前言:一篇好文章的诞生,需要你不断地搜集资料、整理思路,本站小编为你收集了丰富的经济纠纷如何调解主题范文,仅供参考,欢迎阅读并收藏。
[关键词]多元化;社会纠纷;解决机制
[作者简介]黄娴,北京大学政府管理学院硕士研究生,北京100871
[中图分类号]C91
[文献标识码]A
[文章编号]1672―2728(2007)07―0089―04
一、引言
自人类社会产生以来,实现社会和谐稳定始终是人们追求的一个社会理想。但是,在一切有利益追求的社会中,社会纠纷作为一种客观存在的现象几乎是不可避免的。荀子云:“人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分解,则不能无争。”(《荀子・礼论》)稳定的社会秩序是社会和谐发展的前提。在不同的社会环境中,纠纷的产生与表现形式虽各有不同,但都是一定范围的社会主体之间丧失均衡关系的状态,它威胁着现实的社会秩序,影响社会的发展。社会冲突与纠纷如果得不到有效、彻底的解决,人类社会就会处于不断内耗的无序状态,社会发展就会停滞不前。为此,各国的相关部门都致力于完善纠纷解决机制,为公民提供有效和公平的纠纷解决途径,我国也不例外。2003年以来,构建和谐社会成为了我国改革和发展的目标。社会要稳定发展,人民要和谐相处,就得有高效和公正的社会纠纷解决机制。近年来,国内外政治学界对中国纠纷解决情况的研究方兴未艾。学者们认为,透过中国的纠纷解决的制度和实际情况可以看到中国的民主化、政治改革、法制建设、现代化、公民社会兴起、经济发展状况等等问题。不少学者呼吁要建立多元化的纠纷解决机制以应对改革开放以来伴随着市场经济的发展而出现的种种社会问题和社会需求。同时,案件的飞速增长使得近年来人们越来越关注纠纷的解决方式。现阶段多元化的纠纷解决机制究竟对解决社会纠纷和矛盾有哪些实际效果?是否还需要进一步开辟多元化纠纷解决机制?本文从大量调查结果对上述问题作浅显的分析。
二、理论背景
多元化纠纷解决机制是指在一个社会中,多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式共同存在所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。所谓多元化是相对于单一性而言的,其意义在于避免把纠纷的解决单纯寄予某一种程序,如诉讼,并将其绝对化;主张以人类社会价值和手段的多元化为基本理念,不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在纠纷解决中的作用;目的在于为人们提供多种选择的可能性(选择权)。有学者认为,从根源上看,引发社会矛盾和社会纠纷的因素是多方面的,解决这些矛盾和纠纷的方式和途径也应当是多方面的和多渠道的。在诉讼与非诉讼解决方式的功能严重失衡、诉讼解决机制具有局限性的情况下,建立与完善多元化纠纷解决机制,摈弃将权利意识等同于诉讼意识的偏见,实现诉讼内外的各种纠纷解决机制的功能相济、有机衔接与整合,将成为稳定社会发展、建立和谐社会秩序的必然。还有学者认为,20世纪以来,诉讼案件的大量积压是世界各国法院面临的严峻形势,而司法资源的相对不足使得不少国家在注重改革诉讼程序、提高诉讼效率的同时,都在积极探索调解、仲裁等替代性纠纷解决方式。多元化的社会纠纷解决机制由此形成。也有的学者认为,完善诉讼外纠纷解决机制,建立起多元化的纠纷解决机制才能化解当前社会存在的各种矛盾;而完善诉讼外纠纷解决机制就应当完善人民调解制度、仲裁制度和制度。
关于如何有效解决日益增加的社会纠纷,现有的研究多数只停留在定性分析上,虽然建立多元纠纷解决机制与构建和谐社会之间的联系在理论阐述上比较清晰,但是实际效果是否真的如学者所想象的那样:国家多开辟几条纠纷解决途径就能够帮助百姓解决实际问题?在现阶段,法院和政府为了方便人们处理纠纷的确设计了多种渠道(包括、仲裁、行政诉讼、法院调解等等),可是这些纠纷解决途径在实际运作中是否真的有效?多种纠纷解决途径的相关单位和机构之间是否权责分明、有机配合、互相协调?等等。如果忽视了这些问题,即使国家再多设计几种纠纷解决办法或多建立几条解决渠道都于事无补,社会并没有真正从多元化的纠纷解决机制中获益。基于以上考虑,本文借助大规模社会调查收集上来的数据,分析探讨当事人所采用的纠纷解决办法的总数,以及其所要解决的纠纷类型是否真的对其纠纷解决的结果和满意程度有显著的影响。
三、资料分析
(一)数据来源
本文赖以分析的数据来源于北京大学于2003年组织实施的“中国公民思想道德观念状况调查”。该调查旨在了解改革开放以来,我国城乡居民思想道德观念、法律意识、维权行为方面的变化,产生这种变化的原因以及这些变化对我国现代化进程的影响。该项调查的研究主体为居住在全国(不包括香港、澳门、台湾)31个省、市、自治区有固定住所的18~65岁居民,包括离开户口所在地并且在现住地居住一个月以上的流动人口,共完成有效样本7,714份。问卷中的问题主要集中于纠纷及其解决的相关态度和行为。此项调查首次将空间抽样方法应用于国家范围的调查,因此将流动人口这一使用传统户籍为抽样基础而无法触及的人群包括进了总样本。
(二)相关结果分析
1.纠纷类型
根据受访人在过去的20年里所亲身经历过的民事、经济、行政纠纷的情况归纳,我们得知分别经历过三种纠纷的人数比例都没有超过10%,其中经历过民事纠纷的比例相对较高,而经历过经济纠纷和行政纠纷的人数比例则相差无几。考虑到有些人可能会经历过多种纠纷,因此我们又将全部有效样本进行了细分,结果发现,没有经过任何纠纷的人数占82.1%,也就是说,在过去的20年里,有17.9%的人曾经经历过民事、经济或行政纠纷,其中有2.5%的人曾经经历过两种以上的纠纷(详见表1)。
通过进一步的考察,我们发现居住在城市和农村的居民所经历过的某些具体的纠纷案例存在着一些差异,如表2所示。
从表2可知,过去20年来,农村居民经历过邻里纠纷的百分比高出城市居民一倍,而发生离婚纠纷的百分比则是城市居民的一半。在所经历过的经济纠纷方面,城乡居民之间的百分比差异并不太
明显。在行政纠纷方面,农村居民经历过的计划生育方面的纠纷远远高于城市居民,所经历的拆迁纠纷则远远低于城市居民,均表现出中国城乡居民现实生活中的一些基本特点。
2.解决纠纷的办法
