现状及不足

目前，就我国立法来看建筑作品仅指具有审美意义的表现形式为建筑物或构筑物作品，与建筑设计图和建筑模型分属不同的客体。虽然建筑作品不同于一般作品，但著作权法并未对其作出过多规定。近年来建筑业经历了突飞猛进的发展，相关的立法已明显滞后于社会实际情况。另外，我国作为《伯尔尼公约》缔约国，现行立法中对建筑作品的定义及范畴规定并不一致，实际上并未满足履行签约国义务的要求。

我国在建筑作品著作权立法上的不足主要体现在以下几点：第一，建筑作品与美术作品仍有混淆。《著作权法实施条例》中的美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体造型、艺术作品，建筑作品是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义作品。根据上述定义，人们完全可以将建筑作品认定为美术作品。虽然现在二者被作为两类不同客体进行保护且分别定义，但只是形式上对其作出区分，并不能摆脱人们长久以来将建筑作品归类于美术作品的习惯性认识。这同时暴露出立法对建筑作品定义过于简单的缺点。第二，建筑作品范畴规定不科学。我国对建筑作品采取狭义定义，即建筑作品仅包括建筑物或构筑物等三维立体作品。虽然我国著作权法也对建筑设计图和建筑模型进行保护，但将建筑设计图作为图形作品、将建筑模型作为模型作品来进行保护有以下不足：1.如果将三者化为不同客体进行保护，必然割裂其内在联系；2.著作权法虽然对设计图、模型作品和建筑作品都进行保护，但着眼点不同；3.著作权法规定作品著作权自创作完成之日产生。因此，建筑作品著作权应当自建造完成之日产生，而建筑设计图著作权应当自设计图完成之日产生，问题是后者往往比前者提前几个月甚至是三五年完成，这段期间无法涉及到建筑作品著作权保护，而这段时间如果发生侵权行为，只能依据设计者享有的图形作品著作权追究侵权人责任，这样对图纸中艺术性设计部分保护力度将大大降低；4.建筑物受到保护的仅是外观而不含技术内容，将设计图转为立体建筑物之权属于版权中复制权。因此，如果建筑物本身受著作权法保护，它的设计图无疑也应受著作权法保护。第三，缺少可操作条款。目前仅《著作权法》和《著作权实施条例》对建筑作品有规定，对建筑作品的认定标准、侵权行为的认定及对权利人的救济方式等重要的问题都没有立法依据或在实践中缺乏指导性和可操作性。

二、建筑作品著作权保护的司法现状及不足

“保时捷与泰赫雅特建筑作品纠纷案”是2008年最高人民法院公布的知识产权保护十大案例之一。从该案例及相关案例可知，法院在认定建筑作品及是否实质性相似问题上具有很大的自由裁量权，其主要原因是因为立法及司法实践中没有统一的认定标准。具体到司法实践中，由于不同法官自由心证不同，对同样问题会产生不同看法。另外，建筑作品设计及建造是一项专业性很强的创造性活动，法官由于对建筑知识缺乏了解，很难从专业角度作出判断。审判中难免出现以下问题：

（一）缺乏对独创性与艺术性的判断标准

独创性和艺术性是建筑作品必须具备的两个法律特征。首先艺术性是一个很主观概念，同样一幢建筑物，有人认为具有审美意义而有人认为不具有审美意义，在实践中根本不可能设置一个衡量标准。独立创作相对容易判断，而对于如何认定“创”的部分，我国立法上无规定，司法上也没有借鉴的标准。在建筑作品侵权案件中，法官自由裁量比法律规定对案件的结果具有更大影响。这显然与以事实为依据、以法律为准绳的法律原则相抵触。

（二）缺乏实质性相似的判断标准

任何建筑作品都有借鉴前人优秀设计的部分，或将别人设计的作品加入自己的美学构思创作出具有个人特色的作品，这是文化的传承，我们不能将之称之为抄袭，否则就违背著作权法鼓励创新的立法宗旨。可实践中的难题是建筑作品侵权总介于借鉴创新和完全抄袭之间，判断是否构成侵权关键在于如何判定两个作品是否构成实质性相似。而实质性相似和独创性一样，是个主观概念。法官作为建筑学上非专业认识得出的是否具有实质性相似的判断是很难服众的，因为这不是一个单纯的法律问题，还包含专业技术问题。两个建筑在多大程度上的相似才能认定为实质性相似，必须参考专业人士的鉴定结论才能定性。

（三）缺乏司法实践中对新问题的指引

我国是成文法国家，在法律规定不明确情况下进行案件审理，无论得出什么样结果都难以避免争论和质疑。如奥运体育场“鸟巢”侵权案，虽然结果早已尘埃落定，但理论界仍在争论该案中被告的行为到底是侵权还是合理使用。北京市中院的判决除对当事人有法律效力外，对其他人或者其他类似案例审理几乎没有任何意义。我国不同于判例法国家，但最高人民法院的指导案例实际上对各级法院审理案件具有标杆性意义，在法律规定不足情况下，实践中起了补充法律的作用。

三、完善我国建筑作品著作权保护的建议

（一）重新定义建筑作品，扩大建筑作品的范畴

很多学者认同美国著作权法对建筑作品的定义，但各国立法都有其独特背景，生搬硬套他国立法对建筑作品定义只会造成更大混乱。对建筑作品重新定义的目的是将建筑作品与美术作品分开。建议应将建筑作品定义为“以建筑物或构筑物表现出来的具有艺术特征且独立于实用功能的作品及与之相关的设计图和模型。”这里需要说明的是，如果建筑设计图实施结果不是建筑作品而只是一般建筑物，那么该设计图只能作为一般图形作品进行保护。对建筑作品的范围，应当采取广义的界定：包括建筑物及构筑物、建筑设计图（施工图）及建筑模型。其中建筑设计图包括设计草图、建筑施工图及效果图。

对于建筑设计图，我国著作权法将其列为图形作品而非建筑作品进行保护的。但设计师们绘制建筑图目的是为了建造特定建筑物，并不是为了美术而美术。司法实践中，对建筑设计图复制并不妨碍建筑作品的侵权认定。我们应更多关注的是建筑设计图与建筑物的关联性，而不能仅关注它与美术作品的关系。建筑施工图“如同计算机程序中的目标代码一样，目标代码一般只有机器可读”，如果建筑设计图还可以作为美术作品拿来欣赏的话，施工图的目的只有一个，即让施工人员建造出设想中的建筑物。正因为它唯一的目的性，离开建筑物，施工图就失去本身的价值。它是将设计方案转化为立体建筑物的桥梁，因此将施工图随着建筑物本身受到保护是理所当然的。

建筑模型与建筑设计图的保护模式及其应当与建筑物本身放在一起进行保护的理由是一样的。建筑模型是按照比例对建筑物进行浓缩而成的三维立体作品，是为了实际使用而建造。实践中完全可以通过建筑模型仿造出同样造型的建筑物，将建筑模型作为建筑作品而归入到建筑作品中予以保护对于当事人的行为指引以及司法实践都是有益的。

