前言:一篇好文章的诞生,需要你不断地搜集资料、整理思路,本站小编为你收集了丰富的承包合同法主题范文,仅供参考,欢迎阅读并收藏。
[关键词]农村土地承包合同 法律性质定位 立法完善
农村土地承包合同是从推行开始的,现在已经成为实现农业生产统分结合之双层经营体制的基本法律形式,是设立农村土地承包经营权的重要依据。但自农村土地承包合同产生之日起,理论上就一直存有分歧,实践中也多有冲突。因此,本文拟对农村土地承包合同的法律性质进行初步探讨。
一、农村土地承包合同的法律性质评析
关于农村土地承包合同的法律性质主要有两种观点,即行政合同说和民事合同说。行政合同说认为,农村土地承包合同是在承包土地由村集体所有,并在法律授权村委会为发包方的情况下,为实现国家管理目的而签订的,符合行政合同的特征。[1]而且有学者指出,自党的上提出建立农业联产承包责任制,废除“队为基础,三级所有”的农业经济核算体系后,农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权,在承包期限内获得一定的经营自,随着土地承包合同与农业定购合同的出现和相关制度的建立,在农业领域国家管理的方式上,行政合同管理已经占据了主导地位。[2]民事合同说则认为,作为农村土地承包合同的主体的集体经济组织和承包户之间的地位平等;集体经济组织与承包户签订农村土地承包合同是为了以合同形式固定彼此之间基于承包而产生的权利义务关系,不是至少主要不是为了实现国家的行政管理目标;从合同签订的程序和原则以及不履行合同的法律后果来看,都与行政合同的要求相去甚远,因此,农村土地承包合同是一种民事合同。[3]不过,农村土地承包合同是一种新型合同,不能归入合同法中的任何一类有名合同,故应从立法上进行直接规制,使之有名化、典型化。[4]也有部分学者采取折中观点,主张对农村土地承包合同应当区别不同情况分析:农村集体与其内部成员之间签订的责任制性质上的土地承包合同属于行政合同;农村集体与其内部成员双方经过协商、个人有选择权、合同履行过程中个人有自主经营权的或农村集体与非内部成员之间签订的合同,如果符合平等地位的要求,则属于民事合同。[5]
上述观点均能够在立法上寻求相关制度予以支持,产生这种矛盾的立法原因在于我国农村于20世纪80年代推行乃是源于农民自己的创造,而且最初是由国家政策予以调整的,后来才由立法的形式加以明晰。由于没有固定的模式可以遵循,各地的具体做法也不一致,因此,在农村土地承包合同制度演进的过程中,致使其在不同的法律文献中呈现出不同的法律性质。具体而言,在实行的初期,集体的职能尽管比过去有了很大的差异,但在没有改革统购统销制度以前,其仍然作为集体经济的一个层次发挥着自己的作用,而且当时农村土地承包合同受到国家和当地政府的土地政策、税费政策的强烈制约,因此,农村土地承包合同在一定程度上与集体化时期的口粮分配一样,成为地方政府和乡村干部对农民进行全方位治理的一种手段,[6]故农地承包合同具有显著的行政性。但随着农村经济体制改革的发展和社会的进步,我国更加注重农村土地承包合同的规范化和法制化,在这个过程中,农村土地承包合同的行政性逐渐弱化,而民事性却越来越得以彰显。在制定《中华人民共和国农村土地承包法》时,柳随年在《关于〈中华人民共和国农村土地承包法〉(草案)的说明》中,尽管指出对家庭承包的土地实行物权保护,对其他形式承包的土地实行债权保护,由此可知,农村土地承包权属于民事权利进一步被明确,但对作为农村土地承包权产生依据的农村土地承包合同的法律性质却仍然难以被定性为民事合同,因为根据农村土地承包法的规定,发包方与承包方除了享有民事权利、承担民事义务外,发包方还享有一定的行政性权力,而承包方也应承担相应的行政性义务。因此,如何界定农村土地承包合同的法律限制在今后一段时间内还将是一个难题。
二、农村土地承包合同的法律性质定位
行政合同与民事合同是两种性质相异的合同,它们应当遵循各自的规则。一般认为,行政合同与民事合同在合同的主体、合同当事人之间的权利义务关系、合同权利的救济方式等方面存在根本的区别。下面我们即从这三个方面分析农村土地承包合同的法律性质。
农村土地承包合同的主体是发包方和承包方,其中发包方一般是农村集体经济组织或村民小组,但村一级已成为农村集体所有权的主要形式,而且农民也接受了村是比村民小组更具主体性的存在。[7]因此,我们主要以村集体作为发包方进行考察。根据我国宪法第30条第1款规定:“中华人民共和国的行政区划如下:(一)全国分为省、自治区、直辖市;(二)省、自治区分为自治州、县、自治县、市;(三)县、自治县分为乡、民族乡、镇。”在我国村民委员会组织法第2条也规定,村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,其职能是办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。可见,村集体在我国不是一级行政机关。由于行政合同是行政主体为实现行政的目的或为行政事务而与他人订立的合同,在农村土地承包合同中,双方当事人均非行政主体,故其不符合行政合同关于主体资格的规定。如果以村内集体经济组织或村民小组作为发包方的,则将更不符合行政合同对主体资格的要求。
签订农村土地承包合同的主要目的在于设立农村土地承包经营权。农村土地承包经营权最早由民法通则所规定,后来为土地管理法、农业法和农村土地承包法进一步巩固和完善。尽管因农村土地承包经营权产生和发展的特殊性,以及目前法律上对农村土地承包经营权的性质认定与其内容不相吻合,致使纯粹从法律条文的具体表述分析,学者因所选择的视角的不同而得出债权说和物权说两种相异的结论,但其是一种民事权利却是毫无疑问的。一般而言,对于行政合同中的行政主体来说,为了保证行政的民主化和效益性,它应当遵守普通合同的规则,同时,为实现行政作为一种管理的本性和保障公共利益的目的,他又必须享有特权来解决普通合同这种自由行为方式带来的缺憾。[8]考察我国农村土地承包法第二章第一节的规定,可以发现在发包方和承包方签订承包合同时设立的土地承包经营权是民事权利,但作为发包方的集体还是享有一定的行政性权力,同时承包方也应当承担一定的公法性义务,这些规定的确与民事合同的性质背道而驰,但其中发包方享有的这些行政性权力并不是所谓的行政合同中行政主体的特权,而是法律在定位作为发包方的集体的职能时所造成的错位。因此,农村土地承包合同双方当事人的权利义务关系也不符合行政合同的规范意旨。
救济方式的不同也是民事合同和行政合同的主要区别之一。由于行政合同中行政主体行使特权的行为属于具体行政行为,故行政合同纠纷应当作为行政案件处理,在我国具体是由人民法院行政庭受理。我国行政复议法第6条第(六)项中即有规定,认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议;最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第16条也规定:“农村土地承包人与土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服的,可以自己的名义提讼。”这是对农村土地承包合同行政性作的一个注脚。但1999年7月8日开始施行的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》关于农村土地承包合同的规则完全是按照民事法律规范设计的,而实践中农村土地承包合同案件也几乎全部是按照民事合同处理的。而且在2005年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条甚至明确将承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷界定为民事纠纷。因此,从农村土地承包合同的救济方式来看,其亦应当定位为民事合同,而不是行政合同。
总之,尽管农村土地承包合同的法律性质在我国立法中还不十分明晰,在理论上也存在争议,但从总体上而言,应当将其定位为民事合同,并以民事合同的基本理论和规则,针对其特殊性设计相应的法律规范。
三、农村土地承包合同的法律性质的立法完善
从民事合同的基本理论和规则来看,农村土地承包合同主要应从以下几个方面加以完善:
首先,应当重塑农村集体所有权的主体形式,使农村集体成为名副其实的民事主体。对农村土地承包合同法律性质的误解往往与作为发包方的农村集体的主体地位相关。由于“集体”不是一个严格的法律术语,尽管我国对农村集体土地的所有权归属一直都非常重视,在我国的宪法、民法通则和土地管理法中都有规定,但因集体土地所有权问题在我国较为繁杂,宪法、民法通则和土地管理法制定或者修订时的社会经济背景也存在差异,故他们有关农村集体土地所有权的规定并不完全吻合。从而在理论上造成了极大的分歧。应强调的是,“准确性是立法语言的灵魂和生命,也是立法政策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。立法政策记载的不准确,表达得不精确,必然会使传递的信息具有先天的缺陷。很明显,对于法律语言来说,清楚、准确地传达立法意志,让人们非歧义地正确理解,这是最基本的要求,一切有悖于明确表意的手段和方法都在摈弃之列。”[9]因此,从保护农民的利益和促进农业的发展出发,对“集体”的含义进行准确理解,并以适当的民事主体形式取而代之,从而使农村土地承包合同中双方当事人的平等地位得以张扬,以凸现农村土地承包合同的民事性。
其次,严格区分农村土地承包合同中的私法规范和公法规范,从而纯化农村土地承包合同的民事性。在我国农村社会,集体土地所有权一般是由村民委员会行使的,但村民委员会却具有极为强烈的行政功能。在农业税减免之前,村民委员会的行政化现象非常突出,这种行政负担淡化了农村集体的私权属性,当村集体的“所有人角色”更多地为完成政治上的职能时,所有者的角色就当然为公法所吞没。[10]这种民事主体与行政主体不分的状况也表现在农村土地承包合同中,即其中作为发包方的农村集体既享有相应的民事权利,也享有一定的行政权力,而承包方则在承担了民事义务的同时也承担一定行政义务。正是农村集体的角色在社会实践中的错位,导致村民委员会事实上取代了农村集体所有权的主体地位,也致使其与农户产生了严重的疏离感。因此,我们认为应当在完善村民自治的基础上,将行政性事务还给政府,突出村民委员会作为民事主体代表人的职能,从而既有利于妥善处理好农村集体与村民委员会的关系以及村民委员会与农村集体成员的关系,又可以减轻村民委员会的行政负担。以此为前提,强化农村土地承包合同双方当事人对合同条款的协商机制,取消由行政机关统一制作的含有行政性法律关系的合同范本,使农村土地承包合同回归民事合同的本来面目。