通过此次调查收集上来的数据表明,中国老百姓解决行政纠纷的主要途径是调解、找政府和上法院,这也是现有体制下比较常见的处理纠纷的三种办法。相比之下,找政府和上法院是比调解更为制度化、正式和规范的纠纷解决途径。调解主要是利用社会上的“关系”帮助调和具体的纠纷和矛盾。调查显示,调解作为解决纠纷的方式在我国被广泛运用,并作为一种制度文化深刻地影响着民众的社会价值观,“和为贵”在我国体现了传统儒家文化追求自然秩序和谐的理想。“调解与传统儒家文化的‘无讼’理想是一致的,从某种意义上,传统的调解制度是儒家文化的产物。”西方学者将20世纪80年代以前的调解称为“时代的调解”,其特点是体现着政治化功能,渗透着斗争哲学理念,全面承担着社会调整职能,并且几乎不存在与之相对照的法律体系。在某种意义上,80年代以前我国社会调解的空前发达和成功,恰恰是法制不健全的产物和象征。这说明,在从农业化社会向工业社会过渡的现阶段,“关系”仍是中国老百姓解决社会问题的重要因素,这使得“没有关系”的人客观上损失了解决纠纷的资源,主观上也减少了解决纠纷的信心。尽管90年代以来,我国法律专业化范围不断扩大,但是运用调解来解决法律问题仍然相当普遍。解决行政纠纷的行政途径指的是当事人通过直接找相关政府部门或行政机关比如办,按照相应的规章制度和程序来解决纠纷。这种方法的最大特点在于公民需要直接与政府部门打交道。法律方法解决行政纠纷是指公民上法院通过诉讼等司法程序来解决纠纷的办法。这种民告官解决行政纠纷的司法途径的确立,得益于1990年10月1日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》。1999年10月1日起实施的《中华人民共和国行政复议法》也进一步为公民借助法律手段维护自身权益、解决行政纠纷提供了法律保障。问卷还调查了受访人采取除了调解、行政办法和法律办法以外的其他办法去解决行政纠纷的问题,这些其他办法包括“双方直接协商解决”、“找新闻媒体反映”和“找人大代表反映”等等。
3.纠纷解决的结果
数据显示(表3),虽然采取了措施解决纠纷,但是还有相当部分的民事和行政纠纷当事人没有解决纠纷。尤其是经济纠纷尚未有结果的人数比例高,超过了民事和行政纠纷近20个百分点。在民事纠纷方面,因双方各有让步而解决了纠纷的比例比较高。在经济纠纷方面,受访人赢了的比例高于另外两类纠纷中的同类情况;而在行政纠纷中,受访人输了的比例不仅在三类纠纷中最高,而且在行政纠纷的解决结果中也是最多的。行政纠纷的主体是政府(或其他行政部门)和普通公民,其特点在于公民在解决行政纠纷的过程当中需要跟比自己的个人力量强大得多的政府打交道。中国行政纠纷的常见类型是计划生育、收费收税和拆迁这类与平常百姓日常生活息息相关的问题。对于大部分公民而言,行政纠纷对他们的生活影响重大,因此,行政纠纷的解决结果和过程会影响甚至改变普通百姓对政府的认识、政治态度和今后类似情况下的行动选择。此次调查收集的数据表明,在行政纠纷解决的结果中超过三分之一的公民“输了”是个有趣的现象,具体原因还有待进一步分析。
4.对纠纷解决结果的满意度
从图1可以看出,人们对民事和经济纠纷解决结果的满意程度比较高,相比对行政纠纷解决结果的满意程度最低,有66.5%的人表示对行政纠纷的解决结果不太满意或者非常不满意。人们对于行政纠纷解决结果满意度相对较低虽然不是本文分析的重点,但是笔者认为这个现象值得仔细分析,这有可能需要从行政部门办事效率、干群关系和引起纠纷的具体政策问题人手分析。
四、实证结果
为了检验当事人采用的方法数和纠纷类型是否对其纠纷的解决结果有影响,以及当事人采用的方法数和纠纷类型是否对其纠纷解决结果的满意度有影响,本文专门设计了两个量化模型,采用定序回归(Ordinary Regression)方法分析,最终结果表明:(1)控制住户口类型、教育水平和年龄对于当事人纠纷解决结果的影响,方法数对纠纷解决结果的影响,只有在“没有结果”与“其他结果”之间、“双方各有让步”与“其他结果”之间,方法数造成的差异显著;除此之外的其他各种结果之间的对比当中,方法数带来的差异并不显著,也就是说方法数对于“我方输了”、“我方赢了”和“其他结果”的影响差异是不显著的;关于纠纷类型的影响,除了在“我方赢了”与“其他结果”的对比当中,民事纠纷比行政纠纷更容易造成负面影响之外,纠纷类型所造成的差异都不显著。(2)方法数、纠纷类型和教育水平、年龄组对于纠纷当事人对解决结果的满意度的作用并没有显著的统计意义。
五、结论
关键词:建设工程;施工合同;造价;问题及对策
中图分类号:E271文献标识码: A
一、存在的问题及产生原因
众所周知,建设工程施工合同及其合同条款是确定工程造价的依据。发包人与承包人在订立施工合同时,应当按照国家有关法律法规和规章,按照合同规范要求,坚持平等互利好等价有偿的原则,根据工程项目和自身的具体情况,逐条认真分析订立合同条款,认真履行合同。然而,由于发包人与承包人为了各自不同的利益,在订立建设工程合同时,对建设工程项目有关技术问题和相关合同文件特别是涉及工程造价方面条款的理解难以完全达成一致,加上合同条文的某些疏漏与含义不清,因此,在合同执行过程中不可避免地会出现分歧和矛盾,从而产生合同纠纷。此外,由于发包人与承包人法律意识淡薄,不严格按规范签订合同,有的甚至仅草签一个协议,忽视合同的周密性与严肃性,有的即使签订了合同,也往往因合同的约束条款不全、内容不明、责任不清,为日后因涉及当事人经济利益而导致合同纠纷留下隐患,进而影响工程价款结算工作的顺利进行。在实际工作中,这种因合同条款不齐全、内容不明确而影响工程造价的经济纠纷时有发生。
施工合同的管理是整个建设工程合同管理中最重要的环节,也是因工程造价问题产生经济纠纷最多的环节。由于前面所提到的各种原因,这类合同中条款订立不规范、不严密、不细致等现象时有发生,特别是工程造价的确定条款不明确,使工程造价的编制和审计依据不足或在理解上出现明显分歧,因而所产生的经济纠纷问题比较多。下面列举几种情况加以分析:
1、工程造价下浮系数问题
一般说来,施工合同签订的内容包括土建、水电、附属配套工程,而工程招标往往只是对土建部分进行了招标,在签订合同时,对水电、附属配套工程部分造价是否与土建部分造价一样参与下浮未予明确。结算时发包人认为土建、水电、附属配套工程是同一个单位工程,理所当然都应该下浮,而承包人认为投标时只是土建部分进行投标,其它部分没有参与投标,不应下浮,双方由此产生经济纠纷。
类似的另一种情形是施工合同签订的内容均齐全,造价下浮系数执行了中标单位投标报价时的下浮系数,然而合同没有明确甲供材是否执行下浮系数,发包人认为既然下浮系数采用了投标报价中的下浮系数,甲供材就应该下浮,而承包人认为既然材料由发包人供应,不应参与执行下浮系数,如下浮则使承包人在甲供材的造价问题上蒙受损失,在未收取甲供材的工程款的情况下,还要对甲供材价款下浮,不合理,因此双方因甲供材料是否执行下浮系数产生经济纠纷。
2、合同价款确定方式带来的结算问题
出于对各自利益的考虑,以及对合同签订的重要性、严谨性和严肃性一是淡薄,发承包人往往对施工合同中合同价款结算依据是按实际完成的工程量结算,还是按中标价加设计变更签证造价进行价款结算没有明确订立,或是合同条款未写清楚。当进行合同价款结算时,由于没有写清楚结算依据,发包人认为应该按实际完成的工程量结算,而承包人则看结算时对其是否有利,因为按实结算,有些分部分项的工程量和套用定额会与中标价有误差,因此承包人往往会考虑自己的利益,选择中标价加设计变更签证方法结算,若结算时对自己不利,承包人就选择按实际完成的工程量进行结算,这样一来,发包人处于被动,经济利益无法得到有效保障。
