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【关键词】刑事证人作证制度;效率;利益
中图分类号:D92文献标识码:A文章编号:1006-0278(2012)03-115-01
一、刑事证人作证制度经济分析的具体体现
(一)刑事证人作证制度的经济分析的价值
在现代社会,国家的存在是为了保障个体公民享有一种更有序、更充分的幸福生活豍。在保障刑事诉讼证人的基本权利得以实现,提高证人出庭率方面,国家应充当一套最佳刑事证人作证制度的设计者的角色,刑事证人在按照这一制度安排履行作证义务后,必须公正的得到保障刑事诉讼中证人公民个体权利的实现,否则,刑事诉讼证人作证的过程中,人身自由权利容易受到强大的暴力威胁和侵害,这样就无从谈起保重刑事诉讼证人履行作证义务,实现公平正义的审判。在当代法治国家,控制犯罪和人权保障是刑事诉讼法的两大基本目标豎。因此,为了更好的实施刑事诉讼法,实现当代刑事诉讼的基本目标,在刑事诉讼过程中要使刑事诉讼证人的权利义务得到公正地对待,在打击犯罪的同时保障刑事诉讼证人的基本权利
(二)保障刑事诉讼证人的利益最大化
众所周知,经济学的理论是建立在以一定的假设条件作为前提的。在经济分析中,针对所研究的问题和所要建立的模型的不同需求,假设条件存在差异,但在众多的假设条件中,至少有两个基本的假设条件,“合乎理性的人”的假设条件是其中之一豏。因此,在刑事诉讼证人只行为选择,也符合理性人的选择模式,他选择拒绝作证和出庭作证的行为都是合乎理性的,即都以利己为动机,随时随地地追求自己的利益,力图以最小的经济代价去追逐和获得自身利益的最大化。正如贝利斯教授所言:“没有正当理由,人们不能使程序在运作过程中的经济耗费增大……在其他条件相同的情况下,任何一位关心公共福利的人都有理由选择其经济耗费较低的程序”豐。公平正义作为制度设计的首要价值维度是确实无疑的。在经济学的视野下,将刑事诉讼中出庭证人的理性人属性看成制度设计中必须考量的价值维度,也具有独立的价值意义。因为,一方面,人们的法律行为都隐含了利益诉求,另一方面,一切法律制度都要通过对有限资源的合理配置达到保证司法正义,提高诉讼效率,将效率和公平正义等价值均衡统一的社会福利的最大化的状态。法律作为一种政治意识形态和社会政策工具,体现了较强的主观性。用经济学的视觉和工具,来考量法律制度的设计,从而确定法律的结构、目的和一致性,使其符合理性的经济规律的原理,避免用法律来论证法律的自我循环,对得到科学有效的法律制度,提高市场经济中,法律制度的可行性,具有积极的意义。经济学的考察,能使法学研究将法律作为一种社会工具来理解,使法律制度在推行过程中,将各种司法资源配置得更有效率。
二、刑事证人作证制度经济分析对于我国的现实意义
通过以上论述,可以看出刑事证人作证制度的经济性使得法律经济分析能够促进其更好的应用和发展。首先,应当遵循经济分析方法由理念渗透到模型介绍的过程。当前经济分析方法在证据法研究中还没有形成强势劲头,要使经济分析的理念被广泛接受,我们还有很多功课要做,因此我们绝对不能在毫无理论准备的前提下直接就将特定的经济模型或公式盖在具体法律制度的头上,这不仅显得唐突,而且过于形式化。这样做的结果,会使得经济分析方法不能进入主流学术研究阵地。但是如果我们坚持从理念渗透到模型介绍、步步为营的“战术思想”,那么在理论前提得到充分论证的背景下,经济分析方法将会象其他传统的研究方法一样能够适用于法律所有领域;其次,应当遵循从理论研究到立法尝试的过程。韦伯认为,法律保障在很大程度上直接服务于经济利益。即使在情况似乎并非如此——或确实并非如此时,经济利益也是影响立法最强烈的因素之一。这是因为,任何为法律秩序提供保障的权威都以某种方式依赖于构成该秩序的社会群体的共识性行动,而社会群体的形成在很大程度上依赖于物质利益的配合。
三、结论
从刑事证人作证制度的经济性可以看出,诉讼效率是证据法的目的之一。在我国现有国情下,经济分析不能仅仅强调效率,而是要在兼顾效率的基础上以公平正义为首要目标。在学习西方先进理论时更应该将其和我国实际情况相结合,这样才能很好的促进刑事证人作证制度的经济性研究的发展。
注释:
①马贵翔.刑事司法程序正义论[M].北京:中国检察出版社,2002:39.
②刘金林.刑诉法修改尚需进一步的理论支撑[N].检察日报,2007-11-17.
③高鸿业.西方经济学[M].北京:中国人民大学出版社,2000:17.
如何解决这一现象带来的不利,笔者建议,在坚持刑事诉讼法制改革特别是庭审方式改革的前提下,必须寻求解决此种的有效途径和,以实现当前我国司法改革的公平公正之最终目标。
笔者认为,要解决刑事诉讼中的证人出庭作证问题,需要从以下几个方面着手:
第一,要建立强制证人出庭制度及相关的配套制度。
其一,关于证人出庭制度,涉及多方面的问题。笔者觉得,既然要求证人作证是一项义务,它就隐含着,如果相关证人未履行义务,当然就可以强制其到庭。因此,强制证人到庭,应当是一种法律的基本原则。
其二,如何看待所谓的“可以不出庭的证人”范围。对此,我国《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释=(以下简称《解释》)作了相关规定。笔者认为,这只能视为一种指导性的意见,对各级法院具有价值。但这并不是说,《解释》所罗列范围的证人,法院就不能强制其到庭。在司法实践中,有的法官针对证人出庭率低的现状提出了建立关键证人出庭作证制度的考虑。即当证人证言是关键证据时,证人必须出庭作证。确定关键证人的指标有三个:(1)证言所证实的事实是否确有争议;(2)证言是否影响到定罪量刑;(3)证人是否可能出庭。根据这三个指标,下列几种情况证人可以不出庭:(1)多名证人在审前对同一事实作了相同的陈述,在已经足以确认事实的前提下,证人则不必一一出庭。(2)证人证实的已经为对方所认可。(3)已形成证明体系的其他种类的证据足以取代该证人证言。(4)经过法官主持已进行庭前证据开示的书面证言,经过控辩双方交换意见后均无异议的。其实,这种考虑无疑具有现实性和可行性。
其三,证人是否应当出庭的政策性决定应由何方做出?应怎样做出?如果这种决断权由法庭单方面做出,上述第二个方面问题就不再存在。但所谓的控辩式的审判似乎也就大打折扣。
当然在当前,如果只要一方要求证人出庭,法庭就无一例外地加以许可,而不作任何考量,可能既不合“国情”,也与国际性的司法潮流不相适应。但不管如何,如果我们要维持控辩式的审判方式,那么最为妥贴的办法就是:证人是否应当出庭,原则上应在法庭的主持下,由控辩双方商讨决定,但最终的决定权应由法庭行使,只是法庭的决断必须申明合理的理由。