（二）引入专家鉴定机制解决建筑作品认定问题

对建筑作品独创性的认定，世界各国通过司法判例进行确定，但不论是英美等判例法系国家还是大陆法系国家，其判断标准都是来源于法院的审判经验，上述标准的形成及推广应用是个不可逆的过程，虽然它来源于实践但却不能完全指导实践。我国在判断建筑作品独创性问题上，应当引入专家鉴定机制。专家应当在鉴定意见中详细写明涉案建筑哪些部分具有独创性并对创作程度进行分级说明，同时指出该独创性部分是否独立于实用功能。专家鉴定意见作为法官判断的重要参考，在没有足够理由支撑情况不得专家的鉴定意见。至于涉案建筑是否属于法律意义上的建筑作品，由法官依据独立完成加适量创作的标准原则、专家意见及其他证据综合考虑判断。

（三）立法上增加可操作条款，实践中指导案例

有学者建议我国应当学习其他国家制定建筑作品著作权保护单行法，这样可以加大对建筑作品的保护力度，但现在为时尚早。我国建筑作品著作权保护制度起步晚，现实中案例少，制定单行法条件还不成熟。目前最好的办法是参考外国先进立法，根据我国实际情况，通过司法解释来弥补立法不足。其中应将重点放在如何指导司法审判和理论界有争议的焦点问题上，如制定建筑作品独创性和实质性相似认定标准或办法，对权利人以何种方式进行救济等。

从国外经验及我国审判实际来看，建筑作品侵权案件中许多价值判断问题都不可避免的涉及法官自由裁量权。最高人民法院有针对性相关案例，首先给法官审判提供借鉴，同时也减少了法官自由裁量全对案件结果的影响。

（四）完善著作权登记制度

第6篇：知识产权实施条例范文

关键词：博客；著作权；法律责任

中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）08-0110-02

一、博客及其著作权分析

（一）博客的定义

对于博客的释义，目前还没有统一规范的定论。有学者将博客界定为由用户更新的按时间顺序排列的帖子组成的网页[1]。《市场术语》杂志将博客定义为一种表达个人思想与网络链接、内容按照时间顺序排列并且不断更新的出版方式[2]。笔者认为，博客是一种运用文字、图片视频或音乐等方式，通过个人或集体网络空间对社会的真实情感的描述，或者是对各种社会问题和观点的自由的表述，并且通过摘编或转载、链接、互访等方式进行相互交流的平台。

（二）博客著作权的构成要素

1.博客著作权之主体

博客是否享有著作权？如果回答是肯定的，那么著作权的归属者到底是谁？有人认为，博客的写作和发表平台是由网络服务商免费提供的，博客作者在网站上免费注册并发表文章应当视为无偿提供，博客作者不享有著作权，网络服务商有处理博客作者的文章及相关权益。另一些人则认为，网络服务表面上是免费提供写作和发表平台，但因为博客内容的精彩或制作精美使得网站的点击率大幅度上升，从而给网络服务商带来了巨额利润。从本质上说，网络服务商并非免费提供服务，所以作者在博客上发表文章并不能视为放弃著作权[3]。笔者认为，网络服务商提供相关服务，拥有使用权，而博客作者提供文章内容，享有著作权。根据《中华人民共和国著作权法》相关规定，不论作品是否发表，创作作品的公民、法人及其他组织应视为作者，除法律另有规定或当事人另有约定的以外，著作权属于作者，依照本法享有著作权。这是著作权归属的一般原则，也是确定博客作品著作权归属的基本法则。很显然，博客作者享有博客著作权。

2.博客著作权之客体

博客作品是否属于著作权保护的作品？对于这一问题的回答是判定博客著作权客体的前提与基础。依据《中华人民共和国著作权实施条例》的规定，著作权法所保护的客体是作品。所谓作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品最基本的属性是独创性和可复制性。博客作品一般都是博客作者根据社会生活中所见所闻、所见所想进行的独立的思想创作，理所当然具有独创性。至于可复制性，其特征表现在能够以一定的形式固定地表现出来，而博客作品正是以数字化的形式通过网络载体表现固定下来并进行传播的作品，可见博客作品具有可复制性是毋庸置疑的。因此，博客作品是受著作权保护的作品。

3.博客著作权之权利内容

迄今为止，我国法学界关于博客著作权内容的构成界定存在颇多争议。有的学者主张把博客著作权分为人身权、财产权和信息网络传播权三大类；有的学者则主张分成人身权与财产权的两大类。笔者认为，著作权法上人身权利与财产权利的二元划分是知识产权的基本保护体系，不会因为作品的传播形式或载体的改变而发生根本变化，著作权所享有的人身权利和财产权利同样应在网络环境下延伸和发展。根据《中华人民共和国著作权法》第十条的相关规定，著作权包括人身权和财产权。（1）著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等。（2）著作财产权主要包括三类权利：复制权、演绎权和传播权[4]，其他权利均可归入前述类中。由于网络技术的快速发展，博客作品在网络的传播使权利的行使和保护呈现出新的特征，使得各种权利交织一起，从而让各项权利的界定变得更为复杂。特别值得一提的是信息网络传播权这一适应网络环境而出现的财产权，指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品权利。它是法律赋予博客作者利用网络环境传播作品并维护相关权益的权利，也是财产权体系中不可或缺的重要权利。

二、博客著作权侵权认定及其责任承担

一般情况下，侵权主体与责任承担主体是一致的。但是由于网络环境的虚拟与特殊性导致博客著作权侵权的普遍性，不仅使判定侵权行为变得复杂，同时也加重了侵权责任的承担。

（一）博客网络服务商的侵权行为及责任

1.博客网络服务商的单独责任

博客服务商为提高点击率和利润，未经许可私自转载其他网络作品或者博客文章，其应作为独立的侵权主体单独承担责任。

2.博客网络服务商的连带责任

《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“提供内容服务的网络提供服务者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”上述法条表明如果网络提供商未尽其合理义务且在客观上实施了不作为的侵权行为，应与第三方构成共同侵权，承担连带责任。当然，承担的是依双方约定或司法认定按照比例承担的按份责任。

第7篇：知识产权实施条例范文

关键词：网络著作权；网络著作权侵权行为；网络著作权构成要件

网络知识产权法律保护的范围很大，其中包括网络著作权、网络商标权、计算机软件专利权等等①，而作者注意到随着计算机网络的高速普及，网络著作权侵权问题更甚，而网络著作权与传统的著作权想比较，又有很多的新情况要面对与解决。

网络著作权侵权现象日益严重，随之而来的对网络著作权的权利保障提上了重要的议程。本文中将要阐述的也是我国的网络著作权侵权行为这一议题，因为网络著作权的保护涉及到一般网络用户、网络服务者与网络管理者、网络著作权人这三方的利益②。

本文探讨了网络著作权侵权行为自己专有的一些特点、网络著作权侵权行为的多样类型以及其构成要件，期望对我国网络著作权的保护有所助益。所谓网络著作权的是指著作权人及相邻权人对其受著作权法所保护的作品享有在网络环境下受著作权法第十条所列举的权利。

一、网络著作权的特点

与传统的著作权相比较，网络著作权的特点如下：

1.主体身份难以确定。在网络环境下，网络作品中匿名或签署假名的现象大量存在，导致确认最终的作者身份带来很多困难。这就对网络技术的监测提出了更高的要求。2.客体的特殊性。网络著作权中的客体是网络作品，也就是数字化作品③，即将作品通过计算机语言转化为计算机可以识别的信息，继而展现到桌面上。我国《著作权法实施条例》第2条规定了作品的涵义。著作权法保护的作品应当具有独创性和能以有形形式复制的特点。尤其在能以有形形式复制上，网络作品的可复制性已超出传统著作权法规定的复制的范围。从传统的作品被数字化，到被上载、下载、超链接等均是复制④。网络作品的可复制性已是传统著作权作品中的复制所不能概括的。3.权利内容更多。《著作权法》第十条列举的17项权利是传统作品的作者所享有的各项人身权和财产权。网络著作权的内容不仅包括传统作品所享有的各项权利，而且也因其自身所处的互联网环境拥有了更多的权利。如我国修改后的《著作权法》增加的信息网络传播权，即通过互联网向公众提供作品，使公众可在选定的时间、地点获得作品的权利。

