集体诉讼制度精选(九篇)

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第1篇：集体诉讼制度范文

[论文关键词]经济法 公益诉讼 存在问题 对策

自改革开放以来，随着我国市场经济的快速发展，市场主体之间的关系日趋多样化，市场经济发展的模式也日趋多元化，此时，在经济法框架内就经常出现一些损害社会经济利益、扰乱社会经济秩序的行为，如垄断案件纠纷、环境公害纠纷、侵害消费者权益纠纷等，而为保证利益各方的权益，就需要更为完善的经济法作为保障，尤其是公益诉讼制度的建立和完善。

一、我国公益诉讼制度存在的问题

作为经济法框架内重要的组成部分，公益诉讼在保障市场经济顺利运行，保障市场参与主体的利益方面，发挥着不可替代的作用，但从当前的角度看，不管是在理论还是制度方面都面临一些难题。

（一）当事人适格理论的限制

所谓当事人适格，亦即我国诉讼法理论所谓的正当当事人，是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决约束的当事人。无论何时，满足诉讼当事人资格，是获得司法救济的前提条件。我国公益诉讼遇到的最大障碍，恰恰就是传统当事人适格原则要求原告必须与本案具有直接利害关系。这种规定的理论基础是：救济是与权利密切相关，那么只有自身权利受到威胁的人，才具备资格获得救济。

但是，这项制度没有考虑到公益诉讼的特殊性，在市场经济环境下当事人适格理论是无法适应社会经济发展的需要的，也不能适应社会整体利益的需要。因为，这样的限制性规定，从法律层面上限制了公众接近公益诉讼、公共利益享司法保护的机会。

（二）行政机关权力干预过度

从当前的情况上看，经济法纠纷的判断权力倾向于行政机关是客观存在的问题。事实上，这是权力配置失当的催化剂，是导致法院维护公共利益的能力有限的病根所在。由于体制的原因，我国行政机关在法律实施过程中，具有相当大的权力，不仅拥有对社会经济最主要的调控规制权，还具备对经济违法行为的调查处罚权。

而事实上，我国对经济法违法行为的监督、处罚，主要是各级政府的经济管理和监督检查机构实施的。尽管行政机关对经济违法案件的查处是必要的、不可缺少的，但是，从某种层面上看，照现行的权力分配机制，行政机关有权对经济法违法行为进行罚款、吊销营业执照、责令停产停业等处罚，而法院依据民事审判只能作出赔偿损失、恢复原状等裁决。

而且在处理经济公益诉讼案件时，法院在其职权范围内作出审判后必须将案件移送行政机关，或者案件先由行政机关处理后再由法院进行司法审判。这容易导致行政机关和法院判决产生冲突，同时这种诉讼程序之间的转换将会耗费司法和执法成本。

（三）公益诉讼配套保障措施不完善

与一般诉讼相比，公益诉讼显然更为复杂，这就意味着诉讼人必须要具备高超的专业知识和技巧，并投入更大的资金和精力。但是，因为公益诉讼活动所产生的效用通常会变成一种公共物品，致使公益诉讼因“搭便车”而陷入困境，因为集体利益是集团的公共物品，具有非排他性，这就意味着任何集团成员为集体利益作贡献所获得的收益必然由集团中所有成员共同且均等地分享，而无论他们是否为之付出了成本。

二、解决措施

（一）公益诉讼原告资格的放宽

事实上，公益诉讼原告资格的放宽在国外已经得到运用。在国外，许多国家对“利害关系人”作出了更为宽泛的理解，允许无直接利害关系的有关组织和个人就公共利益的重大问题向法院起诉，而事实证明，这样的措施对公益诉讼制度的建立和执行，有着重大的推动作用。

因此，在当前形势下，我国应该借鉴国外的成功经验，破除传统理论对原告资格的限制，适时适度的淡化利害关系因素，有条件、有步骤地逐步放宽原告资格，允许与社会公共利益无直接利害关系的个体、社会团体和国家特设机关为维护公益提起诉讼。

不过，这里也必须强调，对公益诉讼原告资格的放宽，不是无条件、无范围的放宽，而是存在一定限制的，不是彻底废除原告适格理论，“原告仍然有可能应主张相当程度的利益关联”。所谓的“相当程度的利益关联”，主要是指原告与案件至少应有间接利害关系，绝不可以一点利害关系都没有。起诉人不能只是代表个人的利益，而要代表包括自己在内的广泛同类人的共同利益。假如经济公益诉讼，由个人和社会团体提起，那么只要诉讼人符合标准，那么法院在审查原告起诉资格时，只需要从形式上审查其是否符合法定的起诉条件。

（二）保障公益诉讼配套

要让公益诉讼制度得到更大的支持，就需要构建鼓励人们积极参与公益诉讼的激励机制，这是确保公益诉讼制度有效运行的核心所在。

1.公益诉讼费用及律师费的处理

与普通的个人诉讼不同，公益诉讼的原告提起这类诉讼的主要目的是维护公益，不是获取个人利益。不过，不可否认的是，在起诉的过程中会耗费大量的精力和财力，比如诉讼费用及不菲的律师费等。由于起诉人不以谋利为目的，所以这么沉重的费用负担，肯定会让社会团体及个人产生疑虑，假设诉讼过程中所付出的费用最终不能得到有效补偿，那更是影响整个公益诉讼的执行。

所以，当前最为迫切的是完善建立法律援助制度，把对公益诉讼的法律援助列入当地司法行政机关法律援助计划中，为这些起诉人免费提供法律帮助。此外，还必须要建立公益诉讼基金，但是为了避免出现当前原告向未来原告的权利 “透支”现象，在执行此项制度的过程中，必须要根据我国的国情，尽可能地避免负面影响的出现，确保公益诉讼的起诉人真正从中受益。

2.奖励胜诉原告

就像前面所说的，对大部分人来说，公益诉讼不是为了获得个人利益，但是却会耗精大量的时间和金钱。那么，要激励人们在公共利益受到侵害时积极主动诉诸法律，同时尽可能减少诉讼人耗费，可以考虑原告在胜诉后应得到国家的适当奖励。这方面，美国的《反欺骗政府法》就做出了很好的榜样，其规定败诉的被告将被处以一定数额的罚金，而原告提起公益诉讼后有权从被告的罚金中提请15%-30%的金额作为奖励。

3.举证责任的倒置

根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，一般情况下，举证责任都由原告承担。但是，在经济公益诉讼中，我们可以发现，不管是经济实力、信息获得，还是社会地位等方面，原告实质上都不如被起诉者。假如是能力有限或不具备专业知识的原告承担举证责任，那么这种不公平砝码更加倾斜。所以，法律部门应该尽可能的从程序上保证双方当事人的平衡，救济弱势群体的原告，实行举证责任的倒置是对原告举证能力的保障。

（三）协调行政机关和法院直接的关系

事实上，司法是法律适用或实施的主要方式，也是经济法责任实现的基本途经，虽然司法程序能够保证法律公正与正义的实现，但是在经济法纠纷案件处理的过程中，司法程序却存在不可避免的缺陷。因此，行政执法与司法程序结合适用可以优势互补，相得益彰。

行政机关在无人告诉的情况之下，可以主动调查取证，并直接对经营者的违法行为实施行政制裁措施。我国经济法在这方面的规定已经比较详尽，基本上体现出了行政机关的主动性和经济法的目的。由于行政机制的主动性、灵活性、快捷性、强制性以及我国行政依赖的法律文化传统，我国经济法的实施任务主要由行政机关实现，但行政执法并非万能，过于倾向于行政，容易导致行政偏私，对行政恣意也缺乏制约。所以赋予行政机关诉权，让其参加经济公益诉讼，这不仅是对社会公共利益的保护，也是对行政裁量权的良好制约。

第2篇：集体诉讼制度范文

[关键词] 企业 行业协会 行政公益诉讼

一、行政公益诉讼与行业协会

行政公益诉讼制度是指社会成员，包括公民、企事业单位、社会团体认为行政主体行使职权的违法行为侵害了公共利益或有侵害的可能性时，虽与自己无直接利害关系,但为维护公共利益,依据法律规定向特定机关提出请求并由特定机关依法向法院提起行政诉讼的制度。行政公益诉讼的原告可以是与违法的行政行为或不行为无直接利害关系的公民、团体或组织，其目的是为了维护公共利益。

随着我国市场经济的不断完善，企业间的行业自治逐渐形成，由于他们自身行业性、自愿性、自律性和非营利性等特点，因而能够独立于政府和企业，更好地维护行业成员的利益和社会公益。行业协会在行政诉讼中可以充当行政诉讼人、支持人以及为维护成员利益或公共利益而直接提起行政诉讼的原告。行业协会提起行政公益诉讼是指当行政机关的行政行为侵害该行业协会成员利益或本行业的公共利益时，可以以原告身份提起行政诉讼，以维护本行业公共利益或者其成员的利益。根据诉讼信托，非直接利害关系人可以基于实体权利人的信托享有程序意义上的诉权，以自己的名义提讼并承担程序意义上的诉讼结果。因此，行业协会提起行政公益诉讼是对企业利益有效的救济手段。