最后,理顺我国法律法规以及司法解释关于农村土地承包合同纠纷解决机制中相冲突和矛盾的规定。在一般情况下,一个国家的全部法律规范将分类组合为不同的法律部门,从而形成一个有机联系的统一整体,其中每个部门法均统一于该国的宪法之上,相互协调,相互配合,共同构成一个国家和谐有序的法律体系。在我国法律体系中,对农村土地的法律规制不仅仅是民法的任务,而且行政法、刑法、经济法、环境法以及其它各法律部门均须在各自的领域内对农村土地问题加以规范。目前,我国关于农村土地法律制度主要是由行政法进行调整的,鉴于土地是极其宝贵的自然资源,是人类生存和生活最重要的物质资料,当代各国均很重视以行政权力干预土地法律关系,故我国加强对土地资源的行政法律规制也是合理的,但不应当因此而忽视民法对土地问题的调整,在规制农村土地关系方面,行政法规范无疑是不可能取代民法规范的功能的,所以,强化民法规范调整农村土地问题的作用在现代中国社会十分必要的,而对农村土地承包合同的法律规制应当是民法的重要任务之一。因此,对行政复议法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等行政性法律规范和司法解释中关于农村土地承包合同的规定进行梳理,使之与民法通则以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等民事性法律规范和司法解释相协调,也是完善农村土地承包合同制度的一个重要方面。
总之,对农村土地承包合同法律性质的合理定位将有助于科学地认识农村土地承包经营权,且对完善农村土地承包制起到重要的作用。而在我国农村社会,农村土地承包合同的行政性与民事性相互交织在一起,已经在实践中造成了诸多不良后果,因此,从理论上理清农村土地承包合同中的各种法律关系,在立法上严格区分其中的行政法规范和民法规范,对完善农村土地承包合同制度具有重要意义。
注释:
[1]参见张树义:《行政法与行政诉讼法案例教程》,知识产权出版社2001年版,第184页。
[2]参见王平:“民事合同与行政合同之比较及启示”,《武汉大学学报(人文社会科学版)》2000年第3期。
[3]参见王权典、张建军:“论农地承包经营合同的法律性质”,《云南大学学报(法学版)》2004年第5期。
[4]参见艾衍辉:“农村土地承包合同的法律思考”,《枣庄师范专科学校学报》2003年第3期。
[5]转引自胡吕银:《土地承包经营权的物权法分析》,复旦大学出版社2004年版,第95-96页。
[6]参见赵晓力:“通过和谈的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”,《中国社会科学》2000年第2期。
[7]参见陈小君等著:《农村土地法律制度研究——田野调查解读》,中国政法大学出版社2004年版,第6-7页。
[8]参见朱新力:“行政合同的基本特性”,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2002年第2期。
承包方(简称乙方):_______________
根据《中华人民共和国合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国价格法》、《上海市保护消费合法权益条例》,中华人民共和国建设部(1997)92号文《家庭居室装饰装修管理试行办法》以及其他有关法律法规规定的原则,为保护双方的合法权益,结合本工程的具体情况,双方达成如下协议,共同遵守。
一、概况
1、甲方装饰住房系合法居住。
乙方为本市经工商行政管理机关核准登记并经市建委有关部门审定具有民用装饰《资质证书》的企业法人。
2、装饰施工地点:__区(县)___路___弄(村)___号__楼___室。
3、住房结构:_____房型____房___厅___套,施工面积___平方米。
4、装饰施工内容:详见附件一《装饰施工内容表》。
5、承包方式:_____(包工包料、清包工、部分承包)。
6、总价款:¥____元,大写(人民币):_____
其中:
材料费:______,人工费:______
管理费:______,设计费:______
垃圾清运费:______,税金(3.41%):____
其他费用:______
经双方认可,变更施工内容,变更部分的工程款按实另计。
7、工期:自___年___月___日开工,至___年___月___日竣工,工期___天。
二、关于材料供应的约定:
1、甲方提供的材料:详见附件二《甲方提供材料、设备表》。
本工程甲方负责采购供应的材料、设备,应为符合设计要求的合格产品,并应按时供应到现场,乙方应办理验收手续。如甲方供应的材料、设备发生质量问题或规格差异,乙方应及时向甲方书面提出,甲方仍表示使用的,由此造成工程损失的,责任由甲方承担。甲方供应的材料抵现场后,经乙方验收,由乙方负责保管,乙方可收取甲方提供材料价款保管费,费率由双方约定,由于保管不当造成的损失,由乙方负责赔偿。
2、乙方提供的材料:详见附件三《主材料报价单》。
3、乙方对甲方采购的装饰材料、设备,均应用于本合同规定的住宅装饰,非经甲方同意,不得挪作他用。如乙方违反此规定,应按挪用材料、设备价款的双倍补偿给甲方。
4、乙方供应的材料、设备,如不符合质量要求或规格有差异,应禁止使用。如已使用,对工程造成的损失由乙方负责。如乙方提供的材料、设备系伪劣商品,应按材料、设备价款的双倍补偿给甲方。
三、关于工程质量及验收的约定:
1、本工程执行dbj08-62-97《住宅建筑装饰工程技术规程》、db31/t30-1999《住宅装饰装修验收标准》和市建设行政主管部门制定的其它地方标准、质量评定验收标准。
2、本工程由___方设计施工方案。
3、甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量,其返工费用由甲方承担,工期顺延。
4、由于乙方原因造成质量事故,其返工费用由乙方承担,工期不变。
5、在施工过程中,甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系,在签订《工程项目变更单》(详见附件见)后,方能进行该项目的施工,由此影响竣工日期甲、乙双方商定。凡甲方私自与工人商定更改施工内容所引起的一切后果,甲方自负,给乙方造成损失的,甲方应予赔偿。
6、工程验收。
甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续,甲方不能按预约规定日期参加验收,由乙方组织人员进行验收,甲方应予承认。事后,若甲方要求复验,乙方应按要求办理复验。若复验合格,其复验及返工费用由甲方承担,工期也予顺延。
7、工程竣工:乙方应提前三天通知甲方验收,甲方应自接到通知三日内组织验收,并办理验收移交手续(详见附件《工程质量验收单》)。如甲方在规定时间内不能组织验收须及时通知乙方,另定验收日期。如通过竣工验收,甲方应承认原竣工日期,并承担乙方的看管费用和其他相关费用。
四、有关安全生产和防火约定:
甲方提供的施工图纸做法说明及施工场地应符合防火、防事故的要求,主要包括电气线路、煤气管道、自来水和其它管道畅通、合格。乙方在施工中应采取必要的安全防护和消防措施,保障作业人员及相邻居民的安全,防止相邻居民住房的管道堵塞、渗漏水、停电、物品毁坏等事故发生。如遇上述情况发生,属甲方责任的,甲方负责和赔偿;属于乙方责任的,乙方负责修复和赔偿。
五、关于工程价款及结算的约定:
1、工程款付款方式列下表:
付款时间
付款百分比
金额
对预算设计认可
签订合同之日
1000元,第二次付款时扣除
合同签订后
开工前二至五天
65%
施工过程中
工期进度过半
30%
竣工验收
当天 5%
增加工程项目
签订项目变更表
100%
注:装饰工程有形市场另有规定的,亦可按市场规定办理。
2、工程结算:详见附件六《工程结算单》。
3、工程保修期壹年。须工程款全部结清,甲、乙双方方能签订《工程保修单》(详见附件七),保修期从竣工验收签章之日起算。
4、双方款项往来,均应出具收据,施工结束须开具发票。
六、其它事项
1、甲方工作:
(1)甲方应在开工前一天,向乙方提供经物业管理部门认可的施工图纸或做法说明____份,并向乙方进行现场交底。全部腾空或部分腾空房屋,清除影响施工的障碍物。对只能部分腾空的房屋中所滞留的家具、陈设等应采取保护措施。向乙方提供施工需用的水、电等必备条件,并说明使用注意事项。
(2)做好施工中因临时性使用公用部位操作以及产生影响邻里关系等的协调工作。
(3)如确实需要拆改原建筑结构或设计管线,负责到所在地房管部门或物业管理部门办理相应审批手续,并承担承担有关费用。
2、乙方工作:
(1)参加甲方组织的施工图纸或做法说明现场交底。
(2)指派____为乙方驻工地代表,负责合同履行。按要求组织施工,保质、保量、按期完成施工任务,解决由乙方负责的各项事宜,对其行为乙方应予认可。如更换人员,乙方应及时书面通知甲方。
(3)未经甲方同意和所在地房管或物业管理部门批准,不得随意拆改原有建筑承重结构及各种共用设备管线。
七、违约责任:
1、由于甲方原因导致延期开工或中途停工,甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失,每停工或窝工一天,甲方付乙方__元;甲方未按合同的约定付款的,每逾期一天,按逾期未付款的__%支付违约金。
2、由于乙方原因逾期竣工的,每逾期一天,乙方按甲方已付款的___%向甲方支付违约金。
3、甲方未办理有关手续,强行要求乙方拆改原有建筑承重结构及共用设备管线,由此发生的损失或事故(包括罚款)由甲方负责并担责任。
4、乙方擅自拆改原有建筑承重结构或共用设备管线,由此发生的损失或事故(包括罚款),由乙方负责并承担责任。
八、纠纷处理方式:
1、因工程质量双方发生争议时,凭本合同文本和施工企业开具的统一发票,可向上海市建筑装饰协会家庭装饰委员会商请调解,也可向所在区、县建设行政主管部门或消费者协会投拆。
2、当事人不愿通过协商、调解解决,或协商、调解解决不成时,可以按照本合同约定向
―――市仲裁委员会申请仲裁
―――人民法院提起诉讼。
将不选定的解决方式划出)
九、合同的变更和解除:
1、合同经双方签字(在有形市场签订的合同须经市场管理部门盖章见证)生效后,双方必须严格遵守。任何一方需变更合同内容,应经协商一致后,重新签订补充协议。如要终止合同,提出终止合同一方,要以书面形式提出,应按合同总价款___%支付违约金,并办理终止合同手续。
2、施工过程中任何一方提出终止合同,须向另一方以书面形式提出,经双方同意办理清算手续,订立终止合同协议,可视为本合同解除。
十、其它约定:
1.
