新修改治安管理处罚法精选(九篇)

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第1篇：新修改治安管理处罚法范文

【关键词】　法制视野；治安管理；处罚法定原则

随着社会多元化的不断形成和发展，多样式的违反治安管理行为层出不穷，这给立法者和执法者造成很大的困扰。具体的处罚法定原则也并没有出现在2005年颁布的《治安管理处罚法》，取而代之的则是以事实为依据原则。尽管如此，在执法的实践过程中仍然存在不可调和的矛盾。执法者如果严格遵循处罚法定原则则可能导致行政不作为的现象出现；如果采用“类比处罚”则可能造成滥用处罚权的现象产生，这就使执法者骑虎难下，进退两难。不管是立法者的故意为之，还是制度本身的漏洞，这制度的制定都将是维持社会治安的有力武器。接下来就从法制视野角度分析这个问题。

1.执法者的两难境地

我国《行政处罚法》第3条明文规定：　公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，　依照本法由法律、法规或者规章规定，　并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，　行政处罚无效。此条即是通称的行政处罚法定原则。作为行政处罚的其中一种，治安管理处罚在《治安管理处罚法》中并没有很明确、很具体的规定。无论立法者出于何种意图，执法者都必须在遵守处罚法定原则或者类比处罚这两者之间进行抉择。这就造成了执法者进退两难的局面，举个例子为证。例如，在日常生活中经常遭遇的家中问题是否应该采取治安管理处罚措施的争论。在一栋居民楼里，住着几十户居民，不同的生活习惯和作息习惯在一定程度上都能给彼此的生活造成一定的困扰。比如在炎热的夏天，家中无女儿的某中年男子通常为了避暑窗户大开，甚至在屋里乘凉。这就给邻居造成了一定的“视觉污染”，特别是对那些家里有处于青春期的女孩子的家庭影响极其恶劣。这些家长为了保护孩子不得不在炎热的夏天门户紧闭，前去交涉，交涉无果后便向警方求助。根据《治安管理处罚法》第44　条的规定，猥亵他人的，　或者在公共场所故意身体，　情节恶劣的，　处5日以上10日以下拘留。虽然该男子的行为对他人的生活和社会秩序造成了影响，　但因为不是在公共场所，　警方对此除了说服教育外毫无办法。然而在新加坡，这种对邻居造成不良影响的行为，不管是否是在公众场合都会得到相应的惩罚。中国和新加坡法律的差异性彰显了我国立法者履行立法职能的不全面性，造成这种不全面性的原因也不确定。这就给执法者的工作带来了难度。还以上述案例为例，该男子经教育后仍不约束自己的行为，如果执法者严格遵循处罚法定原则，对该男子的行为听之任之，则邻居间的矛盾将会进一步加大，甚至会影响青少年的健康成长，社会也将给予中国法律更多的抱怨和不满；如果按照“类比”原则进行处理，则是对行政法治的无视，影响也很恶劣。尽管这个例子只是反映出多面社会的冰山一角，但它也在一定程度上突出了法律问题的普遍性。由此而见，执法者在维护和践行法律的过程中往往处于两难的境地，面对社会、媒体、相关部门的监督和质疑，执法者要提高自己的执法效果任重而道远。

2.法律与现实的矛盾

通常来讲，现实的发展要快于法律的步伐，这就使立法者与执法者始终在二者之间徘徊，不断地通过制定法律、调整法律、完善法律来适应当时社会秩序的发展。而且由于立法者和执法者职能分工不同，立法者可以对一些敏感问题进行回避，而执法者面对现实却不得不迎难而上，因此其工作难度要在一定程度上高于立法者。在当下，面对时刻在发展的现实世界和　现实问题，立法者必须维护法律稳定性和有效性，还得考虑执法的现实性，面对立法的双重压力，不得不做出抉择。因此立法者选了以事实为依据原则也是权宜之计。然而，立法者的这种无奈之举也将执法者带入了两难的境地，执法者如果严格遵循处罚法定原则则可能导致行政不作为的现象出现；如果采用“类比处罚”则可能造成滥用处罚权的现象产生。同时，这也导致了处罚法定原则渐渐地失去了应有的位置和作用，从法治的角度来看，这种现象明显地违反了行政法治的基本原则。在日益提倡法治的今天，立法者仍然忽略法治原则的重要性是件多么可悲的事情。反观世界各国立法例，　由于国外没有专门的治安管理处罚法，一般将类似我国治安管理处罚的内容包含在一般行政处罚或者是专门的违警罚中，　在立法上均明确地规定了处罚法定原则。如1926年奥地利《行政罚法》第1条第1款明确规定：　违反行政义务行为之处罚，　以行为前已有处罚规定者为限；　1968年德国制定的《违反秩序罚法》　第3　条明确规定：违反秩序行为之处罚，　仅在行为前法律规定该行为违反秩序而得处罚者为限；　即使在法治进程相对缓慢的越南，　其1990年《行政违法处罚法》第3条也明确规定：对任何组织、个人的行政违法行为的处罚必须依照法定依据和程序。因此，　在立法上明确规定处罚法定原则既是法治原则的要求，　也是世界各国通行的做法。

法治原则不仅要体现在立法者的立法过程中，还必须在执法者的执法过程中得以贯彻落实。治安处罚是一种深刻影响公民基本权利和自由的行政执法手段，　执法者必须遵守处罚法定原则，　才能有效保护行政相对人的合法权益。而且也有利于控制执法者的执法行为，　防范其，　违法行政。

就立法者来讲，应当重视处罚法定原则的重要性，并将其很好地渗透到具体的法律条文中。社会正处在法治初级阶段，存在各种各样的问题，社会群众也应站在立法者的角度理解他们，积极地配合他们共同构建社会主义法治社会。

3.结束语

世界是发展的，现实是多变的。处理好新型的违反治安管理行为是所有立法者和执法者共同的奋斗目标。处罚法定原则并不能因此而遭摒弃，而是在法定原则的基础上，及时地修改法律和完善法律，使《治安管理处罚法》更好地适应社会现实，更好地为人类服务。

参考文献

[1]魏继华.论行政法治视野下《治安管理处罚法》的不足（N）.郑州大学学报.2007.（05）.

第2篇：新修改治安管理处罚法范文

一是实体上的不公正。劳动教养属于行政处罚，劳教人员尚未构成犯罪，但对其惩罚力度等同于监狱罪犯，超出了刑罚的拘役，更超出了社区服刑的缓刑、假释、管制、暂予监外执行、被剥夺政治权利人员。劳动教养，以“教养”之名行刑罚之实，严重侵犯了公民的人身权利，违背了法治的基本要求。

二是程序上的不公正。在劳教案件的处理中，公安机关不仅充当了调查者、控诉者的角色，而且充当了裁判者的角色。由于劳教制度不进入司法程序，正如2013年1月9日新华网所指出的“近些年来，劳教制度甚至成为某些地方政府官员滥用的‘维稳'工具之一。”

三是劳教对象的模糊性。劳教的适用对象非常模糊，其立法规定的几类，几乎人人可以对号入座，公安部又经过规定、批复、答复、复函等对适用范围进行扩大和随意解释，特别是有的地方性文件任意扩张劳动教养的适用范围。在实践中，劳教机关对劳教权随意使用，对现行劳教决定涉及不到的人员进行劳教，使得近年来出现了“错用”和“滥用”劳教制度的现象，劳教制度的问题日益凸显，如重庆方洪案、湖南妇女唐慧案、重庆村官任建宇案等莫不如此。

劳教制度的改革，现在已经不但是法律制度层面的问题，也是社会热议的话题。劳教制度向何处去？走向何方？更关系到我国法治国家的进程。对于劳教制度如何改革？即改革的路径，目前在学术界和司法部门有四种观点：

一是主张通过建立类似国外、境外的保安处分制度，将劳动教养制度纳入保安处分的范畴。

二是主张改造、重构而不废除劳教制度，通过重构，重点改革劳教决定程序，使之司法化或准司法化。

三是将劳教制度改革与我国刑罚制度改革同步进行，根据我国转型期犯罪高发的特点及犯罪控制的理论，在我国适当扩大犯罪圈和降低犯罪门槛。这样，对劳教人员中少部分社会危害性较大、需要关押的人员可处以监禁刑；而对其中的一大部分人员则适用社区非监禁刑刑罚，进行社区矫正，即把一大部分劳教人员纳入社区矫正的范围。

四是主张完全废止，以治安管理处罚和刑罚取而代之。

总之，用司法程序替代行政决定，对轻微违法者可通过治安管理进行处罚，通过司法化或准司法化，将劳教制度纳入法制轨道。

对于劳教制度改革，必须符合法治精神和法治化建设，从实体上和程序上充分体现社会公平正义，以保障公民合法权益为目的。

1.第一种通过建立保安处分制度，将劳动教养制度纳入保安处分范畴的主张不符合法治理念，有悖于法治精神所谓保安处分，指的是国家基于保卫社会之需要，对于具有特殊人身危险性的人，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段，替代或补充刑罚适用的各种保安措施。它是以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础的刑事制裁措施，讲的是行为人的人身危险性，防止犯罪于未然，也是限制和剥夺有犯罪嫌疑或妨害社会秩序嫌疑人的自由。

