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近年来,一系列的公共突发事件不断挑动着公众敏感的神经,非典、汶川地震、群体性事件、昆明恐怖袭击以及各种食品安全事故、校车事故等无不考验着政府对社会治理风险的防范能力。虽然我国在2006年制定了《突发事件应对法》对“突发事件”概念做了立法上的明确、规范,同时规定了应对突发事件的基本工作方法和原则。各个地方结合上位法的规定也相继出台了结合各省实际的《突发事件应急管理办法》,但是现行突发事件行政应急法律机制仍然难以适应对突发事件的应对和处理
一、行政应急权下公益与私益冲突的必然性
从卢梭的《社会契约论》到马克思对国家起源的定义,“国家的产生和政府的权力,就是人民让渡部分权力的产物,政府有义务保障人民权利,维护社会安全。”而随着“风险社会”和“风险治理”时代的到来,行政应急权的正当性基础即是“国家为了保护公共利益和实现社会稳定,在面对各种突如其来的突发事件时,即使没有相关法律法规的规定,行政机关也可以并应当釆取紧急措施以便尽快消除危险,恢复正常的社会秩序。”因此,为了国家所要保护的公益和恢复秩序的需要,政府使用行政应急权力,突破正常法律程序就是一种必然,但这种非常规的权力行使,却是现代法治权力有法可依,有规可循的要求相异,必然与常规条件下的政府权力控制和公民私权保护产生冲突。
我国虽然制定了《突发事件应对法》和做出了对突发事件处理的相应机制规定,但以上规定均没有解决行政应急权力行使对公民私益损害的最小化,并未平衡两者之间的利益关系,仅在第十二条中规定“有关人民政府及其部门为应对突发事件,可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后,应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。”这样的规定太过于原则,并没有规定当公民私权利受到侵犯时如何进行保护,同时在当前立法中也没有回答应急权力下私权利与公权力两者之间应是一个怎样的关系。所以,既然行政应急权力在处理突发事件中是必须和必要的,对私权的损害在紧急情况下也具有必然性,那么在突发事件应对立法中,就应当以特殊的法律程序加以规制,使得恢复秩序的成本最小化,使得权力与权利达到制约平衡。
二、行政应急权力程序规制的可能性
虽然当前我国没有统一的“行政程序法”,但相关的行政程序却散见于各种行政法律、法规中,作为应对突发事件的行政应急权力当然也需要行政程序的规制,因此,突发事件行政应急程序的制定就成为一种可能,这也符合当前我国行政法律体系和立法习惯。但是行政应急程序规制却存在这样一个矛盾:“由于突发事件中政府应急权力的运用完全依据常态下的行政程序是不可取和不现实的,对于常态下行政程序的突破就成为是一种常态,但这种突破在多大程度或条件下使得突发事件得以平息,社会秩序得以恢复,又不会因行政权力过度突破程序约束而导致权力滥用,从而侵害公民权益。”所以,应当对这种突破的程序在制度上有所设计,使得程序突破有自己的限度,从而既可以合理地收缩以发挥权力运用的优势,又可以将其控制在一定范围之内不会超越限度而导致滥用。
行政应急程序在内同选择上,大体可分为两类程序,一种是不可突破的程序、原则,其在法律规定突破原有程序的同时也要求其遵循最具有普遍性的程序规定,这类常态普遍程序是所有法律所承认和遵守的基本原则和基本精神,例如公平、公开、自由正义等得到广泛认同的法律精神,因此,这类程序是行政应急程序中所应有的内容和不能突破的。另一种程序是可以灵活转变的程序、原则,其对于针对所要规制的具体内容,就应当根据突发事件应对的状态和问题,对与此相冲突的程序作出相应的突破和变更,灵活掌握,根据实际面临的情势来决定,当然即使突破的程序也要最大可能的遵守尽量遵循的原则,使得行政应急程序对行政应急权力起到规范作用而不是过分制约,与突发事件应对的目的相违背。
三、行政应急权扩张的现实性
对行政应急权的规制除了制定相应的行政应急程序法律,保护公权扩张下的私益,与此同时,我们也应当注意到突发事件应对中行政应急权力向法律范畴之外的扩张。在突发事件中政府所要应对的情况并非只是停留在法律学科的层面,其往往涉及行政管理、公共服务、舆情应对等多种学科知识,采取的措施也是多学科规制的综合体,在这种现实下,行政应急权的表现并不仅仅停留在行政强制措施等传统强制权的范畴内,它进一步扩张到其他学科领域,成为政府社会治理与社会风险防范机制的一部分。
行政应急权的扩张,伴随着政府治理手段和社会运行实际的扩张而扩张,总体而言分为三部分:一是对公民享有的公共服务的权利限制,例如在“非典”期间,除了传统行政法律上行政权对公民自由权的限制外,对公民所享有的公共服务设施、场所的减损与限制,例如减少公共交通路线,进行限制限行等也是政府公共服务职能在行政应急权力下减损的标志。二是对突发事件中舆情传播的权利限制,例如为了制止谣言和防止产生社会心理恐慌,对信息传播平台和传播途径进行技术上的控制和限制,这种简单应用行政应急权力对信息的处理往往起到适得其反的作用,也是的政府在舆情处理上公权力的无限扩张广受批评和抵触的原因。由于行政应急权在信息处理和舆情应对方面的扩张,早已成为新闻学和行政法学研究的交汇点,因此某种意义上讲行政应急权在这一层面,是一种政府新闻管控权力与公民获得信息权、言论自由权如何平衡的问题。三是在行政应急权下,政府组织与管理结构也相应改变,以适应行政应急权在突发事件中的行使,其行使主体的设定和变化,围绕此工作机制的变化也已使得行政应急权披上了行政管理学科的外衣,成为科学的政府组织结构必备因素。
我们应当看到,以上行政应急权力的扩张从本质上来说是随着政府对社会治理过程中所涉及内容的变化而起的,作为政府治理社会手段的副产品,突发事件中应急权力的应用自然就会扩展到这些领域,而这些新领域恰是行政法律所陌生的地带,公权力在这些领域的应用和突破常规法律程序的制约,如果没有该领域知识研究作为支撑和衔接,将是十分危险的,有可能会打破行政应急权在突发事件中行使的正当性,动摇应急权的理论基础。
总体而言,在突发事件事件中,政府行政应急权力的行使与扩张带有其必然性和紧迫性,并不天然的与公民私权利的保护相冲突,而对其在立法、程序上的法律规制不仅仅限于行政法法律范畴本身,也涉及到众多其他学科内容,。因此,只有突破在行政法下研究行政应急权力的思维,引入其他学科知识,复合研究行政应急权,才能最终寻找到突发事件中公益维护与私益保护的平衡点。
