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公园里,晨练的人们常会做着一个动作,就是不停地拍打四肢。一般认为,这也就是活动活动筋骨,其实,它还能起到保护心脏的作用。
“对四肢进行拍打,是在利用中医按摩手法中的叩击类手法进行自我保健。”北京医院针灸按摩科副主任医师郑志坚说,通过反复拍打腿部和手臂,能刺激局部的肌肉组织,改善代谢,有利于血液迅速流到各支血管及毛细血管中,使四肢各个组织得到充分的营养和温度,从而疏通筋骨,缓解四肢酸痛、抽筋等。同时,通过击打上肢的内关穴等,也能疏通经络,对心脏等器官起到一定的保健作用。
拍打胳膊时,左臂垂直放松,右手五指并拢,掌指关节微屈成虚掌,从上到下或从下向上反复进行拍打,用力适中而有节奏,拍打后迅速提起。也可以用拳背、掌根为着力部位,进行击打。两臂交替进行,做50-80次。对腿部可以用相同的手法进行拍打。
晚间运动锻炼建议
文/张先松
(1)不宜做剧烈运动。临睡前需要安静舒适的环境,以便使大脑皮层神经细胞的抑制作用逐渐加强,使人尽快进入睡眠状态。如果睡前活动剧烈,会使大脑皮层神经细胞兴奋,延缓入睡时间。同时,剧烈运动使机体的物质代谢加强,体温升高,均不利于入睡。
(2)锻炼项目和场地要适宜。晚上的锻炼项目要根据本人的兴趣爱好、健康情况和训练基础而定。开始锻炼时应选择一些轻松和运动量小的项目,如散步、打太极拳、放松性的慢跑等。如果在室外,应当考虑灯光照明度的因素,注意安全,防止运动损伤。
(3)晚餐与锻炼要留有间隔。晚餐后1小时再开始锻炼较适宜,如果餐后立即运动,容易引起消化不良等肠胃病。
(4)锻炼时间不宜过长。晚间锻炼最好安排在1小时以内。结束锻炼的时间不要过晚,最好离睡觉还有1小时左右的间隔时间,以使身体各器官的功能在睡前恢复至平静状态。
(5)晚上睡觉前的运动。为避免夜晚血压过高,睡前不宜进行长时间紧张的脑力活动,也不要进行剧烈的运动,可以进行较为缓慢的散步及舒缓的保健操。
老年人的17种最佳运动方法(七)――擦胸
文/大隐
人体胸骨内膜有左右两叶胸腺,随着年龄的增长,胸腺会逐渐出现萎缩,老年人大部分胸腺会被脂肪所代替。如果胸腺过早萎缩,浓度降低,就会加速人的衰老,人的抗病能力也就越来越差,影响寿命。而擦胸是调节胸腺素、提高免疫力的一条重要途径,可以使“休眠”的胸腺细胞处于活跃状态,增加胸腺素的分泌,作用于各脏器组织。
此次会议是在劳动合同法即将出台,已经成为社会热点的背景下举办的。会议层次高、内容丰富,形式灵活、气氛热烈,获得了与会代表的高度评价,达到了深入剖析劳动合同立法、让企业代表及时掌握最新动态并调整管理方式的目的。
层次高 内容丰富
本次论坛邀请了中华全国律师协会劳动法和社会保障法专业委员会主任、北京市劳动争议仲裁委员会仲裁员、北京劳动法和社会保障法研究会会长姜俊禄作为我们的主讲嘉宾之一。他给与会企业代表详细解析了劳动合同立法的最新调整内容,并给企业的应对策略提出建议。另外劳动和社会保障部劳动关系方面的专家,还给与会代表指出劳动合同立法的关键点,并把劳动合同立法的最新趋势和信息带给代表。
新浪的人力资源总监段冬、NEC 通讯(中国)有限公司人力资源总监曹来京、北京松下电子部品有限公司人事经理张裕才等著名企业的人力资源负责人也作为会议的对话嘉宾在会上进行了精彩的发言和提问。
参会的企业代表大多数都是人力资源经理,也有一些总监级别的代表,其中有不少来自知名企业,如新时代控股集团公司,奇瑞公司,蒙牛集团、中石化集团、中国兵器装备集团等。他们现场与专家的精彩互动为研讨会增色不少。
形式灵活 气氛热烈
大学生就业指导体系的完整性决定高校应当开设劳动法公选课2009年1月国务院办公厅《关于加强普通高等学校毕业生就业工作的通知》,要求高校要强化对大学生的就业指导,把就业指导课开设为必修课程。然而,大学生就业指导应是一个综合课程体系,并非一门单独的就业指导必修课所能胜任和满足。从内容上讲,就业指导应包含与大学生就业密切相关的各学科知识,不但要讲形势、讲政策、讲技巧,而且要讲必要的劳动法知识,不包含劳动法的就业指导课是不完整而短效的。教育部办公厅在2007年印发的《大学生职业发展与就业指导课程教学要求》中明确将就业权益保护列为课程内容,但要将必要的劳动法知识系统地讲授清楚,仅靠就业指导课中的几个课时是无法完成的。因此,单独开设劳动法公选课是必由之路。
劳动法公选课对大学生就业的促进作用
(一)劳动法公选课有助于大学生在勤工俭学和实习过程中维护自身合法权益大学生参加勤工俭学和实习一方面增加了和人生阅历和经济来源,另一方面是为将来的求职就业投石问路。然而,大学生在勤工俭学和实习过程中经常会遇到各类法律问题,而目前相关立法还不完善。勤工俭学和实习尽管并不完全属于劳动法的调整范围,却与劳动法密切相关,并且从将劳动法公选课作为大学生求职就业的法律指南来开设这个角度讲,将勤工俭学和实习列为课程内容实属必要,可以帮助大学生顺利进行“就业热身”活动,为正式就业打好基础。劳动法公选课应达到以下目标:1.使学生了解勤工俭学可能形成承揽、委托、雇佣合同等法律关系。2.使学生了解关于勤工俭学的立法,如《高等学校学生勤工助学管理办法》和合同法等相关规定。3.提示勤工俭学的常见法律问题,如职业中介欺骗、虚假广告、收取押金或证件、拖欠报酬、人身伤害和校园的风险等,并给出相应的对策。4.介绍实习的概念和种类,探讨实习生是不是劳动者。5.分析实习待遇的法律属性和法律救济。6.探讨如何处理实习生人身伤害,以及实习生对实习单位或第三人造成的损害。7.分析大学毕业生见习制度。(二)劳动法公选课有助于大学生在求职过程中维护自身合法权益大学生求职既存在劳动者求职的普遍性问题,又存在特殊性问题。解读关于求职的法律法规,解析这些普遍性和特殊性问题,有助于提高大学生求职成功率,帮助他们在求职过程中维护合法权益。劳动法公选课应使大学生了解以下知识:1.他们未来的就业单位主要包括哪些类型,到不同性质的单位就业,可能与之形成公务员法调整的用人关系、人事法规调整的用人关系和劳动法调整的劳动关系。2.在应聘面试中双方均应遵守诚信义务,否则可能导致劳动合同无效或部分无效等不利法律后果;劳动法禁止招聘单位扣押证件、收取财物等违法行为并规定了救济方法;劳务派遣是不同于劳动关系的特殊就业形式;应会辨识真伪招聘广告和人才中介。3.