3、政策性文件及地方性规定的调整问题
在工程施工过程中,有些工程由于工期拉得很长,政策性文件及地方性规定的调整在合同中没有明确规定或含糊不清,这就给结算留下了有争议的问题,比如人工单价的调整。由于招投标时人工单价文件未到执行时间,而签订施工合同时,文件调整时间已到。介于这种情况,双方均考虑原有的经济效益,就会各执一词,为施工合同的签订、执行留下隐患。还有除合同没约定政策性可以调整,但未完成工程量的划分执行有困难。在合同中只提及按政策性规定调整,在结算时,发包人认为不应纳入工程造价,而承包人则认为按规定,人工是调整文件执行后,未完成的工程量应执行新的人工单价。
4、材料结算价格调整问题
由于目前市场上材料的价格波动较大,为了便于工程价款的结算工作,各地管理部门隔一定的时间就有关材料的信息价格作为结算时的参照依据。在实际工作中,发包人与承包人双发在订立合同时往往对结算价格如何调整未作明确的规定。例如对于实行中标价一次性包干的工程,由于招投标时执行的材料价格,在施工过程中发生价格变动且波动较大,特别是一些主材,量大的材料或一些新型材料,由于合同重没有明确规定材料价格是否可以调整,或者如何进行调整,则在合同的执行过程中或进行工程价款结算时,往往会因发包人与承包人利用工程材料价格浮动而采取对自己有利的方式来要求进行工程结算,这将不可避免地产生经济纠纷。例如,某些工程在施工重设计变更签证内容多、量大,对于变更、签证结算时是否参照原中标价中的材料价格,还是进行调整,将产生分歧,不难想象,出现经济纠纷就在所难免。
5、材料、设备、采购中的问题
材料、设备采购和供应是建设项目中常常发生经济纠纷的环节。由于新材料、新设备大量应用于建设工程项目中,其中有许多没有定额标准可执行,而发、承包人双方缺乏规范合同意识,在合同中没有订立相应条款对所采购的材料、设备、型号、规格、数量、单价、质量要求、运费以及采购时限等加以明确,因而个别承包人有意提高材料单价和和虚增数量,或是不提供采购票据,或是虚开票据,还有现在工程中主材多数是甲供材料,材料的质量、数量、时间要求常常不能符合施工需要,这就给工程施工带来一定程度的影响,由于缺乏合同条款的约束,显然易产生经济纠纷。
二、建议及措施
在执行施工合同中,虽说发生纠纷可以通过协商、调解、仲裁、诉讼等方式解决,但如果发、承包人双方在订立有关合同时,能够认真执行《中华人民共和国合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》、《建筑工程施工合同管理办法》、《建设工程施工合同示范文本》等有关法律法规和规章,规范合同签订行为,特别是涉及到诸如工程名称和地点、工程范围和内容、开竣工日期及中间交工工程开竣工日期、工程价款确定方式、工程价款结算方式、工程价款调整方式、合同约定风险范围、工程进度款支付方式、施工企业管理费收费标准、执行当地有关部门的文件规定、主要材料与设备的采购及单价确定、供应方式和进出场期限、工程变更、不可抗力与不可预见事件、交工验收办法、工程质量书、设计文件及概预算和技术资料提供日期、双方相互协作事项、违约责任、争议解决方式等内容的条款应逐条分析,认真订立,严格拟定合同条款,尽可能减少不确定因素对工程造价的影响,避免合同纠纷。为此,建议采取如下几点措施:
1、建立健全合同管理机制
建立合同签订、审查、监督制度,建立并完善合同签订审批程序,加强合同管理,认真执行合同条款,履行合同义务,贯彻平等自愿、互惠互利原则,实行公平、公正、公开的原则,加强经济核算,建立健全合同管理机制,避免出现不必要的合同纠纷。
2、加强法律意识,规范合同签订行为
认真学习和遵守国家有关建设工程合同管理方面的法律法规和规章,提高发包人和承包人双方的法律意识与合同意识,规范合同签订行为,按合同示范文本的要求认真洽商逐条订立合同条款,实行合同公证制度,完善并促进合同签订法制化规范化。
3、施工合同的签订应与招投标工作紧密结合
招、投标书中发包人和承包人承诺的内容为施工合同的签订提供了条件,合同是招投标工作的延伸,也是约束发、承包人双方的法律性文件。因此,合同的主要内容应与招投标文件内容一致,合同订立不能违背招投标文件中实质性条款,使发包人和承包人真正认识到合同签订的严肃性,明确所承担及履行合同的法律责任。
4、施工合同签订中应注意细节问题
施工合同的签订一定要注意细节,要认真订立,逐条推敲,尤其使对涉及工程造价、结算价款的确定、结算价款的调整方式等合同条款的订立要明确具体,对容易发生经济纠纷的地方更不能含含糊糊,不能只是订立大的条款,细节部分也要明确具体,要尽可能地减少差错,注重合同的规范性、周密性和严肃性,尤其应当明确如果在合同执行过程中出现违约,双方各自应当承担的法律责任以及解决问题的方式,只有这样,才能完善和规范合同的签订,约束发、承包人双方的行为,达到完全履行合同的目的。
关键词:民法基本行为差异;经济法界定性互补;法律原则差异;问题研究
一、经济法与民法的法律原则差异
在经济的发展趋势下经济法与民法在法律原则的相互作用下,有着基本的行为叙事差异,其一表现在社会经济纠纷的行为判定,通过在不同主体下对经济行为的原则判定分析来审视法律责任主动方和被动方,以基本的法律前提为假设,在民事或者经济纠纷中来划定基本的主体责任。当然,只是单纯的依据法律条约来限定责任主体双方显得是不一而足的,还需要结合经济法和民法的基本概念对法律事实来进行限定,通过对已发生的既定事实来双方相互选取有力证据来支持彼此的法律立场和观点。但是在既定事实的定性方面民法趋向于主被动双方的基本民事权利的看重,而经济法更加注重是经济权利的界定和经济责任的判定,虽然在既定的法律事实当中,二者有着不同的立场和出发点,但是二者在法律的责任和权利判定的过程当中是相互依据的,是通过彼此的法律条款为相互依据,从不同的立场角度来全方位的判定已发生的法律事实,保障法律原则公平公正。但是经济法和民法在基本的原则表现上还是有着极为突出的冲突的,一方面是法律原则出发点的不同,对于已发生的法律事实的责任判定二者相互冲突,另一方面是在法律取证和经济责任的划分上有着差异,一方面重视基本权利,一方面重视经济事实的法律依据,导致二者很难再某些细小的法律方面进行配合,严重限制了经济法与民法的界定性互补,导致二者有所一寸,又有所差异。
二、经济法与民法的法律行为性