二、网络著作权侵权行为的多样性

我国现有的关于著作权保护的法律法规很难对网络著作权进行有效的法律保护。网络著作权侵权难以进行有效的法律保护的重要一点就是侵权形式的多样性，使其难以通过法律进行全面的规制。

本文根据网络著作权侵权主体的行为人不同，将网络环境下的著作权侵权行为分为以下3类：1.网络服务者的侵权行为。网络服务者可以分为网络服务提供者和网络内容提供者。⑤网络服务提供者，是指提供通路以使使用者与因特网联线的从业者。网络内容提供者，是指领有网络信息服务许可证和营业执照的网络服务经营者，主要从事网络信息的提供服务。从每年网络著作权纠纷案件数量中，可观察到网络服务者侵权行为是网络著作权侵权的主要形式，这是因为其不仅掌握了资源的平台，而且拥有强大的信息技术优势。2.网络管理者的侵权行为。网站管理者一般负责某个网站信息的撰写、编辑，并对这个网站的内容、秩序进行管理。网站管理者对其管理的网页或网站的内容整体享有著作权。⑥当其为了是网站私利，对其编辑的作品进行强行署名、盗用、剽窃，就是网络著作权的侵权行为。3.用户的侵权行为。目前互联网的终端用户侵权只能是自然人实施的作为或不作为，但在承担侵权责任时还可能是法人、其他组织等。计算机终端用户是信息的阅读者与传播者，用户对于网络中的信息随意下载、建立链接是随意的，加上国民的法制意识淡薄，并没有意识到自己的行为触犯了著作权人的权利，甚至意识到了也认为在我国的法制现状的大环境下容易脱身。

三、网络著作权侵权行为构成要件

我国的民事侵权行为可分为，一般侵权行为与特殊侵权行为。随着2010年7月《中华人民共和国侵权行为法》的实施，网络著作权侵权行为属于一般侵权行为。因此一般侵权行为的构成要件就是网络著作权侵权行为的构成要件。网络著作权侵权行为的构成应具备以下构成要件：1.行为的违法性。行为的违法性可分为违反法定作为义务的不作为和违反法定不作为义务的作为。⑦为了平衡著作权人、作品传播者以及社会公众三者之间的利益关系，著作权法对作者享有的著作权进行了列举规定，同时也规定了其他人合理使用的权利。但是数量庞大的著作权纠纷案件的存在说明违反著作权实施的行为是大量存在的。利用网络侵犯著作权主要包括以下两种情形：第一种即网络用户利用网络违法上传、转载或下载自己不享有著作权的作品或对他人网站的内容设置超文本链接，如果这些行为不属于《著作权法》第22条中所列举的12种使用情形，此时网络用户因违反法定的不作为义务而作为，属于违法行为；第二种即《中华人民共和国侵权责任法》第36条第2、3款所规定的情形，网络著作权人发现网络用户侵害其著作权时有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等措施，如果网络服务提供者在接到通知后未及时采取必要措施，应与该网络用户一起承担连带责任，此时网络服务提供者的行为即属于违反法定作为义务的不作为行为。2.客观的损害事实。侵权行为的另一构成要件就是有损害事实的发生。网络著作权侵权行为人给著作权人及相邻权人造成了很大的损失，无论是人身方面还是财产方面。3.违法行为与损害结果之间存在因果关系。民法中所说的因果关系是违法行为的存在是损害产生的前提要件。无论是在过错责任原则还是在无过错责任和公平责任中，因果关系都是确认侵权行为人责任范围的直接依据。4.存在过错。过错是构成民事侵权责任的主观构成要件，包括故意和过失两种形式。⑧根据民法侵权行为原理可以总结出在网络著作权侵权行为中，侵权主体的主观状态只能是故意。网络终端用户是网络著作权侵权行为的主要侵权行为人，网络用户如果明知自己的上传、转载、下载著作权人作品会给著作权人造成损失却仍然希望或放任损失的发生。这是典型的故意主观状态。规定故意是网络著作权侵权行为的主观要件是符合社会现实实际的。

四、网络著作权法律的保护对策

网络本身具有虚拟性、技术性，这就为网络著作权的保护提出了更大的挑战。针对网络环境的特点以及我国网络著作权法律法规的不完善，拟从下面几个方面提出一些作者自己的愚见：1.健全网络著作权保护的立法。我国第一部网络著作权行政管理规章《互联网著作权行政保护办法》的出台使我国的网络著作权保护达到国际领先水平⑨，但从该《办法》属于部门规章，效力不及宪法、法律和行政法规。 但我国2009年新修订的《著作权法》并没有就网络著作权的相关问题作出规定。由于网络著作权纠纷的核心问题就在于平衡各方之间的利益。因此我们将来在完善立法的时候，就应该本着兼顾各方利益的原则，找到符合著作权利人和社会公共利益的平衡点。2.加强对网络著作权保护的技术支持。当今社会互联网与计算机技术的飞速发展，为企业研发出了一些有效规制著作权侵权问题的技术支撑。如鼓励网络著作权所有人运用现代技术手段保护自己的合法权益，如设置、安装电子水印、反复制设备、加密软件⑩。为了提高网络著作权侵权行为的可识别性、可监控性，应进一步加强一些相关技术的开发。3.加强网络著作权的集体管理制度。我国《著作权法》第8条规定了著作权集体管理制度。著作权集体管理制度可以有效克服单个权利人维权的困难，其在经过众多权利人的授权后，能够借助其强大的维权力量集中行使著作权人的权利，制定出行业的标准，以用于规范网络著作权的发展。但我们仍应不断完善还处于起步阶段的著作权集体管理组织，寻求更加完善的保护著作权人利益的模式。4.加强网络法制意识建设。以上3条建议都是从技术的角度进行了对我国网络著作权的规制的建议，也可以看做是从外在因素进行的规制。接下将要叙述的法制意识的建设是从内部因素进行建议的，网络环境中法制意识的缺失是导致网络著作权不断被侵犯的重要的内在原因。众所周知，网络社会相对于现实社会具有很大的自由性，人们的言论会随着这种扩大的自由而更加放肆，忽略到法律规范、道德规范的存在。在这样的背景下，我们要增强网民的法制意识，在遵循社会主义精神文明建设的指导方针下，积极针对存在的问题找出内在根源。

此外，许多的网络著作权纠纷也是由于当事人著作权意识的淡薄所导致的。一般网络用户实施的某些侵权案件，并非是出于对著作权人的故意侵犯的主观心理，而是不知其行为已经侵犯了相关权利人的著作权。因此，强化网络用户的著作权意识，能够从侵权的源头上减少这类纠纷的发生。

五、结语

网络著作权是以传统的著作权为基础、随着计算机网络的发展出现的一种课题，网络著作权侵权问题涉及到社会各方的利益，处理的好不仅有利于网络著作权的健康发展，而且能为网络技术的发展提供幕后的支持。作者认为我们应重视和加强对国际先进的关于网络著作权相关法律制度的借鉴吸收，并结合我国法制意识不强的社会现实，不断完善我国网络著作权法律保护体系，逐步建设一个健康而有序的网络环境。