我国就业歧视的多种表现形式,我国反就业歧视立法的具体规定和不足;目前针对就业歧视的法律解决途径和完善建议。4.关于就业协议性质的不同观点;就业协议条款的效力应根据就业单位的性质分别界定;考取研究生可不履行就业协议,但应审慎抉择;毕业前提前入职存在法律隐患。(三)劳动法公选课有助于大学生在未来工作过程中维护自身合法权益大学生大部分将成为劳动法上的劳动者。从劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止到集体协商与集体合同,从工作时间、休息休假到劳动报酬,从劳动安全卫生到女职工劳动保护,从职业培训到社会保险和福利,从劳动争议处理到劳动监察,等等,劳动法与劳动者息息相关。当前我国劳动者权益受侵害现象仍很普遍,大学生在校期间学习基本的劳动法知识,一旦将来他们在工作中遭遇侵权,就会懂得自己何种权利受到侵害,以及如何维权。(四)劳动法公选课有助于大学毕业生履行劳动义务劳动者不但享有劳动权利,而且应履行劳动义务,违反义务就要承当相应的法律责任。人们更关注劳动者权利受侵害的情况,而较少关注其违反义务的情况。事实上,大学生在求职中和工作后违反劳动义务的现象大量存在,这一方面反映出他们责任意识相对淡薄,另一方面也反映出他们的劳动法知识匮乏。作为劳动法公选课的重要内容,完成劳动任务、遵守劳动纪律、保守用人单位商业秘密等劳动法义务,以及违反义务可能导致的法律责任,教师必须讲授给学生,以最大限度地规范他们的求职就业行为,使他们成为合格的劳动者。
关键词: 劳动争议 单轨体制 分轨体制 劳动法律关系 雇佣法律关系
提 纲
一、劳动争议的种类
二、关于我国劳动争议处理体制
三、关于劳动法律关系与雇佣法律顾问关系
四、关于劳动争议案件的举证责任
六、总结
劳动争议此话并非前卫、新鲜,但是劳动者与用人单位之间却是永恒。现今随着企业经营机制的不断转换、劳动用工制度的不断推进,劳动争议案件正呈现明显上升声趋势。过去主要是因行政处分引发劳动争议,而当前已经出现了大量因福利、保险、待遇引起的纠纷以及因休息权、工作权发生的纠纷并在逐步上升。据劳动和社会保障部资料统计,在1999年内全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件120191件,涉及劳动者493757人,同比增长28.3%和32.2%;1999年全国各级劳动争议仲裁委员会受理集体劳动争议9043件,涉及劳动者319241人,分别比1998年增长了33.6%和27%。[1] (P40)由于根据《中华人民共和国劳动法》的规定,对劳动争议仲裁委员会的劳动仲裁不服,可以向人民法院起诉。因此,人民法院受理的劳动争议案件也相应呈逐步上升的趋势。劳动争议案件是随着我国劳动用工制度和劳动合同制度的建立而逐步发展起来的一种类型民事案件。现今面对着新类型劳动争议案件的增多,劳动法对其调整已渐显力不从心。作为劳动争议仲裁主管的劳动政主管部门,为了处理劳动争议案件,据不完全统计,自1950年11月26日至1999年7月7日共颁布了有关劳动争议的部门规章及规范性文件62件,以调整不断出现的新情况、新问题,在解决纠纷过程中也取得了一定的成效,但与现实的需要却还是相去甚远。最高人民法院面对以上的现实善,利用其有制定司法解释的法定权利,制定了有关劳动争议的司法解释共11件,最新的司法解释是《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》,以此也为人民法院处理劳动争议案件提供了依据。但新类型案件的不断出现,司法解释的作用显然也无法满足现实的需要。因此,我就想借助这篇文章来分析一下与劳动争议相关的几个问题,也希望有助于完善我国的劳动争议处理体制,更好的解决劳动者与用人单位之间的劳动纠纷。
一、 劳动争议的种类
劳动争议也称为劳动纠纷,是指劳动关系双方(即劳动者和用人单位)在执行劳动法律、法规或履行劳动合同的过程中,因发生利益分歧而产生的争执行为。[2] (P70-71)由此可见,劳动争议的主体是劳动者和用人单位,而劳动争议是为实现劳动的权利与义务而产生的争议。因此,由于对劳动争议的内容、性质理解不同,变划分出不同的有关劳动争议的种类。
基于目前各国情况,劳动争议一般有以下分类:
1.根据劳动争议当事人是否为多数和争议内容是否具有共同性来划分,可分为集体劳动争议和个人劳动争议。在《企业劳动争议处理条例》中规定,发生劳动争议的职工一方在三人以上,并有共同理由的,是集体劳动争议。争议当事人为职工个人和单个雇主(或其他用人单位)的,是个人劳动争议。在资本主义国家中劳动争议是具有阶级对抗性的。因此,国家不得不针对这两类不同的争议采取不同的处理制度;而我国的社会主义国家,劳动争议中基本不存在对抗性的问题,所以我国对于个人争议和集体争议并没有分别规定两套处理制度,而是适用同一处理制度。但从未来发展来看,随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善,劳动关系日趋复杂,集体争议会逐渐增多,对社会的影响和震动也会越来越大。所以我认为在对个人争议与集体争议的处理程序中我国应该加以区别对待。
2.根据劳动争议涉及的内容来划分,可分为因劳动合同产生的争议、因执行劳动标准产生的争议和因遵守劳动纪律(劳动规章)产生的争议。通过这些内容的划分,我们可以感觉到劳动争议的复杂性和广泛性。如:因劳动合同产生的争议,包括因订立、变更、终止、履行劳动合同而发生的劳动争议。因劳动合同产生的劳动争议也是最频繁发生的劳动争议;因执行劳动标准产生的争议,是指因企业执行国家在工资、社会保险制度正处于改革时期,制度较混乱,职工与企业之间因为工资、保险福利待遇产生的纠纷呈上升趋势,对稳定劳动关系、促进经济发展带来了不利的影响。因此,对于处理好这类劳动争议的要求也变的异常急切;因违反劳动纪律(劳动规章)产生的劳动争议,是指职工对企业作出的因违反劳动纪律(劳动规章)而给予的处罚表示不服而引起的纠纷。这类争议往往涉及到职工的人格声誉,涉及到职工与企业之间劳动法律关系的存续。所以,处理这类争议就更加需要依法办事、尊重事实、谨慎及时。