我国刑法实行一元制，只有刑罚而没有保安处分，尝试以行为和行为人并重来构建一个二元制的定罪体系，从而改变我国刑罚体系有无必要和是否可行都是问题；同时，更为重要的是，必须考虑我国司法的实际运作情况，最怕的是建立保安处分制度又会像劳教制度一样。我们知道，按照国务院《关于劳动教养的补充规定》和《劳动教养试行办法》的规定，对需要实施劳动教养的人，由劳动教养管理委员会审查决定。劳动教养管理委员会，由民政、公安、劳动部门的负责人组成，领导和管理劳动教养的工作。但实际上劳动教养的决定权集中于公安机关，劳教的审批权完全由公安机关所控制，劳动教养管理委员会形同虚设。对劳教决定的司法救济，名义上可以提起行政复议和行政诉讼，但实际上几乎无法获得立案。建立保安处分制度，虽然在制度的设定上，保安处分需要由法院通过司法程序的裁决来决定，但是，会不会又会像劳教制度一样，缺乏必要的制衡机制，实施过程缺乏应有的监督，在司法不能完全独立，严重腐败的当下，形成像滥用劳教一样，滥用保安处分的情形再次发生，使剥夺或限制人身自由的处罚或设定的措施变得又随意起来。

2.第二种通过改造、重构而不废止劳教制度的主张也不可行，不符合法治的治国方式，也是有悖于法治精神的我国社会主义法律体系已经形成，任何人的行为都有方方面面的法律予以调整，违反任何法律，可以直接根据相应法律予以处罚，对于多次违法但不构成犯罪人员的惩治，应适时修改我国相关的法律，完善违法犯罪行为的处罚体系，实现无缝对接，按照法治程序，强化治安管理和刑法来规制违法行为，把对违法犯罪人员的惩治完全纳入法制化轨道，杜绝公权滥用。

对现行劳教的对象，如未成年人犯罪（杀人、抢劫、等）以及流窜作案、多次作案、结伙作案但又不构成犯罪的人，没有适当的替代方案的理由是站不住脚的。法治社会，有罪就是有罪，无罪就是无罪。对于通过罚款或者拘留，还是不能解决问题，很难消除其社会危害性的，可以通过犯罪化予以解决。重构、改革劳教决定程序，使之司法化或准司法化，与法治精神相违背。

第3篇：新修改治安管理处罚法范文

关键词:治安调解；制度悖论；公民需求；社会控制

中图分类号：D631.4 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2011）06-0009-05

On Public Security Mediation in Response to Requests from the Mass

HUANG Wei

（The Law Office，Xiamen Municipal Public Security Bureau，Xiamen 361003,China）

Abstract:There are several deficiencies in the systems of the public security mediations resulting from its paradox.The legitimacy of this system has been questioned by the academician.From the perspective of legal behaviorism，we understand that different communities have multiple solutions to the disputes;the requests from the mass could be the exact cornerstone of the public security mediation.The police power in the area of mediation needs to be replaced by the right of the mass in order to respond to the requests from the mass，then rebuild the effectiveness of the mediation and set up the internal evaluation system of the police officer so that the public security mediation can be well implemented.

Key words:public security medication；system paradox;pequests from the mass;social control

当前，伴随着城市化进程，征地拆迁、房产泡沫等问题无不昭示着财富重组、贫富分化。而权力骄横、道德滑坡则加深官民冲突，导致社会矛盾的复杂化。为了“维稳”的需要，由执政者所主导，整合司法调解、人民调解和行政调解的“大调解”应运而生。借“大调解”的东风，行政治安调解制度的研究出现了一个小。然而，笔者也发现，学界的参与依旧寥落星辰，有限的研究文章对治安调解存在的必要性多有质疑。而公安内部现有文本研究多集中在治安调解协议的法律效力以及调解程序建设的司法化，以理想主义为改革建言，忽略我国社会的特点及当事人的能力、社会成本、法律文化等因素。为此，本文另辟蹊径，以经验研究为基本方法，立足公民需求的视角来讨论治安调解的正当性，并探求回应公民需求的治安调解制度的运作模式。

一、制度悖论：治安调解的尴尬处境

调解是一种双方当事人在第三者介入的情况下通过合意解决纠纷的方式。根据《公安机关治安调解工作规范》第2条的界定，治安调解是指对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理、情节较轻的治安案件，在公安机关的主持下，以国家法律、法规和规章为依据，在查清事实、分清责任的基础上，劝说、教育并促使双方交换意见，达成协议，对治安案件作出处理的活动。

（一）治安调解的现行制度

1.治安调解的范围

（1）《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”

（2）《公安机关办理行政案件程序规定》第152条规定：“对于因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私等情节较轻的治安案件，具有下列情形之一的，公安机关可以调解处理同《公安机关治安调解工作规范》第3条法条竞合。：1）亲友、邻里、同事、在校学生之间因琐事发生纠纷引起的；2）行为人的侵害行为系由被侵害人事前的过错行为引起的；3）其他适用调解处理更易化解矛盾的。对不构成违反治安管理行为的民间纠纷，应当告知当事人向人民法院或者人民调解组织申请处理。”同《公安机关办理伤害案件规定》第30条法条竞合。

（3）《公安机关办理行政案件程序规定》第153条规定：“有下列情形之一的，不适用调解处理：1）雇凶伤害他人的；2）结伙斗殴或者其他寻衅滋事的；3）多次实施违反治安管理行为的；4）当事人明确表示不愿意调解处理的；5）其他不宜调解处理的。”同《公安机关治安调解工作规范》第4条法条竞合。

2.治安调解的程序

治安调解的程序依据是《公安机关办理行政案件程序规定》第154～157条规定及《公安机关治安调解工作规范》第7～15条规定。现有制度对治安调解的次数、工作时限、办案期限、治安调解协议书的格式条款以及有关的伤情鉴定、财物价值认定作出规范，对受侵害方和未成年人进行特殊保护，前者可以授权委托他人代为调解，而后者参与调解则应当有父母或监护人在场。

3.治安调解的效力

《公安机关办理行政案件程序规定》第158条规定：“调解达成协议并履行的，公安机关不再处罚。对调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当对违反治安管理行为人依法予以处罚；对违法行为造成的损害赔偿纠纷，应当告知当事人向人民法院提起民事诉讼。调解案件的办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日起开始计算。”

（二）治安调解的制度悖论

1.治安调解的法律属性:行政行为和司法行为之冲突

治安调解是行政行为，抑或司法行为？根据《治安管理处罚法》第9条规定：“公安机关可以调解处理”的表述可见是否进行治安调解是一种警察权，是警察自由裁量所决定的处理案件的方式，是具体的行政行为。但是，根据同条“当事人达成协议的，不予处罚。”可见，调解需要当事人的自愿和合意，警察处于居中第三人，这无疑是司法行为。之所以要明确治安调解的法律属性是为后续公民的权利救济提供理论支持，确认行政行为，提讼的被告则是公安机关。如果是司法行为，则与公安机关无关。当然，正因为治安调解的法律属性矛盾，认定治安调解“行政司法行为”已成共识。笔者认为，这是“骑墙”之举，完全不能从理论上解决公民后续的权利救济问题。实践中，不乏符合法定治安调解的条件，当事人又有合意，但因警察拒绝启动治安调解程序，致使当事双方行使权利的自由受到限制，无法获取预期的“法益”。但是，因治安调解的“司法相关性”，当事人的司法救济途径则被合法地堵塞。

2.治安调解中警察的主体角色：中立者和裁决者之矛盾

从制度设计来说，警察作为治安调解的主持人，无疑是处在中立的第三者地位。通过警察消极听证的过程，提供给当事人充分陈述事实的机会，并进行自由质证和辩论。警察据此完成案件的最终调查和责任的认定。有趣的是，我国司法改革的热点之一就是职权主义的诉讼模式向当事人主义转化。而如此充分自由的质证和辩论的“当事人主义”则在派出所的值班室屡屡上演。从这个角度来说，治安调解程序的公正性绝不逊色于法庭审判。然而，矛盾的是，由于警察对治安调解的启动和终止有决定权，随时可以终止调解而进行处罚。因此，在警察辨明事实以后，在“劝说、教育并促使双方交换意见，达成协议”及“讲明道理，指出当事人的错误和违法之处，教育当事人自觉守法并通过合法途径解决纠纷” 《公安机关治安调解工作规范》第1条及第6条第6款。的环节，除了居中疏导，也包含着大量的训斥和警示，对当事人的道德批评、纠纷恶化后果的警告以及对责任方消极调解的后果威胁则屡见不鲜，导致有些当事人囿于警察的“促使”被迫达成调解协议，有违自愿原则。从这个角度看，治安调解程序的公正性大打折扣。显见，由于警察角色在同一治安案件主持调解权和案件处罚权的冲突导致治安调解的程序瑕疵是不可避免的。

3.治安调解的目标：逐利和稳定之较量

用调解的方式处理治安案件是以放弃公权力为代价的，在笔者看来，是实践中的“中国式的辩诉交易”。理想的治安调解可以达到三方共赢：被侵害方快捷、高效地恢复受损民事权益，而侵害方则免除治安责任以阻却政治风险，警方则低成本地达到解决纠纷、维护稳定的社会效果，又契合了中国“以和为贵”的法律心理，实现“和谐”状态。然而，实践中并不都是书面的应然状态，我们知道，被侵害方和侵害方的调解是在讨价还价和互惠式交涉完成的，目的直指自身的利益。当事人为了追逐最大利益进行彼此博弈，无需自身买单的警务成本显然要递增。如此耗费警务资源显然不是警察所乐见的。再说“警察”的天然职责就在于对社会治安与刑事犯罪的控制。警察之所以主持治安调解，无外乎是对治安纠纷进行监控，有效地抑制纠纷发生的激烈程度，消除社会秩序的不稳定因素。为此，警察在调解中积极主动的“帮腔”和“压制”重点并不在于当事人利益是否得到满足，而在于双方纠纷是否能够消除，秩序是否可以恢复，稳定是否可以达成。可见，“稳定”才是警察治安调解的目标。