其四,关于强制证人出庭的方式。,司法实践中,法院是向证人发出出庭作证通知书,没有相应的强制措施。对此,学者们认为,对无正当理由接到法院出庭作证通知后拒不出庭履行作证义务的,应当设置相应的司法强制措施,如强制传唤、罚款、拘留等。
最后也是最重要的,是要完善证人的保护制度。从司法实践来看,完善证人权利保障制度无疑是一项紧迫的任务。一方面,要建构完善的证人人身保护制度。有学者提出,对于重大疑难案件中的重要证人以及可能遭受打击报复的一般案件中的证人,应实施全程令状保护制度。除了现行立法规定的事后责任追究外,还要建立对证人的身份保密制度。另一方面,要明确规定证人享有补偿权。立法应明确规定证人享有经济补偿权的范围和补偿费用的资金来源。学者们普遍认为,这项补偿费用应该包括:证人因出席庭审而支付的费用、遭受的经济损失和其他必要损失。至于补偿费用的资金来源,学者们认为,证人作证造成的经济损失应由国家承担。具体做法是,在审判阶段,证人费用由法院统一支付。
第二,在立法中要建立证人豁免制度。
证人豁免制度,也就是证人特权制度。这种制度的核心是确立证人的拒证权,亦称“免证权”,它是指公民在特定情况下可以拒绝充当证人或对某些拒绝陈述的权利。我国刑事证据制度中没有规定证人拒证特权的规则,在相关的司法解释中也没有涉及。在界,对于我国是否应建立证人拒证权规则,学者们观点不一。笔者认为,从实际出发,借鉴发达国家的立法例,我国刑事诉讼中应逐步确立以下一些方面的证人拒证权:
1、不强迫自证其罪的特权,即赋予证人在法庭上的言论以刑事责任豁免权。这是保证证人作证制度顺利实现的必要条件,也是任何人不得自证其罪的题中应有之意。
2、近亲属的拒证特权,即证人可以拒绝提供可能使自己近亲属受到刑事追究或受到有罪判决的证言。关于享有拒证权的近亲属的范围,学者看法不一。笔者认为,享受亲属关系特权的范围应以我国民法通则的规定予以确认。一方面,可以保持我国法律体系的系统完整性;另一方面,从实际操作看,这种近亲属范围较适宜,并已为我国广大人民群众所习惯和接受。具体来说,近亲属应包括:配偶、父母、子女;兄弟、姐妹;祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
论文关键词:刑事证明责任制度 证明责任分配 诉讼
刑事证明责任具有多重性解释,广义来看,证明责任就是提出明确的证据,以证明案件的真实性,对此负有直接责任。也就是说,具有证明责任的主体由于没有履行相关证明责任,而产生不良的诉讼后果。以我国刑事诉讼的实际情况来看,强调“谁主张、谁举证”原则,是最基础、最传统的证明责任分配制度,明确提出由提出控诉的一方负有绝对证明责任。但是在实际诉讼过程中,虽然控方需要承担一定的证明责任,但是并不能应用于解决所有证明责任问题,如果缺乏细致、明确的责任规范,将难以推动诉讼程序的合理、合法发展。
因此,应明确划分控方需要承担的证明责任,避免相互推诿责任,同时确保国家控诉能力、控诉资源的充分发挥,避免由于控方无限制地承担责任,而有失公平性。另外,还应明确辩护方在哪些情况下需要承担责任,否则将在某些案例中的应用失去意义。
一、影响刑事证明责任分配的重要因素
有关如何分配刑事证明责任,主要指对被告人是否有罪的充分证明;或者提出与其他类型犯罪相关的特殊事项责任,实现被告人与控诉方的合理配置。其中包括:由哪一方进行举证;需要提供什么样的证明;哪一方承担后果,等等。这些问题的提出与当事人诉讼的利益密切相关。落实刑事证明责任制度,其关键在于如何分配证明责任,以下将对几大重要影响因素进行分析:
(一)诉讼职能的影响作用
采取诉讼制度的形式不同,随之而来的证明责任分配形式也有所区别。可从以下几种情况加以分析:(1)古代采取弹劾式诉讼,由原告人在整个诉讼过程中占据主导地位,因此由原告人负有证明责任;在特定情况下,可由被告人负担证明责任;(2)采取纠问式诉讼,由司法机关进行犯罪的主动追究,则无论是原告方还是被告方,都负有不可推卸的证明责任,主要以被告方为主;(3)采取当事人主义诉讼,奠定在“消极裁判、无罪推定”原则上,主要由控诉方来负有证明责任,检察官可提出证据,并落实说服责任,要求其证明完全符合“无合理怀疑”的状态,否则将面临败诉的法律后果。在整个诉讼过程中,由被告方负有提供证据的责任,但是如果目标在于减轻自身罪行或无罪辩护,则不负有说服的责任,特殊事项另作规定。(4)采取职权主义诉讼,检察官也在其中负有一部分的证明责任,但同时法官具有调查取证的权利。
(二)诉讼模式的影响作用
我国刑事诉讼的开展,对控制犯罪、保障人权具有双重作用。一方面,惩治犯罪行为,遏制一切犯罪分子;另一方面,人权作为人们固有的价值,包括刑事被告人、犯罪嫌疑人同样具有人权。我国法律的基本价值取向在于保障社会秩序稳定性,减少或消除无序状态。如果通过有效的刑事诉讼活动可全面制止犯罪行为,就可为公民提供一个安全、和谐的生存环境;如果一味增加被告人应负有的证明责任,虽然更利于控制犯罪行为,提高案件侦破效率,但是可能难以保障人权价值,甚至引发被告人的权利危机;反之,如果一味强调人权价值,而摒弃被告人应负有的证明责任,可能纵容犯罪行为,不利于社会秩序的稳定性。因此,如何选择恰当、均衡的证明责任分配制度,至关重要。
(二)价值取向的影响作用
有关证明责任的分配,与诉讼价值取向问题密切相关。以刑事诉讼的实际情况来看,挖掘案件的真实性,进行合理、有效的裁决,是确保社会秩序稳定性的重要途径。但是在刑事诉讼中履行发现事实、维护社会秩序的责任,同时充分表达程序的正义性价值。对于程序的争议性要求,就是提升法律程序的合理性、正当性,通过履行有效的法律程序,实现法律的真实价值。有关程序的正义性,应着重于保护被告人的诉讼权利,遵循无罪推定的规则。在刑事诉讼过程中,国家公诉机关作为控诉方,与渺小的被告人之间存在不平等现象,为了提高程序的公平性、公正性,在进行证明责任分配过程中,应做到承担责任和责任主体能力的对等。另外,诉讼中还有一项重要活动就是证明的过程,要求证明责任制度应符合“诉讼效益”需求。
二、完善刑事证明责任制度的有效途径
(一)公正性与效率性的对等
以我国法律运行的实际情况来看,公正和效率是恒久不变的主体,也是判断刑事案件质量的重要标准。只有做到公正性与效率性的对等,才能提升刑事诉讼的生命力,也是形成刑事证明责任制度的基础所在。公正作为法律的核心,是刑事证明责任制度的重要组成部分,坚持公平正义,主要做到以下两点:一方面,尽量满足被告方的各项刑事权利,由过去的字面宣示转变成实际实现;在符合刑事权利最大化的基础上,注重保障被告方的合法权益。一直以来,刑事权利主体和刑事义务主体的双方平衡,已成为各个国家实现刑事制度的共同目标。另一方面,通过存在不公平的司法状况,实行刑事权利,虽然存在刑事权利获得满意结果的情况,但是个别时候也会违背司法的公正性。例如,在构建制度过程中,应注意程序的规范性,合理限制刑事举证行为,减少司法机关或司法人员的自我利益行为。