经济法与民法不仅在法律原则上有着极大的差异,在法律行为性的判定方面也是有着极大的差异的,其不仅体现在法律行为主体上的判定不同,同时也体现在法律精神的体现原则上面,通过在对既定法律事实的作用行为上判定来理清法律的集体差异,以法律双方彼此的相互作用来看待已经发生的法律事件,当然在不同的主体行为上,民法与经济法在行为的审视条款上也是有着不同行为原则的体现的,是根据在不同的法律发生情态下对法律的集中进行约束,满足法律责任划分的需要。当然其法律约束适用的范围是非常之多的,其理论情态对于社会经济的道德性制约一般是强力而附带影响的。经济法的理论价值相对于社会实际来说只是具有理论假设情景下的参考价值,对于市场经济发展中的诸多经济犯罪案件和民事案件并没有明显的作用,在证据不足的前提下其经济法的主导形式完全是在理论假设的背景下实现的,与实际出入甚大,无明显的法律显现作用。因此,提倡符合于市场经济发展趋势的叫经济法草案是极为重要的,经济立法必须是在经济改革或者是经济结构性调整前提下的做出的未来经济背景框架,它必须将市场经济的一切自然行为因素都集中性包括进去,为实际做出的经济改革提供强有力的法律意志支撑,以此来维护市场经济秩序的平稳,保障市场经济的有效的运行。当然在市场经济体系下的经济法是宽泛而言的,其立法主体在做出法律出台之前,最重要的是要做好市场经济发展现状的调查,将市场经济运行中的一切因素都要集中的考虑进去,汇总各个方向的汇报结果将制定经济法草案,这里要注意的一点就是经济法的立法出台最主要考虑的就是如何让经济法发挥实际的作用将市场经济的各个方面都有效的覆盖进去,而民法更多的体现在集中的社会行为约束和法律道德方面,更多关注于社会纠纷的合理化调解,法律的确权保障和对社会道德的关心,只有在社会纠纷当中合理的引进民法章程依据经济法对经济责任进行责任划分,才能有效促进两者的相互联系,提升二者的相互辅助关系。
三、经济法与民法的确权影响差异
经济法与民法在社会经济纠纷当中虽然有着一定的适用范围但是在集体性的纠纷确权方面表现的又有些不足,不仅体现在法律的集中影响力方面还体现在二者对于法律责任的行为约束上有着较大的迥异,在形成基本的法律化背景差异方面,二者法律权利共享会相互影响,没有集中的法律显现性,导致在事件的基本问题有着原则立场的矛盾,形成了基本的确权影响差异。当然,只要在法律的集中显性方面,协调好二者的相互适用范围,协调好二者的法律影响关系,就能避免二者矛盾的显现,确立基本的法律原则主体。
[参考文献]
随着全球经济一体化的迅速发展,经济组织规模的不断扩大,现代金融工具的不断创新,当代社会的经济现象变得越来越扑朔迷离。在这背后也暗藏着大量的经济犯罪和经济纠纷,而且随着社会的发展,经济犯罪的形式越来越多,手段更为高明,经济纠纷也趋于多样化和复杂化。由于市场经济是法制经济,所以,法庭为妥善解决经济纠纷,严厉打击经济犯罪,客观、公正度量经济损失,客观公正地对经济案件做出裁决,有时就必须要求会计专家来协助他们对经济犯罪和经济纠纷案件进行调查。
近年来,随着涉及量化损失等经济案件的增加,需要会计师参与法庭辩论、诉讼、调解和仲裁的事件日益增多。由于会计问题的专业性,会计资料的复杂性,对于非专业人员来说是非常难于理解的,只具备单纯的法律知识并不足以解决这些问题,因此如何将会计更好的服务于司法活动的问题就摆在了人们面前。作为对司法活动的公正性的要求,司法活动必须了解这些经济活动,了解这些经济活动所具有的本质和规律;但考虑到司法活动的效率性,司法活动并不需要自身具备了解这一切的功能,因为这既不经济也不现实。作为这种内在矛盾发展的必然结果,一种法律与会计的交叉学科就相应诞生了,这就是本文所讨论的“法务会计”。
国外会计理论早期对法务会计的研究,是随着会计人员作为专家证人在法庭上作证这一现象的大量发生而产生的. 20世纪90年代以后公众对法务会计尤其是舞弊调查的兴趣和需求大大增加,会计执业界开始更多的致力于舞弊调查准则的探索。虽然国外关于法务会计的研究起步较早,但是对法务会计的理论渊源和理论框架的探索则非常少.从国外已有的研究成果来看,它们更侧重于对法务会计实务的探讨.而在我国,目前已有不少学者教授开始涉足这一研究领域,并发表了一系列的论文。其中有李若山,盖地,张蕊教授等等一批学者.他们在法务会计理论框架,法务会计市场,法务会计人员应当具备的素质要求,法务会计的制度建设领域等方面发表了各自的观点和见解,为推动我国法务会计的研究起到了积极作用。
那麽究竟何为“法务会计”呢?美国人默瑞克派勒博特于1946年首次使用“Forensic Accounting”。“forensic”据《牛津词典》解释为“属于、适合于司法法庭的”。而在我国,虽然对“法务会计”有各种不同的表述,但基本认同的看法是:“法务会计”是会计和法律相结合产生的边缘学科,其工作主要是对涉及会计的法律问题进行解释和处理,为法庭提供证据.
法务会计从学科角度属于应用会计学之一。既然属于会计学领域,那麽它就与一般会计有着广泛的联系,同时也具有明显的区别。
首先,从学科角度讲,法务会计属于会计学的一个分支。会计学可分为理论会计学和应用会计学。而从法务会计的产生和发展来看,它无疑是属于应用会计学之一。因此法务会计学要应用一般会计学的理论和技术,解决实践中的有关问题。
第二,会计学原理是法务会计的理论基础之一。法务会计理论研究的出发点是基于案件所涉及的财务会计业务具有可认识性和可鉴别性,法务会计理论在揭示这种可认识性和可鉴别性时,必须借助会计学原理才能实现。此外,大部分法务会计理论研究的成果需要对相关的会计对象进行表述,这些表述所需的会计专业术语只能来源于会计学原理。可以说,会计学原理是法务会计理论基础中最重要的原理。
第三,法务会计一般以会计的假设为前提,遵循会计的原则、程序和方法。一般会计是法务会计产生的前提和基础.
法务会计在与一般会计有着密切联系的同时,也有一些其本身独有的特点。
首先,法务会计作为会计学分支之一,它侧重研究的是如何运用会计学的专门知识,解决诉讼活动中涉及的会计问题。而一般会计的研究对象、研究范围则比较宽,其中包括会计的产生和发展,会计的任务和作用,会计的原则和方法等等。
其次,法务会计与一般会计是性质不同是两种社会活动。法务会计活动属于诉讼活动,虽然它也可以通过司法机关的整体诉讼活动对经济管理起一定的保护和促进作用,但它并不直接干预经济过程的管理和监督。而一般会计本质上是从事经济管理的工作,即会计活动属于经济管理活动。
第三,法务会计的对象是案件涉及的财务会计业务或财务会计问题,一般会计的对象是能够用货币表现的经济活动。
第四,法务会计工作的目的是为了查明案情,正确处理案件,而一般会计工作的目的是加强经济管理,提高经济效益。
第五,法务会计的方法主要包括寻找的方法和逻辑推理的方法,而一般会计的方法则主要是核算的方法和控制、监督的方法。
第六,法务会计的手续较为简单,主要是受理和提供证据;而一般会计手续较为复杂,包括凭证审核、制作记帐凭证,帐簿登记和报告。
最后,法务会计与一般会计在遵循的标准,控制的依据,服务对象及从业的人员资格方面都有所不同。另外,法务会计与审计也有着很多不同之处,这里就不一一赘述了。
那麽,究竟法务会计有些什麽自身的特点呢?