我们知道，“自愿”和“公正”作为治安调解的基本原则，已经以法律形式给予严格规范《公安机关治安调解工作规范》第6条。，但在实践中，由于警察角色的冲突、警察和当事人治安调解的目标不同，治安调解制度已经尴尬地偏离法律预定的轨道，形成现实的落差。再加上治安调解的“行政司法行为”的特殊法律性质，公民则合法地失去司法救济的权利。可见，治安调解的制度供给和制度需求已然出现脱节。为此，从公民需求的角度审视当事人需要什么样的纠纷解决制度，并在此基础上反思治安调解的存废之争，成为当前亟待解决的现实课题。[1]

二、公民需求：治安调解的正当性

通过对治安调解相应法律规范的解读，不难发现这一制度本身内在的悖论。而治安调解范围又多和司法调解和人民调解重合交叉，以至于取消治安调解制度成了学界为数不少学者的呼声，认为这也是限制警察权的应有之举。作为多元化的纠纷解决机制之一，笔者认同治安调解制度和司法调解、人民调解其实存在着制度的互补乃至竞争的作用。因此，治安调解是否应当“终结”，这应该是公民“用脚投票”来选择，而不是靠闭门研究。

现实中，纵使警察主持下的调解有显而易见的不足，群众需求的热度依旧有增无减，不止治安纠纷，甚至民事纠纷也不请自到。实际上，作为和司法调解、人民调解的“制度竞争”，行政治安调解的优势也是显著的。优势之一，免费。如果是法院主持的司法调解，前置程序是要交诉讼费，程序复杂，耗时耗力。我们热衷谈让公民“接近正义”，免费就是公民接近正义最好的通道。优势之二，方便。《人民调解法》的一新亮点在于取消对民间纠纷调解的收费。然而，当地的人民调解委员会究竟落脚何处，这常常是一个现实难题。而治安调解不同，派出所“网点”密布，打一个“110”，公安巡逻车都可能“上门接客”。优势之三，快捷。实践中的治安调解多采取当场调解的形式，能够在较短的时间内一次性解决纠纷，避免程序冗杂、拖泥带水。优势之四，权威。尽管法律并未赋予治安调解协议强制性，但是由于警察政治威权的辐射，说话管用，治安调解协议能够得到很好的尊重。

这里需要解决一个疑问，为何治安调解“优势”明显，而相当多的专家学者却主张“废除”呢？美国行为主义法学杰出的代表J•布莱克认为，争端当事人的分层、关系距离、文化距离、组织化程度等都可以预测和解释社会控制类型，即选择什么样的解决争端的方式。[2]换句话说，不同社会经济条件、不同文化背景的社会群体选择不同的争端解决方式是有偏好的。这点和笔者在派出所的调解经验是契合的。在派出所进行调解鲜少见到公务员、教师、白领，主要是流动人口、无业人员、个体商贩居多，也包括本地的一些下岗或者退休工人。由于表达能力所限，这个群体很少行使“话语权”，他们的需求也往往淡出研究者的视野。而研究者也往往从自己的偏好和需求出发，以至于制度建议和制度的需求脱轨。无需讳言，如果司法调解、人民调解提供的公共产品相当于“海鲜酒楼”，那么治安调解提供的公共产品就是街角随处可见的“沙县小吃”。有必要说明的是，“沙县小吃”并非是针对弱势群体的制度歧视，我们所说的法律（制度）面前人人平等，绝不是指某一调解制度的垄断和划一，其应有之义是每个人得到法律平等的对待和选择调解制度的自由是平等的。

从“书面中的法”出发，治安调解是警察治安案件的一种处理方式，调解不成，予以治安处罚即可。然而，现实的复杂性往往超出文字的描述，譬如何谓“打架斗殴”的范围，群众之间因为利益冲突导致情绪激化，相互间没有产生伤情的推搡和还手算得上打架斗殴吗？构成治安案件还是民事案件？能达到公安机关治安案件的处理标准吗？答案显然是否定的。在受害者看来，似乎是得不到“公力救济”，无“公道”可言。这样的情况在基层值班室随处可见，如果警察的说服和调解工作一有偏差，不能影响当事人的观点，极其轻微的治安纠纷乃至民事纠纷也可能酝酿恶性的治安案件甚至刑事犯罪。因此，对违法犯罪的“预防”，据此进行治安管理和社会控制就是警察主持下治安调解的独特价值所在，这是人民调解和司法调解所无法替代的社会治理功能。[3]笔者认为，公民的需求和社会的稳定，构成警察治安调解正当性的基石。

三、积极回应：治安调解的现实出路

目前治安调解存在的弊端和缺陷，大家已有大致清醒的认识：一是治安调解协议效力待定，以至于在“大调解”实践中，“治安调解”往往要攀附“人民调解”或“司法调解”的高枝，以“联署办公”的方式，赋予该调解协议以强制力和执行力。笔者认为，作为短期效应，联署办公可谓立竿见影。但作为长效机制，这无疑是对社会成本的重复浪费，在社会成本不足的情况下，分道扬镳在所难免。二是治安调解的程序建构，大多数的文本都认为由于法律的缺失，导致调解程序随意粗糙，取证滞后，在调解协议被反悔的情况下，难于作出有效的治安处罚。笔者认为，治安调解针对的是治安案件，直接适用公安机关办理行政案件的程序规定。当警察启动治安调解程序就意味着调查取证完成，符合治安调解的法定范围，而不是启动治安调解之后再来调查取证，这是一个逻辑倒置的问题。当然，还有个别建议充满理想主义精神，照抄法庭的程序，主张治安调解法庭化、公开化、市场化，这其实潜伏着多元化旗帜下向国家法一统回归的危险，违背调解的规律。[4]

笔者认为建构回应公民需求的治安调解制度必须立足两点：其一，对公民的需求是否有针对性，尤其是如何贯彻公民的意思自治，把握治安调解的自愿原则以及权利救济的问题。其二，制度是否能够被有效实施，而不仅仅是“看起来很美”，这囊括制度的监督机制和警察的内部考核机制。为此，笔者的建议是：

（一）变更警察的治安调解权为公民权利

将《治安管理处罚法》第9条关于“公安机关可以调解处理”的规定修改为“公安机关应当告知当事人可以调解处理”，即是否启动治安调解程序的警察的自由裁量权（警察权）调整为警察的权利告知义务。只要符合法定的治安调解范围，是否启动治安调解的程序是当事人的权利，以此充分尊重当事人的意思自治，避免实践中警察权力寻租可能出现的强迫调解和对案件的降格处理。如果警察未履行告知义务直接治安处罚，视为重大程序违法，当事人可以据此提起行政复议或行政诉讼。

（二）重塑治安调解法律效力

当事人行使治安调解的权利，实际上是启动“私法上的处分权”，同时也意味着中断“公法上的寻求保护权”，当且仅当调解破裂，公法上的寻求保护权自动恢复，即警察履行治安处罚的职责。如果调解达成协议，则意味着当事人终止公法上的寻求保护权，警察可结案。该治安调解协议应该视为民事合同，对当事人产生约束力。至于当事人毁约，则按照民事违约责任处理。这有利于培育当事人和公权力的诚实守信，并使权力职责和权利义务都处在稳定的状态，防范新的纠纷产生。

（三）建立治安调解案件的内部考核机制

治安调解要得到良好的实施，肯定是离不开公安机关和具体办案民警。公安机关帮助群众解决纠纷，一方面是获得民心支持的重大政治效益，另一方面则把治安调解转化成治安管理和犯罪控制的工具。这就是公共选择理论所言的“集体组织的理以获取利益的最大化”。但是，对于具体的办案民警来说，治安调解是一件棘手的事情。世人皆知纠纷来源于利益冲突，对策就是重新调整权利义务。但是，相当数量纠纷来自于当事人的“性格缺陷”，无关权利救济，警察的调解就成了“艺术”了。笔者在派出所工作期间，发现“有经验”的民警在调解治安案件时往往是“冷处理”，也就是消极怠工，把处在激化状态的当事人晾在一边，直到双方筋疲力尽，委曲求全地达成调解以求尽快脱身。表面上是成功的调解，实际上警察“吸附”了当事人的不满，反而成了矛盾的焦点。为此，警察内部的考核机制要关注两点，一是治安调解是否充分保障当事人的意思自治，警察是否利用身份和信息的不对称对当事人进行有意误导和压制，对此应制定责任追究条款。二是公民关于治安调解的投诉件和件要作为评判治安调解社会效果的考核指标。

应当说，正是现代法治理念的价值导向，公民的法律意识和法律能力有着极大的提高，也引导中国基层社会从乡土社会到市民社会的转型。但是，笔者注意到，由于长期受法条主义思维的束缚，在中国推进法治改革的过程当中，为数不少“引路者”越来越形成司法迷信，而忽视本土特色的调解制度，忽视基层民众解纷的习惯和实际需求。事实上，对威权在文化和意识形态的认同正是纠纷发生之后，弱势群体向公安机关求助的根源。[5]而且当事人的能力、社会成本、法律文化并不是随着制度建设可能朝夕立改的事情。为此，笔者认可并支持警察的治安调解职能，严格限制警察的权能，为公民“接近正义”提供纠纷解决制度选择的自由，这应该是一种更为务实的态度。

参考文献：

[1]苏力.曾经的司法洞识[J].读书，2007(4).