(二)应然和实然的和谐共建
法律的公正性、公平性,也应表现为应然与实然的共存,这是完善刑事证明责任制度的根基。所谓应然性,强调理想状态下实现的法律制度,以此表现最终制度形态;所谓实然性,强调在实际状况下对制度的规范作用。由于受到客观条件的制约作用,因此法律必须考虑现实情况。在制定刑事证明责任制度过程中,应注意应然与实然的平衡发展。否则,制度与实际不相符,难以落实到位,最终流于形式;或者制度过于滞后,难以符合时展的实际情况,在法律运用过程中束手束脚,难以确保工作的正常开展。因此,在我国当前不断完善刑事证明责任的前提下,更要辨别应然与实然,只有实现二者的平衡发展,才能真正提高司法程序、司法手段的有效性。
例如,在运用司法手段过程中,一直过于强调说服与教育的作用,而不主张完全采用强制手段,在一定程度上延长了司法的程序周期,甚至耽误司法判决的最佳时机,影响工作效率;因此,在必要情况下,应在司法判决中实行强制性措施,以此保障司法权力的顺利落实,提高判决的果断性,弥补说服教育的不足之处。但是以实际发展情况来看,调解已成为人民司法的重要步骤,也是提高稳定性、快速化解矛盾纠纷的重要途径,应将调解手段贯穿于整个诉讼过程,包括立案、判决等若干程序;有关司法程序、司法途径、司法手段的选择,应注意将法律客观要求与实际情况相结合,提高科学性、合理性。
(三)提高制度的可操作性
长期以来,考虑到我国历史、社会等条件的特殊性,在立法层面追求“宜粗不宜细”的原则,便于法律的落实与实施。但是随着社会的不断进步与发展,法规制度必然走向精细化,不断提高明确性,增强操作便捷性,这就要求建设刑事证明责任制度,同样履行这一发展趋势。当前,我国法律已经对刑事司法程序的具体步骤、环节等提出细致规定,建立健全刑事证明责任制度,应注意提高操作性,确保制度顺利落实并发挥效应。
据相关专家、学者反映,当前我国有关刑事司法的条文规定尚不明确,甚至有些非常必要进行规定的内容而没有涉及,存在大量的法律空白。虽然这种说法有待考证,但是以实际情况来看,在刑事司法方面确实存在一些不足之处。出现这一问题主要原因在于:其一,我国刑事司法制度正处于初级发展阶段,仍有待进一步改革与完善;其二,我国法律规定较为笼统,这就需要在制定制度过程中,尽量细化处理,提高可操作性,发挥制度作用。
(四)遵循“司法为民”原则
有关我国开展的刑事再审工作,要求法院必须坚持以人为本,树立为人民服务、为社会服务的观念,切实考虑人民群众的需求,提高群众的满意度,并以此作为衡量工作的重要标准。通过采取有益措施,为人民群众提供更多诉求途径,如电话、传真、邮件等多种形式,形成远程立案程序,提高工作效率;在开展工作过程中,尽量简化程序、缩短周期,以科学、有效的刑事证明责任制度,结合生活实际情况,真正做到“司法为民”。对于举证期限内容,在申请或采取证据过程中,应注意从权利主体角度为出发点,选择更多适用性较强的司法措施,同时考虑义务主体的实际情况。只有提高措施的适用性,才能减少对当事人产生的不良影响;在建立健全相关制度时,有权要求司法人员遵循“教育为主、司法为辅”的工作原则,向当事人阐述法律依据及利害关系等,注重司法运用的严谨性、规范性。
论文摘要:无论英美法系还是大陆法系,证人所提供的证据是在证据制度中都被应用的最广泛、最普遍的一种。目前,我国法律对证人的保护,主要是在证人合法权益受侵害以后,带有一定的滞后性。有关证人保护法律制度的改善曾被国内多位专家学者和人大代表提出,但一直未有突破。如何保护证人、由谁来保护、保护的期限、保护的程度如何等等一系列问题都需要立法者、执法者、司法者提出具体可行的措施。
如今,我国正努力建设社会主义法治社会,大力提倡“以事实为根据,以法律为准绳”的法治理念。一切案件的侦查、审判都在寻求案件事实,证据成为整个案件的关键。在我国,除因生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能辨别是非、不能正确表达意志的人以外,凡是知道案件情况的人,都有作证义务。
《刑事诉讼法》规定证人要在法庭上经过控辩双方询问、质证,才能作为定案根据,因而证人应当出庭作证。但现实却是,案件事实的认定需要证人,而证人却不愿出庭,这一矛盾日益突出。证人为何不愿作证?我国证人的保护制度是如何运转的?笔者将针对我国有关刑事证人保护的制度加以论述。
一、我国证人保护制度的现状及存在的问题
1、立法不够明确具体。目前,我国法律中不乏对证人保护的条款,刑法、刑事诉讼法及宪法对此都有相关规定,《宪法》第41条第2款规定:“对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。”《刑事诉讼法》第49条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予治安管理处罚。”1997年刑法第307条规定:“以暴力、威胁贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”我们可以看出以上这些规定过于笼统,仅仅规定了公检法三机关应当保护证人及其亲属的安全,但如何保护、由谁保护、从何时开始保护等等都没有具体的规定,不够明确具体。
2、对证人的保护具有滞后性。刑法中规定的妨害证人作证罪和打击报复证人罪,其前提都是证人的合法权益遭到了侵害。这就意味着法律是证人为此付出惨痛代价后才给予保护的,此时的惩罚对证人本人来说是没有实际意义的,也不能让他们完全恢复至被侵害前的状态,受到的痛苦无法彻底消除。这种保护具有明显的滞后性。笔者认为真正的保护措施应该在侵害事实没有发生之前实施。
3、由于法律的规定过于笼统,没有明确的责任分工,而且没有专门的证人保护机构,在司法实践中,司法机关不知如何保护证人、不知从何时开始保护,而且,三机关可能会出现互相推诿的情况,致使证人的合法权益得不到有效保障。
二、证人不愿出庭的原因分析
1、公民法律意识淡薄。我国《刑事诉讼法》第四十八条规定:凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。但许多人并不知道此项义务。有些人即使知道,也知道不作证不会有什么惩罚,所以抱着“多一事不如少一事”“事不关己,高高挂起”的心态而拒绝作证。