二、行业协会代表企业提起行政诉讼的必要性

我国正处在政治经济体制转型时期，市场经济的主体――企业与政府之间的矛盾也随之突现。随着企业维权意识的提高和行业协会的发展，作为同行业企业的代表，行业协会越来越强要求运用诉讼的方式来解决行政机关对行业公益的侵害。

行业协会提起行政公益诉讼，有其现实必要性：

1.维护行业公共利益的需要。随着行业协会的发展壮大，这些存在于政府与市场之外的行业协会，发挥着越来越重要的中介作用。它不仅要提供相关的行业服务，维护行业成员的合法权益，而且必须接受政府监督和管理，获得合法性和有序性，以利于促进行业发展。

2.企业需要行业组织的保护。与个人相比，行业协会对于与行业有关的企业公共事务更为熟悉，因而在行使原告权利或承担义务方面更为方便，而且更能产生强大的效应。

3.行政诉讼高效化的需要。行业协会具有组织性、协调性、自律性，可以避免单个企业的盲目滥诉，通过完善相关制度规定，集中企业在本行业领域的共同问题，提起行政公益诉讼。行业协会拥有广泛的社会基础，可以促进行政主体与市场之间的良性互动。

三、行业协会作为行政公益诉讼主体的构想

1.行政公益诉讼的合法性是行业协会代表企业提起行政公益诉讼的前提。最高人民法院2000年公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第一款规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院的行政诉讼受案范围。”这实际上拓展了《行政诉讼法》规定的“具有直接利害关系”的受案范围，赋予了公民、法人以及其他组织对于侵害公共利益的行为以诉权，符合了行政法治的基本精神。而公民自发、自愿，以公民社员权为基础，为了维护某一行业共同利益而结成的行业协会，理应充分表达公民意志，维护行业利益。

2.行业协会提起行政公益诉讼必须基于企业利益或行业公共利益。行业协会提起行政公益诉讼是由于国家行政机关的违法行政行为使行业利益受损，是为了维护全行业成员的集体利益。行业协会提起的行政公益诉讼以行业利益为界，具有“行业公益”性质。虽然作为原告的行业协会与本案可能具有间接的利害关系，但原告并非本案的直接利害关系人，而是行业成员利益或行业公共利益的代表。行业协会提起行政公益诉讼是一个利益整和的过程，受害人利益最终抽象为行业的整体利益。

3.行业协会直接提起行政公益诉讼的对象既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。被诉具体行政行为要求造成损害的事实，由于具体行政行为多针对个人，因此抽象行政行为也应是行政公益诉讼的主体对象。抽象行政行为成为诉讼对象是行政诉讼法发展的必然趋势，因为违法的抽象行政行为造成的损害要远比具体行政行为范围广、影响大，有必要赋予行业协会直接提起行政公益诉讼的权利；另一方面，抽象行政行为较具体行政行为更为复杂，操作起来更难以把握，由行业协会提讼更为现实可行。

4.行业协会提起行政公益诉讼的费用问题。行业协会提讼的费用如何负担是行业协会一旦介入行政公益诉讼很现实的问题。由于行政公益诉讼牵涉面广，取证调查困难，持续时间长，诉讼费用昂贵，因此，作为行政公益诉讼原告的行业协会应该得到经济保障。有必要在行业协会内设立特定的专项基金，由会员分摊，具体使用规则由会员协商制定。同时，由于行业协会保护的是社会公共利益，可以设立特定对行业协会的胜诉奖励制度，对原告方进行适当的弥补，激发对行业协会的公益诉讼主动性，使行业协会更好地维护企业共同利益，促进和谐社会下市场经济的健康稳定发展。

参考文献：

[1]黎 军:行业组织的行政法问题研究.北京:北京大学出版社，2002

[2]周 勇:依托行业协会实现行业有效治理的研究.武汉:中南大学,2004

[3]齐树洁 苏婷婷:公益诉讼与当事人适格之扩张.现代法学,2005（5）

第3篇：集体诉讼制度范文

一、新刑诉法涉及渎职侵权职务犯罪侦查工作的修改内容

这次刑事诉讼法的修改涉及检察机关的有68个条款，具体到渎职侵权职务犯罪侦查的内容主要包括以下方面：

（一）犯罪嫌疑人侦查期间可以委托律师辩护

反渎职侵权部门在办理案件过程中，对犯罪嫌疑人第一次讯问或采取强制措施时，应当告知其有权委托律师为辩护人。辩护律师凭律师职业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，即可会见犯罪嫌疑人被告人。律师会见时不被监听，侦查人员不能在场。办理渎职侵权职务犯罪案件的律师涉嫌伪证，应当由办理该案件的反渎职侵权部门以外的侦查机关办理，并及时通知所在的律师事务所或者所属的律师协会。

（二）律师会见犯罪嫌疑人须经许可的案件范围作了修改

一是删除了“涉及国家秘密的案件”的表述；二是对辩护人会见犯罪嫌疑人须经许可的案件严格限制为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三类案件。

（三）非法证据排除

以非法方法取得的言词证据无条件排除，对于物证、书证有条件排除。也就是说，采用刑讯逼供等非法方法收集的证人证言、被害人陈述必须无条件排除。对于收集物证、书证的排除则采取十分慎重的态度，物证、书证的收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，先予以补正或者合理解释；不能补正或者合理解释时，才对该证据应当予以排除。

（四）证据种类变化

一是鉴定结论被修改为鉴定意见；二是增加辨认笔录、侦查实验笔录、电子数据为法定证据。

（五）证明标准明确

证明标准明确为：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是据以定案的证据均经法定程序查证属实；三是综合全案证据对所认定事实已排除合理怀疑。

（六）反对强迫自证其罪

即“不得强迫任何人证实自己有罪”。这就要求反渎职侵权部门办案人员严禁用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或者其他对犯罪嫌疑人进行肉体或者精神折磨，以迫使其违背本人意愿作有罪供述的方法审讯犯罪嫌疑人

（七）行政执法证据可以转化为刑事证据

明确了行政执法机关在查处行政违法所收集到的行政执法证据可以转化为刑事证据。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

（八）拘传时间延长

针对案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的特殊案件，传唤、拘传最长持续时间由原来12小时的延长至24小时。

（九）取保候审增加相关规定

一是增加了可以取保候审的两种具体情形和取保候审期间犯罪嫌疑人应遵守的规定；二是在对犯罪嫌疑人适用取保候审之后，针对特定情形适用一些特殊规定，如不得进入特定的场所、不得与特定人员会见或者通信、不得从事特定的活动、将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存等；三是具体规定了取保候审的保证金数额的确定和退还。

（十）监视居住增加相关规定

一是明确了监视居住的适用条件；二是明确了在住所监视居住和指定居所监视居住的区别；三是增加了监视居住期间的一些监督方式，如电子监控、不定期检查等监视方法，以及通信监控等；四是修改监视居住期间应当遵守的规定，如未经执行机关批准不得会见他人或者通信，将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存等；五是规定了监视居住期限折抵刑期。

（十一）拘留程序

规定了“无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形”可以不在拘留后二十四小时内通知其家属。因此，在办理渎职侵权案件中，采取拘留措施的，除无法通知外，必须在拘留后24小时内通知其家属，不得以有碍侦查为由不予通知，并且在拘留后应当立即送交看守所羁押，最长不得超过24小时。

（十二）逮捕条件和程序作了较多修改

一是从五个方面细化了有社会危险性的情形；二是规定了逮捕后的应当立即将被逮捕人送看守所羁押；三是明确了逮捕后，除无法通知的以外，应二十四小时以内通知家属，不得以有碍侦查为由不予通知；四是建立了逮捕后羁押必要性审查制度，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。

（十三）规范讯问犯罪嫌疑人地点

犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员讯问犯罪嫌疑人的时候，应当在看守所内进行讯问。

（十四）增加了特殊的人身检查

为确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。

（十五）增加了技术侦查

利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，反渎职侵权部门可以采取技术侦查。并且明确规定了对技术侦查的适用范围、适用主体、执行主体、适用期限、保密义务等内容。

（十六）延长了检察机关直接受理的案件侦查决定逮捕时间期限

自侦案件的决定逮捕审查时间由原来十天至十四天延长到现在的十四天至十七天。

（十七）强调辩护律师对侦查程序的参与

在侦查程序中，尤其是侦查终结之前，反渎职侵权部门应当听取辩护律师的意见。辩护律师提出书面意见的应当附卷，侦查终结时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。

二、渎职侵权职务犯罪侦查工作面临的严峻考验

第4篇：集体诉讼制度范文

摘 要：应该说我国民事诉讼的证明责任分配制度体系还处在一个逐渐完善，逐渐构建的过程中。总的来讲，我国民事法律制度过于简单、过于笼统，特别是针对民事诉讼的证明责任的分配，有个非常原则的规定，谁主张、谁举证，很多的证据当事人无法取得，而必须依靠法院来取得相关的证据，往往造成当事人举证不能的情形，因此对当事人的权益的保护十分不利。关键词：证明责任；证明责任分配；民事诉讼中图分类号：D925.1