[2][美]唐纳德•J•布莱克.法律的运行行为[M].唐赵，苏力，译.北京：中国政法大学出版社,2004:6.

[3]高文英.警察调解制度研究[J].中国人民公安大学学报：社会科学版,2008(4):132.

[4]冯之东.行政调解制度的“供求均衡”―― 一个新的研究路径[J].四川师范大学学报：社会科学版,2010(6):21.

[5]黄宗智.集权的简约治理――中国以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政[EB/OL].(2008-08-15)[2011-10-13].politics.fudan.省略/view.php?id=1250.

第4篇：新修改治安管理处罚法范文

【关键词】行政程序/效率功能/时限

【正文】

长期以来，法律多是从实体内容角度着眼于结果来规范行政行为。然而，由于行政权力不断膨胀，单单侧重于实体法的作法越来越不适应需要，于是行政程序法开始受到重视。行政程序法通过控制行政行为的过程来实现行政合理性，具体表现在其正义功能和效率功能上。正义和效率不可或缺，而效率是正义的必要条件，不讲效率又是我国行政实效低下的症结所在，因而强调效率功能对实现我国行政法治有重大的现实意义。

一、提高行政效率是行政程序法的重要功能

行政程序法是重要行政程序的法律化，行政程序指行政主体行使行政权力，实施行政活动及相对人参与行政行为从起始到终结的过程。从空间和时间两方面来看，行政程序表现为行为的方式、步骤、顺序及时限。行政程序具有科学性、正义性、合理性的特质，体现在行政程序法的一系列的具体制度上。行政程序法为行政权力的行使设定了严格的规则。如行政公开，调查取证制度、告知制度、教示制度、回避制度等，使行政权力的行使被限定按法定的程序进行，防止和控制行政权的滥用，保护相对方当事人的合法权益免遭行政权力的威胁和侵害。行政程序法的正义功能是显而易见的，但它的效率功能却常被曲解。

行政程序法的效率功能指行政程序法的实施能促进行政效率的提高。这里所说的行政程序法的效率功能不同于有些文章所说的“效率模式”，它不是指以提高行政效率作为行政程序法立法的主要目标，更不是指先牺牲正义来提高效率。它在现有的正义——效率侧重基础上探求立法和执法中效率功能的最大化，举例来说，强调效率功能并不是要把原先的二审终审改为一审终审，而是努力从立法上配置使每次审都以最小消耗来完成的制度，并使之实施。对效率功能，英国行政法学家韦德在其著作《行政法》中写道：“行政官员往往把法律工作者发明的程序看成是效率的障碍，这是自然而然的。确实，自然正义规则限制了行政活动的自由，遵循这些规则须花费一定的时间与金钱。但如果减少了政府机器的摩擦；时间与金钱似乎用得其所。正因为它们主要是维持公正的原则，可消除苦怨，所以可以说自然正义原则促进了效率而不是阻碍效率。”这段话从行政程序“可以维持公民对行政机关的信任和良好关系，减少行政机关之间的摩擦”，及时实现公正，从而减少相对人利益损失等方面说明了行政程序法具有效率功能。（注：转引自孙笑侠《法律程序设计的若干法理》，《政治与法律》1998年第4期。）

另外，行政程序法本身具备了提高行政效率的特质。行政程序来源于漫长的行政实践历史过程，是人们在实践中对“同类或同样的行为程序不断选择、改进”（注：谌中乐、王敏《行政程序法的功能及其制度》，《中外法学》1996年第6期。）的结果。人们针对不同的行政行为设计了不同的行政程序，对同类行政行为根据其对当事人利益的影响程度设计了繁简程度不同的程序。例如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十四条规定：“对违反治安管理的人处警告或五十元以下罚款的，或者罚款数额超过五十元，被处罚人没有异议的，可以由公安人员当场处罚。”而其它的处罚则要适用“传唤、讯问、取证、裁决”的程序。如果前类处罚也适用后面的程序，行政机关和相对人投入的资源和成本将大大增加，行政效率自然就不高了。因此，行政程序法设计了简易程序和普通程序分离制度意欲使行政资源浪费最小化。

行政程序法具有效率功能还因为它的高度规范性和权威性。行政程序法作为独立于行政实体法之外的重要部门法，其本身凝结着正义要素(proceduraljnstice)，这导致程序合理性即行政权力若依严格正当程序行使，那么这个结论就被认为是合理的，非经法定程度不被否定，即“制度设置原则”(rincipleofinstitutionalsettlement)，这体现在行政行为的先定力上。因而行政程度法能使行政行为具有确定性、合法性和稳定性，一般一经作出就会产生法律效力，会被服从，这样就维护了行政权力，提高了行政效率。

二、以时限规定为例分析制约效率功能发挥的因素

行政程序法的效率功能由其具体制度来实现，其中时限制度最集中体现了行政程序法的效率功能。行政程序是行政机关完成行政行为及相对人参与该行为的连续过程。这就必然涉及到行政行为完成的必要的时间限制。以行政许可程序为例，许可行为的各个阶段都涉及时限规定。首先，相对人的申请应当在一定期限内提出。我国《中外合作经营企业法》规定，设立合作企业的申请批准后，应当自接到批准证书之日起30天内向工商行政管理机关申请登记领取营业执照。其次，行政许可机关应当及时受理许可申请。第三，对行政许可的审查应当抓紧进行。我国《外资企业法》规定对于设立外资企业的申请，国务院对外经贸主管部门或国务院授权机关应自接到申请之日起90天内决定是否批准。最后，许可结果必须及时告知当事人，不得拖延或不予答复。

时限制度直接结合了行政效率和相对人的利益，各国行政程序法一般都在原则规定之外设专门规定。《澳门行政程序法》“在非官僚原则及效率原则”指导下规定了行政机关有“快捷之义务”。该法第57条规定“行政机关应采取措施，使程序能迅速及时进行，因而，应拒绝作出及避免出现一切无关或拖延程序进行之情事，以及应命令与促成一切对程序之继续进行及作出公正与适时之决定属必需之情节。”同时在第四章专门规定了“期间与延期”。

我国现行行政程序法律法规中对时限规定也有所体现，但在立法上还是存在许多问题，限制了效率功能的发挥。如行政处罚程序的期限仅存在于《治安管理处罚条例》等极少数行政法律规范中，而在《土地违法案件处理暂行办法》等法律规范中没有时限规定。有时虽有规定但各个规定之间相互冲突，造成实践中难以执行的情况。《行政处罚法》颁布之前，对行政处罚没有统一的规定，法规、规章及其他规范性文件对行政处罚行为各个阶段作了相当多但又不尽一致的规定。根据国务院《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》的规定，各法规、规章中和《行政处罚法》规定不一致的，应当修改的内容仅限于行政处罚权的设定，相互冲突的时效规定仍各自有效。除此之外，不少行政程序法律文件尽管有时限规定，但立法者经常回避违反此规定的法律责任或只是笼统地提及应“承担责任”而不规定依据什么承担何种责任。如《治安管理处罚条例》中规定“公安机关违反6个月的规定应承担责任”。至于责任形式等没有具体规定，这种规定形同虚设。

公认地，立法完善至少应符合四条标准：一是出台及时，包括及时出台新法律法规和及时检查和修订原有法律法规。二是内容齐全。三是精神一致，实体法与程序法、同等级与不同等级法律法规和谐统一。四是有达到法律规定的预期目的具体制度，最主要的是责任制度，因为权利的实现比权利的宣告更重要。根据这些标准，目前有关时限的规定无疑是不完善的，形成这种情况的原因有很多。行政行为本身具有的复杂性，立法中缺乏预见性、超前性及法律条文简约、内容笼统、适应性不强是产生时限规定空白点及相互冲突的主要原因。而不规定违反时限制度的法律责任的决定因素是偏向行政主体的立法思想，这样，必然导致对相对人合法权益的损害及行政资源的浪费。所以，立法上的欠缺是制约行政程序法效率功能充分发挥的因素之一。

三、充分实现行政程序法效率功能的条件

行政程序法效率功能只有通过实现才具有实际意义，而要充分实现效率功能需要完备的外部条件及行政程序法自身在技术上不断合理化。

（一）外部支持

提高效率的理论基础如前所述是行政权膨胀，社会事务繁多而行政资源有限。“鉴于机关的财力总是有限，且通常不足以完成所有的法定职责，考虑行政程序的效率必不可免。”（注：盖尔霍恩、利文《行政法与行政程序概要》（中译本），中国社会出版社1996年版第4页。）行政资源作为社会资源的一部分又决定了行政程序法效率功能的实现有赖于其他法及其他机关对行政效率的支持。我国现行宪法第27条规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培养和考核制度，不断提高工作质量和工作效率反对。”这一规定是行政程序法效率原则的宪法依据及对实现行政程序法效率功能的最大支持。