2.
3.
4.
5.
十一、本合同一式_____份,甲、乙双方各执一份,具有同等法律效力。合同附件为本合同的组成部分。
甲方(签章):乙方(签章):
委托人:法定代表人:
住址:地址:
电话:电话:
邮编:邮编:
20xx年荒山开发承包合同范本(一)
甲方:__________________
法定代表人:____________
乙方:__________________
负责人:________________
为发展林业生产,培育和合理使用林木资源,加快荒山绿化,发挥森林蓄水保土、调节气候、改善环境作用,促进鲁山经济发展,根据上级开发荒山精神,经甲乙双方充分协商,特订立本合同,以便双方共同遵守。
一、乙方将自己所有的坐落在__________的荒山_____________亩发包给甲方从业种植等农业生产经营,地块南北长__________米,东西长__________米,四至为南至__________,北至__________ ,东至__________,西至__________(__________亩除外,土地示意图见本合同书附件一)。
二、承包期限为______年,自______年______月______日起至______年______月______日止。
三、承包费用为每亩每年______元,共计______元(大写:__________________)。
四、合同签字当日甲方向乙方预付______年承包费用______元(含其中一次性补偿毁掉原荒山杂树款),以后每年12月31日前付清当年承包款项。
五、对本合同条款,乙方已于______年______月______日召集村民代表会议讨论,获得村民代表会议全票通过(村民代表会议决议见本合同书附件二)。乙方依据该决议并根据该次村民代表会议的授权与甲方签订本合同书。
六、甲方在开发承包荒山期间,在同等条件下优先使用乙方所属村民,报酬由甲方承担。
七、甲方因植树需架设管道从河中取水,乙方不得干涉及收取任何款项,发生纠纷由乙方负责解决。
八、甲方在荒山承包荒山期间,所规划树木株距之间原先种植的树木,可随时采伐;行距之间原先种植的树木在新栽树木成活率达到60%以上后再采伐,所采伐树木由甲方自行处理。
九、乙方人员在采摘大南沟、小南沟堰滩栗子时,不得破坏甲方承包范围内的树木,造成损失的由乙方承担赔偿责任。
十、甲方取得土地承包经营权后,只能用于国家法律、法规和政策允许的农业用途;在法律、法规和政策允许范围内,甲方拥有原承包荒山范围内的一切使用权,乙方不得干涉。
十一、乙方同意甲方在不违反国家法律、行政法规强制性规定的前提下,可以自主采取转包、转让、出租等方式实现土地承包经营权流转。土地承包经营权流转取得的收入全部归甲方享有,乙方不得对此主张任何权利。
十二、在本合同有效期间,甲乙任何一方不经对方书面同意,不得擅自变更或解除本合同。
十三、本合同履行期间,不因下列情形发生改变,甲乙双方仍应按本合同书约定内容履行各自义务:
1.甲方或乙方的负责人、经办人变更;
2.甲乙双方名称改变;
3.乙方分离为两个或两个以上的村民委员会,或者乙方与其他村民委员会合并为一个村民委员会。
十四、本合同书未尽事宜,由甲乙双方友好协商予以补充;补充合同视为本合同书的有机组成部分。
十五、如因本合同发生纠纷,由甲乙双方友好协商予以解决;协商不成或者不愿协商的,任何一方均可向甲方住所地人民法院提起诉讼。
十六、本合同书自双方当事人签章之日起生效。
十七、本合同书一式两份,甲乙双方各持一份。
甲方:________________(盖章)
法定代表人(签章) :_________
乙方:________________(签章)
负责人(签章):______________
____________年______月______日
20xx年荒山开发承包合同范本(二)
甲方:
乙方:
根据《土地管理法》及《农村土地承包法》的有关规定,乙方通过 方式取得甲方 荒山的承包经营权,经双方共同商定,达成如下协议,特立此合同:
一、甲方将位于 村民委员会(组)所有的荒山发包给乙方使用,其四至为:
东至:
南至:
西至:
北至:
二、乙方承包后,承包使用期 年,即从 年 月 日起至 年 月 日终止。
三、乙方所承包的土地使用权承包款为人民币 元整,付款方式为:
四、乙方承包荒山后应积极治理,在荒山上植树、种草或搞多种经营;经有关部门批准可以从事非农业生产,利用承包范围内的林木、粘土、沙石等矿产资源或建造固定设施。
五、乙方对所承包的荒滩荒山有独立的经营管理权,但不得转包。
六、甲方要尊重乙方所承包荒山的生产经营自主权,保护其合法权益不受侵犯,对荒山的开发治理成果全部归乙方所有。
七、乙方在所承包的荒滩荒山在合同履行期内除乙方交纳承包款外,乙方不负责其他任何名目的费用。
八、乙方将荒山承包后,甲方有权监督、检查、督促其治理和合理利用荒山资源,发现问题及时书面通知乙方。
九、甲方保证该荒山界线、四至与他人无任何争议。如因此发生纠纷,由甲方负责协调处理,如由此给乙方造成经济损失,由甲方负责全额赔偿。
十、甲乙双方必须信守合同。如甲方违约导致解除此合同,须付给乙方违约金人民币 万元、退还乙方承包荒山所付的全部价款,同时对乙方的治理投入和治理成果合理作价,作价款一次性付给乙方;如乙方违约导致解除此合同,甲方不予退还乙方的承包款。
十一、如在承包期限内遇国家建设或进行其它开发建设需征用土地时,应首先从征地款中保障向乙方支付实际经济损失和未履行年限的预期利益损失。
十二、合同期满后,如乙方愿意继续承包经营,双方续签合同;如乙方不再承包经营,甲方对乙方的治理成果、经济投入合理作价归甲方,作价款一次性付给乙方,不得拖欠。否则,此合同期限顺延至甲方将全部价款付清乙方后合同自行终止。
十三、甲乙双方如因作价款发生分歧,协商不成,须委托甲乙双方共同认可的中介机构进行评估作价,其结果对双方均有约束力。
十四、此合同发生纠纷由 裁决。
十五、本合同一式四份,甲乙双方各一份、公证处一份、 乡人民政府备案一份,经 公证处公证后生效。
甲方(盖章):
乙方(签字):
法定代表人(签字):
年 月 日
20xx年荒山开发承包合同范本(三)
甲方(单位或个人名称):_________
乙方(单位或个人名称):_________
因_________需要,甲、乙双方协商,依据农村土地承包合同和《农村土地承包经营权证书》所取得的土地承包经营权的互换及相关事宜达成如下协议:
一、互换标的
1、甲方调换给乙方的地块面积为_________亩,坐落于_________(地名、面积、等级、四至、土地用途附后)。
2、乙方调换给甲方的地块面积为_________亩,坐落于_________(地名、面积、等级、四至、土地用途附后)。
二、互换土地期限
甲乙双方互换地块的经营期限为_________年,自_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。
三、互换双方权利义务关系
土地承包经营权的互换不改变土地的用途及承包义务。土地互换后,互换双方均取得对方的互换地块的承包经营权,丧失自己原有的地块的承包经营权。甲乙双方仍然要按照发包时确定的该土地的用途使用土地、履行该地块原来负担的义务,双方享有互换前原承包合同规定的权利。如在互换过程中发生经济补偿事项的,可在本合同中明确约定。
土地互换后,甲乙双方应变更土地承包经营权证书登记,并与发包方签订新的土地承包经营合同。
四、交付方式和时间
互换土地的交付方式为_________或实地一次性全部交付。
交付的时间为_________年_________月_________日。
五、违约责任
1、甲乙双方在合同生效后应本着诚信的原则严格履行合同义务。如一方当事人违约,应向守约一方支付违约金。违约金的数额为_________.