文献标志码：A

文章编号：1002-2589（2012）12-0070-02一、我国民事诉讼证明责任分配制度的现状《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这就是“谁主张，谁举证”的原则，具体对这句话的理解应当为：原告对自己到法院提出主张，应当负有举证的责任――即提供相应的证据；被告对自己在法院的主张也负有举证责任――即提供相应的证据；案件当中如果涉及第三人，那么第三人也应当对自己在案件当中的主张提供相关的证据来证明自己的主张。否则，将要承担不利的后果。民事诉讼的基本原则和行政诉讼有很大的差别，行政诉讼是被告的行政机关负有举证责任。在行政诉讼中行政机关永远处于被告的地位，而且对原告提出的主张，被告行政机关要提供作出具体行政行为所搜集到的所有的证据和所依据的规范性文件，否则将承担不利的后果。这是因为在行政案件中的行政管理相对人处于弱势地位，处于管理和被管理的地位。而民事诉讼的当事人的法律地位是平等的，除了上述的举证责任之外，还存在不告不理的原则，当然这个原则和行政诉讼是完全一致的。最高人民法院2001年12月推出的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称：规定）第2条进一步规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《规定》在原《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则基础上，进一步明确了四个问题：第一，界定举证责任的含义；第二，明确举证责任的分配规则；第三，举证责任分配的倒置规则;第四，特殊情况下举证责任的分配原则。可以认为《规定》是关于民事诉讼证据制度的最重要的司法解释，该规定虽然是一种司法解释，但与最高人民法院的许多司法解释一样实际上具有制度构建的成分。《规定》不论在实践经验总结方面，还是理论研究成果的吸收方面无疑起到了十分重要的作用，是规范民事证据制度的重要的规范。《规定》同时限制法院调查收集证据的范围，不是所有案件涉及的所有证据问题，当事人都可以申请法院去调取相关的证据，而法院都应当依据申请而去调取的。法院取证据的范围有明确的规定。法院调查收集证据的范围若过于宽泛，容易导致法院权力的滥用，产生司法不公。这亦是职权主义诉讼模式的一大弊端。笔者认为，该条第二款成功地将证明责任明确为一种客观责任。强调了证明责任是当事人承担的一种不利后果。从而否定过去存在的所谓证明责任是一种权利或义务的或既是权利又是义务的观点。虽然没有明确承担证明责任的全部前提，但主要的前提已经提到，即“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的”。在表述方面已经比《民事诉讼法》第64条更加准确。为保证适用法律的统一，《规定》关于举证责任的一项新内容是设定了确定疑难案件举证责任承担的规则，即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担”。二、我国民事诉讼证明责任分配制度存在的问题由于我国对证明责任的研究也就是最近20年的事情，起步较晚。但近年来，随着证明责任制度的重要性日益加强，证明责任的分配制度也受到了重视，但没有能够形成符合我国国情的具有中国特色的证明责任分配原则。我国证明责任分配制度存在的问题是什么呢？笔者认为主要有以下几点：（一）作为证明责任分配制度构建基础的证明责任内涵不清长期以来，我国的立法和司法实践中，都将证明责任单纯地理解为当事人提供证据的责任，而这个证明责任实际上包括两方面的含义，一是提供证据的责任，二是不能提供证据将承担的法律后果的问题。这两个方面是相互牵连的，如果应当提供证据，也就是承担提供证据责任的一方不能提供相关的证据，将承担不利后果。所以这两方面的含义，应当说后面的结果方面更为重要。例如：甲乙双方签订了房屋租赁合同，甲方将自有房屋出租给了乙方，合同约定年租金2万元，在合同签订时乙方一次付清。租赁到期后甲方乙方，要求乙方给付2万元租金。针对甲方应当提供租赁协议，证明租赁事实的存在；而乙方如对租赁事实没有异议，但若提出租金已经全部支付的抗辩理由，针对这个主张，乙方就应当提供相应的证据证明租金已经全部支付，这个证据可以是甲方收到租金后的收条、乙方通过银行划转款项的证明、或者有证人证明现金给付等等证据来支持自己的主张。这是个简单的案件，针对比较复杂的案件，到底谁应当承担举证责任，往往由法官根据自由裁量来确定，表现为不能合理及时地在当事人之间转换主观上的证明责任。由于错误理解“谁主张，谁举证”强令一方当事人“一举到底”。在案件事实真伪不明时，要么裁判承担举证责任的当事人败诉；要么不允许存在待证事实的真伪不明，完全依赖当事人提供的证据排除待证事实的真伪不明，使举证期限无限延长；或者借口“自由心证”而任意裁判，使本应由双方当事人承担的举证责任不能及时转换。《规定》首次以司法解释将证明责任的概念进一步明确，这理应成为我国证据立法上的里程碑，但该规定过于滞后且应以立法的形式予以明确。（二）现有民事诉讼证明责任分配制度的规定无法满足司法实践的需要目前,我国民事证明责任分配的规定只在民事诉讼法和相关的司法解释有简要的规定，这些规定还是过于原则、过于笼统，而在我国司法实践过程中因为出现的问题过多，往往法律难以适用法律实践。实际上就是我国立法出现了欠缺。从世界各国如德国、法国、美国的证明责任分配的立法例上看，他们不单单在程序法上做相关的规定，有的国家在实体法上也做了相应的规定，例如德国，根据德国的法律规定，证明责任分配规则，原告对请求权发生的（包括消极的）事实构成要件承担证明责任，被告对权力消灭规范、权限阻却规范和权力延缓规范承担证明责任。关于具体的划分由实体法决定。因此，在德国的实体法如《民法典》、《环境责任法》中都有相关的规定。这些规定包括法定证明责任规则、类推的证明责任以及证明的原则（包括危险领域分配证明责任问题、根据盖然性分配证明责任问题）等等。而我国无论在诉讼法上还是实体法上都没有完整意义上的证明责任分配的一般原则，并且在我国实体法中规定的证明责任分配的特殊规则还在学术界存在争议。尤其是我国的实体法，其中属于证明责任规范的条文为数甚少。（三）《规定》中的有关规定的不足最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》可以认为是关于民事诉讼证据制度的最重要的司法解释。该规定虽然是一种司法解释，但与最高法院的许多司法解释一样实际上具有制度构建的成分。是规范民事证据制度的重要的规范。《规定》不论在实践经验总结方面，还是理论研究成果的吸收方面无疑起到了十分重要的作用。《规定》在证据制度的诸多方面都有比较详尽的规定，大大地丰富和发展了《民事诉讼法》关于民事证据的规定。在制定《规定》时，人们在证明责任制度方面给予期望值最大的是证明责任分配的具体规定和原则，制定者在制定过程中也的确在这方面下了很大的工夫，在具体类型案件的证明责任方面也的确有所作为。最高人民法院对证据问题作出的司法解释存在的这些不足，还有待明确、补充和修正，这是我国在今后证据立法上要认真研究和解决的问题。证明责任分配规则不完善造成的一个不利的后果就是在司法实践中，法官审理案件时会充分利用自由裁量的权力。法官随意进行举证责任的分配。如：在司法实践的过程中会遇到这样的问题，性质相同的案件，在不同法院作出不同的举证责任分配，导致裁判结果相矛盾。有的法官甚至以证据不足驳回原告请求。甚至，同一个案件，在诉前征求不同的法官，会得到不同的结果，之所以造成不同结果，有其他的原因，如法官对实体法的掌握和理解的不同，也有相当多的案件是因为法官对该案件的举证责任分配的意见不一致导致的结果。因为从一定意义上来说，司法裁判的过程是法官对证据的认定和采信过程，是将具体案件的证明责任具体落实到某个当事人，并于无法认定事实时确定谁承担败诉的不利后果的过程。总之，司法裁判是否有章可循很大程度上取决于证明责任制度、证明责任分配制度是否完善。在我国，证明责任分配上的不完善使得法官在司法过程中无法可依，不知所措。但是司法最终解决原则又要求法官必须作出裁判，于是法官依其心证主观随意地作出判决就不那么奇怪了。而其结果就是在司法实践中，为了不使真伪不明的疑难案件悬而不决，证明责任的分配就只能听由法官主观随意。因此，“当下要紧的是使证明责任的分配有法可依”。参考文献：[1]罗玉珍，高委.民事证明制度与理论[M].北京：法律出版社，2002.[2]罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德.德国民事诉讼法[M].李大雪，译.北京：中国法制出版社，2007.[3]张卫平.证明责分配的基本法理[C]//证据学论坛：第1卷，北京：中国检察出版社，2000.