提高行政效率的直接障碍是国家机关重复设置，职能重叠，利益竞争，责任推诿。实现行政程序法效率功能的基本条件就是各机关分工，统一高效协调运作，避免职能重叠，尽量减少管辖权冲突，从而保证行政权的行使畅通无阻。另外，行政人员素质和能力的提高也有助于提高行政效率。

充分发挥行政程序法的效率功能还要求相对人对行政程序法的利益认同和文化认同。行为是人们基于一定的心理观念作出选择的外在表现。心理观念不同，就会有千差万别的行为方式，效率功能实现的程度也就有差异。提高相对人对法的认同程度，需要长期的法制宣传教育。认同程度的提高，法实施所取得的社会实际效果会更大。

（二）行政程序法的合理化

行政程序法本身的合理性直接影响到效率功能的实现，完善行政程序法是发挥其效率功能的内部条件，也是前提条件。在理想的情况下，具备如下特征的制度能以较小的人力、财力较快地实现管理目的：1、主体目标明确；2、行政过程步骤紧凑，简化易行；3、相应制度合理相互配合。体现行政程序法效率功能的主要制度有：时限、、简易程序，紧急处置，行政终局、复审不停止执行等等。

我国行政程序法确立“以公正为主，兼顾效率”的模式固然重要，但进行具体制度的构思和设计仍是迫在眉睫的任务。以上主要制度我国行政程序法律文件或多或少都有规定，问题是如何使它们更加合理。第三部分分析了时限制度的不足，针对时限制度立法上的种种欠缺，当务之急是及时建立详尽的一致的时限制度。第二，明确违反时效的法律后果。合理的作法是：可以取得权利的，超过合理时间，相对人自然取得权利；可以导致义务消失的，超过合理期限，相对人义务自然消失。同时对取得的权利及消失的义务，行政机关和司法机关保留审查权。对行政主体方面，违么了时限规定的行政行为是缺乏行政程序合法性要件的，属于步骤违法的情形之一，应当被变更、被撤销或重新履行。

体现效率功能的制度也亟待完善。制度指行政程序法律关系主体不履行或无法履行法定义务时，依法由他人代而为之，而该务及行政相对人权利。有关行政相对人的规定见于《中华人民共和国国家赔偿法》中赔偿请求人转移及《行政复议条例》中复议申请人转移等等，最明确写明的是《行政处罚法》第四十二条：当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人，对行政主体的见于《行政处罚法》第十八条的委托规定及《国家赔偿法》第十四条“受委托的组织和个人承担部分或全部赔偿责任。”发生的前提是事务的主体具有可替代性，而使顺利进行的决定因素是人具有从事所职务的行为能力。

制度可以确保行政职权实施的连续性，适当分散行政主体的管理事务，减少行政失职，提高行政效率，制度还能使不具备丰富法律知识的行政相对人及时有效地维护自己的合法权益。然而制度尤其是行政主体的在我国行政程序立法和实践中都不发达，究其原因，大致如下：一是行政水平总体很低，行政事务只能由专门的行政人员来管理，具有从事所职务的行为能力的机关或个人不多。另外行政机关冗员，某一行政人员因故缺席一般不会导致某一职务行为中断，许多行政人员也认为自己所行使的职权是特权，拖延几天也是无可厚非的。二、对相对人来说，因为法律工作者的作用非常有限，大多数相对人认为只有躬亲才能放心。因此当事人在行政程序中的多是被动产生，如相对人死亡或丧失行为能力时产生。

完善制度应从两方面着手，一是疏散行政机关冗员，确立首长负责下的行政人员“个人责任制”，使行政人员偶然无法或不能行使职务的行为对其产生不利后果，同时引导法律工作者的业务从诉讼到非讼扩展。二是行政程序法律法规必须明确规定的条件、形式、程序及责任等内容。

有待进一步合理化的制度还有不少，如听证程序，应增加事后听证的规定。如果行政处罚针对的事实属情况紧急需要立即实施而来不及事先听证，或者行政处罚对当事人不产生无法弥补的损失如罚款时，都可以由行政机关先作出并实施行政处罚，然后利益受不利影响的当事人可以在事后要求举行正式听证。

四、结语

提高行政效率是行政程序法的功能之一，也是改变我国行政实效低下、实现行政法治的利器。然而，效率功能受到诸如立法欠缺、行政观念错误及行政能力不足等等因素的制约。为此，应以更积极的姿态去培育可能的外部支持力量，并不遗余力地完善行政程序法的具体制度。

【参考文献】

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[2]应松年．行政法新论[M]．北京：中国政法大学出版社，1997．

[3]张乃根．当代西方法哲学主要流派[M]．上海：复旦大学出版社，1993．

[4]杨惠基．听证程序理论与实务[M]．上海：上海出版社，1998．

[5]张国庆编．行政管理学概论[M]．北京：北京大学出版社，1990．

第5篇：新修改治安管理处罚法范文

关键词：家庭暴力司法干预

引言

家庭暴力作为我国一种越来越严重的社会现象引起了社会广泛关注，作为一名法学专业的学生又是一名人民警察，我将要从法律方面探析这一现象。深入剖析其成因和特点，特别对家庭暴力事件的司法干预提出建议。

一、我国家庭暴力现象的现状

相信有部电视连续剧《不要和陌生人说话》很多人都看过，它是我国首部反映家庭暴力的电视连续剧，剧中女主人公梅湘南和男主人公安嘉和结婚才不久，就不断遭到安嘉和施暴，被打的肋骨断裂，胎儿流产。这部电视剧在全国范围内热播，说明了家庭暴力现象已经受到人们极大关注。

家庭暴力问题是全球性的问题，同样也是全国性的问题。虽然，对于家庭暴力的状况，没有确切的统计数字。但全国妇联2002年的一项调查表明，在我国2.7亿个家庭中，约30%存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成是男性。竟有9000万个家庭笼罩在暴力的阴影之下。我国家庭的离婚率为1.54%，每年约有40万个家庭解体，其中25%祸起家庭暴力。据了解，当前，我省家庭暴力发生率居于全国前列，家庭暴力在我省农村，特别是相对贫困的地区，发生率较高；在城市，大多发生在文化程度较低的家庭和流动人口中。家庭暴力多发生在夫妻之间，男性施暴者占95％以上，施暴者年龄在45岁以下的占调查总数的58％，初中以下文化程度的占70％以上，农民，个体户和无业者占大多数。我省妇联统计显示：2005年，家庭暴力案件占婚姻家庭案件比例达到46.8％比上年升了20.8％。省妇联2004年对我省一所女子监狱的调查发现，大多数女犯的犯罪原因与家庭暴力有关①。

二、家庭暴力的含义，特点、危害及成因

（一）家庭暴力的含义

2002年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条明确规定，婚姻法中所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。另外，司法解释对家庭暴力的界定还采取了较为客观、严格的标准，没有把日常生活中偶尔的打闹、争吵理解为家庭暴力。

（二）家庭暴力的特点

家庭暴力主体主要是家庭成员，是共同生活在一个家庭内的亲属，一般来说具有亲属关系和共同生活两个特征；家庭暴力的客体是家庭成员的人身权利，具体为身体权、健康权、生命权和自由权等；施暴者在主观上必须有实施暴力的故意；施暴者应当承担相应的法律责任，对于手段残忍、情节恶劣、后果严重、触犯刑法的施暴者，要追究其相应的刑事责任；对于一段时间持续发生的一般的伤害行为，要依据《治安管理处罚法》对受害人给予保护，符合民法上的侵权行为的，要追究当事人的民事责任，责令其赔礼道歉，赔偿损失。家庭暴力主体主要是家庭成员，是共同生活在一个家庭内的亲属，一般来说具有亲属关系和共同生活两个特征；家庭暴力的客体是家庭成员的人身权利，具体为身体权、健康权、生命权和自由权等；施暴者在主观上必须有实施暴力的故意；施暴者应当承担相应的法律责任

另外家庭暴力还具有暴力场所的特定性，形成原因的复杂性，外界介入的困难性，受害程度的不可测定性等特点②。

（三）家庭暴力的危害

1、导致婚姻破裂和家庭解体

家庭暴力的最恶劣的后果就是夫妻感情破裂，家庭解体。家庭作为社会的基本原素，对社会秩序的稳定起着重要作用，家庭的解体必然引起社会秩序的混乱，可见，反家庭暴力将成为全社会的口号。

2、对女性的危害

家庭暴力对女性最普遍，也是最直接的伤害无疑是对妇女身心健康的摧残，一方面，妇女在经常受到暴力后，身体健康亮起了红灯，常疾病缠身，痛苦不堪，同时遭受粗暴的对待后，妇女精神上往往产生了障碍，种种痛苦的回忆常常伴随她们一生。使她们时时从恶梦中惊醒，另一方面，家庭暴力也会引发女性犯罪，在妇女忍无可忍，求告无门的时候，往往选择最后一搏，将丈夫送进了地狱，也将自己送进了监狱。

3、对未成年人危害

常常遭受或目睹家庭暴力的未成年人，幼小的身心受到伤害，今后的生活也会受到影响。

（四）家庭暴力产生的原因

1、思想上的原因

在男尊女卑的中国封建社会里，女子作为男子的依附品而存在，社会要求女子的便是“三从四德”延嗣宗族而已，婚姻更是关系女性一生命运和生死存亡的大事，婚姻，是妇女的苦难，又是妇女的希望；是妇女的囚牢，又是妇女的依靠。中国的女性往往视婚姻为唯一的归宿和目标，千百年来，婚姻如同一道坚强无情的铁索，拴系着妇女的身心，演绎着一幕幕扭曲变态的悲观离合③。我国现今社会仍存在封建思想的流毒，受传统价值观和不良习俗影响，家庭暴力仍在发生。