通过以上对法务会计的产生背景及其与一般会计的简单论述,可以看出法务会计有以下特点。第一,法务会计涉及的学科非常广泛。法务会计既全面吸收了会计的基本原理,又遵循了法学原理,特别是证据学的基本理论,同时也吸收了审计学中部分审计的技术方法和统计学中的某些统计分析、比较分析方法。
其次,法务会计所关注的是经济纠纷中的法律问题。由于市场经济是契约经济,因此社会组织、经济组织、个人相互之间的经济联系主要是以契约为纽带。市场经济同时又是法制经济,合同的履行、契约关系的维系,必须要有法制做保证。为了妥善解决经济纠纷,客观度量经济损失,维护市场经济秩序,就必须强化法制建设,完善经济立法、经济司法及其支持体系。法务会计就是为了适应这一客观需要应运而生的。它运用专门的知识,通过深入细致的经营调查和财务会计分析,为度量经济纠纷、经济过失和经济犯罪等所造成的经济损失提供系统、客观、细致的会计证据,从而使法庭的裁决更为客观公正,即维护了法律的尊严,又使经济当事人的权益得到有效保障。
最后,法务会计的目的是提出专家性意见作为法律鉴定或者用于法庭作证。在法律实践中,诉讼当事人往往从自身利益出发,仅提供有利于自己的证据。而律师由于缺乏专门的会计知识,难于深入开展经营和财务调查,在缺乏有效财务证据的情况下,很难有效维护受托人的权益;法官在缺乏有利财务证据的情况下,很难做出客观公正的裁决。由于法务会计专家较熟悉经济纠纷的性质和经济损失情况,又比较熟悉相关的法律,可以帮助法庭作出公正的裁决。
一、加强领导组织,齐抓共管
加强组织领导,制定2020年法治建设工作实施方案,落实普法责任。为抓好本年度普法工作,镇政府根据实绩情况成立了法治建设工作领导小组,由镇党委书记担任组长,镇党委副书记、镇长任副组长,政府各站所成员为小组成员,负责法治建设工作研究和决策,领导组下设办公室,办公室设在镇司法所,负责处理领导组的日常工作,制定本年度法治建设工作实施方案,将法治建设工作纳入每年工作计划,使法治建设工作与本镇各项工作有机结合,紧密相连,完善各项工作制度,明确各部门各成员单位工作职责,大力推进“谁执法谁普法”责任制,做到普法和法治建设工作和活动开展有人负责、职责清晰,有序开展,落到实处。同时确保每村法律明白人落实到位,为各村法治建设宣传工作顺利推进提供了队伍保障。
二、深入开展普法活动,营造和谐社会
我镇认真学习贯彻党的和二中、三中、四中、五中全会精神,以新时代中国特色社会主义思想为指导,全面贯彻落实宣传法治思想,加大全民普法宣传力度,通过开展法治宣传活动,普及法律知识,弘扬法治精神,维护法律权威,推动全社会尊法学法守法用法,促进全面依法治国。
(一)针对不同群体开展普法宣传,深入开展“法律六进”和“法律进乡村”活动。一是加强领导干部法制宣传教育,着力提高依法决策能力和依法执政能力。镇党委很好地坚持领导干部学法用法制度,学习了《中华人民共和国宪法》、《国家公务员法》、《党的纪律处分条例》、《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国公职人员政务处分法》等法律法规和的重要讲话精神为重点的宣传教育工作;二是加强公务员法治宣传教育,着力提高依法行政依法管理的能力。镇政府工作人员利用每周二上午学习时间进行相关学习,内容为与本阶段工作密切相关的法律法规和政策;三是送法进乡村,着力提高农民群众的法律意识和法治观念。开通“400-0356-148”免费法律服务专线,线上为农民工提供法律服务咨询。线下充分利用好公共法律服务平台,每周二免费为群众提供法律服务咨询,解答群众疑惑,对于农民工讨薪问题实行优先受理、优先指派、优先办理的“三优先”法律援助服务。在全镇26个村张贴《县司法局关于开展“农民工讨薪法律服务专项行动”的公告》,为农民工讨薪难提供新渠道。深入村、村开展《民法典》大讲堂,针对村民关心的问题积极进行解答,引导广大村民依法行使权利、依法履行义务、依法表达自己的利益诉求和依法解决各种矛盾纠纷;四是全面普法宣法,通过“6.26”禁毒日、“三零”创建活动、“12.4”全国法制宣传日等有利时机,大力宣传与群众生产生活息息相关的法律法规,进一步提高广大群众的法律素质和依法维护自身合法权益的能力;五是切实开展“法律进企业”活动,司法所开展法律知识讲座、疫情期间“法治体检”等多项送法入企活动,在杏林砖厂法律小分队专门为企业农民工讲解了如何保障自己的权利,遇到法律问题如何走法律援助程序。在煤矿由村法律顾问本和律师事务所律师李亚芬为煤矿中层以上领导干部讲解了企业如何和职工签订有效的劳动合同,职工的五险一金企业应该如何支付,如何鉴定工伤以及煤矿安全生产方面的法律规定。为本辖区内中小企业提供优质法律服务,减轻企业负担、解决企业难题、保障企业和员工合法权益,促进企业依法平稳有序复工,为其发展保驾护航。
(二)利用多种形式开展普法宣传。我镇组织各村、各部门分别采取会议、标语、横幅、发送普法小册子等形式多样、群众喜闻乐见的方式开展普法,利用“赶集日”走上大街小巷进行普法宣传,解答群众疑问,进一步宣传人民调解、法律援助等,引导广大群众通过法律途径维护自身合法权益。通过“互联网+法治宣传”,关注相关公众号,开展宪法、社区矫正法网上知识竞赛和线下学法考试活动。司法所定期发放普法宣传资料至各村宣传栏进行张贴。
(三)开展专题法治宣传活动。本年度我镇陆续开展“三零”创建活动、“宪法宣传周”系列宣传活动、“农民工讨薪”专项活动等,派出所、综治办、司法所、法庭、工商所等部门联合开展宣传活动,为我镇群众送上“普法大餐”。
三、多措并举化解基层矛盾纠纷
一是落实调解机制,多方合力化解矛盾。对受理和排查出的矛盾纠纷进行梳理归类,并组织司法所、法庭、村干部、村调解委员会成员开展人民调解、行政调解和司法调解,把问题化解在萌芽状态、解决在基层实现“小事不出村,大事不出镇”的目标。同时加强派出所、、司法所、法庭等部门信息联通共享,做到及时发现问题、快速反应化解矛盾,共同维护辖区和谐稳定。
二是加大法律服务力度,促进社会和谐稳定。镇政府针对辖区内群众关注的社会热点、难点问题,加强综合治理,落实法律服务措施效果明显;建立健全公共法律服务平台,充分发挥村法律顾问、人民调解组织作用,逐步建立完善相关制度;扩大法律援助覆盖面实现“应援尽援”,尤其是针对农民工讨薪难、孤寡老人维权难等群体,通过人民调解、法律援助维护其合法权益。据统计自2020年年初以来,共排查矛盾纠纷65件,调解成功56件,村法律顾问参与各村重大事项决策3起,充分利用法律顾问和调解员的专业知识和业务经验加大对重大疑难纠纷和案件的处理,努力打造基层人民调解品牌,为群众提供新的纠纷化解渠道。法律顾问走进民营企业开展法律宣传、法律体验,助推民营企业发展,为我镇经济发展、社会稳定起到一定的积极作用。
三是积极开展学习培训,增强调解能力。组织村调委主任以及人民调解员积极参加本镇、县级组织的调解知识培训;由村法律顾问对镇、村两级干部讲解如何调处矛盾纠纷及有关法律知识,尤其是与群众生产生活相关的法律法规,重点集中于土地纠纷、婚姻纠纷、邻里纠纷、道路交通纠纷等方面,不断增强法制观念,拓宽工作思路,提高调解能力。
四、全面推进依法行政
全面推进依法行政,提高政府工作人员依法行政能力,有利于保障人民群众的权利和自由;有利于加强廉政建设,保证政府及其工作人员不变质,增强政府的权威;有利于防止行政权力的缺失和滥用,提高行政管理水平;有利于带动全社会尊重法律,遵守法律,维护法律,推进社会主义民主法制建设,切实推进社会主义和谐社会建设。为此我镇开展了以下工作:
一是建立权力清单、责任清单管理机制。我镇依据相关法律、法规和规章,按照权力类别,对现有权力进行了全面的清理和规范,建立了镇权力清单、责任清单管理制度,要求全镇各站所严格按照清单内容开展自身工作,对于超出自身权限违反规定的行为,将按规定给予相关责任人处分。
二是严格执行行政决策制度。依法规范行政决策行为,凡是群众切身利益的行政决策事项,向社会及有利害关系的群众公开征求意见。
三是严格规范行政执法行为。我镇结合各站所自身职能特点,为各站所制定相应的职责规范,并有针对性地在重点领域改进行政执法工作、规范工作人员的行政执法行为。
五、推进依法管理
为充分发挥法治在社会建设发展中的重要作用,针对各村婚姻家庭纠纷、重大变故事项等存在安全隐患问题进行排查,重点做好社区矫正对象、刑释解教等人员学法和依法管理情况,预防高危人群违法犯罪。综治办以“三零”创建活动与扫黑除恶相结合,从各村、各企业为切入点,努力做到矛盾不上交、平安不出事;司法所联合村调委主任年底开展“两类人员”摸底排查活动,将重点放在镇辖区“两类人员”中,对刑满释放39人,社区矫正解除97人,社区矫正11人,共计147人进行摸排调查,掌握“两类人员”在村表现、现工作情况、有无家庭矛盾、重大变故、经济纠纷等情况,做到早发现早介入,快速反应化解矛盾,维护辖区稳定。
六、存在的问题
2020年法治建设工作虽然取得了一定成绩,但不可否认的也存在着一些问题与不足。主要表现在以下几个方面:一是普法工作还存在薄弱环节,总体工作发展不够平衡,流动人口密集区和个别行业法治教育还有待加强;二是宣传方式有些单一、片面、覆盖面不广;三是法治工作点多面广,工作量大,工作人员少,任务重,难免有时候顾此失彼,特别是对于如何进一步提高法治工作的质量和效果,如何让更多的人民群众能通过法律途径维护自身合法权益,有待于进一步探索和努力。
给实际处理带来定性上的认识分歧,故很有研究、探讨的必要。
案例2王某与步某原来有业务联系,步某将承接的工程交王某施工,并按工作量结工程款给王。在2004年的一起工程中,双方因为工作量认识不一,继而在给付款项上发生矛盾,后经中间人调解,以步某所认可的金额一次了断双方债务纠纷。王某虽勉强接受,但内心坚持认为步某少付了他5000元的工钱。后王某手下工人陆续离开王某至步某处工作,更引起王某不满。其遂于2005年的一天,纠集数人强行挟持步某至其雇来的车辆内往城外驶去。在车内,王某伙同他人向步某逼取二万元(称讨回欠款加上利息),并对其采用轻微暴力,还威胁步某如不答应,将带其到外地关几天。步某无奈,同意给付款项20000元,但王某不放心,在扣押了步某的驾驶证件后才放其离开。经步某报案,王某在相约取再次谈定的10000元钱时被公安人员抓获。
案例3吴某系本市某公司经理,因经营业务需要资金,遂通过朋友向姚某商借高利货15万元,并约定借期为1个月。到期后,姚某向吴某催讨欠款及高额利息,吴某因公司无资金归还,在要求延期付款遭拒后,一直避债应付。姚某遂在纠集人员上门多次催讨未果后,终将吴某找到,并将吴某挟持至某宾馆一房间内逼其还钱,期间,还采用殴打、让吴某洗冷水浴及裸身示众等暴力、污辱方法施压,并逼迫吴某打电话借钱还债,长时间限制其人身自由,直到吴某家属带钱来宾馆并交给姚某才让其离开。
上述案件有一个共同的特点,即均以挟持并控制他人人身的手段,进而逼取债务或者所谓的债务。在进行审查中,认定犯罪嫌疑人钱某、王某、姚某的行为构成敲诈勒索罪、绑架勒索罪、非法拘禁罪以及构成这几个罪名的数罪争议颇大,究竟应该如何认定上述犯罪嫌疑人行为的性质呢?一罪还是数罪呢?
但可考虑是否成立侵权类犯罪。与此同时,要注意的是行为人假借所谓的债务纠纷实施犯罪的情形,这就需要在排除经济纠纷的前提下
【案情回放】
几条微博引发波澜
陈女士与胡某均为温州本地人,两人曾是朋友。陈女士是私营网店店主,主要通过新浪微博等网络平台从事海外代购。
今年2月23日,一个ID为“给力的Andy”的新浪微博用户,在陈女士用于经营海外代购的微博上发表言论,留言评论“全诈骗的”、“到处借钱赖账”。之后,“给力的Andy”又在陈女士个人微博留言说她诈骗。
陈女士发现,“给力的Andy”就是她曾经的朋友胡某,两人因经济纠纷闹不和。陈女士无法忍受胡某在网络上摇唇鼓舌的行为,便找到对方家中,想说理解决。
不料,胡某却避而不见。陈女士一气之下,将胡某放在门口的两双鞋拿走,并称等胡某肯面谈再把鞋还他。之后,新浪微博上,一个ID为“NO2Andy”的用户发表言论,称“房地产女老板偷鞋”,附有未经过马赛克处理的陈小姐身份证复印件照片,并@了温州知名微博“温州草根新闻”。
3月11日,这条内容为“房地产女老板住32平方房子,欠账不还被告到法院,还来我家偷鞋”的微博被转发21次,评论65条;这条微博又被温州某网站转发,一度置于首页,浏览次数达2万多。
4月7日,陈女士状告胡某侵犯名誉权,要求对方停止一切侵害其名誉权的行为,删除其在新浪微博等网络平台上的侵权文字,并在网络和温州本地报刊上公开赔礼道歉、消除影响,同时索赔经济损失、精神损害赔偿、公证费、律师费合计35400元。
【庭审现场】
是否侵权各有说法
5月7日,该案一审在温州鹿城区法院第四法庭开庭。陈女士委托律师出庭,本人没有露面。开庭后,现场火药味十足。
“在微博这个公开的平台,使用‘诈骗’、‘赖账’、‘偷鞋’这些词语明显带有侮辱、贬低性。”陈女士的律师认为,胡某多次发表贬低性言论构成恶意中伤。该律师还表示,胡某没有经过陈女士的同意,就将陈的身份证复印件晒到网上,严重侵害名誉权、隐私权,造成精神损害,并且影响了她网店的生意,造成经济损失。
“我没有过错,在微博上说的都是事实,且网络上很多网友都认为,陈女士网店出售的是假货。”胡某说,新浪微博上“NO2Andy”是他注册,但之后已经注销,至于后来为何又有人通过“NO2Andy”发表与陈女士有关的微博,这与他本人毫无关联,是别人冒用他的名义发表。
胡某还表示,他确实通过“给力的ANDY”这个ID发表过与陈女士有关的微博,但的内容都是真实的。他和陈女士之前是朋友,双方因为民间借贷纠纷诉至法院,法院已经判决,要陈女士归还其欠款50万元及利息。陈女士在电话中表示愿意还款,但之后一直未还,称其“诈骗”并不为过。胡某在微博发表的言论,均是在法律许可的范围内,且后来及时删除,有效制止了事态的扩张;之前他发上网络的身份证照片也经过马赛克处理。
双方经过两轮辩论,均不能达成调解。法院将择日宣判。
【以往案例】
微博纠纷并不少见
2012年9月,杭州一位小伙子王某在新浪微博上,以“柚总”的用户身份,了多条微博,称浙江盘石信息技术有限公司“非法裁员”。
不想,这些微博被盘石公司知晓后,认为王某侵犯了公司的名誉权,把这名网友告上了拱墅区法院。这也是我省第一起微博侵权案。
这起案件开庭时,王某坚持说“盘石裁员”是事实,他发微博的目的,是督促这家公司妥善解决跟离职员工的劳资纠纷;盘石公司方面却说,王某所有的微博指控都是无中生有,公司因此蒙受声誉损失,王某不仅要登报向公司道歉,还得赔偿各种经济损失。
几经争辩后,去年12月,双方在法院的组织下,达成了调解协议:王某要写致歉声明,在涉案的“柚总”微博上至少一个月。王某还要支付盘石公司1元钱象征性的经济损失赔偿,双方各自承担200元的诉讼费。