2、如果违约金尚不足以弥补守约方经济损失时,违约方应在违约金之外增加支付赔偿金。赔偿金的数额依具体损失情况,由甲、乙双方协商,或由农村土地承包纠纷仲裁机构裁定,也可由人民法院判决。
六、争议条款
因本合同的订立、生效、履行、变更或解除等发生争议时,甲乙双方应协商解决,协商不成的按下列第_________种方式解决:
1、提请村民委员会、乡(镇)人民政府、农村土地承包管理机关调解;
2、提请_________仲裁委员会仲裁;
3、向有管辖权的人民法院提起诉讼。
七、生效条款
甲乙双方约定,本合同须经双方签字并经_________乡(镇)政府农村经营管理机构备案(或鉴证)后生效。
八、其他条款
1、本合同中未尽事宜,可经甲乙双方共同协商一致后签订补充协议。补充协议与本合同具有同等效力。
2、本合同一式四份,甲、乙双方各执一份,发包方和鉴证、备案单位各执一份。
甲方(盖章):_________乙方(盖章):_________
法定代表人(签字):_________ 法定代表人(签字):_________
住址:_________住址:_________
20xx年荒山开发承包合同范本(四)
发包方: (以下简称甲方)
承包方: (以下简称乙方)
为提高荒山土地利用,发展农村社会经济,保护好生态环境,甲乙双方经协商,甲方愿意把大坡顶集体荒山承包给乙方开发,具体条款规定如下:
一、该幅集体荒山东面 为界,南面 为界,西面 为界,北面 为界。
二、承包年限为叁拾年,从 年 月 日,至 年 月 日止。
三、承包价款叁拾年共计 万 仟元整( 元整),签字后一次性付清。
四、乙方开发的项目不能有污染土地的项目,除此之外,乙方自主选择开发项目,甲方不得干涉。
五、甲乙双方签字后,甲方自行处理群众工作,如有阻拦等矛盾影响乙方利益,甲方负责减低损失。
六、乙方在开发中,如修建项目公路及其他临时用地,所占用的土地,由乙方进行施工开发,所遇群众工作由甲方负责同样给予解决,不准任何人阻拦,甲方必须无偿让出修建土地。
七、到期后,如甲方继续愿意承包出去,同等条件必须先等乙方承包,承包款另议,如协商不一致,甲方无偿收回。
八、所承包的荒山所有林木归乙方管理并受益,即所有权归乙方,甲方不得有争议。
九、如本寨有老人过逝选重乙方包的土地,可以使用,但面积在宽6米,长6米,多出的土地按市场折价。
十、本协议签字后发生法律效力,任何方不得违约,如违约付违约金拾万元。
十一、本协议一式三份,甲乙双方各执一份,甲方村委会保留一份。
甲方:
乙方:
签约日期:_______年___月___日
20xx年荒山开发承包合同范本(五)
甲方:XXX村委
村委主任:XXX
乙方:XXX,男,现年XX岁,住XXXXXX,身份证号XXXXXXXX。
甲乙双方经友好协商,商定租赁承包位于XXX地的荒山XX亩,为保护双方的合法权益,防止产生纠纷,现制定具体条款如下:
一、
二、.......
此协议一式三份,甲乙双方各一份,另一份交土地部门办理相关手续存档。
甲方:(盖章) 村委主任:(签字)
关键词:发包人;工程合同管理;承包人
中图分类号:TU723文献标识码: A
引言
工程合同指的是发包人与承包人就完成某一工程所涉及到的具体的施工、设备安装、设备调试以及工程保修等工作内容,确定双方的权利和义务的合同。发包人指的是工程合同中委托承包人进行工程的勘察、设计以及完成施工任务的一方。工程合同给与其他的合同类似是签约双方必须要按照合约履约的合同,合同在订立时同样遵守自愿、公平和诚实信用的基本原则。
1、建设工程项目合同管理概述
1.1、建设工程项目合同和合同管理的概念
建设工程项目合同属于经济合同的范畴,是发包方和承包方为了完成其所商定的工程建设目标,在实现双方利益最大化的基础上,履行相关权利和义务关系的协议,是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,同时也是工程建设投资控制,质量控制,进度控制的主要依据。工程合同管理,是指各级建设行政主管部门、工商行政管理部门、金融机构,以及建设方、承包方、监理单位依据法律和行政法规、规章制度,采取法律手段和行政手段,组织、协调、指导和监督建设工程合同关系,保护工程合同主体的合法权益,处理工程合同纠纷,预防和处置违法行为,保证工程合同顺利贯彻实施等一系列活动。
1.2、建设工程项目合同的特征
建设工程合同是一种特殊的承揽合同,显著区别于一般的承揽合同,主要有如下几个特征:1)合同标的物的特殊性:建设工程合同的标的物是特定建筑产品,不同于其他一般商品。具有固定性、唯一性、规模大、周期长和技术要求高等特点。2)合同主体的严格性:建设工程合同的主体必须是法人。承揽合同的主体既可以是法人,也可以是公民。建设工程合同的主体不能仅仅是公民,建设人必须是经过批准建设工程的法人,承建人必须是具有从事勘察、设计、施工、监理任务资格的法人。3)合同的订立和履行的行政性:建设工程合同的签订和履行,受到国家严格的管理和监督。建设工程合同虽然贯彻当事人的意思自治原则,但由于其事关国计民生,因此其订立具有较严格的审批程序,受到国家严格的管理和监督。4)建设工程合同是要式合同:考虑到建设工程的重要性和复杂性,《合同法》第270条明确规定:“建设工程合同应当采用书面形式”。
1.3、建设工程项目合同管理的作用
1)建设工程合同确定了建设工程项目实施和管理的主要目标,是工程项目进度控制、质量控制、付款控制的法律依据。2)建设工程合同能够规范合同主体的行为,是合同双方履行义务、享有权利的法律基础。3)建设工程合同为处理工程项目实施过程中出现的各种争端和纠纷提供了法律证据。
2、建设工程合同管理中存在的问题及分析
1)缺乏完善的合同管理法律法规。我国建设工程领域合同法律体系还有待健全与完善,部分法律条文不严谨,有漏洞存在,对于某些合同各方主体之间发生的违法行为,缺乏处理的依据,给一些不法分子谋取利益带来了空间。
2)对合同作用的重视程度严重不足,缺乏对合同管理的监督控制。有一部分建筑企业对合同重要性的意识不强,把合同管理工作视为简单的文档性管理的事务性工作,造成合同管理工作缺乏条理性和严密性,没有对合同签订后履行情况进行后续追踪调查,缺乏对合同结算的控制,合同管理程序不够明确,也缺乏一些必要的审核步骤以及对合同管理的有效监督和控制。
3)合同管理行业人才资源匮乏,普遍专业素质不高。建设合同涉及面广泛,内容繁多,这就要求合同管理工作需要高素质、专业知识丰富并且能随机应变、掌控全局的人,他们不仅要熟知法律知识,还要精通工程项目的运作流程。现阶段,我国很多建设项目合同管理机构专业人才稀缺,普遍存在不具备专业知识的一般人员代办合同管理工作的现象。
3、发包人如何做好合同管理
3.1、健全与完善合同管理体制
要想做好建筑工程合同管理工作,首先要不断建立健全与完善合同管理体制,应当做到以下几点:一是要建立定期工作报送制度,为了能够让建筑工程合同管理者能够及时对合同执行情况进行掌握与了解,并针对合同执行过程中的一些问题提出相应的解决措施与方案,各个职能部门就应当及时的将各自近期的工作计划及执行情况向合同管理处进行报送;二是要建立合同交底制度,其主要作用就是对合同管理者做好合同交底工作进行了明确规定,并要求合同管理者能够与各级工程项目管理人员共同完成合同交底;三是要建立补充合同制度,尤其是那些与重大工程变联系比较密切的相关因素,如合同价款、合同标准范围等,对于这些比较重要的变更因素,要能够准确的估算他们将可能给建筑工程成本、质量及进度带来的影响,并及时进行适当的谈判协调,严格完成补充协议签订任务。
3.2、完善发包人合同管理的建议
第一,完善发包人的教育培训体系,提高发包人的合同管理意识。在发包人明白培训教育的重要性的前提下,要对发包人进行关于我国《合同法》及其变更、修改条款,《合同法》的具体详解等进行详细的介绍,通过讲述类似的工程合同案例纠纷问题,让发包人掌握合同相关的重要内容,这样可以增强发包人的签约责任和履约意识,也可以增加发包人的谈判技巧。