3.根据劳动争议内容的性质来划分,可分为维护既定权利争议和争取待害利益争议。维护既定权利争议是指因解释或执行劳动合同、集体合同和劳动标准法规而产生的争议,其目的在于维护已经确认的权利,如双方当事人关于履行劳动合同中对工时、工资、福利待遇的规定而产生的争议。对于此类争议一般都具有明确的合同依据或法律依据,双方产生分歧的焦点也是在于各自对合同规定或法律规定认识不一致而导致执行或解释中的纠纷;争取待定利益争议是指因变更现有的权利义务或要求确认一种新的权利义务关系而产生的争议,其目的是为了使某种利益得到确认,形成新的权利义务关系,如职工要求变更合同的内容,提高工资增长率等等。这类争议一般发生在双方当事人利益显失公平,缺乏协调的情况下,争议的一房要求得到某种利益或改变现有状况,另一方则不愿让与,此类争议多以集体争议的形式出现。在资本主义国家较为流行既定权利争议和争取待定利益争议之分,也是由于它和个人争议、集体争议相连。我国目前对此类划分并不明显,即使有也主要是以维护既定权利争议为首选,随着社会主义市场经济体制的逐步确立,劳动关系逐步复杂化,利益主体的逐渐明晰化,我认为争取待定利益争议也会在中国日益受到重视。
《中国大百科全书・法学》
从1952年批判“旧法观点”到1976年粉碎“”,法学研究荒芜多年。拨乱反正之后,全国众多法界人才得以重返旧业筹编该书。该书为详细介绍法学知识的重要读物,由我国法学界的泰斗张友渔屯编,上海市法学权威潘念之与北京市著名法学家王珉灿担任副主编。编委由我国著名法学家组成。包括王珉灿、王铁崖,江平、关怀、李由义、李浩培、吴建王番、吴家麟、余叔通、沈宗灵、张友渔、张国华、陈东启、陈守一、陈光中、陈体强、陈盛清、周应德、姚梅镇、钱端升、徐平、高铭喧、郭宇昭、韩德培、曾庆敏、曾昭琼、潘念之等27人,这些人员全系我国法学界的名家、老教授、老专家,全书共汇集了200余位法学家,分为法学基础理沦、’宪法、刑法、民法、经济法、诉讼法、犯罪侦察学、法医学、中国法制史、中国法律思想史、外国法、国际法、国际私法、国际经济法等分支学科,编委会自1981年开始工作,历经数十年之久才公开出版,是一部拥有21个分支、1073个条目、428幅插图、236万余字的巨著。它详细阐述了法的基本理论与历史发展、介绍了各个部门法的概况,既有理论分析,又有实况的评介,是一本学习与研究法律的宝贵读物。“法学卷集全国法学家之力合作编成”,这是读书出版后,张友渔先生在《人民日报》上发表的文章中所言。
《孙国华自选集》
该自选集是孙国华教授的主要著作和论文(截止到2000年)选编,涉及法理学,特别是法理学的主要问题,如:党政关系、法党关系、法的阶级性与社会学、法的概念和本质、权力与权利的区别和联系、社会主义法的基本理论和人权、法的作用和价值、法治与依法治国,以及对当代主要法学思潮的评析等。自选集从政党关系这个我国政治法律领域的核心问题,到社会主义法治理念的确立,从研究法、法治的一般原理,到结合我国实际,探索中国社会主义法的理论,反映了我国法理学的演变、发展,书中涉及谢多有争议的理论问,内容相当丰富。
作为自选集,编入集子的某些篇目写作的时间较早,或者受当时的历史所局限,所以,有些内容或者提法在今天看来似乎已经“过时”,但正是这种保留原貌的做法,不失为是研究与理解当年法治思想发展脉络的一个绝好的素材,整体而言,本书是关于国家与法的基本原理与中国实际相结合的产物,反映了中国法理学的基本内容与最新成果,是一本结合中国国情,学习研究法学理论必读的好书。
孙国华,中国人民大学首批荣誉教授。主要从事法理学研究,是全国首批统编法学教材主编之一,出版过多本法学理论教材(主编)和专著,《政法研究》和《法学研究》编委。
雇员在劳动中给雇主造成损失主要体现为工作中损坏机器设备、因过失生产出残次品、因过错行为导致停工停产、因疏忽丢失或损坏生产工具,如电脑、汽车等;此类损害还可以包括雇员不履行劳动合同义务的行为。雇员由此产生的损害赔偿义务,在劳动法学中被称之为劳动合同的附随义务。“附随义务其最主要者,为损害赔偿义务。即受雇人怠于履行或不完全履行或因可归责于自己之事由不能履行时,应赔偿因此所产生损害之义务。又受雇人因故意过失毁损雇佣人之原料、机器、器具时,亦有赔偿之责。……可注意者,为契约罚之特约,即受雇人违反契约上之义务时,应支付一定违约金之特约。契约罚以当事人之合意为必要。然实际上多以团体协约或服务规则或以契约协定之。与契约罚不可不区别者,为秩序罚。盖前者为保护雇用人之经济特别利益。后者为保护企业者之客观利益。”②可见,这里的损害赔偿不仅在前提上有特别要求,即以事先特别约定为前提,赔偿金的数额受到劳动者工资金额的严格限制,进而在赔偿金的用途上也归结为劳动者的福利而非雇主的财产权益。
我国立法的相关规定也是如此。劳动部1994年12月6日颁布实施的《工资支付暂行规定》第16条规定:“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。”这是因为劳动合同的标的是劳动者的劳动行为。用人单位作为生产经营活动的组织管理者,在要求劳动者完成生产工作任务的同时,必须为劳动者完成双方约定的劳动行为提供劳动条件,这些劳动条件既包括了生产场所、机器设施和劳动工具,也包括了劳动保护装置和安全卫生防护用品。并且,由于劳动合同的目的在于劳动过程的实现,而不是劳动成果的给付,劳动者的劳动成果是归属于用人单位的,即使是由于劳动者自身的原因给用人单位造成损失,也不能按照民事关系中赔偿实际损失的原则要求劳动者赔偿,而在赔偿金的给付上,不宜按照民事赔偿中可以强制劳动者以个人及家庭财产来履行支付义务,可以采取从劳动者的工资中加以扣除的方式。为保障劳动者及其家庭成员的基本生活,扣除额还应当严格限定在法律规定的范围内。
相反,法律对于劳动者在劳动中遭受的损害则加之于雇主严格的法律责任,即便劳动者的损失与雇主并无因果关系或者过错联系。这可以从劳动者丢失汽车后的不同责任形式上反映出来。曾有劳动者就自己在上班时,停放在单位停车场的汽车丢失向单位主张赔偿。虽然法院根据民法的赔偿损失原则和相关的法律规范最后判决其败诉,但其主张在社会法层面是成立的。因为劳动者在用人单位工作时的安全应当由雇主或者说用人单位负责是社会法的基本原理。这里的安全首先是指劳动者的人身安全,但也同时包括了劳动者的财产安全。“劳动者之财产,进入雇主影响范围内,雇主应予保护,……对此类财产雇主虽无担保责任,但应注意保护,例如衣服存放场所,停车场之使用,不另成立契约,均附属于雇主之保护照顾义务,如有违反,即为不履行义务。”③其实,这样的规定对于雇主是有利的和必要的。试想雇员在上班时常须担忧自己的财产会不冀而飞,如何能专心于自己的工作?