第5篇：集体诉讼制度范文

【关键词】 政府采购； 第三方监督； 集体代表诉讼； 第三方代位诉讼

政府作为政府采购的买方市场，拥有巨大的权利，容易形成腐败。有些供应商为了争取采购合同，对政府官员进行贿赂，破坏了市场竞争的公平性，损害了第三方①的利益。虽然在我国现有的监督模式下，能对政府采购实施监督的部门很多，既有人大、法院、检察院，也有审计、纪检监察及财政、媒体和社会各界等，但由于第三方与采购活动有着某种利益关系，对政府采购监督可能更直接。可是，现实中第三方的监督动力并没有那么大。第三方是理性的，在选择是否监督时，要考虑一些因素。本文先从制约第三方监督的因素谈起，并结合我国第三方监督现状，试着探索第三方监督新途径。

一、第三方的“经济人”分析

政府采购第三方是理性的效用最大化者，其监督行为需要经过成本—收益核算，只有当监督的收益超过成本时，第三方才会监督。第三方的监督成本主要有直接成本和间接成本。其中，直接成本指监督的质疑费用、诉讼费用、律师费用、取证费用等；间接成本主要指机会成本和风险成本。机会成本是指将稀缺的时间和金钱等用于监督时所放弃的其他可供选择的用途价值。风险成本是指第三方进行监督（如诉讼）时可能面临着败诉的风险以及诉讼后“得罪”政府采购相关部门，从而影响其以后的评标资格及印象。第三方的监督收益也包括直接收益和间接收益。其中，直接收益是指第三方监督后，比如胜诉后得到的赔偿费用；间接收益主要指社会收益，包括其他为参与监督的供应商获得的重新参与投标的机会等。政府采购的产品主要用于公共消费以及公共投资，政府采购具有公共性。政府采购中的监督也是一种公共品。第三方监督具有正外部性（社会效益），即如果有一个或几个供应商采取诉讼措施进行监督，若胜诉，原来的合同作废，新的投标开始，其他的供应商或潜在供应商在没花诉讼成本的情况下，也可以重新参与投标。同时，国家也可以得到追回的腐败资金，使公共资金能够用于其他方面，更好地为社会服务。但社会收益并不是进行监督的第三方能直接得到的收益。

政府采购第三方内部各方都追求自身利益最大化，满足“经济人”的假设。由于利益的不一致，内部各方必然产生冲突。在政府采购监督中各方的利益冲突主要表现为“搭便车”②。政府采购监督中的“搭便车”是指一方对政府采购中的腐败进行了监督，如提起诉讼等，承担了所有的监督成本，而胜诉后的商业机会、资源的重新分配等却和其他的供应商和潜在供应商共同分享。可见，政府采购监督是一种公共品，这是部分第三方“搭便车”的首要原因。当一方耗费成本获得收益（如商业机会）时，其他方也自动地获得相应收益，所以第三方本身也缺乏激励去监督。虽然我国法律规定受理质疑和投诉的机构有采购人、采购机构、政府采购的监督管理部门（主要是财政部门），但是采购机构与采购人作为采购活动的主体，利益是一致的。第三方力量小，监督的却是力量强大的利益共同体，所以，第三方监督面临的风险大、取证难度大、预期收益小。

受市场无形之手影响的第三方，必须权衡监督的成本与收益，只有监督的边际成本与边际收益相等时，才会监督。作为“有形之手”的政府部门必须对第三方监督进行调控，尽量减少第三方的后顾之忧。政府可以采取措施降低第三方监督的直接成本，如降低诉讼成本，也可以提高第三方的监督收益，如增加监督奖励所得等。

二、我国政府采购第三方监督现状

我国政府采购的相关法律中规定，任何人均有权举报、监督政府采购活动的违规行为，这实质上赋予了政府采购第三方监督的权利，但是这些法规对第三方的保护救济、激励措施不够。

（一）第三方监督的主体受限制

政府采购的相关法律规定，当采购过程中或者成交结果使供应商的合法权益受到损害时，供应商可以向采购人提出质疑。这就给投诉质疑机制设置了门槛：一是缩小了投诉范围，因为其仅规定供应商若对成交结果等不满意可以投诉，可是现实中还存在很多暗箱操作现象，有时不仅发生在结果中，甚至在采购之前也有可能出现不平等。二是关于投诉主体必须是合法权益受到损害的供应商中的“合法权益”的定义模糊、不明确。应该在法规中明确供应商合法权益的范围。这样的质疑投诉体制限制了第三方维护社会利益的机会，同时导致监督成本由单个供应商承担，而监督成功后其他的供应商乃至整个社会都可以受益。

（二）第三方监督的风险成本大

我国供应商虽然有质疑和询问的权利，但是实际中其维护自己利益的效果不甚理想，因为采购机构、政府采购的监督管理部门（主要是财政部门），同时也是受理质疑程序的机关，他们不会主动承担责任去矫正自己所犯错误的。而在供应商监督程序中，第一步就是质疑，这就给那些监督部门的舞弊赢取了时间，也就增加了供应商的监督成本。因此供应商的监督权利就很难落实，监督风险成本增大，成功概率小。现实中，供应商虽然利益受到了侵害，但一般不会进行投诉，因为投诉有可能影响自己的预期利益，并且，供应商监督体系中没有确保供应商商业机会的规定，加大了监督风险。

（三）第三方监督管理部门效率低下

我国《政府采购法》第七章“监督责任”中规定财政部门是政府采购的管理机构，审计机关、监察机关也有监督责任。该规定的多头监察，是政府机构内部权力制衡的表现，但也有可能形成谁都不管的局面。立法机构只能制定法律，最后救济也能通过司法途径；行政机构只能制裁违法单位，但无法补偿受害人；社会机构既不能制裁违法单位也不能补偿受害人；法院既可以补偿受害人，也可以制裁违法单位，因此法院的作用很大，而我国法院对第三方的保护不够。第三方发现腐败时，往往因为程序复杂耗时长而放弃诉讼，放弃监督。因此，第三方监督管理效率低下。

三、第三方监督的新途径探索

我国现行政府采购第三方监督体制不完善，为了更好地发挥政府体制的调控作用，可从以下方面激励第三方对政府采购进行监督。

（一）集体代表诉讼制度，增强激励措施，注重第三方“经济人”地位

集体代表诉讼制度是指集体代表代表集体成员向法院起诉的制度，渐渐演变成一种律师诉讼制度。律师主动寻找潜在的诉讼机会、确认集体代表人选，再提起集体诉讼。在胜诉时律师与集体成员分享赔偿金，在败诉时律师也不用集体成员负担律师费用。通过集体诉讼，众多集体成员能凝聚力量与被告对抗，遏制腐败利益共同体的违法行为。当政府部门由于种种原因，比如权利不充分，工作量太大或者其他任何理由而懈怠行使职权时，集体诉讼提供了一种让人满意的救济方式。集体诉讼制度解决了费用壁垒问题，一方面，通过集体诉讼避免每个人单独起诉所重复支出的费用；另一方面，集体诉讼旨在解决请求金额与费用不相称的问题。集体诉讼保障小额索赔人的法律权利，使他们在法律上得到救济途径。

第三方在监督时，往往考虑成本—收益问题。由于大多数集体成员可能因为损失的金额太小，根本没意识到或忽略了自己所受的损害，一般由集体代表提起诉讼，但被代表的其他集体成员不知道诉讼。集体代表自己的诉讼请求很小，与需要支出的律师费相比，集体代表会发觉不值得诉讼，而且一旦败诉，集体代表需要承担双方的律师费，还有其他的风险。第三方集体诉讼制度可以很好地解决费用壁垒问题。律师主动寻找潜在的诉讼机会，寻找第三方集体代表，在胜诉时律师与集体成员分享赔偿金，在败诉时不需要集体代表支付律师费。

在这种制度中，供应商等参与由律师或其他集体代表发起的诉讼中，无需承担败诉风险和“得罪”政府部门的风险，只需作为证明人，而且这种形式的诉讼，不仅使社会收益分配更加公平、合理，还可以减少第三方内部“搭便车”的机会。同时，第三方可以得到胜诉的收益。

（二）代位诉讼制度，增加第三方监督收益

这是美国《联邦防制不实请求法》用于防治承办政府采购或委办计划的厂商以不实手法获取不当利益的独特机制。主要是指第三方发现政府采购中的暗箱操作行为或其他不公平现象时，代位政府提起诉讼，事后政府给予一定的补偿的机制。第三方代位诉讼制度在政府采购中的应用，可以起到对政府采购行为的监督和制约效用。从国外的实践来看，第三方代位诉讼制度对于政府采购领域中腐败抑制和公共利益的维护起到了很大的作用。我国政府采购第三方发现腐败时可以代位政府提起诉讼，在胜诉后取得政府一定比例的赔偿金，增加了收益。

（三）第三方监督信息公布机制，树立第三方监督的信誉

中央可以构建奖励监督腐败体系：建立和完善监督商业贿赂犯罪档案查询系统，把那些是否积极监督政府采购腐败的第三方作为政府采购市场供应商准入和退出的重要依据。可以把那些成功监督行贿的供应商在网上公布，并以此作为奖励，优先考虑给予他们竞争政府采购机会的因素。这样就可以鼓励第三方积极监督。

解决政府采购领域监督缺位的当务之急就是尽快颁布实施条例，这是弥补法律空缺的一个根本举措。在实施条例中制定切实可行的有效监督机制。政府采购领域里的腐败问题，不仅关系到公共资源合理高效的配置，更是国家反腐倡廉建设的重要内容。加快健全政府采购监督体制、完善政府采购，不仅是构建公共财政的当务之急，也是落实科学发展观的基本保证。相关政府部门要出于对民族国家长远利益负责的态度，推进政府采购的改革和完善，提高公共支出效率，加速增长方式转型和促进社会和谐发展。

参考文献

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［2］ 郑利平.腐败的经济学分析［M］.中央党校出版社，2000.