注释：

①郑成思：《知识产权法：新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版

②丛立先：《网络版权问题研究》，武汉大学出版社，2007

③沈志先主编：《知识产权审判精要》，法律出版社2010年版

④丛立先：《网络版权侵权行为之表现 》，《辽宁师范大学学报》，社会科学版2006第2期

⑤Kanchana Kariyawasam： AFACT claim against Australian ISP iiNet：internet copyright infringement and service providers，2011

⑥马彦超，丁娟：《浅析我国的网络著作权保护》，《法学研究》2008年7月

⑦丛立先：《网络版权侵权行为构成要件探讨》，《法学评论》2007年第5期

⑧张成立：《论知识产权侵权的过错责任原则》，《商业时代》2006年

⑨胡雪梅、黄志纯：《试论网络著作权的法律保护》，南昌大学学报， 2005第1期

⑩ShubhaGhosh，DeprivatizingCopyright.，CaseWesternReserve Law Review.2003

Robyn Durie，Challenges faced in providing mobile services，2005

参考文献：

[1]吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学出版社，2007年版

[2]丛立先：《网络版权问题研究》，武汉大学出版社2007年版

[3]沈志先主编：《知识产权审判精要》，法律出版社2010年版

[4]胡雪梅、黄志纯：《试论网络著作权的法律保护》载《南昌大学学报》2005第1期

[5]王迁：《中欧网络版权保护比较研究》，法律出版社，2008

[6] ShubhaGhosh，DeprivatizingCopyright.，CaseWesternReserve Law Review.2003

第8篇：知识产权实施条例范文

（云南大学公共管理学院，云南昆明650091）

摘 要：我国现行著作权法并没有直接涉及无主作品的内容，只是进行了零星规定，这为法律适用带来了诸多困难，亟待加以研究。为此，在分析无主作品构成条件的基础上，指出司法实践中存在权利归属及认定程序、权利人复出时的侵权救济等问题，以此提出了进行权利救济的具体路径。

关键词 ：著作权法；无主作品；著作权；权利理念；司法保护

中图分类号：DF523.1

文献标识码：A

文章编号：1002-3933(2015)01-0182-09

收稿日期：2014 -08 -27 该文已由“中国知网”( cnki.net) 2014年11月24日数字出版，全球发行

作者简介：汤妮燕（1985-），女，重庆人，云南大学公共管理学院博士研究生，研究方向：民商法、国际民商法。

引言

无主作品，又被称为“孤儿作品”，是指那些受著作权法保护，但著作权人身份不明或虽然著作权人身份确定但查找无果的作品。近年来，随着数字技术和互联网的诞生及爆发式应用，深刻改变了作品的创作、传播和使用方式，无主作品数量激增。然而，根据著作权法“先授权后使用”的基本原则，特别是谷歌公司提出的“数字图书馆计划”，使得无主作品著作权保护问题再次面临制度瓶颈。在新技术环境下，如何构建一个兼顾无主作品著作权人及作品使用人之间利益关系的有效机制，成为当下全球范围内亟待研究的课题。

一、无主作品构成的法律界定

依据相关学说，“无主作品”只是一个法律上的概念，与客观事实并不一定相符。纵观域外立法或立法草案规定，均采的是一种主观界定的方式。例如，“孤儿作品”一词的发源地美国，在《2006年孤儿作品法案》议案及《2008年孤儿作品法案》议案中，将孤儿作品定义为基于善意、在合理范围内勤勉地搜寻了著作权人但仍无法找到著作权人，且这些查找工作是有据可查的作品，可以界定为孤儿作品。与之类似，《欧盟孤儿作品指令》也规定：勤勉查找仍无法联系作品著作权人，且将勤勉查找记录登记在案的作品，可以认定为孤儿作品。我国在《著作权法》第三次修改过程中也开始着力解决孤儿作品问题。国家版权局于2012年3月颁布的《著作权法》（修改草案第一稿）中增没了孤儿作品授权机制条款。其中，第25条规定，下列著作权的保护期尚未届满的作品，使用者可以向国务院著作权行政管理部门申请提存使用费后使用作品：（一）作者身份不明且作品原件的所有人经尽力查找无果的；（二）作者身份确定但经尽力查找无果的。《著作权法》（修改草案第二稿）对孤儿作品的适用范围作出了进一步限定，仅适用于报刊社对已经出版的报刊中的作品进行数字化形式的复制以及其他使用者以数字化形式复制或者通过信息网络向公众传播作品两种情形。第26条规定：报刊社对已经出版的报刊中的作品进行数字化形式的复制以及其他使用者以数字化形式复制或者通过信息网络向公众传播作品，应当取得著作权人许可。对著作权的保护期未届满的作品，使用者尽力查找权利人无果，符合下列条件的，可以向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后使用：（一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；（二）作者身份不明，作品原件所有人身份确定但无法联系的；（三）作者身份确定但无法联系的。然而，在《著作权法》（修改草案第三稿）中，又删除了第二稿中的情形限制条款。第51条规定：著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：（一）著作权人身份不明的；（二）著作权人身份确定但无法联系的。

因此，构成无主作品或孤儿作品，应符合下列条件：第一，作品已经公开发表。著作权法保护的首先是著作人身权，其次才是著作财产权。因此，只有作品已经发表，才涉及到他人对该作品的利用问题。第二，作品尚处于著作权保护期限内。第三，作品的著作权人身份不明或虽然著作权人身份确定但无法取得联系。第四，使用人已经尽到勤勉查找的义务。

二、无主作品著作权的保护模式

（一）中国保护模式

我国现行《著作权法》并没有直接涉及无主作品的内容，只是零星规定了诸如“作者身份不明的作品”以及“没有权利义务承受人的作品”。当前，调整我国无主作品的法律条文主要是《著作权法实施条例》第13条、第15条、《著作权法》第19条及《继承法》第32条。其中，《著作权法实施条例》第13条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权”。此条规定对解决无主作品著作权的行使问题发挥了一定的积极作用，但是对无主作品范围的界定及适用的作品类型均具有一定局限性。首先，此条款虽然涉及了部分“作者身份不明”的无主作品，但对于“身份确定但无法联系”的无主作品并未涉及，难以达到全面保护的目的。其次，此条款的立法原意是将“作者身份不明的作品”限定为有“原件”的作品，如美术作品或传统意义上的摄影作品，范围较为狭窄。而且，随着数字化技术的发展，作品的原件与复印件相同，难以进行区分，此条有关“原件”的规定无法涵盖无主数字化作品。

我国《著作权法》第19条规定：“著作权属于公民的，公民死亡后，著作财产权在保护期内的，依照继承法的规定转移。著作权属于法人或者其他组织的，法人或其他组织变更、终止后，著作财产权在保护期内的，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。”而《继承法》第32条规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”《著作权法实施条例》第15条规定：“作者死亡后，著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。”依据这这些规定可知，“无人继承又无人受遗赠的著作权”归国家所有，著作权行政管理部门负责保护著作人身权，但是对于著作财产权如何行使的问题并没有涉及。在这种情况下，使用人通过何种渠道才能使用这些“无人继承又无人受遗赠的作品”，以及当这些作品受到侵犯时国家应如何维护其权利，法律均未作出相关规定。因此，我国现行的法律规定难以充分有效地保护无主作品，亟需探索一条兼顾无主作品著作权人及作品使用人之间利益关系的新路径。