当劳动者丢失用人单位车辆时,也应当依据劳动法的有关规定承担责任,而不应当承担民事赔偿责任。因为劳动者使用该车的前提是其与用人单位之间存在的劳动关系,车辆的提供和使用既是以劳动关系的存在为前提,又同时构成了双方劳动关系的内容。该车的性质是劳动者使用的劳动工具,是用人单位为其提供的。劳动者使用该车的行为是劳动行为,是为了履行劳动合同而实施的行为,使用该车的目的是为了用人单位的利益,正如任何单位的生产活动都是为用人单位服务的一样,任何劳动者劳动行为的目的也都是为了完成用人单位的生产任务,实现用人单位在生产中所追求的利益。在这一目的前提下,对于劳动者为了用人单位利益对生产工具所造成的损失,就应当按照劳动法律关系来处理,而不应当按照民事法律关系来审理。④社会法的这一特性在违约责任的承担上也区别明显。“合同当事人一方根本不履行合同或者不完全履行合同时,应当承担实际履行的责任。合同当事人另一方有权请求违约方履行或者请求人民法院强制违约当事人实际履行。”⑤这种责任承担方式对于雇主或者用人单位是适宜的,即当雇主或者用人单位不当解除或者终止劳动合同时,雇员或者劳动者可以主张继续履行合同。但对于雇员或者劳动者,既使是应当承担全部的违约责任,也不能强制其履行劳动合同。因为劳动行为具有特定的人身属性,人的自由或者人身自由是高于其他权利的基本权利,废除强制劳动是各国奉行的宪法原则。也正因如此,《劳动法》规定了诸多对于雇主或者用人单位解除劳动合同的限制和不当解除的法律责任,而对于劳动者解除劳动合同却只以31条规定为“提前一个月”通知用人单位即可。由劳动者单方解除合同也称之为“辞职”。各国法律对于雇员的这一单方法律行为,通常只规定在遵循预告期的前提下,不需要得到对方的接受即产生效力。雇员可以在任何时候结束他与企业之间的从属性的劳动关系。这种行为无须过多的理由,要求解除劳动合同本身就是一个充分的理由。韩国劳动法还明确规定禁止雇主要求劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。“违约金或损害赔偿预定制度在民法上是允许的,但在非对等关系的劳动合同关系中则被禁止。如果允许违约预定,那么劳动者为了获得工作不得不签订不利于自己的劳动合同,并且违约金和赔偿金的存在成为劳动者离开使用者的负担。”⑥二、社会法裁判的特殊性——非职业的专业法官
劳动争议处理制度最早来源于法国大革命,当时在里昂成立了“裁判所”,雇主和雇员之间产生的纠纷由雇主作为法官来裁决。法国的劳动法院是通过调解和判决的手段为解决雇主和雇员之间劳动合同方面的争议设立的。劳动法官分别来自雇主和雇员方面,正副职每年更换。德国1949年通过的《基本法》构成了自主的劳工司法权的基础。《基本法》第96条规定,在普通民事,管理、财政、劳工和社会的司法领域可建立较高一级的联邦法院,特别强调了联邦劳动法院同联邦社会法院的并列位置。劳动法院是从普通法院体系中发展而来,并最终脱离了普通法院而形成的一类重要的专业法院。它负责审理劳动关系中私法性质的纠纷,劳资谈判双方之间的纠纷以及雇主与雇员(企业委员会)关于《企业章程法》的纠纷。德国的社会法院作为特殊的公法法院,负责对社会法方面的公法争议做出裁判。在司法实践中,这些争议既有社会保险机构与被保险人之间的争议,也有社会保险经办机构间的争议。英国独立的劳动司法在1967年以工业法庭的形式建立。劳动法院的每个法庭均由一个主席和两个分别由雇主和雇员方面委派的陪审员。庭审时法官不穿制服,也不戴假发,气氛较为宽松,所审理的案件没有判例效力,也没有强制执行权。每个案件的审理均由3名人员组成审判庭。一名为工业法庭法官,另两名为雇员方和雇主方的代表。
不难看出,由于社会法的特殊性,社会法的裁判也分别涉足于公私法两大领域。也同样由于需要在相关争议中出于社会利益而保护雇员的需要,劳动法院在其法官构成与审判方式上都是不同于普通法院的。在法庭的组成上,非专业的名誉法官占有比例大于专业法官,且各自来源雇主和与雇员一方。对于这种非专业法官的必要性与优势,德国联邦社会法院主持法官、德国社会法联合会会长乌清说得明白:“对于社会法院的法官来说,因为大多数社会福利都是与健康相关的,掌握专门的医学知识是他们职业技能中的重中之重。寻求法律保护的公民与希望法官在医学诊断方面是很专业的。社会法院的专业性还体现在一些社会组织的人被任命为社会法院的名誉法官,这样,社会法院不仅专业性强,而且在实践中发挥积极的作用。……社会法院的大部分法官都是职业的,他们所做的判决更容易被公众接受。”⑦
“庭审时法官不穿制服,也不戴假发,气氛较为宽松”尤为必要。对此,笔者既有在德国联邦劳动法院和纽伦堡社会法院观摩案件审理时的轻松,也有在我国普通法院参加劳动案件庭审时的难受:当一位缺少法律知识从未参与庭审的普通劳动者面对用人单位律师咄咄逼人的诘难、面对审判法官专业性法言法语的询问,这位劳动者丈二金刚般的迷糊得连招架之功都没有了,遑论还手之力。而作为一位劳动法的专业学者,面对此番景色无论如何都是轻松不起来的!由此联想到我国的一些劳动仲裁机构正在竭力强化其司法化趋势,把仲裁庭打扮得比法庭还法庭的做法,实在是不便恭维。
劳动法官的构成与国际劳工组织倡导的“三方原则”有异曲同工之趣。在国际劳工组织中,各成员国代表团由政府代表两人,劳工、雇主代表各一人组成,政府、劳工和雇主三方都参加各类会议和机构,劳工与雇主代表可以自由讨论,独立发言。每一代表有权对大会审议的所有问题以个人资格投票。其产生可以追溯到1919年国际劳工组织创建之时,后来不仅贯彻到国际劳工组织的各种会议和各个机构,而且在制定国际劳工标准的各个阶段也实行这个原则。我国劳动仲裁委员会人员组成也实行“三方原则”,劳动行政部门代表政府,工会代表职工,经济综合管理部门代表企业经营者共同组成仲裁委员会,共同处理劳动争议。1996年3月18日,劳动部、全国总工会、国家经贸委颁布了《关于进一步完善劳动争议仲裁三方机制的通知》,要求遵循三方原则,尚未建立仲裁委员会的县级以上(含县级)地区,应按照三方原则尽快建立;对仲裁委员会三方组成不健全的,应尽快按法律规定重新组建;对仲裁委员会虽由三方组成,但人员配备不到位的,应尽快配备专门人员。在处理劳动争议案件过程中,保证三方仲裁员均可担任首席仲裁员、参加仲裁庭、独任审理案件。