(一)社会管理创新的概念
社会管理是政府职能的重要组成部分,但是,广义上的社会管理又不限于政府的社会管理职能,它还包括其他主体以及社会自身的管理。作为政府职能之一的社会管理,是指国家通过制定一系列社会政策和法规范,对社会组织和社会事务进行规范和引导,培育和健全社会结构,调整各类社会利益关系,回应社会诉求,化解社会矛盾,维护社会公正、社会秩序和社会稳定,维护和健全社会内外部环境,促进政治、经济、社会、文化和自然协调发展的一系列活动以及这些活动的过程。广义上的社会管理则是多元主体以多样化形式进行的上述活动以及这些活动的过程。
社会管理创新是指在现有社会管理条件下,运用现有的资源和经验,依据政治、经济和社会的发展态势,尤其是依据社会自身运行规律乃至社会管理的相关理念和规范,研究并运用新的社会管理理念、知识、技术、方法和机制等,对传统管理模式及相应的管理方式和方法进行改造、改进和改革,建构新的社会管理机制和制度,以实现社会管理新目标的活动或者这些活动的过程。社会管理创新既是活动,也是活动的过程,是以社会管理存在为前提的,其目的在于使社会能够形成更为良好的秩序,产生更为理想的政治、经济和社会效益。
社会管理创新是社会管理完善和发展的“主发动机”。社会管理创新是一个复杂的、综合的系统,要确保其始终发挥应有的重要作用,就必须建构相应的系统机制予以支撑。新知识、新方法、新技术和新理念等往往是引发启动该系统的机会或者契机,通过建立、组织和促进社会管理创新系统,形成、改进或者不断发展社会管理的机制或者制度,这又为下一轮社会管理创新系统的启动准备了条件。社会管理创新与社会管理是统一系统的两个侧面。社会管理创新依赖于既有社会管理,同时又是既有社会管理充实完善的动力;决策科学化和实效化有赖于社会管理创新,而社会管理创新有助于确保外部环境和内部条件的有机结合,助推社会管理决策科学化和实效化。
(二)社会管理创新的内涵
社会管理创新包括有社会管理理念的更新、社会管理方式方法的创新以及社会管理机制制度创新。
1.社会管理理念的更新。正确的社会管理理念是社会管理创新的先导,是确保社会管理创新实效性和持续性的重要基础。
从新的管理思想或者观念的产生开始,直至新的社会管理方法、机制和制度得以运用转化,整个过程既是社会管理创新,亦是既有社会管理的运行和发展。
树立新的社会管理理念,应坚持以人为本、民生为先,树立以社会公共利益为核心的理念、关注社会困难群众的理念、共享发展成果的理念、共同参与社会管理的理念、实施科学有效社会政策的理念、实现从国家本位到社会本位转变的理念和与时俱进的理念,以敏锐的眼光洞察现实,以宽广的胸怀放眼世界,以高远的眼界谋划未来。
2.社会管理方式方法的创新。社会管理创新的突破口或曰启动点,往往是社会管理方式方法的创新,亦即社会管理手段创新。从社会管理的规律性来看,社会管理整体机制和制度的创新必须以充分全面而客观准确地掌握社会建设以及社会成员的具体状况为基础和前提,而社会管理方式方法的创新对相关要素的要求则相对要宽松得多。当然,从实效性的角度来看,社会管理手段创新同样须依托于信息化管理技术和机制的支撑。要避免“行政方法不能用、经济方法不好用、法律方法不会用、思想教育不顶用”的尴尬,必须依托于明确规定了各方主体的职能任务、权利义务和职责的法规范。唯有在法规范和制度支撑下,才能使社会管理形成一个完整的系统,各要素之间相互联系,相互影响,共同作用于社会事务的管理。
在目前阶段,社会管理方式与方法创新即是完善社会管理手段,实现由单一的行政手段向综合运用法律、政策、经济、行政、教育等手段转变。
3.社会管理机制制度创新。社会管理机制制度创新,是社会管理创新的根本所在,是各类创新的支撑和保障。无论是社会建设、社会管理,还是社会管理创新,都必须有法规范作支撑、制度作保障。因此,为了推进社会管理创新健康发展,确保社会管理创新的实效性和持续性,就必须切实致力于相关法规范和制度的完善,解决好权、责、利的统一问题,用法规范和制度来规范引导和促进保障社会管理及社会管理创新,切实做到有法可依,依法管理和服务,依良法善治,形成解决问题和创新发展的长效机制。
社会管理机制和制度变革是完善和发展社会管理的基石。
党的十七大提出:“要健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局,健全基层社会管理体制。最大限度激发社会创造活力,最大限度增加和谐因素,最大限度减少不和谐因素。”这是社会管理机制制度创新的指导原则——要形成并健全四种主体分工明确、各司其职又相互配合的新的社会管理格局;要注重对基层社会管理体制的健全完善;要最大限度激发社会创造力。
所有这一切,都要服务于和谐社会建设的需要,有利于建立一种能够促进社会系统协调运转,对社会系统的组成部分、社会生活的不同领域以及社会发展的各个环节进行组织、协调、服务、监督和控制的新型社会管理体制。
二、社会管理创新的内容和难题
管理内容创新是社会管理创新的重点。创新社会管理模式,必须创新管理内容,厘清管理领域,强化社会公共事务的管理,有效调处社会矛盾,维护各方各类群体的正当权益。
(一)社会管理创新的主要内容
1.正确处理政府与社会组织以及各相关主体之间的关系,明确各方主体在社会管理中的定位。强调党和政府在社会建设中的中心位置,强调政府公共财政的更多投入,同时要健全和完善社会自治、自律和自我发展的新机制,充分发挥各种社会组织和公民个人在社会管理上的主体性及其对政府社会管理的监督制约作用。
2.建构和实施以权利为导向的社会政策体系,尊重和保障社会组织和个人的权利和自由,加强社会服务体制建设,提升社会管理和服务水平,消除社会排斥,推动社会融合。
3.加强民生制度建设,确立以政府为主导、社会各方共同参与的民生社会管理发展新机制。改善和保障民生问题不仅是政府履行社会管理职能的必然要求,而且是政府行政必须优先实现的基本职能,也是需要社会和个人共同努力才能解决的问题。政府既要承担起直接提供各类服务的职责,又要善于借助其所掌握的权力、权威和信息、资源,调动社会各界的积极性,使其参与解决民生问题。
4.健全社会风险评估机制和应急管理体系建设,提高应对各种风险的能力,并形成维护社会长期稳定和有效处理社会公共危机事件的社会稳定机制。在等危机处理中,要善于做到“情绪疏导”和“情绪管理”,以贴近的感情疏导民情,化解危机,尽量避免机械、简单地运用“物质满足”或者“物质诱导”的方式。