2、恐惧心理,害怕自己或亲属的人身权利、财产权利受到侵害。这是证人不愿出庭的关键原因。刑事案件往往事关重大,证人及其近亲属很可能受到打击报复。我国刑事知道中有“打击报复证人罪”,不容置疑,这一规定对保护证人及其近亲属的人身安全有一定作用,但这些惩罚具有明显的滞后性,这不能消除证人的后顾之忧。法律对证人没有很好的保护措施,致使许多人作证之后遭到打击报复,所以有些人就选择逃避、拒绝出庭。
3、法律对拒不出庭的人没有相应的制裁措施。我国刑事诉讼法及其相关的司法解释都明确规定,证人应当出庭作证。但没有规定拒不履行这一法定义务的人要承担的法律责任,使证人可以随意的选择出庭或不出庭。
4、对证人缺乏一定的经济补偿。虽然作证是公民的法定义务,但在这个物质经济时代,没有一定的利益驱动,很难使证人自愿出庭作证。证人出庭作证必然会影响自己的工作,也会因为出庭而花费一些相关的费用,如交通费、生活费、住宿费等。刑事诉讼理论界虽然认为应该给证人一定的经济补偿,但立法中却没有任何体现。在市场经济体系下,证人选择是否出庭,成了一个利益权衡的过程。趋利避害是人之天性,没有一定的利益,而且还有一定的风险,证人拒绝作证自然就成了明智的选择。
5、除以上主要原因外,还有其他原因,譬如:忙于工作、不愿进法庭、怜悯犯罪嫌疑人等等原因。
总之,笔者认为,证人不愿出庭主要还是出于恐惧心理,害怕遭到打击报复。究其原因,我国证人保护制度不够完善、立法执法苍白无力,对证人缺乏有力的保护。构建证人保护制度迫在眉睫,我们应该借鉴国外立法,同时针对我国现状构建符合我国国情的证人保护制度。
三、构建刑事证人保护制度的必要性
证据是准确认定案件事实的主要手段、是当事人维护合法权益的重要依据、是进行社会主义法制宣传与教育的有效工具。在刑事诉讼中,证人证言有以下作用:能够直接或间接证明案件有关事实,为调查、侦查提供线索,为进一步取得其他证据提供帮助;与被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人供述、辩解相比,证人证言客观性较强,证明力较强。在司法实践中,需要对证人证言进行质证,通过双方当事人的质证来分清证人证言的真假。另外证人在法庭这样一个神圣而庄严的场所作证,可以使其内心受到某种严肃的压力,从而促使其说真话,基于此种理由证人必须出庭作证。
但我国的实际情况却不容乐观。我国证人出庭率非常低,是因为国民素质都不高吗?当然不是。笔者看来,证人拒绝出庭的主要原因是我国证人保护制度不够完善,证人及其亲属的财产权利、人身权利得不到保障。趋利避害是人之天性,证人出庭作证前,往往会从作证对案件的影响力、作证行为对自己的利弊等方面进行权衡,然后自由选择是否出庭作证。由此,就形成了我国证人出庭率只有10%的现象。
如果证人不能得到有效的保护,必然引起出庭率下降,使大量案件得不到公正审判,庭审书面化、形式化,最终不利于打击犯罪与保障人权,破坏了社会秩序和损害了公共利益。笔者认为,要想根治这种现象,应从其根源上找出治理办法,即找出如何保护证人的合法权益、使证人消除恐惧心理的措施。
四、构建我国刑事证人保护制度的建议
国外的证人保护制度非常成熟,美国、新加坡、德国等国家都有单独的证人保护法。而我国现有的证人保护制度多是宣示性的规定,缺乏可操作性,在实践中实施的效果也不甚理想。在我国要完善证人保护制度,必须从其人身权利、财产权利等各个方面消除证人作证的后顾之忧,从法律上为证人的安全提供一个保障。根据我国现实司法实践情况、借鉴国外的证人保护制度,为解决证人保护工作滞后、缺乏可操作性的司法难题,笔者提出以下几点建议:
第一,保护对象确定化。我国《刑事诉讼法》第49条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”该条规定证人及其近亲属是我国法律明确保护的对象,只是对保护证人的范围作了一个简单的规定。在实践中,保护的范围过于狭隘,存在许多弊端。证人的保护不仅要保护证人及其近亲属的人身安全,而且应该将对其财产安全的保护放在同等重要的位置。行为人为打击报复证人,可谓是无所不用其极,采用各种各样的报复手段以达其泄愤之目的。有些行为人会直接对证人及其亲属采取人身伤害,或是绑架威胁,或是故意伤害等等手段,但更多的是对证人的财产予以毁坏。我国法律有对证人及其亲属的安全保障做出了明确规定,本文在此不再赘述,就以证人的财产权益加以说明。在我国这个市场经济社会,一切都与经济利益有关,我们应该做好保护证人财产的工作,确保其人身权利和财产权利的安全,因此,笔者认为,我国法律应当进一步明确证人保护的对象。
第二,做好事前保护工作,同时完善事后保护。前文已提到,我国现行法律对证人的保护侧重于事后保护。证人在遭到恐吓、威胁、殴打之后才会得到保护,这种保护应当说没有实质意义,因为证人的受到侵害已经成为事实,对行为人的惩罚也无法挽回证人所受的精神的、身体的、物质的伤害。笔者认为,我国立法应当明确规定,司法机关在审判之前应当采取切实有效的措施保护证人及其近亲属的安全,预防他们的权益因作证而受到侵害。这些预防措施可以在基于我国国情的基础上,借鉴国外的立法,如侦查阶段对证人身份的保密、禁止被告方与证人单独接触、审判阶段对证人采取特殊保护、审判结束后为关键性证人提供新的居住环境等等。
第三,明确规定保护证人的具体机关及保护措施。刑事诉讼法中只是简单的规定了公安机关、检察院、法院有责任保护证人,但没有规定具体的分工情况以致职责不明。在实践中三机关出现了互相推诿、推脱责任的情况,最后谁也没有尽到保护证人的义务。国外有些国家专门设立了证人保护机关。美国在司法部专门设立了证人安全处;我国香港特别行政区的廉政公署也成立了保护证人专组……笔者认为,我国应效仿国外通行的做法,设立专门的证人保护机构。根据我国现有的司法机构,司法资源相对比较缺乏,在法院、检察院、公安机关之内设立证人保护机构可能会加重这些司法机关的负担,因此,笔者认为证人保护的专门机关因设在三机关之外,由中央财政统一支出管理,与三机关协调合作,负责三机关工作的中的证人保护工作。
第四,完善证人权利义务的规定。《刑事诉讼法》第48条“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”;第98条“询问证人应当告知他应如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”,这些法律均对证人享有的权利只字未提。难道证人作证就只享有义务而没有权利吗?显然不应该这样。在一切法律之中,公民的权利与义务都应该是对等的。笔者认为法律在规定证人义务的同时应该明确规定证人所享有的权利,如有权要求对其身份等个人信息的保密,有权要求获得保护、乃至有权获得一定经济补偿的权利等等。法律没有赋予证人一些应有的权利,却要求证人承担保密案件进展、保密侦查情况等等义务,恐怕这也是致使证人不愿出庭的原因。