强制执行的例外也体现了社会法裁判的特色。美国普通法专门规定某些收入不能作为执行的对象,如解除雇佣合同补偿以及退休金、工资和薪酬等。美国各州法律都规定债务人的某些收入为免除被执行有财产,且对“收入”作广义解释,包括金钱和要求支付金钱的权利,工资,股息,解除雇佣合同补偿以及退休金。“工资”和“退休金”是免除执行的最常见项目。日本《民事执行法》第152条规定了禁止扣押的债权范围。对于其第2款‘对于退职津贴以及具有这些性质的给付债权,不得扣押相当于其给付的3/4的部分’的具体理解是,比如,工资是月薪,且给付部分为四分之三时已经超过21万日元,那么就是指21万日元这部分数额。例如,月薪是10万日元,只可扣留2.5万日元;假如月薪是16万日元,只可扣留4万日元。⑧俄罗斯法律规定债务人工资和其他收入的扣除,应按税后数额计算。执行时可以扣除债务人工资和相当于工资的收入不超过50%的数额,直至完全抵偿追索数额为止;根据数个执行文件扣除一个职工工资和相当于工资的收入时,应当保留50%的工资。追索未成年人生活费、健康损害赔偿、致赡养人死亡的损害赔偿以及因犯罪而形成的损害赔偿时,对债务人工资和相当于工资的收入的扣除不超过70%。⑨德国法律明确规定了不得扣押或有条件的不得扣押的权利。如教育基金、奖学金等类似收入、盲人津贴等收入是绝对不得扣押的收入,而因身体或健康受到侵害得到的定期金、根据法律规定的抚养定期金等为有条件的不得扣押的权利。即便对于农民也实行扣押保护,经营农业的债务人因出售农产品而生的债权被扣押时,如该项收入是供给债务人自己、其家属及其受雇人的生活,或为维持正常生活所不可缺少的,执行法院应不予扣押,已扣押的可以根据债务人的申请撤销扣押。法国《劳动法典》禁止对工资实行任何保全扣押、必须有执行根据才能对工资实行支付扣押。法律将工资划分为可扣押部分和不可扣押部分、根据劳动报酬、附加报酬以及在相应情况下的实物福利的价值,将强制性分摊份额款(如社会保险分摊份额款)、不得扣押的补助金、为偿还劳动者垫付款而支付的款项以及因家庭负担应得的补助金或补偿金排除在可扣押部分之外。
在我国,退休金是劳动者年老时维持基本生活的经济保障。对于作为债务人的劳动者,尤其是退出劳动行列的老年人,法院在强制执行相关判决或裁定时应区分劳动收入与其他财产。当执行标的是劳动者的工资,尤其是他们的退休金时,应当为相关判决或裁定的执行设定限度。即便是作为执行协助人——用人单位协助执行的行为也应当有所“保
留”;社会保险管理机构应否协助执行更需慎重。
注释
①王利明等著:《民法新论》,中国政法大学出版社1988年第1版,第488页。
②史尚宽著:《劳动法原论》,台北,正大印书馆1978年版,第26页。
③黄越钦著:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年第1版,第179页。
④参见黎建飞:《劳动争议案件与民事案件辨析》,中华人民共和国最高人民法院立案庭编《立案工作指导与参考》,人民法院出版社2002年版,第305页。
⑤王利明等著:《民法新论》,中国政法大学出版社1988年第1版,第499页。
⑥英主编:《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年第1版,第501页。
Q:我在劳动合同到期前,辞职离开了原单位(已在此任职四年),按正常程序办理了离职手续。两个月后原单位又聘请我回去任同一职位,请问:若以此形式回去任职,还需要试用期吗?我可以要求各项待遇仍与以前一样吗?在原单位的工龄是否可续延?
北京何先生
A:劳动部《关于劳动法若干条文的说明》第21 条规定:本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。劳动部《关于实行劳动合同若干问题的通知》第4 条规定:“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”《劳动合同法》对此做出了更严格的规定,《劳动合同法》第19 条规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”因此你属于“工作岗位没有发生变化”的情形,用人单位与你不能再约定试用期。如果按照《劳动合同法》的最新规定,只要用人单位不变,就不能再对你进行试用。
关于新入职后是否可以要求各项待遇仍与以前一样,这需双方进行协商,法律没有强制性规定。
关于工龄能否续延的问题,劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函中规定,“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。这里的保持劳动关系应当理解为连续的、不间断的为用人单位提供劳动。您离职两个月后又重新入职,工作年限已经发生中断,不再是“连续”了,在计算连续工作年限时,离职之前的工作年限将不计入连续工作年限中。
Q:我所在公司A 投资到B 公司,占B 公司49% 的股份。A公司口头说让我们几名员工到B 公司任部门经理等职务。通过其他员工我们得知,两个公司签订了劳务派遣协议,协议规定了工资由B 公司支付,工资多少由A 公司提供明细,档案和保险由A公司负责。请问,我们这种情况属于劳务派遣还是合同变更?虽然我们对于到B 公司任职没有什么异议,但我们是不是应该与B公司签订合同,才能更好地维护自己的权益?
常州小海
A:你所在的A 公司并非依法成立的劳务派遣公司,其口头要求你们到其所投资的B 公司担任部门经理职务,不是法律意义上的劳务派遣,充其量只能视为一种“委派”关系,你们表示接受,可以视为双方对工作地点、工作岗位、工作内容的变更达成一致意见,本质上属于劳动合同的变更。
由于你们实际上在B 公司工作,你们需遵守B 公司的相关规章制度,且B 公司的相关管理行为将可能对你们的权益产生影响,从维护自己权益的角度出发,与B 公司签订劳动合同、建立劳动关系是更好的选择。在与B 公司签订劳动合同时,由于其与A 公司的特殊关系,建议你们在劳动合同中明确A 公司的工作年限可与B公司的工作年限连续计算,避免用人单位以此手段“清洗”劳动者的工作年限,达到今后解除劳动合同时少支付经济补偿金的目的。
Q:我公司有部分员工是外地农民工,是劳务派遣的方式,派遣前他们与我公司有过劳动合同。一员工在离职后诉我公司加班费等问题。经查笔迹,与劳务公司签订合同时是他人代签,因此该员工推说根本不知道派遣的事情,认为是与我公司形成的劳动关系。由于工资是我公司,工作场所也没有变化,我公司提供的资料只有派遣协议、派遣员工名单、社保缴费名单。请问这种情况下,是否不能确定劳动关系主体是劳务公司呢?
南通杨女士
A:劳动派遣是指依法设立的劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据与用工单位订立的劳务派遣协议,将劳动者派遣到用工单位工作。劳务派遣最显著的特征就是实际用工和劳动关系相分离,因此判断在用工单位工作的劳动者是否与劳务派遣公司存在劳动关系,其最直接的证据就是是否与劳务派遣公司存在劳动合同。
根据你所述的情况看,本案显然对你公司是不利的。本案中该员工与劳务派遣公司之间的劳动合同是他人代签,且该员工也否认其知道其劳动关系已经转入劳务派遣公司。因此公司应当对此负有举证责任,需举证证明双方已经解除劳动关系,且劳动者已经与劳务派遣公司建立劳动关系。如果你方无法举证,司法实践中可确认该员工仍与你方存在劳动关系。
关键词:家政服务员 劳动保障权利 现状 思考
Abstract: in this article, through the research of the way, found that housekeeping waiters labor rights the problem existing in the right to explore the housekeeping waiters didn't get security lies in labor law and other laws ruled out by outside the scope of the legislation, and to discuss the reason.