2、认识上的原因

现今社会冷漠，宽容的态度是滋生家庭暴力的温床，家庭暴力长期以来被看成是“家务事”。在实践中，只有10%的家庭暴力受害者报警，而且很多警察认为家庭暴力是家庭的私事，不属于他们日常管辖范围，因而常常大事化小，小事化了，使受害者继续生活在阴影下。在我国，单位、居民委员会、邻里及亲友们对家庭暴力也往往睁一眼，闭一眼，极少认真过问。

3、经济上的原因

现今社会由于不公平的就业因素等原因，导致妇女争取到职位以及升迁的机会较少，因此经济无法完全独立，常处于从属被动的状态，受到伤害后也只能忍气吞生，我认为经济原因是造成家庭暴力事件居高不下最根本的原因。

4、受害人的态度

其一、受害人在家庭中往往处于相对较弱的地位，在受到暴力侵害时表现之一就是默默忍受，同时家庭成员之间互相交织的利害关系也使相当多的受害人不敢反抗，逆来顺受，他们往往认为施暴者毕竟是自己的亲人，如果自己对外宣扬或向执法机关告发，自己和家人的声誉也就全毁了，家也散了，为了这个家，能忍则忍了。其二很多受害人愚昧无知，她们因为文化水平低，受到暴力侵害不知寻求外援和法律保护，而是认为是自己命苦，命中注定，无可奈何，正是由于受害人的容忍和麻木，更加强化了被害人的角色，不仅不能让施暴者良心发现，停止危害，反而是变本加厉，更加肆无忌惮。

5、法律上的缺陷

虽然我国在法律上明令禁止家庭暴力，但相关法律仍有一定缺陷，该问题还将在下文详述。

三、家庭暴力事件的司法干预

司法干预是国家司法机关运用国家司法权实施的，其干预措施以国家强制力为后盾，具有强制性，是各种干预家庭暴力的措施体系中最有效和最后的手段，因此强化对家庭暴力的司法干预具有十分重要的作用。

（一）国际间有关家庭暴力存在问题的司法干预

美国规定：对施暴男人使用“禁止令”。警察有权将施暴者立即带入警察局予以关押或逮捕，并对受害妇女的伤痕进行拍照，以备日后在法庭上作为证据使用。在紧急情况下，给受害妇女开具“保护令”，或给施暴者开具“禁止令”。“禁止令”的主要内容包括：禁止威胁妻子、禁止伤害妻子、禁止靠近妻子（如妻子的汽车、住房、办公室）、禁止打电话与妻子联络，如果施暴者违反了禁止令，则很可能因违法而面临被指控。在挪威，在1994年修正案基础上，1995年1月1日，一项禁止施暴者进入特定区域、禁止其跟踪、探访或以其他方式与受暴妇女接触的刑事诉讼法修正案实施。修正案规定：受到暴力的妇女，即使还没有对施暴男性提出刑事指控，仍然可以得到保护。所以，现在，那些受到身体、犯、虐待的妇女可以通过申请限制令，避免再次遭到暴力。对施暴者限制令的实施也为公诉机关发现某一男性有可能实施威吓行为，提供了充足根据。加拿大的许多省份，都颁布了“家庭暴力法”和“紧急状况下保护令”，如果妇女受到暴力威胁，随时可以打电话向警察求救，在没有当事人允许的情况下，警察可以破门而入并把丈夫带走，限定一段时间内不许回家，以免其继续虐待妻子，直到警方认为解除暴力威胁为止④。

（二）我国对家庭暴力的司法干预

1、有关法律规定

我国的法律、法规中已有很多涉及到了家庭暴力。

除了《刑法》、《治安管理处罚法》外，2001年，我国《婚姻法》修正案增加了“禁止家庭暴力”条款，《婚姻法》第四十三条规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员应当予以劝阻，公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚条例的法律规定予以行政处罚。”第四十五条规定：“对实施家庭暴力构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。”2005年12月1日起施行的新《中华人民共和国妇女权益保障法》，其中加入了反对家庭暴力的条款，明确规定“国家采取措施，预防和制止家庭暴力”以及“公安、民政、司法行政等……应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力……”

另据有关部门统计，目前已有湖南、四川、宁夏、江西、陕西、湖北、黑龙江、山西、安徽、山东、辽宁、贵州、河北、海南、青海、甘肃等省、自治区制定了预防和制止家庭暴力的有关条例、意见或办法。我们河南省也在2006年3月29日省十届人大常务委员会第二十三次会议上通过了《河南省人大常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决定》。

2、我国司法干预存在问题

现行法律虽然对家庭暴力问题作了一些规定，但是存在许多缺陷，并且操作性也不强。缺陷表现为两点。一是对家庭暴力的界定比较模糊，比如《婚姻法》规定“禁止家庭暴力”，但并未对家庭暴力作界定。在草案中，专家们比较倾向于联合国关于家庭暴力的新近定义：在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打、虐待、、剥削以及其他有害于传统习俗的行为。二是对家庭暴力的干预措施规定不够完善，没有具体的操作措施。虽然我国《宪法》、《婚姻法》、《刑法》、《妇女权益保障法》等法律法规对家庭暴力都有禁止性规定，但由于各种原因，存在立法分散、原则性强、具体可操作性差的缺陷，对家庭暴力没有明确的规定和制裁的条款。比如，丈夫对妻子施暴造成身体损害，如果按照《民法》，妻子可以获得经济赔偿，但是夫妻财产一般都共同所有的，这就使得对施暴者的制裁变得没有实际意义。

有了比较完善的法律，有了反家庭暴力的社会共识，有了必要的援助和支持，才可以有效制止家庭暴力，防止各类家庭悲剧的上演。

四、对我国家庭暴力事件司法干预的建议

下面是我对家庭暴力的司法干预方面几点自己的建议：

（一）推进立法完善

我国多项法律、法规中虽然涉及家庭暴力的问题，但还是应该有一部针对家庭暴力的专门法律，以及颁布司法解释或者修改政策，将家庭暴力行为明确纳入法律规范或司法活动调整的范围，增强法律、法规的可操作性。在立法条件成熟的时候，制定统一的反家庭暴力法。

（二）明确司法机关对家庭暴力干预义务

司法人员中对我国家庭暴力的定性、定量上认识不一，仍有相当一部分人因受中国传统观念的影响，对家庭暴力存在模糊甚至错误的认识，这在一定程度上影响了司法人员对家庭暴力的法律干预力度。例如：公安人员缺乏社会性别观念，一些派出所以家庭纠纷不属其工作范围为由不予处理，立案不及时，直接导致鉴定难。派出所对家庭暴力案件不能及时立案侦查，不给受害人出具委托鉴定函。而没有法医鉴定书，就无法追究施暴者的刑事责任。据有关统计，被调查的司法工作者普遍认为对家庭暴力应该采取法律手段予以干预（辽宁省为74.8%，北京宣武区为72.5%），但相当一部分人认为当前对家庭暴力的法律干预力度不够。在评价所在地区对家庭暴力案件的处理现状时，近一半的人选择了一般，还有10%～15%的人选择了不力或很不力，而且学历越高、职位越高对家庭暴力处理的现状评价越低。大多数被调查者将处理家庭暴力不力的原因归咎于认识不足和无法可依，这一结果也真实地反映了目前我国反家庭暴力中存在的最主要问题⑤。

实践证明，法律的刚性权威对家庭暴力现象具有有效的威慑效应，司法机关的干预是制止家庭暴力最有效的手段，因此应当使司法人员明确对家庭暴力的意识和责任，尤其是基层公安派出所处于处理家庭暴力事件的第一线，应向家庭暴力受害者提供及时有效的救助。与此同时，司法机关应当重视对于家庭暴力案件的受理和审理。公安、检察机关和法院应该联手形成一个反对家庭暴力的网络，向社会公众发出强有力的信息：家庭暴力将受到法律的严惩。有人担心，如果公安检察机关对家庭暴力进行干预，将使警力发生困难因而顾此失彼。事实上，国外的成功司法实践表明，这种有效的干预将大大减少其发生率。如果现场拘留施暴者并对其提起公诉，使受害人再次遭其殴打的概率减少了一半；如果不对施暴者提起公诉，受害人往往会再次受到暴力威胁或殴打。