［3］ 于晓利.浅析供应商对政府采购的监督——从供应商权利救济角度谈起［J］.商业营销，2010（1）.

第6篇：集体诉讼制度范文

检察机关本身就是国家利益和社会公共利益的代言人。17 世纪路易十四时法国将国王的律师和人定名为总检察官,这就是西方检察制度的最早形式。以下就是检察机关的民事起诉制度构建。

从产生到现在,大多数国家在设置检察机关时都始终将其定位于公共利益代言人。其次,检察机关的权威性说明它适合提起某类民事诉讼,如公益诉讼。作为弱势群体的受害者和拥有强大经济、政治实力作后盾的企业、政府之间进行的是不对称的诉讼,受害方常因承受压力过大被迫放弃诉讼。而凭借自身的司法资源,检察机关完全有能力在公益诉讼中单独启动诉讼程序,使侵害者最终得到应有的制裁。再次,检察机关具有超脱性。在诉讼中,检察机关与案件无直接利害关系,这更能保证其以超脱的姿态着眼于维护公益权利,而不至于沦为专为受害方牟利的人,不至于因追求个人的利益而与侵害方同流合污。最后,检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍,检察机关人员熟悉法律,能有效地运用法律手段维护应当被法律保护的利益。

我国《宪法》第129条规定:检察机关是我国法律监督机关,《民事诉讼法》第14条规定:检察机关有权对民事审判活动实行监督,第15条规定:机关、社会团体、企业事业单位对损害 国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。《刑事诉讼法》第99 条第2款规定:如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事起诉。此外,《民事诉讼法》第208条规定了检察机关的抗诉权。从我国的法律规定可以得出结论:检察机关是国家法律监督机关;检察机关可以监督民事审判活动;检察机关对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉;在刑事诉讼中,对损害国家、集体利益的行为可以提起刑事附带民事起诉。检察机关对事实认定错误、法律适用错误的生效民事、行政判决可以提出抗诉。检察机关作为提起民事起诉的法律主体,既能最大限度地维护国家社会公益、维护法律秩序,又符合民事诉讼法的发展要求,无疑是提起民事诉讼的最佳法律主体。

编辑老师为大家整理了检察机关的民事起诉制度构建，希望对大家有所帮助。

第7篇：集体诉讼制度范文

我国现行撤诉制度对当事人权利保护的疏漏

（一）不准撤诉制度有违处分权原则

在目前的司法实践中，法院往往以当事人存在违法行为或者撤诉可能损害国家、集体、社会或者他人的合法利益为由限制当事人的撤诉权，这一方面违背了处分权原则，造成了对当事人自由处分权的损害，同时在法理上也毫无道理。法院以当事人存在违法行为需要处理或者损害国家、集体、社会或他人的合法利益等情形为依据，断然否决当事人的撤诉权，显然混淆了审判权和行政权的界限，法院在民事审判中应该是中立、消极和被动的。在违法行为的受害者或者控告者没有向法院提讼或者要求司法途径解决前，法院不能过于主动干涉当事人的撤诉权，否则法院的审判权将取代积极的行政权和检察权。

（二）非自愿撤诉有违当事人意思自治和真实原则

撤诉权是当事人诉权的一种，当事人撤诉是处分自己程序权利的行为，法院应当尊重当事人的意志。然而司法实践中，有些法官为了使得案件尽快结案或者出于其他目的，强行动员原告撤诉，附条件动员原告撤诉，或者采取欺骗、强迫的方法迫使当事人撤诉，这些做法是对当事人撤诉权的任意践踏，违背了当事人意思自治和真实原则。它不仅损害诉讼程序的实践功能，更为严重的是在某种程度上动摇了社会成员通过诉讼途径寻求公正的信心，造成司法机构受信任度下降，导致诉讼的低社会收益。

（三）无撤诉异议制度有违当事人诉讼权利平等原则

我国民诉法将诉讼权利平等定义为一项基本原则，因此整个民事诉讼程序都要体现当事人诉讼权利平等的精神。而在撤诉制度中，当事人双方的权利有失平等。主要体现在被告对原告撤诉没有防御进攻手段，没有建立撤诉异议制度。根据我国《民事诉讼法》的规定，原告撤诉只需经过法院审查批准即可，被告只能消极地接受撤诉带来的一切后果。从原告撤诉受法院制约的角度看，我国民事撤诉制度是典型的原告和法院之间的“单边游戏”，因为现行的撤诉制度没有考虑被告的程序利益，对于被告程序利益而言没有丝毫程序保障。[3]从当事人诉讼权利平等的角度出发，被告一旦花费资源进行应诉，无视他已经付出的成本而允许原告在可能重新的前提下自由撤诉有悖于公正。如果原告的撤诉过于自由，没有对立方制约，被告的程序利益极有可能受到原告任意行为的侵害。

撤诉制度中对当事人权利保护的改革构想

（一）保障当事人的撤诉权，取消法院对撤诉行使的实质否决权

在市场经济的体制下，民事主体对民事权利的自由处分是市场经济赖以发展的基础，这种处分既包括在实体权利上的处分，也体现在程序权利的处分上。撤诉仅仅是程序性问题，为了充分保证当事人在诉讼的自由意志，保护当事人的诉讼权利，就应当取消法院对等当事人撤诉的实质否决权。《民诉法若干意见》第161条和第190条明确规定，当事人申请撤诉时，如果法院认为当事人的申请有违反法律的行为或者可能损害国家、集体利益，社会公共利益和他人的合法权益时，法院就应当不准予当事人撤回。而判断是否存在违反法律的行为或者损害国家、集体利益，社会公共利益和他人的合法权益，这完全属于实质性审查的内容，而且法官还要依据自己的知识和自由裁量权进行判断，这完全属于实质性的审查权。法律的这种制度设计，不但增加了法院的工作负担，而且导致对当事人撤诉权的旁置，说通俗点这是费力不讨好的规定。笔者认为，法院对撤诉的实质性审查，容易剥夺当事人的撤诉权，也容易导致个别法官滥用“自由裁量权”，因此要充分保证当事人的撤诉权，就必须改变现有的立法制度，将法院实质审查权改为形式审查权。

（二）充分当事人在诉讼中的意思自治，确保原告撤诉意思表示真实

撤诉意思表示真实包括两层意思，一是撤诉必须由当事人所为，二是撤诉必须出于当事人的自愿。撤诉是当事人行使处分权的诉讼行为，当然必须是他们的自愿，这一点本来是不言而喻的。但由于撤诉权是当事人重要的诉讼权利，撤诉生效将导致诉讼终结，对于已宣告的判决或上诉撤诉后，可能出现不能重新等一系列严重后果，同时，实践中也常出现迫于被告或他人的压力而非自愿撤诉的情况，有违当事人意思自治和自愿原则。因此，在一方当事人提出撤诉申请时，法院应当告知其撤诉行为可能产生的法律后果，并且不能以职权干预当事人的撤诉行为。笔者认为，民诉法应当对受强制或压迫而为的撤诉的效力做出规定。

第8篇：集体诉讼制度范文

在村民自治实践中，村委会擅自处分集体财产侵害村民合法权益的现象比较普遍，已经严重影响了农村社会的和谐与稳定。在村民会议和村民代表会议由村委会召集这一致命缺陷尚未改变的制度背景下，为村民提供有效的司法救济就显得尤为重要。问题是，对村委会擅自处分集体财产的行为，村民是否有资格提起诉讼?多少村民可以提起诉讼?我国现行实证法对这个问题没有明文规定。面对不断涌现的农村集体财产处分纠纷，法院都把它们作为普遍民事案件处理，但不同法院在司法解释和具体裁判中对村民是否具有原告资格的问题给出了截然相反的两种回答。

法院的普遍立场是，对村委会擅自处分集体财产的行为不服的，半数以上村民具有提起诉讼的原告资格。我们暂且把这种立场称为村民原告资格的“肯定论”。比如，在羊塘村村民诉村委会违法处分集体财产案件中，湘潭中院认为，“羊塘村总共有400户村民，有351户村民同意起诉，已经大大超过了羊塘村民的半数了，所以，羊塘村351户村民享有诉权，主体适合”。①这样的肯定判断并不局限于个别案件，而是具有相当的普遍性，②而且法院还努力把这种判断上升为抽象司法解释的明文规定。北京市高级人民法院《关于涉农纠纷受理问题的指导意见》(京高法发[2005]264号)第1条第4款规定：“发包方所属半数以上的村民，以违反民主议定原则为由，主张发包方与第三人签订的合同无效，并有特定诉讼标的和具体诉讼请求的，依法受理。村民委员会、村经济合作社等违反民主议定原则，与第三人签订合同处分村集体经济组织其他财产，如出租村厂房、机械设备等给第三人使用而产生的纠纷，参考以上原则处理。”已于2008年被废止的最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》(法释[1999]15号)第2条，曾经对村委会违反民主决策程序的集体土地承包合同纠纷作过类似的规定。