Keywords: housekeeping waiters labor security situation right thinking
中图分类号:D57文献标识码:A 文章编号:
前言:
当今社会,随着市场经济的快速发展,人们的生活水平得到了不断地提高,越来越多的家庭对家政服务产生了需求,家政服务业作为新兴朝阳行业,得到了广泛的发展。然而,由于缺乏全国性法律法规的调整,该产业在发展的同时也暴露出了许多的问题,绝大多数家政服务员作为劳动者不仅受到来自于社会的淡漠与歧视,还来自于被法律法规的边缘化,本文通过调研的方式,发现家政服务员劳动权利保障方面存在的问题,探究了家政服务员的权利没有得到保障的原因在于被劳动法等法律排除在立法范围之外,针对此原因,提出了加大推行员工制,制定专门的家政服务员人保护法,加大政府的主导作用、多渠道促进家政行业的发展的措施。
一、家政服务员的定义
2000 年8 月,中国原劳动和社会保障部正式将“保姆”这一传统职业定义为“家政服务员”,学术界称之为“家政工”。2006 年,原劳动和社会保障部又组织专家制定了《家政工国家职业标准》,将家政工分为初级、中级与高级。根据这一标准, “家政工”指的是“根据要求为所服务家庭操持家务,照顾儿童、老人、病人,管理家庭有关事情的人员”。包括我们俗称的“保姆”、“月嫂”、“清洁工”等为他人提供各种家务劳动的被雇佣者。家政服务员与产业工人的相同点在于他们与雇主之间的雇佣关系。
根据用工方式的不同,家政服务员可分为三种类型: 员工制、中介制、自雇型。
二、家政服务员劳动保障权利的现状
1.合同签订率明显偏低
从1995 年《劳动法》颁布实施起,我国开始推行劳动合同制,即劳动者和用人单位之间要签订劳动合同。尽管家政行业不属于《劳动法》的调整范畴,但家政服务员作为劳动者,应该与雇主或家政公司之间签订合同,这是目前保护家政服务员劳动权益的有效方法。但因目前从事家政行业的人员文化水平较低,无法认识到家政服务合同对于她们的重要性,另外雇主对家政服务合同的认识也有待提高,很多雇主认为,不签合同自己就不需要负任何责任。基于这些认识上的障碍,家政行业的合同签订率普遍较低。
2.工作时间长
家政服务员作的特殊性表现为工作时间长、弹性大,家政服务员每天处于工作状态和潜在工作状态的时间长达十几个小时,这显然不利于家政服务员体力和精力的恢复。长期超时工作导致家政服务员身心疲惫,健康状况下降。
3.休息、休假得不到保障
很多家政服务员几乎是干几个月就换人家,在不断地“跳槽”中,自然休息的时间也就不确定。我国《劳动法》规定,劳动者每周至少休息一日,法定假日期间应安排劳动者休息。调查中发现,大多数家政服务员每周休息一日,但法定假日能休息的不多。雇主在法定假日不允许家政服务员回家的情况大量存在,而且大多数雇主不为家政服务员法定假日工作支付双倍报酬。
4.职业培训不规范
对劳动者进行职业培训是国家的义务。职业培训是劳动者进入工作岗位、安全工作的前提和保障。调查中通过访谈我们发现大多数家政服务员上岗前没有经过培训,这成为家政服务员本人受伤和对雇主财产及人身造成损害的主要原因。
5.无法进入社会保险
工伤保险是社会保险的一种,我国针对农民工大量进入城市的现状,在正规就业领域要求用人单位为农民工办理社会保险。以建筑业为例,农民工享有养老、医疗、工伤三项保险。因家政行业不属于正规就业的范畴,大多数家政服务员始终无法进入社会保险的范畴。
6.高效、便捷的纠纷解决机制的欠缺
家政纠纷多数表现为家政服务员与雇主之间的工资纠纷、日常事务纠纷以及家政服务员与家政公司之间的各种纠纷,通常情况下纠纷涉及的标的不大。目前各地的做法通常是由家政公司负责调解家政服务员与雇主之间的纠纷,但因家政公司在家政关系中是利害关系的一方当事人,因此很难站在公正的立场解决问题,不能排除家政公司为保证客户资源而损害家政服务员权益的情况发生。
7.没有明确的行政主管部门
目前家政行业的主管部门不明确、不统一,民政部门、工商部门、商务部门、劳动部门都承担了一定的管理职能,但因权属不清常常导致无人管理的局面。
三、关于完善家政服务员劳动保障权利的路径探究
1、加大推行员工制
据最新了解,北京市已出台一系列的优惠政策:符合条件的员工制家政服务企业届时将享受不超过200万元的一次性专项补贴,以及一定期限免征营业税、补贴社会保险的支持政策;家政服务从业人员将接受统一标准、材、统一考核鉴定、统一资格证书的技能培训,薪酬按资格证初、中、高、特级划分,并享受城镇职工同等的社会保险待遇。
由上可以看出,国家很支持员工制型家政服务公司的发展。发展员工制,首先,可以在上岗前对家政服务员进行专业的培训,使她们树立了正确的职业观;其次,以劳务派遣的方式,建立了有效、合理的奖惩标准,调动了职工的积极性;再次,统一给家政服务员上社会保险,提高家政服务员的社会地位。
2、制定专门的家政服务员保护法或将家政服务业在《劳动法》中设专章
随着中国市场经济的发展,市场自身存在的缺陷对法制建设提出了新的挑战。完善法律保护,制定基本法并促进其实施,是解决家政工系列问题的最重要、最根本的措施。国家相关部门应针对家政服务这一职业的特殊性制定相应的基本法,或在《劳动法》、《劳动合同法》中专设家政服务业特别法,以保护家政工最基本的劳动与社会保障权益,使她们得到“体面劳动”的机会。
3、加强政府的主导作用,多渠道促进家政行业的发展
促进家庭服务业企业发展,提高家庭服务从业人员就业创业技能,加大对发展家庭服务业的政策扶持力度,维护家庭服务从业人员的合法权益,规范家庭服务机构与从业人员的关系,维护家政服务从业人员劳动报酬等权益,鼓励家政服务从业人员参加社会保险,建立多渠道权益维护机制,及时妥善处理涉及家庭服务机构与其从业人员之间的劳动争议案件等。
4、将家政行业职业化
菲律宾的职业化为我们提供了成功的典范。《菲律宾劳动法》第三部分关于特殊雇员的条件中,第三章从141条至第152条专门规定了家政工的工作条件,内容包括适用范围、家政服务合同、最低工资、最低工资现金支付、非家政工作的分配、受教育机会、对家政工的尊重、食宿和医疗、不公正中止合同的赔偿、中止服务的通知、雇用证明、雇用记录。菲律宾家政工的职业化得到了世界的公认,其专业的服务技能、高水准的职业道德使雇主享受到了高质量的服务。
结语:
总之,家政服务业要想得到健康、广泛的发展,应提高家政服务员的社会地位,而提高她们的社会地位就需要法律赋予她们的权利。本文就是通过调查,发现了家政服务员劳动权利保障方面存在的问题,探究了家政服务员没有劳动权利保障的原因在于被劳动法等法律排除在立法范围之外,所以,加大推行员工制,制定专门的家政工人保护法,加强政府的主导作用、多渠道促进家政行业的发展是保证家政服务员劳动权利的必由之路。