（二）域外保护模式

从域外立法来看，对无主作品的利用主要存在以下二种模式：“向有关机关申请+使用费提存”模式及“救济限制模式”，其各有特点。

1．日本、加拿大：“向有关机关申请+使用费提存”模式

依据“向有关机关申请+使用费提存”模式，使用者欲使用无主作品，必须向专门机构提出使用申请，并提供尽力查找权利人无果的证据，在申请获得批准并提存使用费后，可以使用无主作品。例如，日本《著作权法》第67条规定：“已经发表的作品或者经过一定期间提供或者提示给公众的事实明显的作品，由于著作权人不明或者其他类似原因，根据政令规定付出相当的努力仍然无法和著作权人取得联系的情况下，经过文化厅长裁定并为著作权人提存了文化厅长官规定的相当于通常使用费的补偿金时，可以采用裁定的方法加以使用。”与之类似，加拿大《著作权法》第77条规定，经过勤勉的寻找仍然无法找到著作权人的作品，可以向著作权委员会申请使用该无主作品，待著作权委员会同意授权并确定使用费后，将使用费提存到一个特定的基金中，使用者可以合法使用该作品。如果使用人取得授权后权利人复出，在该许可期限届满后五年内，权利人可以选择从基金中领取相应的使用费或通过诉讼方式获得救济。从我国《著作权法》修改草案一稿、二稿、三稿内容来看，我国对无主作品的利用模式遵循了“向有关机关申请十使用费提存”模式。例如，《著作权法》（修改草案第三稿）第51条规定：著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用。但是，不足的是，我国并未进一步规定权利人复出时的法律适用问题。

2．美国：“救济限制模式”

依据美国《2006年孤儿作品法案》议案及《2008年孤儿作品法案》议案的规定，作品使用人在使用作品前已经尽力查找著作权人但最终无果的情况下，可以直接使用无主作品且不需要支付使用费。当权利人复出后，可以对使用者提起侵权诉讼。在这种侵权诉讼中，若使用者能够证明自己是善意的：（一）其在使用作品前已经给予善意、在合理范围内勤勉地进行了搜寻版权人工作，且这种搜寻工作是有据可查的，但仍不能找到版权所有人；（二）使用人在合理勤勉地搜寻后，能够基于其查找所获信息确定作者的身份，且对作品进行侵权使用时，表明了版权归属于作者与版权所有人的信息。在这种情况下，则可以免除使用人的侵权责任，只需要按照市场通常价值向权利人支付合理赔偿金即可。此外，若使用者已经支付了合理赔偿金，对于其新创作出来的演绎作品，法院不得颁布禁令救济。与之相对，若使用者是恶意的，即根本未尽到勤勉查找义务，则构成故意侵权，需要赔偿全部费用包括合理的律师费及惩罚性赔偿金。

三、无主作品著作权保护的司法困境

当前，我国法律对无主作品的零星规定存在立法上的缺陷，为司法实践中法院解决无主作品的问题带来了法律适用上的困难。依据现行法律规定，对侵害无主著作权行为的追究应适用侵权责任法的规定，是可以通过民事诉讼程序加以完成，但仍旧存在诸多困难。

（一）无主作品著作权认定存在的程序问题

前已述及，依据我国相关法律规定，“无人继承又无人受遗赠的作品”归国家或集体所有。2007年引起轩然大波的“群众出版社申请《我的前半生》一书为无主财产”案是我国适用无主财产特别程序审理的第一案例，该案也开创了知识产权领域有关无主作品保护的先河①。但著作权作为一种财产权利，其与物权法上的有体物相比，在客观上没有一个清晰明确的形态。而若适用特别程序来认定无主著作权，会产生以下程序问题。首先，认定著作权无主案件的管辖法院无法确定。根据《民事诉讼法》的规定，认定财产无主案件由财产所在地的基层人民法院管辖。但著作权无体，对于其而言并没有“财产所在地”的概念。其次，寻找无主作品著作权人的效率较低。在法院受理案件后，应当发出财产认领公告。在司法实践中，人民法院一般会根据无主财产所在地就近发出认领公告。就有体物而言，其所有权人的民事活动必须以其为中心，因此在财产所在地就近发出公告较易找到所有权人。但著作权是法律拟制的财产，著作权人在进行相关民事活动时，无须围绕着某一具体地点来进行。因此被申请认定无主的著作权的真正权利人所在范围无法被限定为某一精确区域。再次，认定著作权无主与宣告著作权人死亡之间的效力关系于法无据。具体而言，申请人在申请时，是否需要向法院提供著作权人已死亡的证据？若无法证明著作权人死亡，但该著作权人符合宣告死亡的条件，申请人能否申请宣告该著作权人死亡？若公告期满而无人认领，法院做出认定该著作权无主的裁定是否意味着同时宣告著作权人死亡？根据现行《民事诉讼法》，这些问题并无法得出结论。

（二）适格原告的立法存在矛盾

依据民事诉讼理论，适格原告有两类：一是自己民事权利受到侵害的权利主体，即实体法律上的利害关系人；二是对他人的民事权利或事项具有管理权的人。然而，在无主著作权受到侵害的情况下，对于何人作为适格原告提起诉讼的问题，现行立法似乎存在矛盾。根据我国《著作权法实施条例》第16条的规定，国务院著作权行政管理部门负责管理国家享有的著作权作品的使用。此处的国务院著作权行政管理部门，应当指国家版权局。管理国家享有的著作权是国家版权局的职能之一。而根据《上海市著作权管理若干规定》，归国家享有的著作权由市版权局代国家行使，所取收益归入国库。按民事诉讼法理来讲，国家版权局与地方版权局，在有法律法规授权的情况下，均属于对国家著作权具有管理职权的主体，因此在国家著作权被侵害的情况下，其可成为诉讼的适格原告。但国家版权局与地方版权局之间没有行政隶属关系，在民法上属于相互独立的民事主体。因此在无主著作权受到侵害时，应当由何者作为原告提起诉讼？在两者同时提起诉讼的情况下，人民法院又应当如何落实一事不再理的诉讼原则？

（三）诉讼时效起算时间无法确定

根据《民事诉讼法》规定，诉讼时效自权利人知道或应当知道自己权利受到侵害之日起算。“知道”或“应当知道”是一个主观的判断标准，这要求权利人必须带有意识，才具备了“知道”的能力，同时也才具有了“应当知道”的衡量标准。然而，国家并不具有意识，也没有内心状态可供考量。那么在侵害无主著作权的诉讼中应当如何认定国家的主观意志，应当按照何种标准来判断国家是否知道或者应当知道？若在此问题上无法确定，则此类案件的诉讼时效亦无法确定。

（四）无主作品权利人复出时著作权救济缺乏明文规定

前文提到，“无主作品”在本质上，只是法律上意义上的概念，或者说仅仅是一种主观上的认定，与客观实际可能存在不一致的地方。在此语境下，假如权利人复出后，请求权利保护，对此该如何处理，我国现行法律缺乏明文规定，其救济方式亟待明确。

四、无主作品著作权司法保护的完善路径

现行立法与司法对无主作品著作权的保护没有达到著作权法法理的要求。同时，由于无主著作权不同于一般著作权以及物权，因此若完全适用一般的民事诉讼制度，则会产生难以解决程序问题。对此，应当对无主著作权的司法保护程序作进一步的完善。