5.增强全社会参与社会管理的活力,进一步完善社会管理的运行机制。要建立不同社会主体之间平等、民主的社会合作机制,倡导参与型行政理念,形成兼顾各方各类利益、维护全体人民的发展利益与环境生态利益相结合的可持续发展管理机制,努力实现生态系统良性循环。
(二)社会管理创新须重点解决的问题推进社会管理创新,进一步完善社会管理体系,既要全面展开工作,又要抓住源头性、根本性和基础性问题,重点在于解决好流动人口服务管理、特殊人群帮教管理、社会治安重点地区综合治理、网络虚拟社会建设管理、社会组织管理服务等问题。
1.推进流动人口服务管理创新,要公平对待,切实保护流动人口的合法权益,从就业、居住、就医、子女教育等基本民生入手,不断创新统一有效管理新机制,结合城镇化建设,积极稳妥地推进户籍管理制度改革,实现城乡一体化和服务全覆盖的人口互动管理模式,疏堵有机结合,使流动人口能够全面参与并真正融入当地社会生活,变流动为活力,从根本上解决流动人口不稳定和不和谐等问题。
2.推进特殊人群帮教管理创新,要建立健全对服刑在教人员、刑满释放解教人员、社会闲散人员特别是青少年以及吸毒人员等高危人群的常态化帮教管控机制,充分发挥基层组织和社会组织的积极作用,推动教育改造与安置帮教工作双延伸。对特殊人群的帮教管理,要有措施、有方法、有体系,应在有利于解决他们的实际困难、促进他们的发展上下功夫,尤其是应当致力于建构和完善帮助其更好地融入社会的机制制度,从根本上化解社会矛盾。
3.推进社会治安重点地区综合治理的创新,要将城中村、城乡结合部等地区的治理和城乡规划、地区改造相结合,在完善基础设施、改善生活环境的基础上,健全基层组织、延伸公共服务,切实处理好整治、服务、管理和发展的相互关系;要对小旅馆、娱乐、洗浴场所等实行耐心指导、重点防控、过程监管,完善长效机制,突出指导服务理念。
4.推进虚拟社会建设管理创新,要提高对互联网的认识,注重研究互联网的内在规律和规则,充分运用法律、行政、经济等手段,加强互联网的建设与有效管理,特别是要认真研究和充分利用法律手段,依法保证互联网健康有序发展。既要把网络舆情作为听民声、察民意的重要渠道,又要高度重视和评估舆情影响,主动回应社会关切,有效地制定互联网管理建设政策,正确引导网上舆论,维护网上秩序,营造有利于社会稳定的舆论环境。
5.推进社会组织管理服务创新,要致力于对社会组织的研究,承认社会组织在国家发展与建设中尤其是社会管理创新中的重要地位和积极作用,并按照社会组织发展规律施以有效监管,健全和完善相关法规范。三、检察机关是推进社会管理创新的主体社会管理创新主要涉及到行政机关、社会组织和社会成员的关系问题。但是,这并不意味着政法机关没有什么用武之地。相反,各级政法机关依法推进其本职工作,便是为社会管理创新创造良好的外部环境,并且其中有些职能本身就是直接参与社会管理创新工作。
无论是法院依法判决、裁定,还是检察院的依法抗诉监督,对于社会管理创新机制制度的形成和不断完善,提高其制度化、法制化乃至法治化的水平,都具有重要的规范、促进和监督制约作用。而政法机关和政法干警把推进三项重点工作作为民心工程、实事工程、保障工程来抓,有助于推动政法工作全面发展进步。
“人民检察院通过检察活动,教育公民忠于社会主义国家,自觉地遵守宪法和法律,积极同违法行为作斗争”。检察机关要进一步强化法律监督,认真履行第一责任,主动服务第一要务,不断提高执法办案工作的质量和水平,充分发挥各项检察职能,积极参与社会管理创新,通过执法办案来化解社会矛盾,维护司法公正,理顺群众情绪,维护和促进社会和谐稳定。执法办案是履行一切检察职能的本源和归宿,也是检察机关积极参与社会管理创新的基础性工作。
深入推进社会管理创新,是各级党委、政府、社会组织和社会成员的共同任务。政法机关作为社会管理的重要职能部门,在推进社会管理创新中,担负着重要职责任务。检察机关推进“三项重点工作”,特别是深入推进社会管理创新,最终要靠一支公正廉洁的执法队伍来完成。在全国政法工作电视电话会议上要求:政法部门要“在提高执法能力、细化执法标准、强化执法管理监督、加强政法机关党的建设上取得新进步,进一步提高开放、透明、信息化条件下的执法公信力,切实维护社会公平正义。”这是当前和今后一个时期政法队伍建设的纲领,也体现了党和人民事业发展的要求,还是推进社会管理创新的重要保障。这五个方面相互联系,相互作用,既包括了能力和水平、标准和规范,又包括了管理和监督、目标和途径,是目标和过程的统一,又是理想和现实的结合,是政法机关最紧迫的工作任务。
因此检察机关作为社会管理创新的主体,要切实担负起管理创新的职责,积极应对新形势、新情况、新问题,进行检察管理创新,提高检察工作质量和效率,树立检察机关公信力,并通过检察职能延伸到社会管理创新工作中去,找准检察管理创新和社会管理创新的契合点,成为社会管理创新的实践者和推动者。
广东公安管理创新经验值得借鉴。他们系统提出“六项创新”的工作要求:即创新公安情报信息工作,强力推进“大情报”平台建设;创新互联网监管机制,强力推进“大网监”格局;创新打击犯罪举措,强力推进网上作战;创新流动人口服务管理,强力推进“一证通”制度;创新队伍管理载体,强力推进“工作执法一网考”;创新和谐警民关系途径,强力推进“服务措施一网办”。以建设“一个平台,三个系统”(公安指挥中心平台,警务综合信息系统、互联网虚拟社会管理系统、政府各部门联网的信息资源系统)和“五个一网”(视频监管一网控、办案办公一网通、情报信息一网综、服务措施一网办、工作执法一网考)为重点,在构建现代警务运作模式、实施情报导侦、加强流动人口和外国人服务管理、推行网上绩效考核等方面进行了一系列新的探索和实践,取得了一定的成效。
四、检察机关管理创新的具体措施
我国检察机关职能是实施法律监督,有效维护国家法律的统一实施,但目前检察职能在制度和机制上不够完善,需要创新,适当合理地延伸检察职能,对于推动我国检察制度的发展具有长远意义。过去,我们过于依赖成文法的作用,从一种理论构建一个制度,再从这个制度来形成一定的成文规则,法律实务者则根据这个规则进行各类法律实践。现在,这样的一条路径已逐渐被突破。从执法困惑、改革试点、全面推广到形成理论,推动司法改革,形成法律法规,这样一条路径更加体现了法律流动和鲜活的本性,诠释了法律的生命是经验并非是逻辑,也能有针对性地回应社会公众对正义的新要求新期待,避免法律理论走向不符合中国实情的误区。