【专家点评】
乱发微博易构侵权
“微博作为新兴媒体,其传播范围非常大,速度也非常快。”浙江君安世纪律师事务所胡航波律师表示,现在有不少人法律意识淡薄,认为微博上说什么也没关系,很喜欢通过微博发泄情绪。其实,在微博上发表言论,要非常注意,稍有不慎就可能侵犯他人名誉权。
关键字:刑事诉讼,刑事和解,实证考察
一、问卷发放概况
此次的社会调研以A市为样本,我们一共发放了479份问卷,收回问卷432份,有效问卷为395份,分析过程主要按照实践过程的诉讼程序进行分析。
自2013年1月1日刑事和解制度实施以来,南昌市公检法三机关中有56%的人员办理过刑事和解的案件。…………纵观全国的情况,刑事和解在新刑诉颁以后,适用率持续走高,作为法律人为之高兴。
二、刑事和解在各个阶段的实际运行情况
在立案程序中,对于案件受理范围有57%的人员认为亲友、邻里之间因经济纠纷或损毁财物引起的轻伤案件可以适用刑事和解,19%的人员认为除渎职外的过失犯罪可以适用刑事和解,虽然刑事和解制度尚未对未成年犯罪做出特别规定,但是在和谐社会的总体局势下,和解成为恢复社会关系的重要途径,公检法三机关在处理未成年犯罪时进行刑事和解几乎成了共识。公安机关在刑事和解制度尚未写入《刑事诉讼法》之前,就有有大量的关于调解的实例,并件根据《刑法》第十五条第一款的规定进行处理,其中大部分案件在公安机关就做出了撤案处理。2013年1月1日刑事和解制度正式出台后,公安机关办理的轻伤害案件在达成和解协议后公安机关不再有撤销案件的权利,必须要移送检察院提讼。在对公安机关相关部门进行调查的过程中,发现有50%的人员办理过刑事和解案件,且76.5%的案件集中在亲友、邻里之间因经济纠纷或损毁财物引起的轻伤害案件和未成年犯罪的案件。检察院办理刑事和解案件的人员占其总人数的95.6%,主要集中于公诉科,并且亲友、邻里之间因经济纠纷或损毁财物引起的轻伤害案件和未成年犯罪的案件占到总体案件的77.8%。相对于公安机关和检察院来说,法院刑事审判庭人员办理过刑事和解案件的人员仅占16.7%,适用未成年人犯罪的案件在公安机关和检察院来说相对较少。由此,我们可以看出大部分的亲友、邻里之间因经济纠纷或损毁财物引起的轻伤害案件和未成年犯罪的案件在公安机关和检察院已经达成了刑事和解协议,法院只是就此做出最终的判决。
案件受理后,在符合法律规定的刑事和解条件的情况下公检法是否会主动告知当事人可以和解,100%的公安司法人员都会告知当事人可以和解,充分尊重了每个公民的知情权,节约了诉讼成本和资源。其中61%的人员对当事人主动提起促成刑事和解,但是尊重以当事人的意愿为前提;39%的人员则根据当事人提起的情况进行处理,不会出现劝阻的情况。这主要是为了审查当事人提出刑事和解的自愿性和合法性。
从表一和表二可以看出,案件和解过程中,当事人自行协商达成的和解率偏低,在司法机关介入之后,对双方动之以情,晓之以理,从经济损失及法律后果等方面分析双方的情况,使得双方更加理性处理问题。再从表三分别看公安,检察院,法院在刑事的概率,法院达到了52.13%,检察院相对较低只有21.32%,而公安机关达到28.65%,刑事和解案件在公安和法院和解率更高主要原因在于公安机关首先接触案件,对于案件情况了解较为充分,同时基层公安对于基层老百姓的生活状况较为熟悉,对如何调解加害方和受害方的矛盾更有经验;法院的和解率最高正是基于法院拥有最终裁判权,越来越多的加害人和受害人知道判刑权利在法院,检察院虽然建议法院考虑加害人赔偿这一量刑情节,但是对判决的最后结果仍然是未知,或者是由于受害方想要获得更高的赔偿,因此就想拖到法院去进行和解。由上三表可以看出,目前刑事和解案件的和解率还是相对较低的。群众还有个接受的过程,而公检法还有对业务流程从了解到熟悉的操作过程。
证据作为诉讼程序的灵魂,在刑事和解案件证据收集过程中,根据调研数据可知,78%的公安人员会按照一般案件的程序进行调查取证,22%的人员因为案件事实清楚而则选择简单调查取证。刑事和解案件都是案件事实清楚,证据确实充分的案件,因此,检查机关和法院一般不再另行手机证据而直接采用公安收集的证据。
在办理刑事和解案件中的阻力中,三机关受困因素不同。公安承担了维护社会治安的重要责任,公安内部对公安人员的严格要求,及基础民警人员的不足,要求每个公安人员要承担多少的案件,内部考核机制给公安人员造成了重要的办案负担,为了追究案件和解有时也会扩大刑事和解的范围以有利于案件的侦破。在检察院,赔偿难则是处理刑事和解案件最头疼的一点,常常因为犯罪嫌疑人没有能力赔偿或是受害方漫天要价,亦或是受害方报复思想作祟,导致和解工作难以进行。基层法院则认为,办案人员不足是阻碍刑事和解案件的重要因素,法院不仅仅有刑事和解的案件,还有其他的案件,案多人少,又由于刑事和解案件的和解过程耗时较长,使得办案法官工作量剧增。
对于刑事和解案件最终执行方式上,78.63%的加害方希望达成和解协议后一定期限内履行,52,1%的受害方希望当场履行,32.64%的受害方接受一定期限履行,15.25%接受协商履行方式,但是实践操作过程中,80%的公安司法机关人员接受当场履行,因为一定期限履行或当事人协商履行(在执法人员的监督其合法性和自愿性的情况下进行)有可能会出现反悔现象而导致和解程序功亏一篑,同时法院执行局面临了执行难的问题,为了减轻检察机关及法院的工作负担,他们大多数选择当场履行。在加害人赔偿到位,受害人出现收条和谅解书的情况下,才会使受害方和加害方签署调解协议书解协议。不可避免有一部采用一定期限履行,当事人协商履行方式出现加害方反悔不赔偿的情况,此时司法机关工作人员中72%选择继续侦查、或者审理, 11%的人员在已经签署了调解协议书的情况下采用强制执行,同时给予一定的处罚,否则和解工作会变的复杂、反复,6%的人员认为当事人不履行又造成其他伤害的则应当另案处理。
当下许多公众认为对刑事和解与花钱买刑有必然联系或者误认为是同一个概念,因此,如何消除这一误区,避免加害人出钱了事的心理就显得较为重要,在问卷调查中,22%的人员认为建立初期定时报到机制是可行的,33%的人认为建立回访机制能较好的避免,17%的人认为建立暂缓机制较为可行,28%的人认为建立存档机制,大多数人认为无论上面哪一种机制,都不太能够避免这一现象的发生,司法实践中80%群众及司法工作人员认为只要做出了合理的赔偿即可不考虑这一问题。
刑事和解作为化解社会矛盾,构筑和解社会的重要方式之一,但是,实践过程中阻碍刑事和解发挥作用的因素如下: 加害人与受害人之间赔偿达不成一致,或者加害方不知悔改或是受害方得理不饶人,采用威胁,报复等方式使得冲突更无法解决,破坏的社会关系无法恢复,这必然成为阻碍刑事和解发挥作用的最重要的因素。法律需要监督,在没有监督、监督不到位、司法不公开的情况下都容易滋生司法腐败。在刑事和解中,由于目前的监督主要靠的公检法三机关的内部监督,缺乏外部监督机制,因此,过程不公,无法申诉也就成为了阻碍刑事和解发挥作用的重要因素。 目前,两高关于刑事和解制度的司法解释已经出台,公安的司法解释还未出台。基层公检法办案人员却主要依据的省检,或省高院,公安厅的办案意见来实际操作法律,由于新法刚实施,问题还没有完全显示,实践部门还处于探索阶段,在没有规制知道的情况下也难以操作刑事和解。对于调研中也就发现公安,检察院,法院的内部考核机制或多或少的影响刑事和解案件的适用,这是行政化对于司法的干扰的。