我作为一名人民警察，针对公安机关干预家庭暴力方面也做了相关调查，有这样一种做法：《干预家庭暴力社区警务理念》，它改变了民警干预家庭暴力的单一做法，通过社区民警沉入社区开展工作，加强与社区居民、社区组织、妇联等机构的合作，让社区民众了解警察、认同警察，警察反家庭暴力宣传教育工作的开展一方面指导社区居民研究社区中的家庭问题，提高当地社区的道德水准、改善居民行为方式；另一方面，鼓励和动员社区居民协助警方做好家庭暴力的干预工作。邻里守望职能实现所达到的效果即为警力的整合，它依托社区基层组织，关注和培养社区居民的自助和互助,强调的是互动与共同参与，从而不仅使家庭暴力发生的隐秘性降低，使家庭暴力发生的信息动态化，而且使警察干预家庭的途径由被动的事后制止拓宽为主动的预防与制止相结合，缓解因警察单兵干预家庭暴力而导致的诸多不利，多机构、多层面干预行为的实现，使法律赋予受害人的社会救济与司法救济在最大限度内发挥各自的作用，较好地缓解了警力不足与家庭暴力多发性、反复性、当事人宽容性之间的矛盾，既可有效地化解家庭成员之间的矛盾纠纷，将家庭暴力防控于萌芽状态，同时又可使受害人短期与长期安全得以保障。建立这种多元化群防群治方式，构成了家庭暴力防控的常效机制，真正使家庭暴力防治成为一项系统的社会工程，它有效地拓展了警察干预家庭暴力的空间⑥。我认为同时公安机关应当将家庭暴力报警纳入“110”出警工作范围，在遭受到家庭暴力的报警求助时，应当迅速出警，及时求助，在受害人需要时，为其提供有关证据，对实施暴力危害的行为人，公安机关应依据《治安管理处罚法》依法予以行政处罚；对触犯刑法的家庭暴力案件应当依法立案侦查。

（三）改变司法人员观念，加强培训

加强对司法人员的各种培训，特别是有关社会性别和家庭暴力干预的培训，使司法人员增强社会性别意识，彻底改变对家庭暴力认识上的误区，理解受虐妇女的困难和处境，掌握防治家庭暴力的相关法律、法规的工作原则、处理程序和方法等，更公正地审理各种侵害妇女合法权益的案件。

预防和制止家庭暴力是全社会共同的责任，有效制止和预防家庭暴力需要各部门通力合作，综合治理，需要进一步提高认识，强化法律意识，加大执法力度，把预防和制止家庭暴力真正纳入正规化、法律化轨道，同时各部门也要积极探索预防和制止家庭暴力的好思路，好办法，保障家庭和睦、和谐、稳定，从而为构建和谐社会作出应有的贡献。

参考文献：

①赵顺利：《制止家庭暴力110将出手》郑州日报2006年3月28日5版

②腾蔓：《家庭暴力的内涵及法律特征》，《中华女子学院学报》2001年1期

③卢玲：《〈屈辱与风流〉图说中国女性》，天津人民出版社，2003年1月第2版85页

④佚名：《论家庭暴力事件刑事司法干预》

第6篇：新修改治安管理处罚法范文

[关键词] 人身保护令；家庭暴力；理论基础

[基金项目] 本论文受“广东外语外贸大学研究生科研创新项目”资助，是“2013年广东外语外贸大学研究生科研创新项目立项课题”之《――以中国司法实践为视角》（项目编号：13GWCXXM-31）课题阶段性研究成果之一。

【中图分类号】 D91 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）03-076-2

一、家庭暴力的现状

家庭暴力简称家暴，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。家庭暴力多发于夫妻之间，少数发生于父母子女和其他家庭成员之间。妇女、儿童和老人作为家庭成员中的弱者，往往成为家庭暴力的施暴对象。2001年4月28日，修改后的《婚姻法》明确规定禁止家庭暴力，但是家庭暴力的问题并没有因为法律的明令禁止而得到彻底解决。

家庭暴力已成为了一个全球性的社会问题，联合国调查数据表明，全世界平均每18秒就有一名妇女遭受到虐待，家庭暴力的普遍性和严重性已经引起了国际社会的重视。1999年 11月3日，联合国大会决定把每年的11月25日定为“国际消除对妇女的暴力日”，即“国际反家庭暴力日”。在我国，根据全国妇联的调查数据显示，目前在我国的2.7亿个家庭中，遭受过家庭暴力的妇女竟然高达30%，家庭暴力发生率为29.7%-35.7%，其中，受害人90%都是女性。

二、人身保护令的法理基础

（一）“有权利即有救济”。我国法律明确规定了公民享有人格尊严权、生命权和健康权，家庭暴力这种行为侵害了以上三种基本人权。在防治家庭暴力方面，我国现行的法律救济措施尚不完善，具有明显的事后性和间接性。人身保护令制度的构建不仅可以预防家庭暴力的发生，同时可最大限度地为受害人提供及时有效的法律救济，实现“有权利即有救济”的立法理念。

（二）家庭暴力的救济措施。我国现行法律对于防止家庭暴力的救济措施，不仅有《婚姻法》对家庭暴力做出了相关规定，还有《妇女权益保障法》和《治安管理处罚法》。这些法律都分别提到了对家庭暴力行为的救助措施和应承担的法律责任。

1.《婚姻法》对家庭暴力的规定。《婚姻法》第四十三条规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。”

《婚姻法》中虽然规定了居民委员会、村民委员会以及所在单位应当对家庭暴力予以劝阻、调解，但在现实生活中的情况是，由于我国几千年来“清官难断家务事”传统思想的影响，这些单位并不能深入彻底地解决家庭内部的矛盾。再者由于居委会、村委会以及所在单位都不是执法机关，进行双方调解是处理家庭暴力时的主要手段。大多时候只对施暴者进行语言上的劝阻，对受害者进行精神上的安抚，这种处理方式完全达不到对施暴者惩戒的目的，家庭暴力还会继续滋生猖獗。《婚姻法》中所提到的公安机关的介入只能是针对正在实施的家庭暴力，但家庭暴力具有隐蔽性强取证困难的特点，公安机关也并不能根除家庭暴力的发生。

2.《妇女权益保障法》对家庭暴力的规定。《妇女权益保障法》为了预防和制止家庭暴力行为，除规定“禁止对妇女实施家庭暴力”外，还要求“国家采取措施，预防和制止家庭暴力”；并明确了在预防和制止家庭暴力方面负有重要责任的机构和组织，规定“公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助”。《妇女权益保障法》为家庭暴力的受害人提供了向公安机关请求对施暴者予以治安管理处罚和向人民法院提起民事诉讼两种救济方式。

《妇女权益保障法》作为一部保障妇女权益的法律，在条文中笼统规定了公安、民政、司法行政等有关部门以及群众性自治组织、社会团体等，有义务为遭受家庭暴力的妇女提供救助，但是并没有把权力和义务进行详细分工，也没有规定具体的救助内容，难以真正得到贯彻实施。

（三）国家强制力作为保障。2008年3月，最高人民法院中国应用法学研究所了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（下称），赋予了法院在审理涉及家庭暴力的婚姻案件时，可以发出对被害人的人身保护裁定。

人身保护令在家庭暴力中的施暴者和受害者之间形成一个法律关系，保护了受害者的人身权利，同时，也在施暴者和国家之间形成了一种特殊的法律关系，以国家的强制力来禁止施暴者对家庭成员再次实施家庭暴力的行为。如果施暴者违反了人身保护令，他不仅侵害了受害人的利益，同时触犯了国家的公权力，就必须要承担起对受害人和国家的双重责任。所以人身保护令的实质就是国家把公权力触角延伸到家庭内部的冲突，突破家庭这一公权力难以介入的“真空地带”，使公民之间的纠纷转化为公民与国家之间的纠纷，以国家的强制力保障公民个人权利的实现。

三、保护令的伦理基础

“家庭是社会的基本细胞。”家庭的幸福、和谐是构成社会和谐的基础。中国自古就有“家国”之说，家是国的基石，没有千家万户的和谐，何谈社会的和谐？家庭为人们的生存提供了最基本的环境，并为人的社会化创造最基本的条件。因此，和谐社会从和谐家庭开始，和谐家庭的构建与社会的和谐发展血脉相连。家庭是社会的组成单位，和睦安宁是整个社会和谐稳定的基石，家庭暴力是困扰着家庭生活挥之不去的阴影。家庭暴力不仅侵害了家庭成员的身体健康，也在精神上造成了严重阴影。多数受害者都是在被施暴时惨遭残害，给家庭造成了恶劣影响。与此同时，也给社会增添了许多不稳定的因素。受害者不会运用法律武器来保护自己，长期处于压抑的生活环境之中，忍气吞声，心态扭曲，致使家庭暴力循环发展，愈演愈烈，最终酿成恶性事件，给社会带来恶劣后果，极大危害了社会安定的局面。有效制止家庭暴力这一恶劣现在是全社会需要共同关注的问题。

我国法律己对家庭暴力作出了规定，但随着社会发展，早已远远不能满足对家庭暴力受害者权益保护的要求，同时也在立法中遇到了瓶颈，如何破解这一难题不仅影响着防治家庭暴力相关法的质量，同时也是家庭暴力受害者能否得到切实保护的关键所在。我国现有的法律对正在实施或持续发生的家庭暴力行为欠缺及时有效的事前预防措施，只能对已经发生的家暴行为进行有效制裁，这对于遏制家庭暴力行为是远远不够的。

如何有效遏制家庭暴力的发生，必须要重视事前的预防机制，而不能只在事后的进行惩罚；如何防治家庭暴力的发生，应重视以民事救济的方式来解决家庭暴力的问题，而不是机械的刑事惩罚手段；如何维护家庭社会的稳定，不仅应重视为受害者提供及时有效的救济措施，也要考虑到施暴者与受害者之间的特殊关系，达到保护受害者合法权益和维护家庭长期稳定的统一。人民法院发出的人身保护令一方面隔离了施暴者和受害者，使施暴者远离受害者，避免受害人免于再次遭受暴力侵害，另一方面，无论施暴者是否实施了暴力行为，只要其违反了人身保护令的相关内容，就会受到法律的制裁，这对施暴者的行为进行了有效遏制。人身保护令制度作为事前救济手段，能够有效地预防家庭暴力的再次发生。人身保护令对防治家庭暴力现象，增进家庭成员关系的平等，维护家庭和睦与社会文明，产生了巨大的推动作用。在一个依法治国的国家，一个倡导法治文明的社会环境下，任何形式的暴力存在都是对法律的挑衅。家庭作为社会的有机组成部分，其内部成员发生的暴力行为与我们倡导的法治文明的社会环境格格不入。家和万事兴，家齐国安宁，家庭的和谐稳定是构建社会主义和谐社会的基础，消除家庭暴力是人们共同的愿望。