第五,对证人出庭所导致的经济损失给予补偿。缺乏经济利益的驱动是证人拒绝出庭作证的重要原因之一。证人除承担作证义务外,应当享有相应的权利,主要是证人费用问题,即经济补偿权利。刑事诉讼理论界主流都认为应该赋予证人经济补偿权,但是在我国立法中至今仍没有任何体现。如今市场经济的潮流与传统道德观念、义务助人思想发生着激烈碰撞,证人出庭作证不是为自己利益,应属于公益性的,他们知道案情,良心上本着为受害人找回公道或为犯罪嫌疑人洗涮罪名的态度而出庭作证。其实这种行为已经是值得我们学习的了,但如果还让证人自己承担因作证而花费的费用,必然会有人不乐意。笔者认为,国家应当为证人承担必要的费用,可以通过为证人上保险的方式,来保证人因作证受伤害所而获得经济救济的可能性。
第六,对于应当出庭而拒不出庭的人予以惩罚。我国现行法律只规定知道案情的公民应当出庭作证,但对于不出庭的人却没有规定任何惩罚性措施,有些人就会钻法律的空挡。笔者认为,法律应当对那些知道案情、应当出庭而不愿出庭的人予以惩罚。当然,要在确定此人知道案情的情况下,且要适度。
五、结语
司法制度比较健全的国家都非常重视对证人保护,都采取了切实可行的措施。而我国没有确切的证人保护制度,也没有专门的计划和经费,完善证人保护制度迫在眉睫。刑事证人保护制度的设立是为了得到一个合理的诉讼结果,是保障被害人、犯罪嫌疑人诉讼权利的制度,更是真正落实司法公正的基石。不论从国内立法、国外立法,还是从我国国情来看,都必须建立适合我国实际的证人保护制度。
法律是最低的道德底线,我们不能要求证人为作证而自愿损失工作、安全,甚至付出生命代价,我们相信在这种情况下证人拒绝出庭也是在道德允许范围内的,因为他们用这种方式获得的心灵慰藉的代价实在太大了,这样的代价由证人个人承担是不公平的,而应由政府为其安全提供保障。
参考文献:
1、王春,《刑事诉讼证人全力保障研究》,刊论《前言》
2、《证人制度研究》,北京:人民法院出版社
3、周英俊,《构建我国现代证人保护机制的建议》,期刊《法制与社会》
1、用人理念:崇尚“用人如用器,取其所长”的用人理念。
2、用人原则:荐举人才“唯才是举”;使用人才“用当其才,才能人尽其用”;吸引人才“给人才提供一个自我价值展现的环境”;留才“用事留才或情感留人”。
3、以人为本:人才是公司的灵魂,崇尚个人目标与企业目标共同发展,建一流企业、一流用人机制与制度。
4、根据公司经营发展需要,每季度初(或公司认为有必要的时候),由行政人事部门制定人力资源计划、各部门根据实际情况和择人条件提出用人申请,报总经理批准后由行政人事部统一办理招聘。
5、新员工招聘程序:
5.1行政人事部在各类人才大市场、大专院校组织人才招聘(或用人单位推荐)。
5.2行政人事部先进行材料初审,确定面试人员。初审材料包括简历、学历证、身份证和其它能说明应聘人员能力的有效证明。
5.3安排初选合格人员进行必要的考试/考核,将考试/考核成绩优秀者安排面试,面试由部门经理或副总经理负责,重要岗位招聘由总经理面试。
5.4根据考试/考核成绩和面试评估成绩由主管副总经理和用人部门经理初步确定录用人员名单。
5.5确定录用人员名单报总经理审核批准。
5.6行政人事部通知被录用人员及公司聘用意向,被录用人员接受聘用后由行政人事部通知其带齐相关证件办理报到手续。
6、新员工录用报到程序:
6.1新录用人员在行政人事部认真、仔细阅读本公司《企业管理制度》和《Xx电器有限公司劳动合同书》,在完全同意遵守本《企业管理制度》和本劳动合同书中各项条款后签署劳动合同。
6.2在行政人事部领取“企业员工基本情况表”,并认真填写。对表中所有内容不得伪造,隐瞒。
6.3属大专以上学历的新员工应出示身份证,学历证和其它有效证件的正本,副本(复印件)。副本与《劳动合同书》和“企业员工基本情况表等应聘资料交行政人事部存档。学历(或学位)证书副本交常务副总经理存档。
6.4属高中或中专以下学历的新员工应出示身份证,学历证和其它有效证件的正本,副本(复印件)。副本与《劳动合同书》和“企业员工基本情况表”等应聘资料交行政人事部存档。
6.5员工离职时,须提前一个月进行申请,经批准,一个月过后就可离职并按正常程序办理好离职手续。
6.6新录用人员在录用前由行政人事部安排健康检查,费用自理。
6.7特殊工种或重要岗位录用的新员工需要有深圳市常住户口或有深圳市常住户口人担保,并办理担保手续。
6.8新员工报到手续办理完毕,由行政人事部通知用人部门安排工作。
7、新员工一经录用试用期为一至三个月,试用期间任何一方均可终止劳动合同,终止方式按合同规定执行。新员工试用期不满10天,其工资用于充抵招聘及培训费用。试用期满由受聘新员工申请,部门经理根据受聘员工的实际工作情况做出客观鉴定意见,报公司领导批准。工作表现突出的新员工,经批准后可以提前转正。
8、新员工转正后可以参加评级,调整基本工资和津贴补助,并享受正式员工的一切待遇,有突出贡献者可以获得表扬、晋升和奖励。
9、试用期满后,新员工实际工作能力与录用时本人所述能力有较大差距时,公司有权延长其试用期(但最长不超过六个月),降低工资或调整工作等,新员工有权重新选择。
10、凡经查有下列情况之一者,不得录用,已经被录用者将立即无条件辞退:
10.1被确认触及刑法的在案者;
10.2个人简历、证件、证书等弄虚作假者;
10.3录用时所述工作能力与实际能力相差甚远者;
10.4试用期内无故旷工者;
11、在职员工欲自愿终止合同,应以书面形式提出辞职申请。辞职申请批准后,在三十天内(试用期员工在十五天内)进行工作移交。辞职申请没有被批准而自行离开公司者按自动离职处理。
12、欲辞职员工应在提出辞职申请时到行政人事部领取“员工离职申请表”,如实填写辞职理由,交本部门经理提出离职意见,经主管副总经理同意后,报总经理批准。
13、辞职批准后,辞职人员到行政部领取“员工离职工作移交表”,到各部门办理离职手续,并结清所有欠款,归还公司所有设备、器件、工具、文件、技术资料等,所有手续办完后报主管副总经理和总经理批准。
14、欲辞职员工到行政人事部提交经批准后的“员工离职申请表”和“员工离职工作移交表”,由行政人事部办理离职通知书,财务部接到由公司领导最终签发的离职通知书方可发放薪金。薪金的发放时间与公司员工正常发放时间相同。
15、欲辞职员工未提出辞职申请,或未办理完有效辞职手续擅自离开公司者,或即辞即走者,按自动离职处理。
16、对自动离职者,一律除名处理,停发薪金。待补办好辞职手续后,扣除半个月薪水,以用于补偿公司损失。
17、已辞职员工一年内不得在同行企业从事相同工作,不能利用公司的技术,商业资料为他人服务,并有责任和义务保护本公司的知识产权不受侵害。否则公司将有权采用各种有效手段进行追讨,必要时可以采用法律手段。