在对《群众对刑事和解制度的认知度》调查中我们发现,有52.3%公民想用法律来保护自己的利益却不知道怎么使用,有18.6%的公民不会通过法律来保护自身利益。虽然群众想要了解法律,但是在日常 生活中 的了解法律知识的途径却较窄,56.3%通过电视普法节目了解法律,大学生群体还会通过自己阅读书籍和报纸了解法律知识,3.6%的人会通过社区普法活动了解法律。同时只有12.39%的群众了解刑事和解,而这当中86.5%的群众仅仅只是通过电视或网络听说了刑事和解。极少部分的人熟悉刑事和解制度。由此可见我国群众对法律知识的了解还是比较欠缺的。因此我们急需要加大普法的力度。
在访问的一些加害人和受害人中,80%的受害人在接受的赔偿基础上接受刑事和解,10.2%的群众不接受经济赔偿,而要求加害人以赔礼道歉,恢复原状,公益方式等其他方式给被害人进行补偿。
三、结语
以上就是对调研资料的整理与初步与简要分析。刑事和解制度刚实施,但是在不同的机关和不同的实施阶段及具体环境下面临着复杂多变的需求和期望,这使对其实施现状的考察分析以及解决对策的提出存在着一定困难,刑事和解制度在实际的操作过程中还存在许多不足之处,不仅需要公民更加了解法律,也更需要司法机关正确理解刑事和解的精神内涵,同时立法机关对对实际操作规定更为细致的法律规定,以发挥刑事和解的作用。
参考文献:
[1]李奋飞:"刑事和解制度的中国式构建"[J],中国检察官,2006.5
[2]王鹏祥:"我国刑事和解制度的立法价值与进一步完善[J]",江西社会科学院,2012.6
[3]宋英辉:中华人民共和国刑事诉讼法精解[M],中国政法大学出版社,2012
我国现代化建设中,经济立法及经济司法、执法的莫大成功居至关重要的地位。现在,我们应密切关注司法与执法领域尚存的问题,以求改善有关工作。本文拟略议经济司法与执法中的问题,并提出若干对策性建议。部抵触造成司法上进退失据。例如,关于动迁户的住房安置办法,中央立法与上海立法之间就有矛盾。前者依面积补偿,后者依人口补偿。对不了解有关法律者,其权益往往被无端侵犯;对了解法律者,动迁主管单位与司法机制。
一、经济司法与执法中的几个主要间题。
第一,经济纠纷案件的内容日益复杂化,反映市场经济发展的新型案件到处出现,给司法、执法带来了许多困难。市场经济的发展,改革开放范围的扩大与程度的加深,全国人民发展经济的积极性的极大调动,在使经济繁荣的同时,也使经济纠纷增多、类型更新并复杂化。如果立法工作能够与之适应,那么对司法、执法来说绝对必要的“有法可依”一环,算是具备了。近几年来,我国的立法工作进展极大,态势积极,进度加快,举世公认。可以说,我们已从政策调节向法律调节大大前进了一步。去年以来,国家立法机关陆续修改了与市场经济体制密切相关的经济合同法、商标法、专利法、个人所得税法,制定和颁布了公司法、产品质量法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、对外贸易法、劳动法、仲裁法等一系列规范市场经济主体及其行为,维护市场经济秩序,保护市场经济参与者权益的新法律,为人民法院、人民检察院等司法、执法,中关就束手无策。其三,法律配套欠缺。例如,刑法规定的某些罪名与市场经济发展后的社会关系不相适应。《公司法》特意设立“侵占罪”以制裁“三资企业”和私营企业的雇员侵吞公司财产,然而《刑法》迄未补充有关罪名与公司法配套,司法机关仍然难以定罪量刑。第二,部分审判机关、审判人员的能力和素质不能完全适应新形势对经济司法与执法工作的要求。表现主要是:其一、没有严格按照诉讼程序办案,本应由经济审判庭和人民法庭审理的经济纠纷案件,交由其他庭、室和没有审判职称的人去办理。其二,有的承办人员办案质量不高,甚至偏袒一方,而在执法过程中又故意颠倒宽严对象。其三,司法、执法人员不足,往往因此而延缓审案或执法时间,加深受害方受损失的程度。其四,司法、执法人员知识欠缺,其能力与新形势要求不尽相称。随着证券、期货、房地产、技术、信息以及海外、港澳台的投资参股、航运、补偿贸易、国际融资租赁等方面的经济纠纷案件的增加,司法、执解决经济纠纷案件,提供了必不可少的有力的法律武器。但是,立法工作仍然存在若干问题,计其大者为:其一,仍存法律空白,某些急需的法律尚未出台。立法的滞后,造成不少案件审理时无法可依。其二,尚有法律矛盾,已立之法的内司《社会科学》1995年第8期)法人员的原有知识与能力就相形见细、难于应付了。以上两点,往往造成司法、执法过程中激烈争论、各执一辞,从而增大了难度。第三,地方保护主义严重,导致办案人员执法困难重重。例如,就某市法院的一项判决,执法人员赴涉案的外地执行时,先是当地法院不予协助,继之涉案单位故意推说责任者出差外地。当执法人员冲破重重阻力达到部分执法目的后,归途中执法警车被非法拦截,所载没收的假冒产品被公然抢走,执法人员被野蛮殴打。更为令人气愤的是,当进而追究丰述干预执法、殴打执法人员者的法律责任时,当地公安机关竟轻描淡写地以“殴打他人”仅处行政拘留数日,被抢之假冒产品则被以真品偷换从而掩盖了抢夺赃物的罪责。如果说该案比较典型,所涉间题特别多而重要,那么,退而次之的地方保护主义影响执法的例子,则不胜枚举.概而言之,计有下列数类:其一,当地法院对他地法院的执法人员不作协助;其二,当有执法人员前来执法时,故意向案犯透露风声,使之得以躲避执法;其三,对本地的违法事件轻判或不判,客观上纵容违法,从而造成有法不依或执法不严。第四,观念落后造成执法不严。不少司法、执法人员的法制观念存在两个方面的问题:一为法制观念不强,不把司法、执法当做整个法制工作不可或缺的一环,因而司法心软、执法手软;二为市场经济法制观念不强而计划经济政策观念未改。这就造成以下两种情况:其一,对当事人(包括法人),尤其是对国营企事业当事人(包括法人)有能力履行而拒不履行或拖延履行的,抱迁就态度,不敢或不愿依法采取强制制裁措施,其二,对抗拒执行构成犯罪的,以纪律处分代替法律制裁,以经济罚款代替刑事制裁,其三,对当事人确实无力履行的,未能依法中止或者终结执行。第五,不少经济纠纷案件涉及面广,社会影响巨大而复杂,司法、执法上都有极大难度。现在,全国各地群体涉案到处发生,不少案件涉及数十人、数百人或双位数以上的单位,处理不慎,即会引发社会危机,造成社会不稳定。目前较多的群体涉案类型为:(1)征用农村土地引起纠纷。如上海市松江某村253亩地被征用剩20余亩,农民得益极少,且劳动力未妥善安排,造成村民集体围攻乡镇干部。后虽经律师调解,拟经法律程序解决,但若解决不慎,则仍会引发严重冲突。(2)市政动迁和安置引起纠纷。目前已发现多起动迁户集体静坐、示威事件。(3)外汇交易引起纠纷。如香港某公司在沪经营,引起了当事人的集体抗议。有的事件中,还发生非法扣留有关人员的事件。处理不慎,涉案双方都可能制造社会治安问题。(4)集资不当或非法集资引起冲突。有的地方非法集资金额已达天文数字,而案犯或已远走高飞,或将钱财大肆挥霍而无力偿还.受害者往往数达百、千,处理不当,亦会造成人心不稳甚至伤亡事件。(5)巨额购销引起纠纷。如上海某厂生产的“纪念表”的质量问题,黑龙江180多名消费者向上海杨浦区法院集体提讼,扬言法院如处理不妥,将采取集会等行动对付。