第二,发包人内部建立风险评估机构。首先要评估工程将可能面临的风险并提出防御措施。其次在合同正式签订之前要进行严格的审核,主要审核合同是否合法、手续是否健全、合同双方职责是否失衡、法律责任判断是否明确等,一旦发现不妥立马协商。此外,在合同的签订以及实施过程中,不要轻信任何口头承诺和保证,必要时要将相关的事宜写入合同得到法律的保障。
3.3、工程施工中的质量控制
工程施工中的质量控制是发包人管理工程合同的重要环节。针对承包人提出的工程相关施工工艺技术标准等,在符合国家相关的法律、法规范围内,还需要经过发包人许可后才可以执行实施。发包人要积极勘察和检验工程的质量。在工程竣工验收之前,发包人还应与承包人签订质量保修书,作为工程合同的重要附件,以保障工程在后期的正常使用。质量保修书一般包括以下内容:工程质量保修范围和内容、工程质量保修的期限和工程质量保修的责任划分。
3.4、加强合同管理人员的职业素质
社会的发展主要依靠的就是人才的力量,人是一切行为发生的主体,因此,在建筑工程合同管理中要努力加强合同管理人员的职业素质,其职业能力的高低是决定合同管理效果是否良好的重要因素。因此需要做到以下两点:一是要严格控制合同管理人员的选拔与录用,在经过的严格的帅选与考核之后,确保其具备良好的专业技能与综合素质再进行录用,坚决避免通过走关系等不良手段录用合同管理人员,从而把好准入关,为后续工作的开展奠定基础;二是要对合同管理者按时进行适当的教育培训,从而不断丰富他们的理论知识、职业能力及综合素养,培养他们成为合格的建筑工程合同管理者。
结束语
面对建设工程实践中错杂纷繁的问题,建设工程合同的管理在探讨中不断的完善,发包人在保证自身投资效益的同时,也应该着眼于承发包双方之间的双赢效益,认真执行合同中的条款及相关内容,切实提高对合同动态管理的意识,保证建设工程合同的有效实施,同时为规范建筑行业的发展开辟道路。
参考文献
[1]魏荣.发包人如何做好工程合同管理[J].中国科技信息,2006,16:51-52.
关键词:地铁工程;劳务分包合同;法律问题
1地铁工程劳务分包发生经济纠纷的原因
(1)劳务分包方不具备劳务分包资质。在地铁工程建设前,地铁工程建设方会根据工程量和施工安排寻找合作的施工单位,与具有劳务分包资质的单位进行合作。但个别情况下,部分企业没有劳务分包资质,伪造资质与工程建设方签订合同,进行劳务分包。地铁工程耗资巨大,诸多劳务分包方力争参与建设的机会,为了获取企业的最大利益,往往铤而走险。这样无资质的企业通常存在人员杂乱,用工不规范的现象。一旦签订了劳务分包合同,施工单位还可能再进行转包等,这样对工程建设的质量很难保证,会影响地铁工程的建设质量和效率。在用工上的不规范也容易引发经济纠纷,甚至引发冲突。(2)法律意识淡薄。劳务分包过程中没有签订劳务分包合同或劳务分包合同不合理,双方利益关系没有约定明确。地铁工程建设方与施工方进行劳务分包谈判时,由于进行谈判或劳务分包业务的管理人员缺乏法律观念,在业务处理上缺乏经验,没有意识到劳务分包合同的重要性。没有签订劳务分包合同或签订了简易的劳务分包合同,在合同中对工程建设的进度、安全规定、建设要求、劳务工人的薪酬核算等等问题缺乏必要的沟通,在合同内没有明确规定,这将导致合作双方的利益受到损害。一方面地铁工程建设方的工程建设质量和进度难以保证,另一方面劳务分包的工人的薪酬待遇、工作条件等难以保障,容易引起经济纠纷。(3)地铁工程建设过程中的不可控因素的存在引发合同纠纷。地铁工程建设耗时较长,且工程建设还会受当地地理因素的影响。在建设期间可能会出现自然灾害、工程事故等等,这些因素在施工前期无法预判,任何风险的发生都可能会影响到地铁工程建设。这些不可控因素一旦发生,地铁工程建设进度将会受到影响,无法按原签订合同完成,那么在这样的情况下引发的合同争议该如何处理,造成的经济损失谁来承担,这些都涉及劳务分包合同管理上的法律问题。(4)劳务分包工人流动性较大,增加了工程施工风险,难以有效监管。劳务分包工人由劳务分包公司管理,人员混杂,来自各地,其技术水平也难以保证。在施工期间,由于工程难度、工程周期、薪酬待遇、施工环境等都会对工人产生一定的影响,劳务工人有可能出现中途离开的情况,进而影响工程建设。在劳务分包过程中也是常见现象,对于劳务分包工人的监管上难度较大。
2如何避免地铁工程劳务分包合同管理常见的法律问题
(1)在地铁工程建设前要按照规定签订劳务分包合同。地铁工程建设周期长,与施工单位合作较多,在劳务分包操作上必须严谨、仔细。在工程建设前必须按照相关规定与施工单位签订劳务分包合同。通过合同的签订,规范地铁工程的建造要求,处理好与合作方的关系,以合同的方式明确地铁工程建设方与施工方的责任和义务,尤其要规定好劳务分包过程中的各个环节,最大限度地保障劳务分包的顺利进行,从而促进地铁工程建设顺利完成。地铁工程建设方要设立法务部门或要求法务人员参与到劳务分包合同的签订的全过程,针对法律相关规定,严格项目进行的各个环节,确保工程建设方与施工方间的劳务分包事宜的规范性、完整性。(2)严格审批劳务分包企业的资质,抬高合作门槛。地铁工程的建设关系着国计民生,是利国利民的大举措,因此工程建设管理人员要意识到工程建设的重要性。在选择合作的施工单位时,要严格把控施工企业的准入门槛,核实企业是否具有劳务分包的资质,服务质量、人员多少、人力成本、盈利状况等都要进行了解,选择与优质企业进行合作。地铁工程建设方必须派专人对施工方进行实地考察,查看是否符合合作的要求,对于不具备劳务分包资质的企业坚决不合作。通过招投标的方式择进行对比、分析,优选合作单位,提高施工质量和效率,同时也是对地铁工程建设的保障。(3)严格执行地铁工程前期的招投标工作。在地铁工程项目建设前期的招投标项目中,从制定招标计划书、招标信息、发标、开标、评标、定标等诸多环节,通过公开招标,寻找最佳投资方,促使招投标过程更规范化、标准化,形成良好的市场竞争环境。对发起招标的企业和参与竞标的企业都严格要求,本着规范建筑市场秩序,维护市场有序竞争的原则,仔细审核企业的招标文书、竞标企业的投标资质等,对不符合要求的企业坚决不允许参与招投标活动。工程建设方要严格按照招投标工程的程序进行,根据招投标的招标原则,邀请三家以上具有劳务分包资质的公司竞价投标,更多的竞标方的参与才能更大程度的保障招标的公平、公正。招投标管理程序有利于优中选优,保障工程建设质量。不单是招标过程中竞价的高低,还要对企业进行各个方面综合考察,在对招标各方进行充分调研和研究后,综合评比,选择最合适的合作方。完善采购招投标管理程序,通过现场招投标活动,本着公平、公正的原则,合理、客观评估,加强对活动现场的监督,提高活动的透明度。(4)提高劳务分包合同的规范性、准确性、全面性,最大程度保障合作双方的利益。地铁工程建设方首先要选择具有高水平的施工人员队伍,同时也要肩负起对劳务工人合理的工作待遇。同时为了避免未来可能发生的风险,合作双方必须以合同的形式进行责任、义务的约定。地铁工程建设方与施工方要根据工程建设的需求对劳务分包过程中的工人的薪酬待遇、工作环境、工人技术、工程工序、质量标准等诸多条款认真协商,仔细研究后拟定一份较为全面、规范的劳务分包合同,双方在确认无误后进行签订。合同签订的过程要经过层层把关,经由相关部门审核批准,尽可能减少合同漏洞。通过劳务分包合同进一步明确各自的责任和义务,有效减少合同风险,保障工程的顺利进行。(5)增强合作各方的法律意识,在劳务分包操作上认真遵守法律规定。我国支持建设工程中劳务分包形式,但法律较为宽泛,由于现实中问题纷繁复杂,地铁工程建设单位与劳务分包企业间的责任划分、权责归属涉及经济法、民法、劳动法、合同法等多方面法律问题,甚至有些条款在权益的确定、法律规范的执行方面较为模糊。因此加强相关法律的学习,根据法律规定细化合同约定,增强法律的可行性,执行性。在进行劳务分包谈判和合同签订上,合作双方要提交具有法律效力的相关证件、资料,手续齐全,双方签订劳务分包合同并备份归档,留存察看。(6)加强对劳务分包单位施工过程的监督。要加强对劳务分包单位的监督,在施工过程中,要严格把控工程建设质量。对于分包合同中的建设工期、工程施工顺序、材料标准、工程质量、施工安全等都要进行监督和管理,将劳务分包方施工状况定期汇报。严格督促施工方按照工程进度进行施工,将施工进度与工程计划表及时比对,要在工程建设期间建立良好的工程进度反馈机制,确保信息交流顺畅,确保工程在预期时间内完工。