18、企业员工有下列情况之一者,公司有权立即予以辞退:
18.1触及刑法的在案者;
18.2贪污公款,报假帐,欺骗公司领导,情况严重者;
18.3盗窃、扩散公司的技术和商业秘密,对公司造成损失者;
18.4盗窃或恶意损坏公共及他人财物者;
18.5不能胜任所担负的工作,严重影响了工作正常进展者。
关键词:行政诉讼;举证责任;制度完善
一、 行政诉讼中的举证责任
(一) 举证责任的含义
举证责任一次最早是在古罗马的法典中被记录的并且列举出现了举证责任的概念。在欧美国家,举证责任一词在英文中的表述为“burden of proof”,在英美证据法上经常是在两种意义上使用。第一层为推进责任,第二层为说服责任。
通过对过往资料的查阅与学习,作者对举证责任的含义理解是,在对案件的事实不明朗的情况下,在诉讼过程中,由法律预先设定的,在原告与被告双方中,由一方当事人提供证,据予以证明。若无法按照法律依据提供证明,以及相应事实情况的证据,那么双方中的一方需要承担败诉风险及不利后果的制度。推进责任有利于案件事实的确定,是保护当事人诉讼权利的重要手段,推进责任和说服责任之间是互相补充,相辅相成。
举证责任的含义包含着两方面的内容,一方面证据由谁提出,另一方面应当举证的人没有举证的法律后果。目前,我国的举证责任主要是从权利说、义务说、责任说、负担说、裁决规则说这五个角度去论证的。
(二) 举证责任分配的特点
行政诉讼举证规则是对民事诉讼、刑事诉讼举证责任在某些方面的继承,其法律精髓体现在举证责任分配上,是举证法规的核心所在,举证责任分配的特点主要体现在以下几个方面。
首先,法律权利在刑法中的应用是给予政府行政机关的特权,去分配特点的核心表现在于法律权利的举证责任。
其次,原告的诉权也受到了举证责任分配的合理限制。
最后,除具体行政行为之外的其他待证实的事实在行政诉讼中举证责任的具体体现
二、 我国现行行政诉讼举证责任制度的存在问题
《行政诉讼法》中规定了“被告对具体行政行为的合法性负举证责任”这一基本原则,是我国目前的行政诉讼举证责任制度的理论依据。但是,司法解释必定突破不了法律的限定,法律条规的设定,难免会遇到“就事论事”的尴尬情面,因此,就目前来看,我过的线性行政诉讼举证责任制度仍然存在很多的问题有待学者们研究讨论。故笔者通过翻阅文献,对目前存在的问题归纳如下:
第一,行政诉讼举证责任分配原则缺乏科学性。目前我国行政诉讼举证责任主要是针对强化了行政机关在诉讼中的举证责任,虽然在司法解释中阐述了某些特殊情况下原告负举证责任的规责,但是,能够有利于保护原告的合法权益,与国外的举证责任制相比还是缺乏科学性的。其缺乏科学性表现为以下三点:首先,对于行政处罚中的合理性问题,法律和司法的解释不够明确。其次,对行政不作为诉讼中的举证责任分配不够全面。最后,在整个过程,仅规定了原告需证明受被诉行为侵害而造成损失的事实。
第二,原被告的举证责任范围不明确。我们关注的是有关被告的举证责任范围,是指提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。通过这个范围,针对我国现行行政诉讼举证责任制度的问题,我们应该关注两个方面,一方面是关于“全部证据”的规定比较空泛。第二,关于“规范性文件”的规定未区分效力等级。
第三,原被告的举证时限不明确。原告的举证时限在《证据规定》中包含以下三方面内容:(1)被告不提供或者无正当理由提供的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。(2)被告举证时限为收到状副本之日起10日内。(3)不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由。其漏洞表现为两方面,第一,要如何把握“不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由的规定”。第二,应当何时对“其他正当事由”的举证消除没有任何操作的规则。
三、 完善我国现行行政诉讼举证责任制度的若干建议
首先,应该对于行政处罚中的合理性问题进行分析。对合理性问题的举证应该由被告行政机关来完成。其次,在行政诉讼中的不作为诉讼中,除了上述提到的。还要合理分配原告和被告的举证责任。举个例子来说,如果这个允许的事项对公共的安全造成重大的隐患的时候,那么,行政机关拒绝申请的,这时,应该由原告负责对自己是否具备许可条件来进行举证责任。最后,在所有的行政赔偿当中,对于那些违反规定使用武器警械和殴打等等的行为而造成的损害,这些情况的举证责任应该根据当时具体的情况来进行具体规定。(作者单位:沈阳师范大学)
参考文献:
[1]罗豪才、应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社,1990年版。
[2]吕立秋著:《行政诉讼举证责任》,中国政法大学出版社,2001年10月第1版。
[3]马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善》,中国政法大学出版社,2004年7月第1版。
Abstract: Compulsory Product Certification System is a product assessment system conforming to the laws and regulations, implemented by governments to protect consumers' personal, animal and plant life safety and the environment. There has not established a certification system in line with international practice in China, some supervision forms on product are not internationally recognized, facing economy losses and the limit of technical barriers in international trade. To learn the experience of foreign compulsory product certification system, some suggestions to push forward China's reform and development of the certification system were given.