另外一种完全相反的意见是，法院认为作为集体财产管理者的村委会有权处分集体财产，即使村委会处分集体财产的行为违反民主决策程序，也与村民没有法律上的权利义务关系，半数以上村民甚至全体村民都没有资格提起诉讼。我们可以把这种态度称为村民原告资格的“否定论”。比如，在巽山村村民诉村委会违法处分集体财产案件中，温州市龙湾区法院认为，村委会与建设开发公司签订的《联合开发房地产协议书》内容并未直接涉及村民，该协议是否违法与原告没有法律上的直接利害关系，村民的诉讼主体地位不合格。③此外，在唐山市路北区果园乡张大里村村民诉村委会擅自处分集体财产案件中，河北省高院和最高人民法院都曾以相同的理由裁定驳回村民的起诉。④法院对村民诉权的否定判断不如肯定判断那样普遍，更未一般化为抽象司法解释的明文规定。但是，最高人民法院曾经作出的这种否定判断，随时会成为地方各级法院否定村民原告资格的“护身符”，其扩散性和影响力也不容忽视。

法院的矛盾立场构成了理论上一个需要研究的课题。然而，到目前为止，国内学界仅局限于对村委会擅自与他人签订的集体财产处分合同效力的探讨，完全没有注意到法院对村民原告资格问题的矛盾判断，更没有分析矛盾裁判形成的原因和提出化解矛盾的办法。⑤本文从当下的司法解释和具体裁判入手，分析法院在民事诉讼框架内解决村民原告资格问题所面临的困境和存在的错误，然后指出转向行政诉讼解决集体财产处分纠纷的必要性，最后在揭示集体财产均等分配性特征的基础上，证成村民作为间接利害关系人的行政诉讼原告资格。

二、“肯定论”隐含“集体财产村民共有”之错误解释

尽管法院普遍地肯定“半数以上村民”对村委会处分集体财产行为的原告资格，有效地保护了集体财产和村民合法权益，但是法院肯定村民原告资格的理由和推导过程是经不起推敲的，隐含了把农村集体财产解释为村民共有的明显错误。

如前所述，最高人民法院和北京市高级人民法院在司法解释中，都明文规定“半数以上村民”具有原告资格。但是，对于“半数以上村民”为什么有原告资格，这两级法院都没有详细而具体的说明。不过，北京市高级人民法院《关于审理农村土地承包纠纷案件若干问题的指导意见的说明》(京高发[2005]68号)，附带对村委会管理行为侵害集体权益的村民原告资格问题作了说明。该司法解释第6条规定：关于村民以未履行民主程序要求确认承包合同无效的纠纷，在村民个人权益受侵害时，应以村民个人为原告;如果集体利益受侵害的，则应按照1999年《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第二条规定受理，即由半数以上村民起诉法院才能受理，村民个人无代表权。在这个条文中，法院认为相对于少数村民或个别村民而言，“半数以上村民”具有代表权，因此“半数以上村民”可以提起诉讼。那么，这里作为“半数以上村民”具有原告资格之理由的代表权究竟是代表谁?是代表“全体村民”还是代表“村集体”?代表“全体村民”或者“村集体”的“半数以上村民”是否就有资格对村委会处分集体财产行为提起诉讼?

在具体的司法裁判中，法院对“半数以上村民”的代表权究竟是代表谁这个问题给出了明确的回答，即代表“全体村民”。在羊塘村村民诉村委会案中，湘潭县法院一审裁定驳回陈坤林等7位村民的起诉，理由是“这起案件是羊塘村村民和村委会之间发生的争议，而几个村民根本就代表不了全体村民的意愿，所以诉讼主体不合格”;而湘潭市中院在二审中认为，“羊塘村总共有400户村民，有351户村民同意起诉，已经大大超过了羊塘村全体村民的半数，主体适合”。⑥从中可以看出，作为“半数以上村民”具有原告资格之理由的代表权是指代表“全体村民”。在福建南安市石井镇桥头村村民诉村委会擅自承包池塘案中，法院也认为“624个村民已经超过全村村民半数，能够代表村委会与池塘承包合同签订当天桥头村全体1239村民，因此624个村民具有本案诉讼主体资格”，再次体现了“半数以上村民能够代表全体村民，所以具有原告资格”的结论及其推理过程。⑦此外，在温岭市城东街道岩下村村民诉村委会违法转让土地使用权案中，法院认定超过该村18周岁以上村民半数的840位村民具有原告资格，确认12亩土地使用权转让协议书无效。⑧

然而，非常遗憾的是，这个结论及其推理过程是难以成立的。因为，从“半数以上村民”具有代表性推出“半数以上村民”具有原告资格这一结论的前提是，全体村民对村委会违法处分集体财产行为具有原告资格。否则，“半数以上村民”能代表全体村民就没有任何法律意义。但问题恰恰是，全体村民对侵犯集体财产的处分行为享有诉权这一前提存在诸多疑问。法院是把村委会处分集体财产纠纷作为普遍民事案件处理的，所以，判断全体村民是否具有原告资格的依据就应当是《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)。《民诉法》第108条第(一)项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织”。所谓的直接利害关系，就是公民、法人或其他组织自己的民事权利受到侵害，或者与他人发生争议。因此，在民事诉讼中，自己的权利或者民事权益受侵害的当事人才有原告资格，以实体法上的请求权为基础。据此，如果要肯定全体村民和“半数以上村民”对集体财产处分行为的原告资格，就必须把集体财产解释为全体村民共有。然而，我国《物权法》第59条明文规定村集体财产归集体所有，而不是全体村民直接共同所有。⑨《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条规定“土地补偿费归集体经济组织所有”，从侧面证明作为主要集体财产的土地属于集体所有。从历史变迁的角度看，农民对土地等财产的直接私人所有，只是在运动完成之前曾经短暂存在。在现阶段，村民尽管是集体的主人，但并不直接拥有土地等生产资料。⑩所以，对侵犯集体财产的行为，“半数以上村民”甚至全体村民都不享有原告资格。(11)如果法院肯定“半数以上村民”对侵害集体财产行为具有原告资格，那么实际上就意味着法院把集体财产解释为全体村民共同所有的财产。这样的解释明显不符合《物权法》的明文规定，也违背了集体财产的公有性质，所以法院肯定村民对集体财产处分行为的民事诉讼原告资格是不合法的。

在理论界，也有学者明确主张“集体所有就是集体成员共有”。(12)之所以明确主张这种解释，可能的动机是为了得出村民对村委会违法处分集体财产行为的起诉资格。比如，有学者认为，“侵犯集体财产也是侵犯集体成员的财产利益，集体成员是当然的利害关系人……集体成员对集体组织或其他集体违反法律、章程与第三人进行的有关土地的民事行为应能主张无效”。(13)把集体财产解释为村民共同所有，还可能是受物权法第45条第1款“国家所有即全民所有”之规定的误导。其实，这里的全民所有只是一种经济制度，表明了国家所有的本质，而不能把它理解为公民个人的法权概念。

三、“否定论”背后“村”的私法人假定不准确

“否定论”认为，对村委会的集体财产处分行为，“半数以上村民”甚至全体村民都不具有原告资格，理由是村委会与第三人签订的集体财产处分合同与村民没有直接的利害关系，不符合《民诉法》第108条规定的原告资格之“直接利害关系”标准。(14)在承认集体财产不能解释为村民共有的前提下，纯粹按照私法的原理和制度处理村民与村委会、村集体之间的关系，这个结论及其理由是可以接受的。但问题是，村民与村委会、村集体的法律关系的私法定性是不准确的，而且给集体财产的司法救济造成难以克服的技术障碍。

在温州鹿城区巽山村村民诉村委会案中，龙湾区法院否定村民原告资格的理由是这样阐述的：“两被告(巽山村村委会和建设开发公司)签订的《联合开发房地产协议书》(实际上是村委会把从土地局返还的3.12亩土地使用权以980万的价格卖给建设开发公司)内容并未直接涉及原告等村民……建设开发公司取得建设用地的方式是否合法，与原告没有法律上的直接利害关系……原告等村民要求第三人温州医学院(村民起诉时，该地块已经被置换给温州医学院)将诉争的地块3.12亩土地返还给原告所在村的村委会即被告巽山村委会，其不符合原告诉讼主体资格。”(15)从这个阐述中，法院认定村民没有直接利害关系的三个具体理由是：集体财产处分合同是由村委会与建设开发公司签订的，村民不是合同的当事人;合同内容是巽山村从土地局返还的3.12亩土地的使用权，不直接涉及原告村民财产;村民起诉要求第三人把诉争的3.12亩土地返还给原告所在村的村委会(准确地说，应当是由村委会代表的“村”)，而不是要求返还给原告村民自己。法院阐述的三个理由，分别从合同主体、合同内容和诉讼请求三个层面说明，提起诉讼的村民与本案没有直接利害关系。隐藏于这三个理由背后的核心要点是，村民不是集体财产的所有者。基于这种认识，在我国民事诉讼缺乏公益诉讼制度的背景下，村民自然就没有资格对侵犯集体财产的行为提起诉讼。