对于在施工过程中不合理的施工现象和不符合工序要求的施工行为及时叫停,督促施工方及时整改。同时监督施工方在后期施工过程中是否有转包行为。部分劳务分包企业在施工过程中会有转包行为,这种情况下不但工程建设方的工程质量难以有保障,劳务工人的合法权益也将受到侵害,拖欠农民工工资,多方债务问题时有发生。因此加强对劳务分包单位的监督具有重要意义。(7)通过投保的方式进行风险转移。在地铁工程建设前,可以根据工程的建设状况进行投保,通过投保的方式进行风险转移,降低企业经济损失。目前,工程险有建筑工程保险、安装工程保险,后新增科技工程保险。根据工程项目保险种类和行业的不同,保险进行细分,有工程质量保险、工程保证保险、职业责任险、建筑安装一切险、安全生产保险、建设工程相关保险等等。地铁工程建设期间,存在劳务分包的问题,可能会面临一定的合作风险,在用人、施工、质量、自然灾害等等诸多方面,一旦出现风险,将对地铁工程的建设造成经济损害,甚至耽误工期。为了减少损失,更好地进行工程建设,地铁工程建设前期,建设方可以提前进行风险评估和预测,进行一定的工程保险的投资,通过转移风险来减少工程在劳务分包管理过程中可能出现的损失。比如工程保证险,保证险是劳务分包方需要根据工程建设方的要求,由保险人担保自己的信用,即便劳务分包方不能履行义务,也将有保险人向工程施工方履约赔偿。工程质量保障险也是工程进行的一项很好的保障,工程质量保障险为工程建设方提供地铁工程建设中,劳务分包方在期间内履行工程质量缺陷修复义务的保险,当工程施工方不能履行合约修复义务时,保险公司将向工程施工方代偿,这极大地保护了地铁施工方的利益。此外,地铁工程也可就可能发生的自然灾害进行巨灾保险的投保,降低意外灾害带来的经济损失。总之,在工程开始前,进行合理的保险投资是一种较为妥当的降低风险的方式。
3结语
劳务分包形式在一定程度上为地铁工程建设方带来了便利,同时也存在一定的问题。签订劳务分包合同,合作双方增强法律意识,完善合同管理,促进工程建设有序进行,减少劳务纠纷,保障双方利益。同时加强对劳务分包企业监督,督促施工方认真履行职责,保障地铁工程建设的顺利完工。
参考文献
摘 要 本文提出了核电站工程总承包项目调价公式,提出主要参数的选择原则。
关键词 核电站 总承包合同 调价
核电站项目工程技术难度高、投资大、建设工期长,通货膨胀风险在核电站总承包项目各方之间的合理控制与分担对于项目建设的成败是至关重要的,本文通过对国内外调价方法的研究提出核电站总承包项目调价方法,以为国内电站建设总承包合同中通货膨胀风险分担提供借鉴。
一、调价的公式和方法
(一)国际与国内的调价规定
国际、国内的专业机构、协会以及政府部门标准化的合同范本或者标准规范规定了调价的办法,下表以世界银行、FIDIC、我国建设部等的文本为例介绍了合同调价的相关规定。
综上,本文总结出如下特点:
1.对于EPC类或建设周期长的项目,采用调价公式,以分担通货膨胀导致的成本上涨。
2.调价公式的核心要素包括价格指数、可调及非可调因素、基期与建设周期、每期的金额基数等。
(二)核电站工程总承包合同调价公式的设定
根据上述国内外工程合同调价公式的设定及分析,提出核电站工程总承包合同调价公式。
?P=t=1nPtbtB0+j=1mBjFtjF0j-1+ctC0+j=1lCjGtjG0j-1+dtD0+j=1qDjHtjH0j-1+etE0+j=1sEjItjI0j-1
二、重要系数选择
(一)B0、C0、D0、E0的选择
非可调因子主要是定义不可调整的比重,实际上不调整的范围包括:利润和合同实施之初的费用,根据已有项目测算实际的未进行调整的比例达49%。
(二)可调因素的选择
可调因素是调价公式的重点,其选择原则:1)尽可能代表项目成本构成;2)较准确反映各类项目市场价格变化;3)对项目成本影响较大;4)具有严格对应或是合适的统计价格指数,价格指数有权威性;5)能得到价格指数对应的变值权重数据。
可调因素选择核心是价格指数与变值权重的选择,它直接决定价格指数与变值权重的确定,另外,价格指数与变值权重的可获取性也影响可调因素的选择。
1.按照单一性价格指数选择可调因素。
1)建安费:建安费包括人工费、土建材料费、安装材料费及机械使用费,按照选取原则,可调因素应能反映4类费用市场价格变化。经测算,人工费、土建材料费、安装材料费及机械使用费的权重比例为17:36:38:9,考虑到土建与安装材料费中各可调因素权重比例缺失,暂按权重一致考虑。
2)设备费:设备费可调因素选取材料及人工,其价格指数选取钢材信息价指数及建筑业人员平均工资,其变值权重为8:2。
3)设计费:设计费可调因素选取人工,其价格指数选取建筑业人员平均工资。
4)管理费:管理费可调因素选取人工,其价格指数选取建筑业人员平均工资。
2.按照综合性价格指数选择可调因素。
1)CPI与PPI指数。CPI反映的是与居民生活有关的产品及劳务价格指标,PPI反映的是工业产品出厂价格指标, CPIcPPI比例暂按3:7考虑。
2)PFI指数。固定资产投资价格调查所涉及的价格时构成固定资产投资额实体的实际购进价格或结算价格。
答辩人:刘某,女,汉族,生于1968年4月16日,住重庆市万州区陈家坝街道陈家坝村17组128。
被答辩人:重庆市某加工厂,住所地:重庆市渝北区悦来镇合力村3组。
答辩人刘某针对被答辩人重庆市某加工厂合同纠纷一案,现根据事实和法律答辩如下:
答辩人与被答辩人之间并不存在任何债权债务关系,被答辩人之诉求缺乏基本事实和法律依据,应予驳回。
一、答辩人已经向被答辩人足额支付了全部承包款,被答辩人诉称答辩人仅支付承包款20万元不符合事实,也不合情理
1、答辩人已经按照双方之间承包合同约定,按时足额向被答辩人支付承包款52万元
(1)答辩人与被答辩人于2011年1月27日签订书面《沙砾石筛选承包协议》后,已经按照惯例,向被答辩人支付全部承包款52万元,被答辩人向答辩人出具收到全部承包款收条;
(2)合同签订后,由于被答辩人的原因,答辩人于2011年7月份左右被迫退出承包场地,承包合同无法履行,造成答辩人重大经济损失;经与被答辩人多次交涉,被答辩人与答辩人达成口头合同终止协议。该口头协议的内容为:
A、终止双方之前签订的《沙砾石筛选承包协议》的履行;
B、作为对答辩人的补偿,被答辩人同意向答辩人支付现金14万元;
C、双方之间合同权利义务全部了结,双方均不得以任何理由与借口再追究对方违约责任,要求对方补偿或赔偿。
(3)答辩人与被答辩人之间的口头协议达成后,被答辩人一直未按照口头合同终止协议约定向答辩人支付14万元;经答辩人多次努力,被答辩人要求必须收回答辩人持有的承包款收据,并要求答辩人承诺不再向被答辩人主张任何违约责任;答辩人无可奈何只得在2011年10月27日,交出承包款收据,并在被答辩人持有的合同上备注:从2011年10月27日至2012年1月27日期间不在(再)履行此协议。不存在经济纠纷。
被答辩人这才于当日通过银行转账方式向答辩人支付14万元。
2、被答辩人诉称答辩人仅支付承包款23万元不符合事实,亦不合情理
(1)答辩人与被答辩人在承包协议中的地位事实上是不平等的。被答辩人作为发包人,拥有砂石选筛场绝对控制权,如果答辩人未按时足额向其支付承包款,被答辩人不可能允许答辩人入场筛选沙金;
(2)作为精明的生意人,被答辩人的负责人以及合伙人不可能在答辩人仅支付20万元承包款的情况下,在双方协议终止承包协议时,再向答辩人支付现金14万元;
(3)作为精明的生意人,被答辩人的负责人以及合伙人不可能在答辩人未付清全部承包款的情况下,在双方协议终止承包协议时,生怕答辩人再追究其违约责任,坚决要求答辩人在合同中注明双方不存在经济纠纷;
(4)答辩人与案外人王家利早已于2006年7月离婚,各自独立生活、居住,各自独立从事生产经营活动,这从被答辩人与王家利、答辩人分别签订多份承包协议也得到证实;案外人王家利与被答辩人之间的合同纠纷与本案无关。
值得注意的是,被答辩人在与案外人王家利的合同纠纷一案((2011)渝北法民初字第12730号,(2012)渝一中法民终字第03174号)二级庭审中,一直坚称其与王家利2010年2月6日签订的承包合同中,因王家利未交承包款而未得到履行;但法庭查证的事实却与其说法完全相反,由此可见,被答辩人谎话连篇,其陈述的可性度有多么的低。