关键词: 技术法规;技术性贸易壁垒;强制性产品认证
Key words: technical regulations;Technical Barriers to Trade;Compulsory Product Certification
中图分类号:F273.2 文献标识码:A 文章编号:1006—4311(2012)28—0310—03
0 引言
认证是由认证机构证明其产品、服务或管理体系符合相关技术法规、或相关技术法规的强制性要求、或标准的合格评定活动。按认证对象分为产品、服务和管理体系认证;按认证主体分为政府官方认证和民间认证;按强制程度分为自愿性认证和强制性认证两种,这里主要介绍产品认证。强制性产品认证制度,是为保护国家安全、防止欺诈行为、保护人体健康或者安全、保护动植物生命或者健康、保护环境,国家规定的相关产品必须经过认证,并标注认证标志后,方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。
1 国外认证体系介绍
以美国为例,美国的认证体系也主要是由官方认证和民间认证二大部分组成。由NIST国家标准技术研究院负责编制认证计划,ANSI国家标准学会负责对认证机构的注册和认可及实验室的认可进行管理,并代表美国参加国际认证认可活动。
1.1 美国的官方认证 美国联邦政府的官方认证主要有:与消费者的安全、健康相关的产品认证,确保产品符合技术法规的一致性检查认证和对产品质量和生产条件的客观评价、对质量保证的认证,既有强制性产品认证,也有自愿性产品认证。部分联邦政府认证如下:
1.2 美国的民间认证 美国民间认证数量众多且均属于自愿性产品认证,虽然属于自愿认证,但某些民间认证具有相当强的约束力,如美国保险商实验室的“UL”认证,美国许多州立法规定上述产品没有“UL”标志的不准销售。美国CPSC消费品安全委员会在调查案件时,也按技术法规引用相关UL标准作为测试标准。美国许多商场超市为避免麻烦,拒绝没有“UL”标志的上述产品。
2 国外强制性产品认证制度
2.1 欧盟 欧盟在国际贸易中运用技术性贸易壁垒手段娴熟,技术性贸易壁垒设置完善。欧盟在组建初为了统一欧盟大市场,就将欧洲安全标准列入欧盟安全指令中,欧盟指令作为欧盟法规的组成部分,具有法律的强制性。欧盟标准属于基于产品特性本身的技术要求,并无强制性,但其往往被欧盟技术法规和欧盟指令引用。除欧盟有统一的指令和标准外,欧盟各成员都要按欧盟指令要求,将其转化为本国的技术法规和技术标准。欧盟强制实施的有低电压设备(2006/95/EC、73/23/EEC)、安全玩具(88/378/EEC)、电磁兼容(89/336/EEC、2004/108/EEC)、民用爆炸品(93/15/EEC)、电梯(95/16/EC)、体外诊断医疗器械(98/79/EC)、无线电及电线终端设备(1999/5/EC)等指令,欧盟安全指令涉及的产品必须加贴CE安全标志。
刑事案件被正式起诉到法院之前的侦查与控诉过程中,侦控方与犯罪嫌疑人之间基本处于一种对立关系:侦控方旨在成功的追诉犯罪,犯罪嫌疑人则致力于有效的对抗侦查与控诉。以两者处于对立关系为假设,诞生了现代刑事侦查、起诉制度以及与之抗衡的辩护制度,并衍生出各种各样的犯罪侦查技术措施、越来越广泛的犯罪嫌疑人权利的保障制度。这种侦查与控诉的模式可以称之为对立模式,该模式从刑事诉讼制度独立以来一直占有统治地位。
但19世纪以来,面对居高不下的犯罪率、日益隐蔽并且多元化的犯罪形态,审前的对立模式捉襟见肘。为了摆脱困境,侦查与控诉机关的首选策略是,提高侦查技术、增加侦查措施,但该策略在以保障人权为主流思潮的今天显然已无多少施展的余地。于是,侦控方不得不寻求其他策略。如果能以法律上的“恩惠”换得犯罪嫌疑人自愿的合作,这不仅将大大改观控诉效果,而且不会在名分上戴上侵犯人权的帽子。构建审前合作模式的思想也就应运而生了,辩诉交易与污点证人豁免制度就是其中的完整表达。
该合作模式与传统的对立模式存在广泛的差异,并对后者产生了强有力的冲击,其影响不亚于一场悄悄的革命。由于这种新范式在我国立法与司法实践中都已现实的存在,即使并不显眼也不成体系。因此,我们必须思考:审前的合作模式对我国刑事司法制度将带来怎样的影响?侦控方与犯罪嫌疑人的合作是否会变卖国家利益与公共利益?应采取什么样的态度才算理性?本文就以污点证人作证豁免制度为讨论的范例与起点,试图对上述问题作出回答。
一、污点证人作证豁免制度的发展史:从强制取证到“一纸契约”
在刑事案件的侦查与控诉阶段,犯罪嫌疑人可能会向侦控机关提供一些自己参与的犯罪行为或犯罪计划的信息,或者一般的犯罪情报,以此换来他在本案中更轻的指控或者不起诉。控辩之间的这种司法交易在学理上称为污点证人作证豁免制度,在美国称为刑事免责。[1](P145) 《布莱克法律词典》称之为“豁免权”。①
污点证人作证豁免最早可以追溯到英国的“提供保证取代起诉”的制度。[2](P728) 虽然起始的具体时间不可考,但笔者根据现有的资料发现,该制度与政府强制取证的特权以及被告人反对自我归罪的特权紧密相关。可以说,它是两者相互妥协的产物。
政府强制取证的权力以1562年的英格兰为始祖。培根公爵在1612年观察到,所有主体都对国王负有“信息披露”义务。虽然并不清楚什么时候陪审团第一次诉诸强制程序以确保证人到场并提供证言,但不可否认的是,1742年普通法已确立了如下法律原则:国家有权获得每个人的证据。强制取证的权力与相应的作证义务,在美国第六修正案中得以确认:被告人有权与不利于他的证人对质,还有权通过强制程序获得有利于他的证人。怀特法官在1964年的Murphy v.Waterfront Comm'n 案中解释了政府强制取证权的重要性。他认为,在一个有秩序的社会,州与联邦政府在确保有效的管理方面必需而且最重要的权力是,强制居民到法庭或陪审团面前作证。该证据是政府信息的主要来源之一。[3](P202)
不可否认,政府的强制取证权隐藏着许多可能的危害,比如,控诉机关为了侦控的需要强迫被告人自证其罪,被告人的权利因之受到侵害。鉴于此,美国宪法第五修正案确立了被告人反对自我归罪的特权,该特权并在世界范围内得到了广泛的传播。这在增强被告人防御能力的同时,也大大增加了侦控机关控制犯罪的难度。以美国为例,自1835年确立米兰达规则,赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权以来,警官、检察官倍感获取犯罪嫌疑人供述及有关证据之难,由此造成许多案件特别是重大案件和共犯案件无法侦破的情况。检警机关面临无法维持社会治安的责难,因此,他们强烈呼吁国会和联邦法院采取有效的措施改变此种状况。但国会无法绕开宪法第五修正案的规定从而再次赋予侦控机关强制取证的权力,它们只得寻求两者之间的平衡:既有利打击犯罪又不会侵害被告人反对自我归罪的特权。20世纪应运而生的污点证人作证豁免制度就两种价值目标相互妥协的产物。