在上述理由阐述中，法院严格区分了村集体和集体成员两个概念，把集体财产所有权主体严格解释为村集体而不是集体成员，强调了村集体区别于集体成员的独立性，从而在法律上切断了村民与集体财产之间的直接利害关系。但是，村民与集体财产之间的利益关联性是不容完全否认的，法院是如何定性和解释村民与不属于自己所有的集体财产之间的利益关系的?在否定村民原告资格时，法院承认村民暗含于集体财产之中的合法权益并为其指明了保护的途径，即“村民可以运用其选举权影响由其直接选举的村委会，使之更好地服务于村民”。(16)法院的这个指示表明，村民只能通过内部的民主程序间接地约束村委会的行为，而不能直接提起诉讼。在这里，尽管法院没有明确指出，但实际上是借用了私法上的法人理论来处理“村”、村委会与村民之间的利益关系，即把村民对集体财产的合法权益作为“村”这一私法人的内部成员利益处理;而且，在把集体财产处分纠纷作为民事案件处理的前提下，村民与不属于自己所有的集体财产的利益关联性也只能如此解释。具体而言，;村”法人是集体财产所有权主体，村委会是“村”这个法人的对外代表机关，村民是“村”这个法人的内部成员。法院在审判实践中所体现出来的“村”的私法人假定，也是理论界一种比较普遍的认识。有学者明确主张，应当把村庄定位于民法上的法人，把村民与村委会的关系作为法人内部治理结构问题处理与建设。(17)还有些学者提出，应当按照公司法上的治理结构理论来理解或安排村民、村委会和村集体之间的法律关系，从而保障村民自治权的充分实现。(18)

然而，一旦我们把“村”作为私法人处理，作为法人内部成员的村民就只能通过内部治理机制保护其合法权益，而不能直接通过诉讼干涉法人与外部第三人的法律交易。即使《民诉法》第108条规定的原告资格门槛放低，也无法解决村民的原告资格。作为内部成员的村民对“村”法人的外部交易行为不能直接提起诉讼，这是作为市场主体的私法人及其人格独立的必然要求。在观念或想象意义上存在的“村”(19)只能由村委会代表实施法律行为，作为内部成员的村民不能直接实施包括诉讼在内的外部法律活动。(20)原则上，组织的一般成员在组织的权益遭受侵害时，不具有追究责任的资格或权利。(21)即使按照公司法的派生诉讼理论，村民也不能对村委会擅自处分集体财产的行为提起诉讼。因为，公司法上派生诉讼的被告在最宽泛的意义上也只能是外部第三人和内部的高级管理人员以及公司的实际控制人，而不可能是公司的治理机关或公司本身。(22)公司内部治理机关不具有法律人格，不能作为被告，也无法承担责任。尽管股东可以公司为被告，请求法院撤销公司股东大会或董事会作出的内部决议，但不能直接请求撤销外部法律交易，而且法院撤销内部决议的判决一般不能影响外部交易行为的效力。(23)或许，正是因为“村”的私法人假定及其制度构造逻辑的影响，《物权法》第63条第2款和《村组法》第36条第1款只规定村民可以请求法院撤销村委会或其成员作出的内部决定，但没有而且也不能规定村民对村委会的外部交易行为提起诉讼的资格。这是《物权法》和《村组法》司法救济条款的致命缺陷，(24)也是把“村”定位于私法人的必然制度后果。

尽管把观念或想象意义上存在的“村”定性为私法人，合理地解释了集体财产与村民有关但又不属于村民直接共有这一法律现象，但同时也否定了村民对村委会处分集体财产行为的起诉资格，导致集体财产的严重流失。由于强调法人人格独立和善意第三人利益保护，私法人制度对内部成员利益的保护与救济手段是非常不利的，但法人成员的自由进退机制在一定程度上能够弥补这种“不利”。(25)比如，依据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第75条规定，当公司通过股东会决议转让主要财产时，对该决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，从而避免公司股东权益的进一步损害。可是，村民是没有自由选择进入或退出“村”法人的权利的，只能根据其出生、婚嫁等法定事实固定在某一个“村”。即使在集体财产实行股份制改革的地方，也明文规定村民作为股东“不得退股提现或退股抽资，不得对外转让，不得抵押”，即不能自由退出该自治组织。(26)因此，把完全没有进入与退出自由权利的村民被动、强制结合形成的“村”定位于私法人是不准确的，混淆了公法人与私法人的基本界线。在村民没有自由进入或退出“村”这一保护自身权益之平衡手段的前提下，搬用强调法人人格独立和善意第三人利益保护的私法人制度调整村民、村委会及外部第三人之间的法律关系，对村民权益保护而言是非常不公平的。

四、“村”的公法人转向促成村民与村委会的外部行政法律关系

前面的分析告诉我们，把“村”定位于私法人是不准确的，把集体财产处分纠纷纳入民事诉讼是无法合理解释出村民原告资格的。这意味着我们有必要从私法转向公法，探索村民行政诉讼原告资格的可能性。那么，我们能否把“村”定性为公法人?把“村”定位于公法人之后，村民、村委会、村集体以及外部第三人之间的法律关系会发生何种变化?能否破除村民作为内部成员不能直接干涉外部交易行为的救济障碍?

法人是指符合一定条件并能独立承担权利义务的组织，不管是公法还是私法都存在这种组织。在德、法等大陆法国家，依据法人成立的准据法、目的或功能、行为方式以及成员资格取得途径等方面的不同，相应地把法人区分为公法人和私法人。公法人指依据公法或由政府行为设立的，旨在完成或执行国家任务并独立承担权利义务的组织。(27)其中，最重要、最复杂的公法人是国家。除此以外，随着地方自治、行业自治的发展以及完成特定公共服务的需要，又逐渐产生了地方自治团体、行业协会、公营造物等各类公法人。公法人与行政主体概念是相通的，甚至行政主体就只能够是公法人。(28)“村”究竟是公法人还是私法人，要从“村”成立的准据法、存在的功能或所承担的任务等特征入手，而不能根据它是不是国家行政机关或者《宪法》关于自治组织之规定所处的位置以及《村组法》第2条规定的三个“自我”和四个“民主”等表面称呼，简单地否定或肯定“村”的公法人地位。

“村”究竟是不是公法人?根据我国《村组法》及其他相关法律的规定，“村”法人明显具有如下不同于私法人的特征：一是“村”法人的成立不是自主注册成立，而是依据《村组法》和基层政府的权力行为设立的，村庄的合并、变更也要由基层政府同意或批准;(29)二是作为“村”法人代表和治理机关的村委会，负责办理本村的公共事务和公益事业，协助完成或接受政府委托的行政任务，不同于私法人的市场营利行为;三是“村”法人成员资格的获得主要根据法律和出生、婚姻等法律事实，村民不能自由解除同“村”法人的隶属关系即“退村”，村庄也不能宣布开除某村民的“村籍”，完全不同于私法人内部成员的自由进退机制;四是私法人可以破产或被注销，“村”法人是不能破产或被注销的，它只可能被政府区划变更或在城市化进程中自然嬗变。对于“村”的这些特殊性，明确把“村”定性为私法人的学者也是有所认识的，(30)但是没有意识到这些特殊性恰好构成“村”的公法人地位。(31)有学者甚至以“村”不能破产清算这一公法人特征为由否定“村”的法人地位。(32)其实，承担社会管理任务的公法人原则上就是不能破产清算的，否则社会管理任务就无法完成。(33)除了破产限制这一点以外，从“村”法人设立的政府强制性、村委会管理活动的公共性和公益性以及村民资格的取得与丧失的法定性等方面看，“村”是一个不折不扣的公法人。近年来由我国各地组织部门推行的大学生“村官”制度，以及从中央到地方各级党政部门所倡导的、主要由基层政府负担的村干部报酬或“工资”制度，(34)也都从不同角度强化或凸显了“村”的公法人地位。如果把“村”定位于私法人，我们如何解释政府为村干部提供报酬?怎么理解党委组织部门为“村”派遣“村官”?这些问题都是“村”的私法人定位理论所回答不了的，只有把“村”定性为间接完成国家行政任务的公法人，才能合理解释或回答上述现象或问题。

一旦恢复与确定“村”的公法人性质，按照大陆法国家的公法人理论，“村”就成为行政法上的行政主体。当然，与德、法等大陆法国家的行政主体理论不同，我国行政法理论把原本不具有独立人格的、具体实施行政权的行政机关作为行政主体的，即采纳“机关人格肯定说”。(35)依据“机关人格肯定说”，村委会具有行政主体地位，而“村”法人本身不是行政主体。不管按照哪种学说，村民和村委会或者“村”分别成为行政法上相互独立的行政相对人和行政主体，村民与村委会或“村”之间因集体财产管理而产生的法律关系就属于外部行政法律关系，不再是私法人的内部法律关系。尽管村民也是“村”这一地域性公法人成员，但是对于公法人与第三人的外部法律交易行为，村民不再被视为内部成员而不能直接干涉，如同公民在政府处置国家财产时具有独立的地位一样。也就是说，在公法人与第三人进行法律行为时，其成员的内部性被淡化甚至被否定了，这一点与私法人是完全不同的。

“村”的公法人定位使得村民与村委会或“村”之间形成外部的行政法律关系，为村民获得行政诉讼原告资格创造了必要条件，原先村民作为私法人内部成员不能直接起诉法人机关与外部第三人交易行为的救济障碍被解除了。所以，只要我们能够证明村民与村委会的集体财产管理行为之间存在《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行诉法》)第41条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第12条规定的“法律上利害关系”，那么村民就具有行政诉讼的原告资格。

五、集体财产的均等分配性特征赋予村民行政诉讼原告资格

集体财产归“村”集体所有是不容改变的《物权法》之明文规定，村民对村委会处分不属于村民自己所有的财产是否具有《若干解释》第12条规定的“法律上利害关系”?如果承认村民对集体财产处分行为具有“法律上利害关系”和原告资格，那我们又如何解释公民对政府处分或使用国家财产行为没有原告资格?国家财产和集体财产与其成员的利害关系到底有什么区别?