近年来,检调对接机制、刑事和解、刑事被害人救助、涉罪外来人员取保候审新模式、成立案件管理中心等一系列检察创新举措都呈现出一个共同的特点,都是由基层检察工作者在没有成熟的理论,没有既定的框架,没有统一模式的情形下,自下而上进行的检察工作创新,这些创新举措都很好地顺应了当前我国社会发展对司法工作的实际需求。
又如荷泽市牡丹区检察院在全国检察机关率先成立了“农民工检察维权服务中心”,以及“刑事案件犯罪嫌疑人家属、被害人救助中心”,探索建立救助制度。
天津北方网讯:今年3月,天津市检察机关在深入推进三项重点工作中,主动探索检察机关参与社会管理创新的模式,并在调研和试点的基础上,决定全市检察机关都要在城市社区和农村乡镇建立检察工作室,推动法律监督工作向基层延伸。通过这个检察工作平台,加强法律监督、促进民主法治建设,有效提升检察机关的社会公信力和影响力。这一创新举措,得到了区县级领导和基层党委政府及人民群众的普遍欢迎。据了解,为了稳妥推进这项工作的开展,今年3月,市检察院首先在河北区检察院率先开展了社区检察工作室试点工作。今年4月,在认真调研、充分论证、总结试点经验的基础上,市检察院下发了《关于开展“法律监督工作向基层延伸”活动实施意见》,要求区县检察院在城市社区、农村乡镇建立检察工作室,并明确了社区和乡镇检察工作室的职能定位、工作方式和创建要求。截至目前,全市各区县检察院已创建检察工作室60余个,有100多名检察干警在这个新的岗位上,忠诚履行着检察职能,为最基层人民群众服务。
推进社会管理创新,就是要找准切入点、运用结合点、把握着力点,抓住着重点,千方百计解决影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题。这主要包括:流动人口管理、特殊人群管理、社会治安重点地区管理、特种行业管理、社会组织管理、社区管理、社保管理、安全生产管理等方面。联合机关、企业、社区、学校四方力量,多措并举推进社会管理创新。联合机关,推动依法行政。联合企业,防范经营风险。联合社区,共建和谐社会。联合学校,强化法制教育。积极化解社会矛盾,维护社会和谐稳定。
论文关键词 执法理念 转型升级 职务犯罪 刑事检察
当前,检察机关服务经济社会发展转型升级的同时,自身的发展随着打击违法犯罪任务的加重、参与社会管理创新面临的挑战等方面的问题也面临许多困难和挑战,为了保持检察工作健康、持续、平稳发展,更好地为经济社会发展服务,检察机关亟需转变执法理念,完善工作机制,改进工作方式方法,促进工作全面“转型升级”。检察工作“转型升级”的内涵十分丰富,“转型”和“升级”是两个既相互独立,又密不可分的概念。从总体上来说,所谓的“转型”是指检察工作的指导思想、目标任务、工作机制、执法理念、队伍素质等方面从原来的传统模式向现代模式转变,“升级”是指层次、级别的提升,要求检察工作的质量和水平在更高层次、更高要求上得到提升。“转型”和“升级”是相统一的,“转型”是“升级”的手段和方法,“升级”是“转型”的目标和结果,二者统一于检察工作的科学健康长远发展。
一、查办职务犯罪注重“五个提升”
查办职务犯罪不仅关系到反腐倡廉建设,也关系到经济发展和社会稳定。检察机关查办职务犯罪是其根本职责之一,是突出检察机关法律监督者的“重要标识”。当前,传统的打击职务犯罪方式和效果已不适应新形势发展的需要,检察机关查办职务犯罪要注重“五个提升”:
一是从“数量”到“质量”的提升。要求检察人员强化证据意识和质量意识,在办案中不但要注重数量,更要注重案件质量,从一开始立案就要把好质量关,确保查办的每一起职务犯罪案件都经受得起法律和历史的检验。
二是从“一效”到“多效”的提升。办案工作不能只注重法律效果,还要注重政治效果和社会效果,这要求检察人员应当从是否有利于维护党和政府形象、有利于保障经济发展、有利于维护人民群众利益、有利于维护社会和谐稳定等方面进行综合考虑,确保实现“三效合一”。
三是从“供述”到“全面证据”的提升。传统的查办职务犯罪案件方式比较注重犯罪嫌疑人的供述,但随着职务犯罪嫌疑人反侦查意识的提高,口供易变,这要求在职务犯罪侦查工作中改变以往注重口供的理念,从原有“由供到证”侦查模式转到“由证到供”、“供证结合”上来,增强获取其他证据的能力,依法全面收集和固定外围证据。
四是从“传统办案”到“技能化办案”的提升。这要求检察机关改变传统侦查模式,擅长使用侦查技能和侦查谋略突破案件,全面掌握高科技侦查设备的使用方法,把现代科技手段运用到侦查办案中,运用高科技侦查设备提高案件侦破率。
五是从“粗放”到“集约”的提升。要求检察机关从传统的各自为阵、单兵作战的粗放型办案模式向“集约型”方式转变,强化侦查工作一体化工作机制,整合侦查资源,有能力整体突破重大、复杂、疑难案件。
二、预防职务犯罪注重创新“三个机制”
检察机关在查办职务犯罪的同时,要坚持“标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防”的反腐倡廉工作方针,把预防职务犯罪工作摆在突出位置,着力从源头上预防和治理腐败。传统的预防工作方法有签订预防协议、重点工程专项预防、召开案件剖析会、发出检察建议、开展行贿犯罪档案查询、进行预防宣传和廉政法制教育等,但在新形势下,预防工作要突出成效,还要创新以下机制:
1.实现廉政防控常态化。通过设置廉政信箱、公布投诉举报电话、组织共建单位职工观摩职务犯罪案件庭审和听取劳教人员的现身说法等形式帮助共建单位排查制度漏洞和廉政风险点、完善监管机制、促进廉政防控常态化。
2.开展好“三个一”工作。对所有案件都开展“一案一评估、一案一建议、一案一教育”工作,深入案发单位查找发案原因和管理漏洞,及时向案发单位或其主管部门发出检察建议,总结办案经验,开展法制教育。
3.建立全方位的预防职务犯罪警示教育机制。一是建立廉政教育警示基地,组织本地区所有国家工作人员参观学习。二是建立预防职务犯罪岗前培训制度。将预防职务犯罪教育作为必修课程纳入党政领导干部岗位教育培训计划。三是建立以廉政警示教育为主要内容的检察约谈制度,有效实现事前预防。
三、刑事检察工作把握“四个注重”