二、从法律关系来看,答辩人与被答辩人之间不再存在任何法律关系,当然不存在任何债权债务关系
本案中,共涉及二种法律关系。
其一,答辩人与被答辩人通过2011年1月27日签订书面《沙砾石筛选承包协议》而建立的承包合同法律关系。该法律关系主体为答辩人与被答辩人;法律关系客体为沙砾石筛选权;法律关系内容为:答辩人的主要权利--获得一定时间与空间范围的沙砾石筛选权,主要义务--支付承包款52万元;被答辩人的主要合同权利--获得答辩人缴纳的承包款,主要合同义务,允许答辩人在一定时间与空间范围进行沙砾石筛选。
该法律关系已经因双方达成口头的合同终止协议消灭,建立在该法律关系基础之上的约定的双方权利与义务均已消灭。
其二,答辩人与被答辩人因达成口头的合同终止协议而产生的终止合同法律关系。该法律关系主体为答辩人与被答辩人;法律关系客体为双方的债权与债务;法律关系的内容为:答辩人的主要权利--获得被答辩人支付的14万元补偿款,主要义务是--放弃追究被答辩人违约责任的权利;被答辩人主要权利--在支付答辩人补偿款14万元之后,不再承担任何法律责任;主要义务--向答辩人支付补偿款14万元。
在被答辩人于2011年10月27日向答辩人支付了14万元之后,被答辩人的合同义务已了结,答辩人与被答辩人之间曾经存在的终止合同法律关系至此消灭。
至此,曾经存在于答辩人与被答辩人之间的两种法律关系--承包合同法律关系与协议终止合同法律关系均已消灭,因当事人因两种法律关系而产生的权利义务均已消灭,因此产生的债权债务均已消灭。
本案中,被答辩人要求答辩人支付承包款32万元,其诉求要想成立,必须要求答辩人与被答辩人之间目前存在依然有效的承包合同法律关系;但事实上,这一曾经存在的承包合同法律关系已然消灭,那么被答辩人要求答辩人支付承包款32万元就缺乏相应的基础法律关系,其诉求必定是无源之水无本之木,当然不应该得到支持。
三、从双方之间达成的口头合同终止协议分析,被答辩人之诉求也不应该获得支持
1、关于答辩人与被答辩人之间达成的口头合同终止协议的性质与法律效果
合同终止,当事人双方在合同关系建立以后,因一定的法律事实的出现,使合同确立的权利义务关系消灭。
既然原被告均认可双方已经协议终止《2011年协议》的事实,那么该协议一旦达成,那么就会产生如下法律效果:
(1)当事人之间的承包合同关系消灭,原协议约定的权利义务均自动消灭;
(2)合同双方产生新的权利义务关系--双方形成合同之债,被答辩人支付答辩人14万元,以作为答辩人因合同未得到完全履行所遭受的损失的补偿。
既然双方之间不再有任何债权债务关系,那么被答辩人有无权要求答辩人支付所谓承包款32万元。
2从双方之间口头合同终止协议内容分析,也能得出双方之间不存在任何债权债务关系的结论
在被答辩人持有的合同的结尾处,有答辩人的备注:从2011年10月27日至2012年1月27日期间不在(再)履行此协议。不存在经济纠纷。
按照合同解释的基本规则,对前述备注比较合理的解释是:(1)答辩人的这一备注,是应被答辩人的要求而添写的,至少是被答辩人同意而形成的,反映了被答辩人的意志;(2)原承包协议终止,双方均不再履行,协议对双方不再具有法律约束力;(3)双方已经对承包协议履行情况进行了清算了结完毕;(4)双方之间不再存在债权债务关系,任何一方均不得向另一方追究违约责任。
既然双方之间不存在协承包协议已经了结清楚,双方之间不存在经济纠纷,现在被答辩人又要求答辩人支付承包款32万元显然与该终止协议约定内容相悖。
3、答辩人与被答辩人在达成口头合同终止协议合法有效,双方均应该按照该协议内容执行
答辩人与被答辩人在达成口头合同终止协议签订主体适格、内容不违反法律的强制性规定,不具有无效的法定事由,已经成立并生效,对答辩人与被答辩人均具有法律约束力,双方均应该按照该口头协议执行。
4、被答辩人要求答辩人补交承包费之诉求与双方之间达成的口头合同终止协议内容相悖,不应该获得法庭支持
(1)前已述及,答辩人与被答辩人在达成口头合同终止协议后,双方之间原承包合同约定的内容已经终止,不再对任何一方产生法律约束力,双方之间的法律关系已经从承包合同关系转而变成协议终止合同关系。
(2)被答辩人要求答辩人交承包费属于双方在2011年1月27日签订书面《沙砾石筛选承包协议》中约定的义务内容,而该协议约定内容及双方的合同权利与义务已因双方在此之后达成的口头合同终止协议而终止履行,不再对答辩人与被答辩人具有任何法律约束力。也就是说,被答辩人的诉求是建立在已经废止的协议基础之上,其诉求明显缺乏相应的事实依据与法律依据。
(3)《合同法》第8条规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。被答辩人要求答辩人补交承包费之诉求与双方之间达成的有效的口头合同终止协议内容相悖,被答辩人实际上是要否定双方之前达成的口头合同终止协议内容的法律效力,其诉求与法律规定相悖。
三、从被答辩人诉讼理由分析,其诉求也不应该获得法律支持
1、被答辩人在诉状中,要求答辩人支付承包款32万元的理由是“既然原告已退还王家利《2010年协议》的承包费,那么被告刘某与原告签订《2011年协议》后双方约定由王家利之前所交承包费中抵转而来的32万元就并不存在了……”
其似乎认为,其与答辩人达成的口头合同终止协议存在重大误解,故对该终止协议约定的内容不认可,要求答辩人按照《2011年协议》履行义务。
这里面,被答辩人误解了无效合同与可变更可撤销合同的区别。
《合同法》第五十四条:下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:
(一)因重大误解订立的;……
退一步讲,即便是本案中确实存在被答辩人重大误解的问题,但因重大误解而订立的合同是可撤销或变更的合同,而不是无效合同。在被撤销或变更之前,可变更可撤销合同依然是有效的。
2、如果被答辩人要求不受双方达成的口头合同终止协议约束,坚持按照《2011年协议》要求答辩人支付32万元承包款,其必须要否定双方之间达成的口头合同终止协议的效力。而要否定该口头协议的法律效力,其路径包括:认定该口头协议无效;或者是撤销或变更该协议。但显然,这两条路径均无法行通:
其一,遍查相关法律法规,实在找不出该口头协议无效的理由,协议双方均应该受该协议约束;
其二,即使该口头协议是被答辩人在重大误解之下签订的,是可以撤销或变更的;但撤销与变更必须由被答辩人向法院起诉,由法院按照法定程序予以变更或撤销。然而,截至今日,我们没有看到任何法院判决书撤销或变更双方之间的口头合同终止协议。既然该口头协议未被撤销与变更,那么该口头协议就是有效的,对协议双方均是有法律约束力的。
2、即使被答辩人以其他理由起诉,要求答辩人支付承包款32万元,但横亘在其中的法律障碍--双方曾经达成,并已经履行完毕的口头合同终止协议一日不被认定无效或被撤销,被答辩人的诉求就缺乏基础法律关系,其起诉注定先天不足,不能满足胜诉的全部要件,其诉讼请求不可能得到法律支持。
综上,被答辩人的诉求缺乏事实与法律依据,与法理相悖,与情理不合,应予驳回。
答辩人:
关键字:发包方 合同变更 索赔
Abstract: in construction engineering contract variation and its cause of the party's claim for compensation is a very common phenomenon, but a lot of contractors did not make good use of the contract caused by the change of the claim to increase profits. This thesis will contract variation and claim some of the problems in the construction engineering are discussed.