在回答这些问题之前，我们必须认识到，《民诉法》第108条和《行诉法》第41条及其《若干解释》第12条规定的原告资格标准是不同的，前者是“直接利害关系”标准，后者是“法律上利害关系”标准。关于什么是“法律上利害关系”以及如何判断，在理论上存在诸多理论解说，更没有形成简单易行的操作规则，(36)但有一点是可以肯定的，即“法律上利害关系”不仅包括直接因果关系，还包括部分间接因果关系。(37)《若干解释》第15条规定：“联营企业、中外合资或合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。”如果“法律上利害关系”仅限于直接因果关系，那么企业内部的合作或合资各方对行政机关侵害企业权益的行政行为是不能提起诉讼的，更不用说以自己的名义起诉了。《若干解释》这一规定表明，“法律上利害关系”包括间接利害关系。依据间接利害关系标准，村民对村委会违法处分集体财产的行为就应当具有行政诉讼的原告资格，因为村委会的处分行为侵害了集体财产并由此间接地侵犯了集体成员的财产权益，即侵害集体财产的处分行为必然间接影响村民的财产权益。所以，较之于民事诉讼，承认村民行政诉讼的原告资格相对容易，只要按照《若干解释》第15条所体现出来的间接利害关系标准认定村民和集体财产处分行为具有“法律上利害关系”即可。另外，最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)第3条规定：“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。”尽管并没有完全按照《若干解释》第15条的逻辑规定村民可以自己的名义提起诉讼，但这一规定至少承认了村民与集体财产之间存在“法律上利害关系”。

然而，人们可能对村民的行政诉讼原告资格仍然会有异议，因为公民对政府违法处分或使用国有财产的行为没有原告资格，除非是确立公益诉讼。(38)比如，湖南农民蒋石林状告常宁市财政局违法购买豪华轿车案、上海律师严义明起诉国家发展与改革委员会要求公开“4万亿”项目详细信息案，都被法院裁定驳回起诉而告终。(39)法院之所以裁定驳回起诉，一个最为重要的原因是蒋石林和严义明都不具有“法律上利害关系”。(40)由于集体财产与国有财产都是公有财产，都由村委会和政府行使所有权，人们很容易认为集体财产要设置公益诉讼制度才能得以保护，(41)或者认为法院受理村民对集体财产处分行为的起诉就是公益诉讼。(42)因此，在尚未确立公益诉讼的制度背景下，要肯定村民的原告资格就必须回答一个问题，即村民与集体财产之间的关系和公民与国家财产之间的关系存在何种显著区别，致使两者在行政诉讼法上是否构成“法律上利害关系”的命运完全不同?对于这个问题，简单地说集体财产和国有财产的区别在于“公”的范围和程度不同，是毫无意义和解释力的，我们必须直接探究村民和公民与两种公有财产之利害关系的确定性程度上的区别。

第9篇：集体诉讼制度范文

关键词：诉讼和解；诉讼调解；制度重点

建立民事诉讼和解制度，对于促进和谐社会建设具有重要意义。近年来的审判实践中，当事人在诉讼中为了节约诉讼成本，互谅互让、自行达成和解的情形较多。和解协议达成后，如果原告申请撤诉，法院一般裁定准许，诉讼即告终结。但是，由于这种和解协议不具备法律上的强制执行力，当事人一方反悔的，另一方又得另行。因此，当事人为了保险起见而多方寻求自行达成和解协议的法律效力，有些甚至是在事先达成了和解协议后，为了获得一份具有法律强制力的法律文书而的。

一、诉讼和解与诉讼调解的区别

诉讼和解和诉讼调解都产生解决纠纷、终结诉讼的结果，但二者有四大区别：一是主体不同。诉讼调解有法官的直接参与和主持，诉讼和解只是双方当事人白行协商：二是时间不同。诉讼调解必须发生在诉讼过程中，而诉讼和解既可发生在诉讼过程中，也可以发生在诉讼前(发生在诉讼前的和解，诉讼的目的只是为获得法院的对其和解协议的审查确认)；三是程序不同。诉讼调解必须依照民诉法规定的程序进行，诉讼和解完全由双方当事人依其自愿进行，目前民诉法对其程序没有特别的规定；四是产生的法律后果不同。诉讼调解达成协议的，调解书经双方签收后而发生与生效裁判文书同等的法律效力，当事人自行达成的和解协议，民诉法没有规定其效力，现阶段只能将其“变种”为诉讼调解，才能取得法院确认的法律效力。

二、建立诉讼和解制度的趋势分析

建立诉讼和解制度。是全面体现符合当事人的意思自治原则和司法公正的需要。当事人自治，是指民事案件当事人，在不违反公共利益，不侵犯国家、集体和他人的合法权益的前提下，有权根据自己的意愿，自主地处分本人民事上的实体权能和程序权能，而不受外来干涉的权利。

建立诉讼和解制度，是深化审判方式改革的需要。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，规定了庭前证据交换制度。庭前证据的交换，使双方当事人对案件的大致趋势心中有数，对案件的事实有了全盘的了解，也非常清楚自己所拥有的证据的优劣之势。

建立诉讼和解制度，是节约司法资源、提高司法效率的需要。诉讼和解有些是在诉讼前就达成的，大多数是在证据交换后和开庭前达成，因此，它减少了诉讼环节，具有灵活、简便、快捷的特点，能及时、有效地化解民事争议，省时、省工、省钱，降低了诉讼成本，节省了司法资源，减轻法院巨大的审判压力。

建立诉讼和解制度，是弥补诉讼调解制度的不足的需要。随着我国法制建设的加快，民事审判方式的改革和完善，民事诉讼调解制度存在的不足与弊端日趋显露，如无视当事人自愿原则以劝压调、以拖压调、以诱压调、以判压调等情况在实践中常常发生。而诉讼和解制度的建立，充分体现了当事人自愿参与协商、形成合意的宗旨，避免了诉讼调解中可能出现的种种问题。两者形成互补，更有效地化解纠纷。

三、构建我国诉讼和解制度的重点

(一)明确诉讼和解的适应范围

诉讼和解制度是当事人意思自治原则的集中体现，而当事人意思自治原则贯穿于民事诉讼的整个过程中，无论是庭前、一审、二审还是再审阶段。因此，诉讼和解可以适用于除一些无民事权益之争的非讼案件之外的所有民事案件的所有程序之中。

(二)建立和解协议确认制度

对于当事人自行达成的和解协议，可由双方当事人向法院提出申请，法院对和解协议进行审查，对和解符合自愿、合法两大原则的。由法院制作统一规范格式的“和解协议确认书”送达当事人。确认和解协议与生效裁判文书具有同等法律效力。

1、当事人在前达成和解协议的(包括经人民调解组织调解达成和解的)，如需要法院确认，可以不而直接向法院提出书面申请，由立案庭进行审查确认。

2、对于进入诉讼程序而自行和解的，双方当事人须在宣判前提出申请，由主审法官或合议庭予以审查确认。和解协议确认制度的建立，使和解制度完全独立于调解制度之外。但是现阶段，尚不能以和解制度来取代调解制度，应该在保留和完善现行调解制度的前提下，建立和规范诉讼和解制度，形成彼此互不相悖的二元机制。

(三)调整诉讼和解案件的收费

对于当事人自行和解的案件。可以借鉴日本的相关规定，把和解结案的诉讼费规定为判决结案的一半，可从另一方面促使当事人从降低成本、减轻诉讼支出的角度出发，而争取自行协商。达成和解协议。

(四)设立诉讼和解瑕疵的救济机制

和解经法院确认后，当事人就不得对已和解部分之事项再发生争执，既不能上诉，也不能对已和解部分的诉讼标的再行。但是在和解出现无效或可撤销等原因时，法律应给予适当的救济。至于和解协议在什么情况下无效或可撤销。应根据和解制度的自愿原则和合法原则来判定，也就是说，只有当事人能够证明和解违反自愿原则的，或和解协议的内容违反法律的，才可申请无效或撤销。具体可做出这样的规定：对于“和解协议确认书”，当事人的申请符合下列情形之一的，法院均应受理并予以撤销：

1、和解主体与诉讼标的物无权利义务关系，或者和解主体无诉讼行为能力而其法定人未参入和解的。

2、因欺诈、胁迫、强制而损害国家、集体公共利益或者损害第三人利益的。