在刑事检察工作中,一是要注重审查证据,保证办案质量,把案子办成“铁案”。强化对证据的审查把关,实现从传统的证据证据标准到“两个证据规定”证明标准的转变,建立“过滤——纠错——监督”工作机制,确保案件批得准、诉得出、判得下。二是要加大监督纠正违法的工作力度,采取检察建议、纠正违法行为通知书等形式,保护犯罪嫌疑人合法权利,保障律师调查取证、阅卷、会见等权利,实现从“重实体轻程序”到“实体程序并重”的转变。三是要注重源头治理,积极向修复受损的社会关系、预防和减少犯罪以及促进社会综合治理延伸职能,实现从“重打击轻保护”到“恢复性司法”的转变。四是要加强与审判机关的良性互动,积极开展量刑建议、检察建议工作,推进检察长列席审判委员会工作,实现从“注重监督”到“监督与促进内部纠错相结合”的转变,维护司法公正与权威。
四、检察宣传工作要适应“全媒体”时代
传统媒体和新兴媒体有着不同的特点和优势,在“全媒体”时代,检察机关必须认识到新的形势对于检察宣传工作转型升级的紧迫性,充分发挥两类媒体的积极作用,同时运用好传统媒体和新兴媒体开展宣传工作,形成依靠传统主流媒体引领舆论,运用新兴媒体宣传普及法律知识、宣传检察机关职能、检察工作成果、队伍建设情况的新型检察宣传工作模式。
检察宣传工作的转型升级必须着重强化检察宣传能力建设。在办案的同时,高度关注重大舆情以及对此进行评估,确保执法办案的“三个效果”:一是建立舆情动态跟踪监测制度。及时收集整理媒体、网络对涉检涉法工作的报道和评论,分析舆论关注的“焦点”问题和导向,据以明确检察信息通报的重点和切入点,提高反应能力。二是创新与媒体互动协作制度。积极探索加强与媒体合作的方式和途径,综合利用“全媒体”手段进行宣传报道。如借助“正义网”等主流媒体网站平台,创新“网上在线交流”形式,就工作情况与网友进行深入交流,即时回应网友提问。三是建立公开通报评估制度。评估新闻通报的覆盖面,评估新闻通报的效果是否满足群众对“阳光检务”的需求,以不断加强和改进检察工作。
五、队伍建设要抓好加强学习培训
为提高检察人员促进“转型升级”的能力和素质,检察机关要围绕执法办案“转型升级”,开展一系列教育、培训和讨论活动:一要建立党组中心组学习和检委会学习研讨制度,每次学习均落实“一个专题、一次讲座、一次参观、一次研讨、一项成果”的“五个一”制度。二要在全体检察干警中开展转变执法理念、改变执法办案方式方法学习培训。如举办贯彻执行“两个证据规定”、律师法、国家赔偿法、新刑事诉讼法等专题培训班。三要广泛开展岗位练兵和专业技能培训,建立“周课堂”、“月讲座”、“检察论坛”等学习培训制度。通过学习、培训和讨论,增强了全体检察干警转变执法理念的紧迫感,提高了推进执法办案“转型升级”的能力素质。
六、加强检察信息化建设提供科技支撑
推进执法办案“转型升级”,不仅要求检察干警转变思想观念、思维模式和工作方式方法,同时还需要加强科技信息化建设等配套工程,以科技手段助推执法办案“转型升级”。检察机关要在信息化建设方面不断加大投入和推进力度,如建设体现规范化、信息化、专业化和人性化“四化”要求的检务大厅;设立集案件流转、管理、监督于一体的案件管理中心;建成实现了上下级检察院数据共享和实时、动态管理的检察数据中心;建设集讯(询)问、侦查指挥、实时监控于一体的办案工作区;积极推进侦查情报中心建设,为查办职务犯罪提供信息支持等等。
关键词:兼职;大学生劳动;劳动权益
中图分类号:g647 文献标志码:a 文章编号:1002-2589(2013)29-0325-02
大学生利用课余空闲时间参与兼职活动由来已久,上个世纪中期,全国普通高校开始实行全国统一招生考试,那个年代大学生数量稀少,但是早期的“天之骄子”们就已经开始尝试做家教等工作获取经济收益。如今,在教育普及的推动下,大学生不再是稀缺资源,大学生从事兼职活动也演化成为社会普遍现象,正是因为人数的庞大,同在校大学生财产与人身权益密切相关的兼职,也变得更有研究的必要。
一、大学生劳动兼职的概念界定
(一)权益
权益是指依照法律和行政法规规定对公民权利和利益的保护。亦谓自然人或法人应该享受到的不容侵犯的权利。而权利是指规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中的,主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。权益作为权利的上位概念,是权利与利益的有机结合体,是权利与权利的行使而带来的利益之和。
关于在校大学生兼职这一概念,至今都没有一个明确的定义。在校大学生是否能够算得上是一般劳动者,在校大学生与雇主究竟是简单的雇佣关系还是一般劳动关系目前都无法给出明确的答案。现今学术界对于在校大学生在兼职期间与用人单位的法律关系主要包括以下两种观点。
1.雇佣关系。1995年1月1日实施的《劳动法》规定大学生利用课余时间打工兼职,不视为就业,只属于一种短期的雇佣关系。虽然兼职是一种短期雇佣关系,但是大学生与用人单位已经构成了劳动关系,应该受到《劳动法》的保护,然而在具体的案例中,由于定义的模糊,大学生通过劳动保障部门进行维权却是困难重重。
2.一般劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位(包括各类企业、个体工商户、事业单位等)在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动关系的主体一方是劳动者,另一方是用人单位。根据在校大学生作为特殊劳动力,他们与用人单位建立的关系被认定为劳动关系,大学生应当被作为劳动法律关系中的劳动者看待,属于非全日制用工。
兼职是指在不脱离原组织的情况下,在劳动者的劳动力没有完全被使用,继续付出其他职业劳动,利用业余时间从事第二职业并取得一定的报酬;或为了达到某种特定目的通过交换,为第三方提供体力或脑力劳动支出[1]。
二、大学生劳动身份与保障的法理分析
(一)兼职大学生的社会属性
兼职大学生在劳动者这一范畴中是一种特殊群体。大学生的年龄概分为18-23岁之间(以六岁为入学的基数年龄节点),依照我国《民法通则》对于完全民事行为人的相关规定,这个群体应具备完全民事权利和民事行为能力。《宪法》第42条的规定,中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。除了《宪法》和《民法》外,《高等教育法》第56条规定,高等学校的学生在课余时间可以参加社会服务和勤工助学活动[1]。
(二)现行法律规定及依据