（一）确立无主作品著作权两种认定形式

无主作品著作权的认定是对无主作品著作权进行司法保护的首要任务。就著作人身权而言，对其无主的认定是国家作为权利主体对其行使与保护的前提。就著作财产权而言，对真正的、表见的以及伪称的无主著作财产权进行甄别，在保护真正的著作权人权利的同时，亦有利于对出版业的市场行为进行司法规制。在司法实践中，可以通过两种方式对无主作品著作权进行认定。

1．特殊的无主财产认定程序

首先，确定管辖法院。关于管辖法院的确定，以著作权登记地作为标准。根据国家版权局《作品自愿登记试行办法》的规定，我国对著作权实行自愿登记制度，作者在自愿情况下，可以于该省、自治区、直辖市版权局进行作品登记。登记制度的目的是维护著作权人合法权益，并帮助解决因著作权归属而产生的纠纷。在著作权登记之后，登记地必然能提供最大量的关于该著作权归属的信息。因此，若要通过特别程序申请认定著作权无主，由该著作权登记地的基层人民法院对此案进行管辖，最有利于对著作权归属的查证以及认领公告的发出。

其次，确定申请人的范围。关于申请人的范围，应当仅限于作品的使用人或预期使用人。由于对著作权无主的认定，必然涉及到著作权人是否依旧存续的问题。若认定著作权无主，意味着该著作权人的法律人格已消灭，会引出对该著作权人其他人身关系与财产关系的处理问题。因此，必须对认定著作权无主所能带来的收益与所产生的问题进行衡量。只有为了知识的传播、提高对作品的利用率，才能使著作权无主的认定产生社会价值。因此认定无主著作权的申请人，仅限有对作品进行使用、传播之目的的主体。再次，规定宣告该著作权无主的条件。申请人必须提供必要的证明材料以证明著作权人已不存在且无人承继该著作权。因为法院对申请根据的审查是受理认定财产无主案件的前提，而认定程序启动后的公告，很大程度上仅能起到程序公示性的作用。因为若不查明申请根据，而仅凭公告期满无人认领财产，并不能排除法院公告未能有效通知权利人或者权利人放弃权利的可能性。而这种情况下的著作权并不能纳入对无主著作权的保护范围。此外，若公告期满无人认领该著作权，则人民法院可宣告该著作权无主。此种宣告按照法理属于对著作权无主状态的推定，此状态下的著作权为表见的无主著作权。而申请人向法院提供了必要的证明材料，并申请启动认定财产无主程序，可视为申请人已履行了勤勉寻找义务。事后若真正的著作权人重新出现，此可成为申请人使用该作品而免责的事由。

2．诉讼中的无主著作权确认

首先，单纯的无主著作权确认之诉。确认之诉是指当事人向人民法院起诉请求确认当事人双方某种权利义务状态的诉讼。此类诉讼一般因国家或作品的使用人与其他民事主体单纯就著作权归属的纠纷而产生。国家与作品的使用人为使自己的著作权归属主张得到确认，以消除著作权归属不明而致权利行使被阻碍的不利状态，其具有诉的利益①。即国家或作品的使用人起诉请求确认著作权无主，从而获得著作人身权保护资格或对作品的无偿使用权，因此可作为原告提起单纯的无主著作权确认之诉，以确认著作权无主的状态。

其次，著作权侵权时提起的是否无主确认之诉。侵权诉讼的原告必须先证明自己是受侵害权利之主体，否则无侵权可言，在侵害著作权案件中同理。而原告非著作权人往往是被告抗辩的主要理由之一。在此情况下，便需要法院在诉讼过程中先对著作权的权利归属状态进行认定。在国家认为行为人侵害了由其管理与保护的著作人身权而提起诉讼时，应当先证明该著作人身权无主，才能取得该案原告资格；而在原告认为作品的使用者侵害了著作财产权时，被告可通过证明该著作财产权在客观上或者经法律推定无主，从而免去侵权责任。

（二）确定无主作品著作权侵权之诉的适格原告

无主作品著作权侵权之诉根据受侵害之著作权的种类，可分为两种：第一种是主观上的无主著作财产权受侵害的诉讼。具体是指真正的著作权人认为作品的使用者以著作权无主为由未取得其同意并支付报酬而使用作品，侵犯了其著作财产权，从而提起的诉讼；第二种是无主著作人身权受侵害的诉讼。具体指归国家享有及保护的著作人身权受到行为人的侵害，国家为保护该著作人身权而提起的侵权诉讼。对于前者而言，其著作权人作为原告提起诉讼，并无特殊之处，因此可以适用一般的诉讼程序进行。而对于后者而言，由于国家作为著作权人，有别于一般民事主体，因此由何者提起诉讼，有值得探讨的意义。

现行立法规定由国家版权局、地方版权局负责国家著作权的管理与保护。因此，在无主著作人身权受到侵害时，一般认为应当由其提起诉讼。但著作权管理行政部门对侵犯著作权的行为具有处以行政处罚的权力，而其对该“侵害行为”定性的行政决定又能成为在侵权之诉中证明该行为侵权的重要证据。因此在无主著作权侵权之诉当中由著作权行政管理部门提起诉讼，则无法避免其为胜诉而在此前通过行政决定恶意认定被告行为侵权的可能性。在此情况下，便无法保证著作权行政管理部门依法公正地行使其行政权力。

鉴于此，对于侵害国家所保护的无主著作人格权的案件，应当由检察机关提起诉讼。检察机关具有保护国家利益和社会公益不受损害的职能。而由国家所保护的无主著作人格权遭受损害，必然会导致国家利益与公共利益的受损。其所导致的不利后果不仅是著作权人人身利益与财产利益的损害，更多的是导致出版业市场的混乱与作者创作热情的下降。正因如此，国家才在《著作权法》与《刑法》当中对本身属于民事法律范畴的著作权侵权行为予以行政与刑事规制②。在著作权人已消亡且无人承继的情况下，国家负担起对该无主著作人身权的管理与保护责任，就是一种对国家利益与社会公益进行维护的体现。现行《民事诉讼法》已经构建起公益诉讼制度，检察机关为保护国家利益与社会公益而提起民事诉讼已在立法上得到明确。因此，在著作权行政管理部门不适宜提起无主著作人身权侵权之诉的情况下，由检察机关起诉，既可避免了我国立法上国家版权局与地方版权局的原告资格混淆之立法困境，亦可防止前两者为胜诉而以行政决定恶意认定侵权，同时也符合检察机关维护国家利益与社会公益的职能要求。

（三）规定诉讼时效的合理起算标准

如前所述，就侵害无主著作人身权的诉讼而言，由于国家没有内心状态可供考量，因此无法考察国家是否“知道或应当知道”其保护的著作人身权遭受到侵害，从而无法判断诉讼时效的起算时间。然而，著作权侵权有其特殊性：行为人必须通过发表、出版等方式才能对著作人身权产生侵害。著作权法保护著作人身权的目的之一在于保护作品的独立自主性，其是一种宣示性的权利，即宣示该作品是作者本人所创作，并独一无二。因此，若要对著作人身权造成侵害，必须产生使得社会公众对该作品的独立自主性认识错误的效果。加害行为若无法导致社会公众产生认识错误的效果，则对著作人身权无损，无损害后果，则无侵权责任。行为人必须通过发表或出版等使侵权作品流人社会的方式，才能对著作人身权产生侵害。因此，侵害著作人身权的行为，具有公开性，而著作权行政管理部门对作品的发表与出版具有监督管理的职权。因此，对于侵权作品的公开行为，在行为发生之时，著作权行政管理部门便应当知悉，否则便是没有履行到其监督管理的职能。因此，对于经合法渠道发表或出版的作品之侵害无主著作人身权的行为，其诉讼时效应当从侵权作品的发表或出版等向社会公众公开之日起算。对于经过地下渠道或非法渠道公开的侵权作品，由于其公开的手段具有隐秘性，在法律上无法推定著作权行政管理部门应当自侵权作品公开之日便知道无主著作人身权受到侵害。因此，在此情况下，诉讼时效由该非法公开行为被查处之日起算，而在诉讼当中，原告应当对此承担举证责任。