所以,污点证人作证豁免制度不仅是确立沉默权制度的一个反弹,为打击犯罪提供一个窗口,正如波兰检察官塞玛斯克所说的,“如果没有作证豁免制度,对付有组织犯罪是不可能的”。[4](P16) 同时也是保护作证被告人权利的法宝。 因为被告人作证难免损害自己的权利,所以,控诉方必须以放弃或降低对他的刑事指控来换取其作证的合作。
司法机关通过放弃对污点证人一定的刑罚权,换取发现和指控其他犯罪的有力证据,国家刑罚权的实现在总量上没有受到削减;污点证人通过对司法机关提供诉讼上的帮助,换得豁免刑罚的特权,免受刑事追诉或得到从轻、减轻、免除刑事处罚的对待。由此可见,污点证人作证豁免在实质上是国家与犯罪嫌疑人之间的一纸双赢契约。其运作有着丰厚的现实基础,因为每个犯罪嫌疑人都是一个潜在的信息提供者。一位英国警官说到,犯罪嫌疑人一般乐于这样公开的合作,他们非常愿意与警方进行协商。当他们被逮捕时就立即进入如何降低损害的游戏之中。[5](P248—249)
二、侦控主体寻求合作的原因
从宏观上说,包括污点证人作证豁免制度在内的审前合作模式中,侦控方与犯罪嫌疑人放弃一味的对立、抗争转而寻求合作,细究起来,这是应对犯罪压力的需要,而犯罪观与刑罚观在现代社会的变迁则是其不可缺少的背景原因。
现代社会对刑事侦查制度带来了“前后夹击”式的挑战:前有“高智能、高科技、反侦查能力强、隐蔽性强的犯罪”咄咄逼人,后有现代法治观念支配下的对侦查权进行法律控制的呼吁。以至于侦查机关对层出不穷的“新兴犯罪”在侦查技术、装备方面还没来得及作出及时调整,司法控制机关就开始对稍有出格、有点“原创性”的侦查手段、方法严加看管。面对公众“两头截”的谴责——控制犯罪不利却经常侵犯犯罪嫌疑人与被告人的人权,侦查人员被迫采取尽可能掩人耳目、有利于尽快破获犯罪的侦查手段作为实践对策,这也是“不同的犯罪适用不同的程序”的本能需求,毕竟从某种意义上讲,刑事程序是社会对犯罪有组织的反应,犯罪的类型与行为模式也因此成为选择侦查程序与法庭证明程序的前提。[6](P3) 合作的侦控模式就成为其中的重要选择。有警察局长认识到,秘密的协商与合作在处理日常生活问题中扮演着重要的角色,尤其是在对付犯罪以及与有关的暴力犯罪中,要想获得成功,必须具备良好的协商技巧。[7](P44)
虽然解决犯罪问题的功利目的是审前合作模式形成的直接动因,但仅此还不足以形成一种制度潮流,司法制度的宏观变迁则是其幕后的主要推动力。进入现代社会,刑事司法制度经历了普遍性的变迁:从单纯的报应性司法到恢复性司法与之并存;从单纯的冲突模式、压制性治理到允许同意模式、合意式治理的生成。其中,主要有两方面因素支配着上述变迁过程:一是对犯罪必要的宽容,二是刑罚理论的变迁以及对刑事制裁局限的反思,它们共同奠定了审前合作模式在刑事司法体系中不可或缺的地位。
随着市场经济的发展,犯罪与民事侵权行为的关系越来越纠缠不清,把很多违反市场规则与经济秩序的行为视为犯罪,很多情况下不过是意识形态上的需要或者国家治理的政策选择而已。因此,国家对犯罪的认识与态度也必须作出调整,不可能也没有必要再视犯罪为异端或国家不可饶恕的敌人。刑事司法制度对犯罪抱有必要的宽容,这不仅成为当代社会治理犯罪的需要,更是国家走向成熟的必要步骤。其制度目的在于,在法律原则允许的前提下,敦促控辩双方(有时裁判者也参与其中)在合作与互惠的基础上对案件的处理达成共识。由此,诉讼就演变成一种寻求共识的活动,审前合作模式也因之成为审前程序的重要组成部分。
对刑事制裁功能局限的反思也为合作模式提供了难得的发展契机。迄今为止,国家对犯罪大体有四种反应模式:惩罚的(punitive),目的是惩罚罪犯并威慑他人;改造的(rehabilitative),目的是鼓励犯罪人终止犯罪或者教会他们如何避免容易犯罪的情形;恢复的(restorative), 目的是促使或命令罪犯向他所侵犯的被害人或社区作出有价值的赔偿或补偿;无为而治(doing nothing), 它认为某些犯罪是一次性的,侵犯者将不会再犯,这时任何形式的介入将只会刺激而不是阻止犯罪,或者,有些犯罪十分轻微,任何官方的反应都将是过当的。[5](P17) 在人类治理犯罪的过程中,结合不同的犯罪态势对这些模式或选择适用或综合运用。历史地看,各国刑罚模式的选择体现了刑罚的轻缓趋势,比如,很多国家的刑罚十分重视如何恢复与补偿,这是对刑事制裁功能局限反思的结果。这就为侦控的合作模式的发展在司法观念上开辟了道路,因为对某些犯罪放弃指控并不影响国家的治理效果,相反,侦控机关与犯罪嫌疑人的合作还促进了司法的社会效果,进一步弥补了单纯刑罚的不足。
可以说,审前合作模式的生成并非偶然,而是现代社会的一个普遍现象。因为现代以来,随着犯罪率的显著提高,以及对学究式的、冗重的后纠问式诉讼(post-inquisitorial)程序的反叛,刑事司法制度出现两方面的发展趋势是必然的:一是刑事案件大量适用合意式解决方案,二是审判程序的简化。[6](P17)
三、合作模式对传统审前程序的冲击
为保证党政机关和事业单位工作人员身体健康,以保持旺盛的精力和热情,高效率地进行工作,现决定在党政机关和事业单位中试行年休假制度。
一、凡党政机关和事业单位在岗位的工作人员,参加工作六至十五年的,每年休假十天;参加工作十六年到三十年的,每年休假十五天;参加工作三十一年以上的,每年休假二十天。建国前参加革命工作的;因公致残并被定为二等残废的;获得省级以上劳动英雄、劳动模范、先进生产(工作)者称号的;有重大发明、创造和突出贡献受到省委、省政府表彰的,均在上述规定休假天数的基础上增加五天。休假时间包括星期日,不包括法定节、假日。
各级各类学校工作人员按国家规定享受寒暑假者,不再享受年休假待遇。
二、休假时间一般应在本年度内安排,可一次使用,也可分两次使用。确因工作需要当年不能休假的,经领导批准可以将假期转到次年使用,除此之外,不得跨年度累计使用假期。按规定享受探亲假、婚假、产假的,可同年休假一并使用。
各单位要在保证完成工作任务的前提下,分期分批统一安排机关工作人员的休假。在同一时间内,休假人员不能过于集中。机关工作人员在休假前,要切实做好工作的交接和安排,避免给工作造成混乱和损失。
三、在本年度内,累计病假超过六十天或累计事假超过本人应享年休假时间的,不享受本年度的年休假待遇;在休假后病、事假分别累计超过上述规定的,下一年度也不再享受年休假待遇。享受疗养、旅游待遇的人员,其疗养、旅游时间应从本年度休假时间中扣除。
四、休假期间工资、奖金及各种福利待遇不变。