参考文献:
一、社会法责任的特殊性——非对等的损害赔偿责任“赔偿损失是最常见的最基本的民事责任形式,适用于各种违反民事义务的情形。不仅违反合同须赔偿损失;侵害他人权利的,无论是造成财产损害,还是非财产损害,也都应当赔偿损失。”①并且,赔偿损失的原则是完全赔偿,即侵害人应当赔偿由其造成的全部损失。但在社会法领域,或者从社会法角度来看,违反劳动合同的责任及完全赔偿原则就有了折扣。这可以从雇员在劳动中给雇主造成损失的赔偿责任与雇员在工作场所财产损失的雇主赔偿责任的非对等性上看出。
雇员在劳动中给雇主造成损失主要体现为工作中损坏机器设备、因过失生产出残次品、因过错行为导致停工停产、因疏忽丢失或损坏生产工具,如电脑、汽车等;此类损害还可以包括雇员不履行劳动合同义务的行为。雇员由此产生的损害赔偿义务,在劳动法学中被称之为劳动合同的附随义务。“附随义务其最主要者,为损害赔偿义务。即受雇人怠于履行或不完全履行或因可归责于自己之事由不能履行时,应赔偿因此所产生损害之义务。又受雇人因故意过失毁损雇佣人之原料、机器、器具时,亦有赔偿之责。……可注意者,为契约罚之特约,即受雇人违反契约上之义务时,应支付一定违约金之特约。契约罚以当事人之合意为必要。然实际上多以团体协约或服务规则或以契约协定之。与契约罚不可不区别者,为秩序罚。盖前者为保护雇用人之经济特别利益。后者为保护企业者之客观利益。”②可见,这里的损害赔偿不仅在前提上有特别要求,即以事先特别约定为前提,赔偿金的数额受到劳动者工资金额的严格限制,进而在赔偿金的用途上也归结为劳动者的福利而非雇主的财产权益。
我国立法的相关规定也是如此。劳动部1994年12月6日颁布实施的《工资支付暂行规定》第16条规定:“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。”这是因为劳动合同的标的是劳动者的劳动行为。用人单位作为生产经营活动的组织管理者,在要求劳动者完成生产工作任务的同时,必须为劳动者完成双方约定的劳动行为提供劳动条件,这些劳动条件既包括了生产场所、机器设施和劳动工具,也包括了劳动保护装置和安全卫生防护用品。并且,由于劳动合同的目的在于劳动过程的实现,而不是劳动成果的给付,劳动者的劳动成果是归属于用人单位的,即使是由于劳动者自身的原因给用人单位造成损失,也不能按照民事关系中赔偿实际损失的原则要求劳动者赔偿,而在赔偿金的给付上,不宜按照民事赔偿中可以强制劳动者以个人及家庭财产来履行支付义务,可以采取从劳动者的工资中加以扣除的方式。为保障劳动者及其家庭成员的基本生活,扣除额还应当严格限定在法律规定的范围内。
相反,法律对于劳动者在劳动中遭受的损害则加之于雇主严格的法律责任,即便劳动者的损失与雇主并无因果关系或者过错联系。这可以从劳动者丢失汽车后的不同责任形式上反映出来。曾有劳动者就自己在上班时,停放在单位停车场的汽车丢失向单位主张赔偿。虽然法院根据民法的赔偿损失原则和相关的法律规范最后判决其败诉,但其主张在社会法层面是成立的。因为劳动者在用人单位工作时的安全应当由雇主或者说用人单位负责是社会法的基本原理。这里的安全首先是指劳动者的人身安全,但也同时包括了劳动者的财产安全。“劳动者之财产,进入雇主影响范围内,雇主应予保护,……对此类财产雇主虽无担保责任,但应注意保护,例如衣服存放场所,停车场之使用,不另成立契约,均附属于雇主之保护照顾义务,如有违反,即为不履行义务。”③其实,这样的规定对于雇主是有利的和必要的。试想雇员在上班时常须担忧自己的财产会不冀而飞,如何能专心于自己的工作?
当劳动者丢失用人单位车辆时,也应当依据劳动法的有关规定承担责任,而不应当承担民事赔偿责任。因为劳动者使用该车的前提是其与用人单位之间存在的劳动关系,车辆的提供和使用既是以劳动关系的存在为前提,又同时构成了双方劳动关系的内容。该车的性质是劳动者使用的劳动工具,是用人单位为其提供的。劳动者使用该车的行为是劳动行为,是为了履行劳动合同而实施的行为,使用该车的目的是为了用人单位的利益,正如任何单位的生产活动都是为用人单位服务的一样,任何劳动者劳动行为的目的也都是为了完成用人单位的生产任务,实现用人单位在生产中所追求的利益。在这一目的前提下,对于劳动者为了用人单位利益对生产工具所造成的损失,就应当按照劳动法律关系来处理,而不应当按照民事法律关系来审理。④社会法的这一特性在违约责任的承担上也区别明显。“合同当事人一方根本不履行合同或者不完全履行合同时,应当承担实际履行的责任。合同当事人另一方有权请求违约方履行或者请求人民法院强制违约当事人实际履行。”⑤这种责任承担方式对于雇主或者用人单位是适宜的,即当雇主或者用人单位不当解除或者终止劳动合同时,雇员或者劳动者可以主张继续履行合同。但对于雇员或者劳动者,既使是应当承担全部的违约责任,也不能强制其履行劳动合同。因为劳动行为具有特定的人身属性,人的自由或者人身自由是高于其他权利的基本权利,废除强制劳动是各国奉行的宪法原则。也正因如此,《劳动法》规定了诸多对于雇主或者用人单位解除劳动合同的限制和不当解除的法律责任,而对于劳动者解除劳动合同却只以31条规定为“提前一个月”通知用人单位即可。由劳动者单方解除合同也称之为“辞职”。各国法律对于雇员的这一单方法律行为,通常只规定在遵循预告期的前提下,不需要得到对方的接受即产生效力。雇员可以在任何时候结束他与企业之间的从属性的劳动关系。这种行为无须过多的理由,要求解除劳动合同本身就是一个充分的理由。韩国劳动法还明确规定禁止雇主要求劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。“违约金或损害赔偿预定制度在民法上是允许的,但在非对等关系的劳动合同关系中则被禁止。如果允许违约预定,那么劳动者为了获得工作不得不签订不利于自己的劳动合同,并且违约金和赔偿金的存在成为劳动者离开使用者的负担。”⑥
转贴于 二、社会法裁判的特殊性——非职业的专业法官
劳动争议处理制度最早来源于法国大革命,当时在里昂成立了“裁判所”,雇主和雇员之间产生的纠纷由雇主作为法官来裁决。法国的劳动法院是通过调解和判决的手段为解决雇主和雇员之间劳动合同方面的争议设立的。劳动法官分别来自雇主和雇员方面,正副职每年更换。德国1949年通过的《基本法》构成了自主的劳工司法权的基础。《基本法》第96条规定,在普通民事,管理、财政、劳工和社会的司法领域可建立较高一级的联邦法院,特别强调了联邦劳动法院同联邦社会法院的并列位置。劳动法院是从普通法院体系中发展而来,并最终脱离了普通法院而形成的一类重要的专业法院。它负责审理劳动关系中私法性质的纠纷,劳资谈判双方之间的纠纷以及雇主与雇员(企业委员会)关于《企业章程法》的纠纷。德国的社会法院作为特殊的公法法院,负责对社会法方面的公法争议做出裁判。在司法实践中,这些争议既有社会保险机构与被保险人之间的争议,也有社会保险经办机构间的争议。英国独立的劳动司法在1967年以工业法庭的形式建立。劳动法院的每个法庭均由一个主席和两个分别由雇主和雇员方面委派的陪审员。庭审时法官不穿制服,也不戴假发,气氛较为宽松,所审理的案件没有判例效力,也没有强制执行权。每个案件的审理均由3名人员组成审判庭。一名为工业法庭法官,另两名为雇员方和雇主方的代表。