（四）无主作品权利人复出时的著作权救济模式

前文提到，“无主作品”只是法律上的或者说是一种主观上的认定，与客观事实可能存在不符之处。这样，权利人存在复出的可能性。当权利人复出时，可以采以下方式寻求救济。

1．“恢复权利+合理补偿”模式。国家获得无主作品著作权以及国家代为管理无主作品著作权的情形均可适用此救济模式。依据《民事诉讼法》第193条规定：“依据无主财产特别程序认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间内可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决”从原判决撤销之日，国家或者集体应当将财产返还给财产所有人或者合法继承人。对已经损失的财物，应当给予适当补偿。因此，当“无人继承又无人受遗赠或身份不明作品”著作权收归国家所有后，相关著作权人重新出现，国家应当将著作权返还权利人。对于国家已经获得的著作财产权收益，应当提取适当比例对复出的著作权给予适当补偿。此外，依据《著作权法》（修改草案）中所采用的“向有关机关申请+使用费提存”利用模式，当身份不明或身份确定但无法联系作品的著作权人复出时，权利人应有权选择从有关机关提取相应的使用费或者通过诉讼方式向侵权使用人主张损害赔偿责任。

2．“恢复权利+侵权损害赔偿”模式。此救济模式应只适用于国家代为管理无主作品著作权的情形。若复出的著作权人选择向作品使用人提起侵权诉讼，法院应视使用者的主观心态认定其具体的赔偿责任。当被控侵权人向国家有关机关提出使用申请前，已经尽到善意、勤勉查找著作权人的义务仍寻找无果，且能够出示相关证据加以证明的，法院可以减轻被控侵权人赔偿责任，只判决其承担与市场价值相当的合理赔偿金。此时的赔偿金是一种补偿性的。对于“善意、勤勉查找”的判定，法院可以参考美国《2006年孤儿作品法案》议案及《2008年孤儿作品法案》议案的规定，包括版权局的相关记录、其他使用者能够合理获取的著作权相关信息、通过合理的技术手段及专家援助能够合理获得的著作权相关信息且采用了合理而勤勉搜寻的最优方法。与之相对，当被控侵权人无法证明自己已经尽到勤勉查找的义务时，则应赔偿著作权人的全部损失，甚至还会承担惩罚性赔偿责任。

结语

总之，无主作品著作权的保护较为必要，其无论在理论，还是司法层面都是一个亟待进行研究的课题，其关涉多个层面的问题。从司法实践层面对无主著作权进行保护，更易于使保护落到实处、产生实效，其意义深远而重大。

参考文献：

[1]王迁．“孤儿作品”制度设计简论[J]．中国版权，2013，(1)：30，33．

[2]韩莹莹译．支振锋校．《2006年孤儿作品法案》议案及《2008年孤儿作品法案》议案[J].环球法律评论，2009，(1)：151．

[3]Article l(1) of Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 0ctober 2012 on certain permitted uses of orphan works.转引自王迁，“孤儿作品”制度设计简论[J].中国版权，2013， (1)：31．

[4]管育鹰．欧美孤儿作品问题解决方案的反思与比较——兼论我国《著作权法》相关条款的修改[J]．河北法学，2013，(6)：139．

[5]《十二国著作权法》翻译组译，十二国著作权法·下册[M]．清华大学出版社，2011. 393.

[6]刘迪．探析著作权制度下孤儿作品的利用[N].知识产权报，2013 -06-28( 10)．

第9篇：知识产权实施条例范文

论文关键词：资产过户；独立学院；探析

资产过户问题是困扰当前独立学院发展的一个重要问题。2011年4月，教育部对2010年度独立学院校园、教学行政用房核查情况进行了通报。322所独立学院中，学校产权校园占地、生均教学行政用房达标的仅有124所。校园土地、教学行政用房在举办者名下且不达标的65所。通报同时对不达标的独立学院予以通报批评，要求省级教育行政部门区分不同情况，督促独立学院尽快整改和完善。

一、独立学院资产过户的必要性分析

1.资产过户是独立学院办学和合格验收的基本要求

《民办教育促进法》、《民办高等学校办学管理若干规定》（教育部令第25号）和《独立学院设置与管理办法》（教育部令第26号）等对民办高校和独立学院的法人财产权和资产过户问题进行了明确的规定。《民办教育促进法》第一次明确提出民办高校落实法人财产权：“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。”《关于加强民办高校规范管理引导民办高等教育健康发展的通知》（[2006]101号文件）也要求“民办高校要落实法人财产权，出资人按时、足额履行出资义务，投入学校的资产要经注册会计师验资并过户到学校名下，任何组织和个人不得截留、挪用或侵占。”《民办高等学校办学管理若干规定》（教育部令第25号）要求“民办高校对举办者投入的资产享有法人财产权，民办高校的资产必须于批准设立之日起一年内过户到学校名下”。《独立学院设置与管理办法》（教育部令第26号，以下简称《办法》）对独立学院的资产过户提出了明确要求，并设定了过户的一年之限，即《办法》施行后一年之内必须完成资产过户工作。《办法》同时为独立学院设定了五年过渡期，要求独立学院按照《办法》的规定充实办学条件，五年内提出考察验收申请，考察验收合格后核发办学许可证。考察验收的关键在于，一是是否具有不少于500亩土地的校园，二是资产是否过户到独立学院名下。

2.资产过户是落实独立学院法人财产权的基本要求

李颖认为，“法人财产权，是法人所享有的以经营管理权为核心的全部财产权的总称。这种财产权实际上就是经营者具有的对实物财产的实际支配权。”学者董圣足认为，“法人必须拥有独立的财产，这是《民法通则》所赋予的法人的四项基本特征之一，也是法人之所以存在的基本条件。只有具备了独立的财产，法人才能真正成为依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。独立学院是民办非企业法人，资产过户能切实维护独立学院的财产权益，从根本上保证独立学院的办学自主权，保证其按照教育规律办事，保证独立学院的资产由学院依法管理和使用，防范办学风险，确保独立学院健康发展。

二、独立学院资产过户面临的困境

由于存在诸多问题，独立学院完成资产过户工作有相当的困难。

1.历史原因

目前很多发展较好的独立学院都是按照2003年出台《关于规范并加强普通高校以新的机制和模式试办独立学院管理的若干意见》（教发[2003]8号文件）的相关精神，在原有国有民办二级学院的基础上发展起来的。由于当时申报时间紧，再加上缺乏产权方面的政策指导，很多高校与原投资方重新签署的合作办学协议中，对产权这方面基本没有涉及，更重要的是，对原有的国有民办二级学院的资产没有进行产权界定。