Key words: contract variation of the claim
中图分类号:TU761 文献标识码:A 文章编号:
与其他的行业相比,工程承包是一个索赔多发的领域。在现代工程中,特别是国际承包工程,索赔经常发生,而且数额极大,索赔是一项增加利润的重要手段。
一、工程合同的作用
现代的工程合同具有其独特的作用,具体的表现有:首先,合同是工程实施以及管理的手段和依据,业主经过项目结构分解,将一个完整的工程项目分解为许多的专业实施和管理的活动,通过合同将这些活动委托出去,并实施对项目过程的控制。因此,也就是说建设的过程实际上是一系列的工程合同的签订以及履行的过程,工程项目的融资模式、承发包方式、管理模式、实施策略以及各种的管理规范是通过合同定义和运作的;其次,合同确定了工程实施以及管理的主要目标,是合同各方的活动依据,这些目标包括:工程的规模、范围和质量,工期和造价,健康——安全——环境保护等;再次,合同是工程项目实施的纽带,合同将所涉及到的生产、材料以及设备供应、运输以及各个单位的设计与施工的分工协作紧密的联系起来,协调并统一它们的行为;最后,合同是工程过程中双方的行为准则,若在合同履行的过程中,由于一方违约,不履行合同中所约定的义务,甚至单方撕毁合同,不仅会造成自己的损失,而且会殃及同伴或者是更多的合同参与者,乃至造成整个工程的中断,因此,违约方必须受到经济的甚至是法律的惩罚。另外,合同同时又是双方争执解决的依据。因为,争执的判定是以合同为依据的,合同的解决方案和解决的程序都是由合同来规定的。
工程合同的变更与索赔的内容
合同内容频繁的变更是工程合同的主要特点之一。对于一个较为复杂的工程合同,实施中的合同变更可能有几百项。
2.1工程合同变更起因
现代承包工程的特点是工程量大、投资较多、技术以及质量要求相对较高。可能由于业主的要求,如业主有新的注意,修改项目总计划,消减预算,导致的工程的设计会出现很多的不完善的地方,如错误、遗漏等;由于工程的环境多变,发生未预见的事件,如地质条件的变化、预计的工程条件不准确、城市的规划变动等;合同在工程开始签订前,基于对未来情况预计的不准确,合同不可能对所有的问题做出准确的说明和预见性的规定;由于产生新的技术和知识,承包商提出合理化的建议,经业主批准或者业主直接指令,修改原计划或实施方案等。
2.2业主引起的工程合同变更范围
合同的变更是合同实施调整措施的综合体现,合同变更范围很广,一般在合同签订后所有工程范围、进度目标、工程质量要求等。其中由业主引起的合同变更主要包括:1.涉及到合同条款的变更。合同条件以及合同协议书所定义的双方责权利关系,或者是一些重大问题的变更;2.工程变更。是指在施工的过程中,工程师或者是业主代表在合同规定的范围内对工程范围、质量以及数量性质等所做出的变更,如业主的特殊要求;3.合同主体的变化。如由于特殊的原因造成合同当事人的变化,或者是合同义务和权利的转让等。
2.3业主合同变更存在的复杂关系
在合同变更的起因中,存在着各种相互关系,如:1.环境的变化可能导致的业主的要求、设计、实施的组织和方法、施工项目范围和合同条款的变更;2.业主要求的变更可能会导致设计、合同条款、实施的组织和方法、施工项目的范围和实施过程的变更;3.业主要求、设计和合同条款的变化直接导致实施组织和方法、项目范围的变更。
2.4业主合同变更引起的索赔
建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中,合同当事人一方因对方 不履行或未能正确履行合同 或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害,通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。
2.4.1索赔的分类
按照索赔的目的分类:
1、工期索赔 :工期索赔是承包商向业主要求延长施工的时间,是原定的工程竣工日期顺延一段合理时间。
2、费用索赔:费用索赔就是承包商向业主要求补偿不应该由承包商自己承担的经济损失或额外开支,也就是取得合理的经济补偿。
按照索赔所依据的理由进行分类:
1、合同内索赔。即发生了合同规定给以承包商补偿的干扰事件,承包商根据合同索赔要求,进行的索赔;
2、合同外索赔。指的是合同中所发生的干扰性事件已经超出了合同的范围,在合同中找不出具体的依据;
3、道义索赔。承包商索赔没有合同理由,例如对干扰性事件业主没有违约,或者是业主不应当承担责任。
2.4.2索赔的依据
提出索赔的依据主要有以下几方面:
1.招标文件、 施工合同文本及附件 、补充协议、施工现场的各类签认记录,经认可的施工进度计划书,工程图纸及技术规范等;2.双方往来的信件及各种会议,会谈纪要;3.施工进度计划和实际施工进度记录、施工现场的有关文件(施工记录 备忘录 施工月报 施工日志等)及工程照片;4.气象资料 、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告、工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的记录和证明;5.国家有关法律法令政策性文件。
2.5合同变更注意的问题
针对上述以及案例的分析,我们要看到,合同变更中英注意的问题。1.对于业主的口头变更指令,承包商必须遵照执行,但是应在规定的时间内,向工程师提出书面确认,如果工程师在规定的时间内为给与书面的否决,那么承包商的书面要求信可以作为该工程变更的书面指令;在国际工程中,业主经常通过工程师对材料的认可权提高材料的质量标准、对设计的认可权提高设计质量标准,如果合同条件比较含糊,或者设计不够详细,当认可超过合同明确规定的范围或者标准时,它即变为指令,应争取业主或工程师的书面确认,进而提出工期以及费用的索赔。
我们还要树立索赔意识,首先要正确地认识索赔。索赔是国际工程承包施工合同双方的权利,任何一方都有权主动提出索赔要求,以维护自己正当合理的经济利益。尤其是作为承包商,施工索赔是其减少承包风险、防止经济亏损的基本手段。应该索赔而放弃索赔机会,不仅丧失了应得的经济利益,而且会被对方视为无知,亦说明其施工管理水平太低。在当前经营竞争十分激烈的国际工程承包市场上,很难逃脱亏损甚至破产的命运。
深入了解和掌握自己的索赔权,要进行施工索赔,首先要有索赔权。索赔权是索赔要求能否成立的法律依据,其基础是施工合同文件。因此,索赔人员应通晓合同文件,善于在合同条款、施工技术规程、工程量表、工作范围、合同函件等合同文件中寻找索赔的法律依据。
结束语
我们知道,由于发包方要求合同变更的情形还有很多,但是,无论怎样,对于我们的索赔都有着一定的必要条件,那就是:合法的文字依据(如合同文件、会议记录等)、及时的提交索赔文件、索赔应力求做到工程量准确以及提出的索赔价格要合理等。当今的工程,我们要去善于利用索赔来获得更大的利润。
参考文献:
[1]王兆俊,国际建筑工程项目索赔案例详解.海洋出版社.2007.1.
关键词:农村;土地承包;纠纷;解决措施
1农村土地承包纠纷的主要原因
1.1富民政策带来农村土地承包的纠纷。实施“一免两补”政策后,农民承包土地的愿望越来越强烈。农民在土地出让时,未知“一免两补”政策,私自将土地转包。富民政策出台后,致使农民与农民之间土地转包纠纷案件突发,出现发包方上访现象。
1.2农村土地承包政策误解带来纠纷。在政策出台前,农村土地产出率比较低的情况下,农民并不重视土地问题。随着二轮土地延包和富民政策的出台,广大农民对农村土地政策的理解不一。
1.3户籍政策与土地政策不一致带来的纠纷。按现行的户籍管理政策当事人可将非农户口转为农业户口。很多农民误认为:只要有农村户口,就应该享有土地经营使用权,从而带来农村土地纠纷。
1.4理解、执行政策不全面带来纠纷。在农村预留的土地全部以合同的形式一年一发包。各乡镇、村屯的很多干部群众在贯彻落实农村土地政策时,就土地问题而学习贯彻土地政策,而忽视《合同法》、《村民组织法》,造成由于土地纠纷带来的合同纠纷。
1.5发包方引发的纠纷。一是执行党和国家的土地政策不严格而引起,特别是在农村有的村屯超过5%的标准预留机动地,有的违背农民意愿频繁调整土地。二是发包不公平,未按发包程序办理,农民群众有意见而引起。三是由于基层组织或干部干扰农民经营自引起,给农村土地承包带来纠纷。
1.6承包方引发的纠纷。一是由于承包方拒不履行义务引发土地承包纠纷;二是因为情况变化,群众要求变更或解除而带来的纠纷;三是由于承包方擅自改变承包土地用途而带来的纠纷;四是承包土地的农民之间,因相邻关系侵犯土地使用权等原因带来的土地承包纠纷。
2处理农村土地承包纠纷的建议
2.1切实明确和解决土地纠纷的根源。(1)集体经济组织预留的机动地;(2)依法开垦的新增耕地;(3)未经依法批准的“小开荒”;(4)承包方依法、自愿交回的土地;(5)全家人口消亡或承包方全家迁入市区,转为非农户口的,应收回土地。