不难看出,由于社会法的特殊性,社会法的裁判也分别涉足于公私法两大领域。也同样由于需要在相关争议中出于社会利益而保护雇员的需要,劳动法院在其法官构成与审判方式上都是不同于普通法院的。在法庭的组成上,非专业的名誉法官占有比例大于专业法官,且各自来源雇主和与雇员一方。对于这种非专业法官的必要性与优势,德国联邦社会法院主持法官、德国社会法联合会会长乌清说得明白:“对于社会法院的法官来说,因为大多数社会福利都是与健康相关的,掌握专门的医学知识是他们职业技能中的重中之重。寻求法律保护的公民与希望法官在医学诊断方面是很专业的。社会法院的专业性还体现在一些社会组织的人被任命为社会法院的名誉法官,这样,社会法院不仅专业性强,而且在实践中发挥积极的作用。……社会法院的大部分法官都是职业的,他们所做的判决更容易被公众接受。”⑦
“庭审时法官不穿制服,也不戴假发,气氛较为宽松”尤为必要。对此,笔者既有在德国联邦劳动法院和纽伦堡社会法院观摩案件审理时的轻松,也有在我国普通法院参加劳动案件庭审时的难受:当一位缺少法律知识从未参与庭审的普通劳动者面对用人单位律师咄咄逼人的诘难、面对审判法官专业性法言法语的询问,这位劳动者丈二金刚般的迷糊得连招架之功都没有了,遑论还手之力。而作为一位劳动法的专业学者,面对此番景色无论如何都是轻松不起来的!由此联想到我国的一些劳动仲裁机构正在竭力强化其司法化趋势,把仲裁庭打扮得比法庭还法庭的做法,实在是不便恭维。
劳动法官的构成与国际劳工组织倡导的“三方原则”有异曲同工之趣。在国际劳工组织中,各成员国代表团由政府代表两人,劳工、雇主代表各一人组成,政府、劳工和雇主三方都参加各类会议和机构,劳工与雇主代表可以自由讨论,独立发言。每一代表有权对大会审议的所有问题以个人资格投票。其产生可以追溯到1919年国际劳工组织创建之时,后来不仅贯彻到国际劳工组织的各种会议和各个机构,而且在制定国际劳工标准的各个阶段也实行这个原则。我国劳动仲裁委员会人员组成也实行“三方原则”,劳动行政部门代表政府,工会代表职工,经济综合管理部门代表企业经营者共同组成仲裁委员会,共同处理劳动争议。1996年3月18日,劳动部、全国总工会、国家经贸委颁布了《关于进一步完善劳动争议仲裁三方机制的通知》,要求遵循三方原则,尚未建立仲裁委员会的县级以上(含县级)地区,应按照三方原则尽快建立;对仲裁委员会三方组成不健全的,应尽快按法律规定重新组建;对仲裁委员会虽由三方组成,但人员配备不到位的,应尽快配备专门人员。在处理劳动争议案件过程中,保证三方仲裁员均可担任首席仲裁员、参加仲裁庭、独任审理案件。
强制执行的例外也体现了社会法裁判的特色。美国普通法专门规定某些收入不能作为执行的对象,如解除雇佣合同补偿以及退休金、工资和薪酬等。美国各州法律都规定债务人的某些收入为免除被执行有财产,且对“收入”作广义解释,包括金钱和要求支付金钱的权利,工资,股息,解除雇佣合同补偿以及退休金。“工资”和“退休金”是免除执行的最常见项目。日本《民事执行法》第152条规定了禁止扣押的债权范围。对于其第2款‘对于退职津贴以及具有这些性质的给付债权,不得扣押相当于其给付的3/4的部分’的具体理解是,比如,工资是月薪,且给付部分为四分之三时已经超过21万日元,那么就是指21万日元这部分数额。例如,月薪是10万日元,只可扣留2.5万日元;假如月薪是16万日元,只可扣留4万日元。⑧俄罗斯法律规定债务人工资和其他收入的扣除,应按税后数额计算。执行时可以扣除债务人工资和相当于工资的收入不超过50%的数额,直至完全抵偿追索数额为止;根据数个执行文件扣除一个职工工资和相当于工资的收入时,应当保留50%的工资。追索未成年人生活费、健康损害赔偿、致赡养人死亡的损害赔偿以及因犯罪而形成的损害赔偿时,对债务人工资和相当于工资的收入的扣除不超过70%。⑨德国法律明确规定了不得扣押或有条件的不得扣押的权利。如教育基金、奖学金等类似收入、盲人津贴等收入是绝对不得扣押的收入,而因身体或健康受到侵害得到的定期金、根据法律规定的抚养定期金等为有条件的不得扣押的权利。即便对于农民也实行扣押保护,经营农业的债务人因出售农产品而生的债权被扣押时,如该项收入是供给债务人自己、其家属及其受雇人的生活,或为维持正常生活所不可缺少的,执行法院应不予扣押,已扣押的可以根据债务人的申请撤销扣押。法国《劳动法典》禁止对工资实行任何保全扣押、必须有执行根据才能对工资实行支付扣押。法律将工资划分为可扣押部分和不可扣押部分、根据劳动报酬、附加报酬以及在相应情况下的实物福利的价值,将强制性分摊份额款(如社会保险分摊份额款)、不得扣押的补助金、为偿还劳动者垫付款而支付的款项以及因家庭负担应得的补助金或补偿金排除在可扣押部分之外。
在我国,退休金是劳动者年老时维持基本生活的经济保障。对于作为债务人的劳动者,尤其是退出劳动行列的老年人,法院在强制执行相关判决或裁定时应区分劳动收入与其他财产。当执行标的是劳动者的工资,尤其是他们的退休金时,应当为相关判决或裁定的执行设定限度。即便是作为执行协助人——用人单位协助执行的行为也应当有所“保
留”;社会保险管理机构应否协助执行更需慎重。
注释
①王利明等著:《民法新论》,中国政法大学出版社1988年第1版,第488页。
②史尚宽著:《劳动法原论》,台北,正大印书馆1978年版,第26页。
③黄越钦著:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年第1版,第179页。
④参见黎建飞:《劳动争议案件与民事案件辨析》,中华人民共和国最高人民法院立案庭编《立案工作指导与参考》,人民法院出版社2002年版,第305页。
⑤王利明等著:《民法新论》,中国政法大学出版社1988年第1版,第499页。
⑥英主编:《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年第1版,第501页。
⑦乌清:《德国社会保险司法制度的最新发展》,中国人民大学社会保险研究中心:《中德社会保险发展研讨会会议文摘》2005年11月,第40页。