2.因独立学院举办模式的不同，也就是产权类型的不同，资产过户面临的问题也不同

对于公办高校和民营企业合作举办的独立学院来说，若公办高校只是以无形资产参与举办，校园和教学设备等投资均由民营企业完成的，只要投资方愿意，过户相对容易；对于普通高校使用校办企业或者基金会的名义举办的独立学院来说，利用学校老校区或者校园中的一部分来办独立学院的，在这种情况下资产过户的困难就大了，尽管都是国有资产，但过户要通过国资委、教育部、财政部等部门的同意。公办高校与地方政府、国有企业合作举办的独立学院在资产过户上也存在问题，很多独立学院获得的是非盈利性教育用地，在独立学院的营利性和非营利性问题不解决的情况下是无法划拨到独立学院名下的。另外，部分独立学院是靠租用母体高校的部分校园或者一个校区来办学的，更谈不上土地过户了。

3.投资办学和捐资办学不同，资产过户后投资者的利益无法保障

对于投资者主要是民营企业的独立学院来说，投资者进行资本投资，在当前中国民间资本并不成熟的情况下，都是要追求一定回报的，而且这类独立学院不在少数。学者董圣足2007年开展的面向45所民办院校的调查结果证实了这一点，结果显示：“真正由社会捐资举办的只有2所，占4.4%，而以企业投资为主和个人独资举办的民办院校为30所，占66.7%，也即2/3的民办高校属于投资性质学校。”资产过户到独立学院名下后，投资收益无法保障，把大多举办者的投资行为改变成捐资行为，这种做法，简单地说可以说是存在风险，严重地说可以彻底让他们投资办教育求回报的愿望落空。学者张铁明认为，“民办教育出资者的资产过户了以后，按照我们现有的法律、政策精神，事实上是对资产丧失了部分的控制权，即他的资产只能在清算的时候，才能真正得到绝对值的体现，当初投了一千万，10年20年之后要清算时我也只能拿到一千万，其余也没有他什么事了，增值都与他无关，不能拿，这是部分控制权的丧失。” 转贴于

4.资产过户后资产的流动性降低，丧失了融资能力

独立学院属于“民办非企业法人”，按照规定，其名下的资产在学校存续期间既不能够转让、处分，也不能够用来担保和抵押。举办者投入的资产过户到独立学院名下后变成了“固定资产”，降低了资产的流动性，独立学院也丧失了融资能力。学者张铁明对此有专门的论述：“资产的过户产生了死钱的环节，也就是成为‘教育资产’后不能抵押而出现的资本链断裂的可能事实，这正是不利于民办学校滚动发展一个很现实的问题，也许这个问题不能作为不过户的合法理由，但确实是民办教育出资者对资产过户了以后如何快速发展的一个深深忧虑。

5.资产过户的手续繁琐，资产过户的费用过高

（1）资产过户的手续繁琐。资产过户及变更登记，需要经过土地、房产、财政、税务、工商、银行、建设、教育、行政等多个部门的审批。使用母体高校校园或者国有企业土地办学的独立学院在资产过户之前，还涉及土地出让的过程，土地出让按照《划拨土地使用权管理暂行办法》的有关规定要经过申请、审批、公开招标拍卖、缴纳土地出让金、登记等一系列程序。

（2）资产过户的费用过高。资产过户涉及资产评估费、交易契税、土地增值税、房产税、公告、登记费等。资产过户使得投入到独立学院的资产无形中缩水，贬值，这也是许多投资办学者的最大担心和抵触资产过户的根源。

三、关于独立学院资产过户的实践性思考

解决独立学院资产过户问题要区分以下两种不同的独立学院产权构成情况：一种是通过捐资办学、国有资产办学的独立学院。这类独立学院的产权构成形式是社会捐资、政府投资、公办普通高校利用自己的下属公司或基金会投资，使用的是捐资建设的校园、政府划拨的土地、国有企业的土地、公办普通高校的校园或校区办学；另一种是投资性办学，资产和土地均由社会力量投资的独立学院。

1.借鉴日本私立高校产权政策的相关做法，对资产过户制度进行再设计

我们知道，日本的私立大学发展的很好，这与日本政府重视私立大学发展、积极扶持私立大学发展、在教育中提高私立大学的比重有关，也与日本私立大学的一些先进的办学政策有关。日本私立大学办学政策中有一条重要的产权政策就是，私立大学的资产产权属于国家，具有公共性，资产不继承，私立大学在运行期间如果有收益，也只能用来改善办学条件，用于教学经费支出，投资者是不能分红的。这一点在日本1949年颁布的《私立学校法》中有所明确。同时，日本的政策要求学校法人在设置私立学校时，必须按照相关要求投入大量的资金和场地以保证达到办学条件，满足办学要求，但是这些资金和器材一经投入就不能再作他用，即使私立大学终止时也只能够转为其他私立教育所用。借鉴日本私立学校的做法，对于第一类独立学院的资产（含土地）全部过户到独立学院名下，但明确归国家所有。这样，既不会损害国家利益，国有资产不会流失，也很好地保障了独立学院的公益性和稳定。对于捐资办学者来说，他们所捐资产为国家所有对资产的长期存续、更大地发挥价值是有利的；对于举办独立学院的政府、国有企业、公办普通高等学校来说，产权归国家所有后，他们仍然是资产的管理者、使用者、甚至收益者，也并没有影响到他们的利益。

2.加强政策建设，通过合理回报的手段维护投资者利益

投资办学的是投资性的资产，将投资性资产过户到独立学院名下后，要将合理回报明确化就成为唯一可以弥补投资方损失、调动投资方积极性的途径，要通过立法对投资方的财产权和获取合理回报进行明确的保护。既然公司投资者的产权可以转变为股权取得合理分红，那么独立学院的投资方寻求合理回报之路也是合情合理，并不违反教育的公益性。侯小娟在谈民办学校合理回报问题时曾经指出，给民办学校出资人合理回报是符合我国国情的，是在我国目前政府教育资金不足、民办教育发展刚刚起步需要鼓励、民间资本不雄厚、民办教育政策不到位、社会公益性基金缺乏等情况下的一个相对择优的方案。同时，给民办学校出资人合理回报是有法律依据的，《民办教育促进法》是将给出资人合理回报作为一项扶持和奖励政策来规定的，《民办教育促进法实施条例》为获取合理回报制定了实施具体办法。操作过程中，我们需要注意的就是，要把合理回报限定在一定的合理范围内，本着有利于引导社会力量参与投资办学，有利于调动投资办学者的积极性，尊重投资办学者的投入的原则，体现民办学校教育健康发展的立法宗旨即可，防止过度获取回报，回报不合理。

3.拓展独立学院新的融资渠道

独立学院资产转让后，学院享有法人财产权，而投资方则无权处置资产，这为独立学院经费来源渠道带来了新的问题。在独立学院资产过户后，如何从独立学院实际情况出发，帮助独立学院克服融资难题，已成为一个十分紧迫的课题。当前，一些地方在这方面已进行了很好的探索，江苏省政府办公厅于2010年11月下发了《省政府办公厅关于进一步促进民办教育发展的意见》（苏政发[2010]135号），提出了两点扶持和优惠政策：一是鼓励银行在风险可控的条件下积极办理民办学校非教学资产抵押贷款、学费等收费权和知识产权质押贷款，为独立学院贷款提供了可能；二是对产权明晰、办学行为规范、诚信度高的民办学校和独立学院发放信用贷款，用于改善办学条件，均为不错的制度设计。