2008年1月1日起实施的《劳动合同法》对于大学生兼职(实习)提出了新的约束和保障。例如对短期兼职等非全日制用工的定义、工资支付等规定作出了明确规定,第72条规定非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
《民法通则》第106条规定,对违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。大学生在兼职工作中的法理定性上不被纳入《劳动合同法》调整的范畴,故其与用人单位之间的协议也就不能视为劳动合同。但不可否认的是,该协议仍属《合同法》调整的范畴,视为一种提供劳务换取报酬的合同。进一步而言,大学生与用人单位之间的合同基于建构在双方平等的民事主体上,双方权利义务呈对等态势,因此,任何一方违反协议或合同的相关规定,理应承担相关法律责任。虽然大学生的兼职现无具体可执行的法律规范进行调整,但人民法院可参照《合同法》以及《民法通则相关规定,依据当事人的意思自治以及合同目的进行相关案件的审判和处理工作。
(三)各地出台的相关规定
很多省市行政机关都制定了对大学生
课外劳动活动的管理规定。如北京市于2002年6月出台了《北京地区普通高等学校学生勤工助学活动的规定》,指出用人单位招录学生参加勤工助学活动前,须与学校和学生三方签订《北京高校学生勤工助学活动协议书》,校外用人单位须加盖单位或人事部门公章,并按协议书规定支付学生的劳动报酬,且报酬标准不应低于北京市规定的最低工资标准[2]。
三、国内外大学生兼职现状
(一)国内现状
在我国,目前大学生的从事兼职的类型相对来说还是具有一定的局限性,与自己专业相关的工作类型甚少,多数集中在廉价、低级的体力劳动上,以餐厅服务员,散发宣传资料,在商场超市做促销搬运等为主。大学生在选择兼职的时候,社会能提供的大多倾向于体力劳动,类似于搬运工、服务员、传单派发这种机械低级的工作内容并不能很好的锻炼一个人的能力,不仅如此,它占用了学生大量课余学习的宝贵时间,对于大学生的积极性与获益性是一个相当大的打击。
造成这种现象来自于以下几点因素:首先是时间因素,学校课程安排给学生留出的空闲时间不足或者与兼职时间相冲突,学生可支配的时间十分有限,而且采取逃课或者其他极端方式去迎合用人单位安排的时间表是不被建议的,这样学生们就只能选择耗时少的工作,这就很大程度上减少大学生可选择的兼职数量了。其次,学生自身的劣势。大学生自身的专业知识技能并不完备,社会经验欠缺,工作能力有限,在相同单位的时间和等量的报酬给付条件下,大学生的工作效率以及质量不如全职员工或者毕业生等非在校大学生群体,用人单位难以接受,或者就大幅压低工作报酬。通过问卷调查,有将近七成的大学生表示自己的劳动权益受到不同程度的侵害。大学生主要通过以下途径寻求工作:直接联系用人单位,通过网络获取资讯,通过兼职中介联系雇主。基于以上的途径发现,我国大学生在兼职过程主要遭受中介诈骗,工资拖延、报酬克扣,无故辞退,无安全保障等威胁。更有甚者,在女性大学生中还有遭遇性骚扰的情况。
(二)国外兼职现状与特点
1.美国。美国的高等教育所需的学费十分昂贵,而且能够提供的全额奖学金毕竟有限,对于那些无法申请到奖学金并且从小独立的美国学生来说,兼职是生活中不可缺少的一部分。另外,美国的用人单位高度重视学生的实践能力。在社会舆情的引导下,美国大学生认为,缺乏兼职工作经验是其不能再毕业后找到好工作的一个根本原因。同时,在美国兼职市场制度与机制发达的现状下,美国大学生兼职工作的情况常态化。根据美国教育委员会的研究报告表明,美国1600万本科生中有78%的学生在打工,他们平均每星期工作30小时。统计数字还显示,23%的全职学生、53%的兼职学生每周工作35小时以上,但学生们并不认为这是一种沉重的负担。对美国大学生而言,学习期间的兼职活动不但带来了经济利益,更是对专业学习的补充和检验,也是一种职业训练,让他们锻炼了自己的专业能力以及与人沟通的能力,学会了如何合理地利用时间,同时更深入地了解到社会对于职业的需求,为他们将来的职业选择确定了方向。
需要说明的是,大学生的兼职意识较强是一方面,另一方面,美国的高校在兼职指导方面做得也是比较好的。诸如闻名世界的哈佛大学就专门建制了学生就业办公室(seo),该机构的特点是内部建构面向全校学生情况的基本数据库,外向性的通过雇主的相关招聘广告或相关招聘信息,使二者得以有机结合。该办公室还进行了人性化的邮件通知服务,面向兼职学生自身条件以及工作导向需求进行相关服务,既能够给学生带来庞杂学业之外的舒心服务亦能减低工作所涉及的安全风险。
2.日本。日本大学生多数是在大学第一学年拿到充足的学分,从二年级开始变开始寻求打工兼职或去企业实习。日本大学生打工的工种涉及到行业的方方面面。据相关调查,打工的学生中当家庭教师的占50%,约12%的人会去公司、商店干服务工作,到工厂、企业去干体力活的约占12%,到工厂去干技术工作的占9%,到饮食服务行业的占8%,帮公司搞调查的有5%,此外还有当送报员、机关守卫,在商场里当保安员,在马路上或礼堂里当清洁工,为邮局送信件等等,一些女生会去当时装模特。
3.法国。在法国大学生眼中,打工意味者得到生活的补贴,更重要的是得到了证实自己独立生存能力。据法国大学生生活观察研究所的调查,80
%的大学生在学习的同时要打一份工。他们寻找兼职的途径很多,而且兼职的种类也比较多样,其中一个很有趣的现象是一种类似于保姆性质的兼职是他们喜欢的课外兼职之一,类似于我国的幼儿园小学托管班,他们的主要职责是接送小学生,并安排好晚饭,同时在小学停课时进行相关照料。法国大学生平均每周可挣50欧元到200欧元不等。
国外大学生兼职也可以总结出几个特点:第一,各国企业对大学生进行兼职的大力支持与劳动权益的保障。如美国公司对兼职工作不但在制度安排上以法治化为根本前提,更重要的是在科学化与人性化的轨道上有他国不可比拟的优势。如斯普林特电信公司不但的对大学生兼职进行规模上的扩大,更人性化地让来公司兼职的大学生自由选择兼职时间。美国著名的速递公司ups公司的“挣钱加学习”的计划,使得数以万计的学生不仅能每小时挣到至少8.5美元的工资,每年还能得到3000至15000美元的助学金。第二,在大学生的兼职工作中,高校起到重要的监督人和把关人的角色。“合作计划”项目是美国比较有名的支持大学生兼职的项目,该项目特点是由美国的大学和公司合作,旨在为学习各种专业的大学生提供不同的职业训练的机会。该项目在美国700多所大学展开,有25万学生参加。除上述相关措施或活动外,有的美国高校成立了学生就业指导办公室,建立数据库,承载经过认证或是学校确认合格招聘广告。第三,完整严格的劳动管理制度。如法国作为大陆法系国家,由于其法治高度发达,在劳动法领域,其劳动基准制度得以严格实施。根据相关劳动基准规定,对于大学生兼职实行法定最低工资制度以及执行严格的工作时间规定。如根据规定在学习期间,学生允许合法打工,但年累计时间不得超过884小时或每月工作时间不得超过84.5小时,每小时的工资一般在6欧元以上。同时,对于大学生的打工收入,法国政府制定了就业及税收法草案。该法案规定年龄在25岁以下的大学生打工的工资收入可享受免税,其免税范围不能超过法定最低月工资的三倍。和法国法律体制一脉相承的日本,早在1959年,就制定和实施了《最低工资法》,并做过多次修订,规定了劳动者的最低“时给”(每小时工资收入)。该最低工资标准是受到日本法律严格保护的,不但适用于正式员工,也适用于临时工和打工者,其中也包括打工的学生[3]。
参考文献:
[1]李鸿建,曹婷.兼职大学生劳动权益保护的困境及对策[j].辽宁行政学院学报,2007(2):32-33
[2]唐仲江.大学生兼职的权利保护及其救济[j].山东省团校学报,2009(1):37-39
我看到新年头一条新闻,是关于实名制的。2012年1月1日起,火车票实名制将在全国范围内开始实施,覆盖全国所有车次的实名制全面“落实”。而伴随着火车票实名制的,还有将要实施的微博实名制,而后者引起的争议更大。加上一些地方的上网实名制、菜刀实名制、紧急避孕药实名制等相关新闻,实名制在公民自由、隐私保护以及社会责任方面的观念冲突一时成为舆论热点。
实名是针对匿名而言的,所以关于实名制的讨论,可以先从匿名说起。飞机票都是实名制,火车票原先都是匿名的。每年春运,火车票一票难求,大量的“黄牛党”囤积车票,坐地起价。他们之所以能一次买到几百张几千张火车票,一则因为售票点监管的漏洞,二则也是拜匿名所赐。实名制在高铁和动车试行时,虽然也还有少量倒票的“黄牛”,但其违法贩卖的成本大大提高,风险也大大提高,确实控制了票的流向,缓解了购票压力。而一旦实名制全部实行,一人一票,进站查验,“黄牛”就会遭到最沉重打击,车票难求现象将大大改善。对于乘客而言,实名虽然购票和乘车都比较麻烦,但总体而言还是欢迎的。那么,谁不喜欢实名呢?主要是那些倒票的,以及勾结黄牛的售票人员。于是,利弊立见。
上网实名制,是从2003年开始,中国各地的网吧管理部门要求所有在网吧上网的客户必须向网吧提供身份证实名登记,理由是防止未成年人进入网吧。这个争议似乎并不大,因为到网吧上网的青少年并没有影响话语权的能力,而且它带给普通网民的影响并不大。但今年将要实现的微博实名制,则在网上引起了很大的争议。微博两年多的发展,已经积累了足够庞大的用户群,不仅包括公共人物,而且包括数以亿计的匿名的普通注册用户。突然要实名了,是否会影响言论自由的程度?是否会导致个人信息被泄露?都是很现实的问题。
微博作为一种新兴自媒体,充分表现了web2.0时代从“读”向“写”、“共同建设”、主动创造的特点,具有即时性、便捷性和裂变式传播的优点,深得网民喜爱。因为事后审核、多方互动以及自由传播,网络舆论在微博上特别活跃。这两年的重大舆情事件,大多数都是从微博上发端、发酵并持续推动的。但另一方面,因为微博用户的普遍匿名性,也带来了几个较为严重的问题:一是谣言满天飞。以新浪微博为例,作为新浪官方辟谣组织的“微博辟谣”和民间力量“辟谣联盟”在过去的一年里可谓忙得不可开交。“造谣的动动嘴,辟谣的跑断腿”。相当多的恶意谣言从非实名的用户端开始传播,像滚雪球一样壮大。即使被辟,进行惩罚,造谣者再注册新账号就能继续造谣,贻害无穷。二是水军泛滥。微博水军机器人可以说是公开的秘密。一些水军公司用技术手段注册巨量的“僵尸粉”,买卖粉丝,制造虚假的评论、转发和人气,误导普通网民。三是网络营销的欺诈。当营销走上微博,基于匿名的交易很不安全,欺诈隐患随处可见。四是利用网络的匿名搞人身攻击,涉及到名誉侵权之诉时,受害者无从查找匿名者的真实身份信息,法院不能立案,维权无门。
所以,实名制到来时,最反对的人群或许是造谣者、人身攻击者、网络水军控制者以及试图通过互联网的欺诈者。当然,也有一些网友担心实名会影响言论自由的程度,会导致个人信息被泄露,甚至担心实名会导致微博走向衰落。这种担心不是多余的。微博的确拓宽了言论的空间,而自由的言说一定程度上也是因为匿名。在社会心理学上,熟人之间以及在身份可知的情形下,会比完全陌生的环境下更为谨慎和自律。但是,微博是一个通过互相关注和分享观点进行展示和交流的网络空间,因为内容的碎片化和快餐化,对信息真实性的判断取决于彼此之间的认同和信赖。匿名的确很自由,但这种自由很容易走向极端,导致不负责任的言论。相对而言,当下微博的认证用户,都是言论比较开放自由而且高度活跃。很少有匿名用户的言论会引起网友的信赖和持续关注。有人担心微博实名制后,言论受到打压和限制,这只是一种假设。摆在眼前的现实是,实名认证用户尤其是公共知识分子里各种偏激的言论都有,还没有听说哪个人“因言获罪”过。而如果用户真是涉及违反犯罪,即使是匿名的,也不影响抓捕,只是在技术上会增加一些侦查成本。微博上,最活跃的账号恰恰都是实名的。当然,担心用户信息泄露是另一种更为普遍的顾虑。这种担忧在最早实行网络实名制的韩国,曝出某著名门户网站遭到黑客袭击造成3500万名用户信息泄露的消息,以及中国国内包括天涯在内的一些网站大规模的用户信息(尤其是使用明文密码的网站)泄密事件后,变得更为现实。我觉得这实际上对将要实行实名制的国家和地区提了个醒,如何通过技术的手段保护公民的信息安全。例如,韩国试图取消实名认证中的身份证号,引入网上个人识别号码。
实名制不是洪水猛兽,就像匿名不是自由天堂一样。微博上现在最缺的,其实不是自由,而是诚信、真实以及社会责任。政府广开言路,让实名之后微博上更为自由,而每个人为自己的言论负责,有担当,有社会责任,其实是社会走向成熟和良性循环的标志。
作者系中国政法大学副教授
唐明灯:应尊重个人选择自由
唐明灯
网络实名制之争,肇始自2004年,一经提出即意见纷纭,各执一词,迄今悬而未决。而在喋喋不休的争议中,实名制经行政权力推动,早就在广泛运用在社会生活的各个领域,并已成滥觞。
如果说实行多年的机票实名制、存款实名制,因分别关乎航空、金融等公共安全,已经公众接受而习以为常;如果说大型公众活动,诸如奥运、世博、亚运中的刀具实名制,只是单纯以治安为出发点的权宜之计,那么,去年年末相继曝光的福建的紧急避孕药实名制、发生在天津的自行车实名制等,则给人一种荒诞感,把实名制推进了滑稽可笑的泥淖而不能自拔,暴露出实名制滥用的弊端,为不赞成强制实名制的声音,提供并丰富了例证。
与实名制介入个人生活诸多面向同步,2011年12月21日,国内最大的程序员社区CSDN上,600万份用户资料曝光,包括用户的邮箱账号和密码。22日,多家网站的用户信息泄露,涉及用户资料近5000万份。29日,广东出入境政务服务网400万用户信息泄露,包括真实姓名,护照号码等个人资料。
虽然尚无证据证明,这一系列令人心惊和后怕的网络用户隐私泄密事件,与推行微博实名制的规定有直接联系。但正如互联网专业人士所言:“这次CSDN等网站的密码泄露事件,暴露了目前网络用户注册制度的重大隐患。你在网站上录入的个人信息越多,对你造成的威胁就越大。”
这即是说,如果网络用户私密信息的安全无法保证,那么,动用行政权力强制推行网络实名制,即使暂且搁置是否侵犯了用户隐私权的争议,在实际运用层面,就可能如上述泄密事件一样,挂一漏万,后患无穷。如此一来,推行实名制的初衷就十分刻意,实际效果也可想而知,无外乎是自寻烦恼,惹祸上身。
事实上,福建的紧急避孕药实名制已经实行两年,但毫无尊重和保护个人隐私的概念。当地药监官员承认,此举目的是“打击非法妊娠终止,保护妇女健康”,并未考虑到是否会泄露个人隐私。且不论如此实名制是否侵犯个人隐私、不利于健康安全的,是否抵触计划生育。单从公务角度看,行政部门及其官员,缺乏基本的法治意识和安全意识,甚至涉嫌滥用公权力,是毋庸置疑的。而天津意图以推行的实名制防止自行车被盗,则不免遭遇懒政的质疑,还可视为交通行政管理的倒退。而这些充满讽刺意味的结果及其导致的负面效应,显然全都得由政府买单,付出的是公信力和权威受损的代价,明摆着弊大于利,很不划算。
另外,网络实名制的行止存废,更有可以攻玉的他山之石。2011年7月,韩国3500万网络用户的详尽私人信息遭黑客攻击而泄露,换言之,70%韩国人、5%的韩国网民个人隐私信息被公开。而在此前后,均有大规模的网络泄密事件发生。有互联网观察者评论,“这样的悲剧,完全是企图打通虚拟和真实两个世界联系的网络实名制所导致。”8月11日,废除推行已经5年的网络实名制,进入韩国行政安全部的议程。9月20日,禁止访问量超过1万的网站采集用户的身份信息;12月29日,韩国“广播通信委员会”在工作报告中明确,将通过立法逐步取缔网络实名制,至2014年,若有网站采集用户私人信息,将遭到高额罚款和关闭网站的处罚。
韩国是世界上互联网最发达的国家之一,带宽、网络普及率均名列前茅,也是世界上第一个,也是唯一一个完全实现网络实名制的国家。2007年,韩国政府以“让网民对自己在网络上的言论负责”为名,强行推行网络实名制,然而收效甚微。韩国学者金宰贤披露:2010年4月,一份《对互联网实名制的实证研究》权威报告表明,网络实名制实施后,诽谤跟帖数量仅减少了1.7个百分点。而网络论坛的平均参与者从2585人减少到737人。可见,网络实名制导致的“自我审查”明显不利于网上交流与网络发展。回顾和比照东邻韩国网络实名制的兴废历程中的诸多细节,与我们互联网上的情形以及推行网络实名制的主张,有相似之处。无论是否将韩国网络实名制的破产当作前车之鉴,这一点都值得所有网络用户和互联网政策的制定者深思、警醒和借鉴。
在以网络实名制为焦点的实名制争议中,调查显示大多数人不反对实名制,常常被支持实名制一方所强调。事实上,这一说法明显前提不清,逻辑混乱,有鱼目混珠的嫌疑。只有将赞同自愿实名制和赞同强制实名制的人区别开来,答案才更为清晰,更有说服力。而所谓实名制的种种好处,诸如1)利于网络监管,并打击犯罪;2)降低网络欺诈、诽谤、人身攻击等问题的发生概率;3)加快彼此身份确认,节省交流时间;4)利于建立和谐的网络生态环境。其实也只仅仅是一种构想、一种宣传,未经验证且效果可疑。
首先,网络需要通过实名制加强监管,至少从技术角度看,即是一个伪问题。在网址(IP)资源足够的前提下,比如新一代网址协议IPv6推广运用后,IP可以和每位上网者一一对应。换言之,每一个用户绑定一个IP指日可待,实名制即可在监管后台彻底变现,犯不着跳到前台大张旗鼓地加以鼓吹推动。其次,前述韩国学者实证研究可知,实名制在降低欺诈、谣言、诽谤的效果几乎可以忽略不计。再者,在确认他人身份、节省交流时间和确保个人隐私权、言论自由权和人身安全之间,孰轻孰重不言自明。
在实际运用层面,因管理、技术漏洞,安全风险高企,从而严重威胁公民的隐私权,是强制推行实名制难以畅行的核心原因。虽然由于立法的不完善,目前我国保护隐私权的法律不够完备明确,仅在《侵权责任法》中有间接体现。但隐私权这一基本人格权利,法律保护公民的私人生活安宁与私人信息,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开。已经是文明社会的共识。在网络实名制引起的争议中,所有支持强制网络实名制、对强制网络实名制持无所谓的意见,往往在隐私权问题上坠入了认知的盲区,无视隐私权是必须坚决捍卫和维护的基本人格权。甚至支持网络强制实名制的以理性自我标榜的论调,也总是止步在冷冰冰的工具理性范畴,而不肯延展到工具理性本该为之服务的以人为本的价值理性境界,直面隐私权属于人人平等拥有且不能让渡的基本权利。而仅从韩国网络实名制破产的教训,就不难看出,实施强制实名制,依据现有的技术条件和管理水平,极易失控,不但严重威胁公民隐私权,也容易造成群体恐慌乃至社会动荡,成为公共安全和社会稳定的隐患。
即便是仅仅从字面上看,强制网络实名制,也有本身难以克服的内在矛盾。古人云:名者,实之宾也。无论是身份证上的姓名,还是网名、笔名、化名乃至匿名,都并非“实”,也并无轩轾之分。可见实名制这一组词,本身就有毛病。究其竟,无论公民采用真名、化名、匿名表达,均属言论自由的范畴,是宪法所保障的个人权利,不容侵犯。
可见,通过行政权力推行包括网络实名制在内的所有实名制,必须从长计议、慎之又慎;首要的是,必须强调实质正义,确保公民的基本权利不受侵犯和威胁,这是公共安全和社会长治久安的基石;其次,必须广泛征求民意、达成广泛共识、符合法律和行政程序,并建立反应及时的纠错机制。