四、保护令的实践基础

家庭暴力的产生原因很多，形式也多种多样。针对家庭暴力隐秘性强取证困难的问题，《审理指南》规定了在一定情况下可以采用责任转移的举证形式。即原告提供证据证明受侵害的事实和伤害后果，并指认是被告所为的，举证责任转移至被告。被告虽否认侵害由其所为但无反证的，可以推定被告为加害人，认定家庭暴力的存在。《审理指南》还规定，受害人请求法院给予人身保护，人身保护令紧急裁定有效期为15天，长期保护裁定有效期为3至6个月，确有必要并经分管副院长批准的，可以延长至12个月。人民法院对申请人履行人身安全保护裁定的情况具有监督的义务。

从我国引入人身保护令起，人身保护令遏制了家庭暴力的发生，对施暴人的震慑效果明显。具体情形如下：

1.履行率。签发的人身保护令在各种民事裁定中居于首位。作为对家暴受害者的重要保护手段，“人身安全保护令”制度自2008年被引入中国后，尽管当前实践规模有限，但对施暴人的震慑效果明显。2013年1月29日，在“倡导反对家庭暴力专项立法暨推动司法执法干预研讨会”上，最高人民法院应用法学研究所副研究员陈敏介绍，据不完全统计，当前全国各地的法院已发出了约两百份人身安全保护令，其中仅有四例被违反，保护令被证明防治家暴切实有效。

2.推行情况。由于人身保护令制度在解决家庭暴力方面发挥的独特作用，各地法院在总结经验的基础上纷纷将试点中的有效做法进行了推广，使试点法院的范围不断扩大。如2011年，安徽省高院将“人身保护令”试点法院从11个增加到 41个。而湖南省高院则在全省范围内对该制度进行了推广。

3.实施效果。人身保护令对于防治家庭暴力，促进家庭关系安宁、社会和谐稳定起到了积极作用。作为事前预防机制，人身保护令对家庭暴力施暴者起到了警示作用，对受害者起到保护作用。人身保护令发出后，绝大多数家庭成员的关系都趋向和谐，维护了婚姻关系，少数最终选择了离婚。可见，人身保护令的作用是使夫妻关系趋向和谐，家庭走向稳定。

第7篇：新修改治安管理处罚法范文

一、制定行政处罚法的意义

近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：

（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。

由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统

一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。

（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。

由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了“以罚款养执法”，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，“互相打架”。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。

（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。

行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。

（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正“为罚而罚”的传统观念，加快改革开放均有重要意义。

传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中“为罚而罚”的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。

有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。

我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。

二、行政处罚立法中的几个问题

（一）关于行政处罚的种类问题

行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决“责令赔偿”“责令履行某种义务”等决定的性质问题，特别要解决“责令性决定的”的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。

至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。

（二）行政处罚种类的设定问题

行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现“权责一致”原则。

我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。

除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。

（三）行政管理权与处罚权的关系

关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。

另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。

解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。

（四）法规竞合与一事不再罚原则

一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出“一事不再罚原则”。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对“一事”的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为“一事”，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算“一事”。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出“一事不再罚”原则难以成立。

我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于“一事”的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将“一事”界定于“一个行为违反一个法律”的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。

那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用“重罚吸收轻罚”方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上“一个机关执行一部法律”的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行“重罚吸收轻罚”的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。

（五）行政处罚权的委托问题

行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。

（六）行政处罚程序问题

行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。

1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。

2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。

3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着“从旧兼从轻”原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。新晨

4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。

5.处罚决定的执行不力。现存问题是：（1）特定处罚，如警告、责令、吊销证照执行难缺乏有效措施；（2）有关部门协助义务不明确，协助不力；（3）申请法院执行的决定种类、数量过多，如责令罚、吊销证照罚、小额罚款等，法院难以执行；（4）个别执法部门力量薄弱，缺乏必要人身物质保障；（5）行政干预执行的情况增多。

第8篇：新修改治安管理处罚法范文

近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市

行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚

权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：

（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。

由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统

一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。

（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。

由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。

（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。

行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。

（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。

传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。

有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。

我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定

处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。

二、行政处罚立法中的几个问题

（一）关于行政处罚的种类问题

行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押

、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。

至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。

（二）行政处罚种类的设定问题

行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。

我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。

除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。（三）行政管理权与处罚权的关系

关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。

另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。

解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。

（四）法规竞合与一事不再罚原则

一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。

我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不

亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。

那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式

存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综

合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。

（五）行政处罚权的委托问题

行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。

（六）行政处罚程序问题

行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。

1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。

2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。

3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。

4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立

几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。

第9篇：新修改治安管理处罚法范文

关键词：家庭暴力；权利；救济途径

家庭暴力作为引发女性犯罪和青少年犯罪的重要原因之一，越来越引起人们的重视，家庭暴力不再是一个道德问题，我们把它上升到法律高度，因为这不仅仅是家庭内部的悲剧，严重的家庭暴力还危害了受害者的身心健康，侵犯了受害者的合法权益，进而破坏了社会的稳定、和谐和发展。为了给予家庭暴力的受害者更全面、更具体的协助，以取得更好的社会效果，必须建立法律、社会、心理各层面的社会支持体系。

一、家庭暴力的含义

《最高人民法院关于〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》对家庭暴力行为给出了具体的定义：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”主要包括夫妻间的暴力、父母子女间的暴力和其他家庭成员之间的暴力。其表现形式是多种多样的，常见的有捆绑、殴打、辱骂、恐吓、待、性暴力等。受害者往往是家庭中的弱势群体，即家庭中的妇女、儿童和老人，其中约 90%为女性。家庭暴力从形式上来看，可分为身体暴力、语言暴力和性暴力。

二、家庭暴力所侵害的权利及其法律保护

（一）家庭暴力侵犯了受害人的人身自由权

人身自由权是指公民对自己的人身和行为完全自由支配，不受任何组织或个人非法限制或侵害的权利，是公民最起码的、最基本的权利。但在家庭暴力中常常出现捆绑、非法拘禁、限制个人出入、限制交际等非法限制人身自由的行为。新《婚姻法》第15条规定，夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制和干涉。

（二）家庭暴力侵犯了受害者的生命健康权

生命健康权是指公民依法对自己享有的生命安全、身体健康、肌体完整不受非法侵犯的人身权利，包括健康权和生命权两方面，属于人格权的一个子类，这里有必要单独列出进行叙述是因为生命健康权是最重要的一种人格权，它以人的人身所体现的人格利益为权利客体，是绝大多数家庭暴力都侵犯到的合法权益。无论是有形的残暴手段还是无形的冷暴力都对受害方的生命健康权造成一定的损害。家庭暴力行为导致的对生命健康权的侵犯，要承担民法和行政法上的责任，构成犯罪的还要承担刑事责任。此外，新《婚姻法》还将家庭暴力规定为离婚的法定原因之一来保护受害者的权益。

（三）家庭暴力侵犯了受害人的其他人格权

人格权是指公民所固有的、由法律确认的、以人格利益为客体，为维护公民具有法律上的独立人格权所必须具备的基本权利。这里其他人格权是指除生命健康权、人身自由权以外的身体权、姓名权、肖像权、名称权、生活秘密权。

有些家庭暴力中表现出的侮辱、诽谤、歧视、诬告陷害、精神虐待等，就是最常见的侵犯人格权的行为。我国 《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》对这些人格权都作了规定，当家庭暴力的实施危害到这些其他人格权时，应当承担民事责任、行政法上的责任，情节严重构成犯罪的还要承担刑事责任。

（四）家庭暴力中侵害生育权和生育自由权的暴力

生育权是《人口与计划生育法》赋予公民的一项法定权限，指公民基于合法的婚姻关系而依法享有的通过自然或人工方法生育子女和不生育子女的权利，是夫妻人身权利的重要组成部分。侵害生育权和生育自由的暴力常常表现为大男子主义，重男轻女，因为妻子生了女孩就打骂欺凌妻子，甚至再娶再生；女方不愿生小孩，男方采取冷暴力的形式；公婆、叔伯等家族成员对不生育或生育女孩的儿媳的暴力等等。

我国《人口与计划生育法》规定，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。《妇女权益保障法》中也对妇女生育权作了保障性规定，任何人不得干涉。我国法律主张男女平等，在生育问题上产生分歧时，任何一方都不能将其意志强加给另一方。

三、家庭暴力权利救济的不足

（一）法律保护较为笼统，操作性较低

家庭暴力已引起国际社会普遍关注，它从过去被人们认为的“家事”走向社会干预层面，显示了社会的一大进步。但是，修改后的《婚姻法》尽管增加了“反对家庭暴力”的条款，但对暴力行为到何种程度才为家庭暴力、家庭暴力应当受何种处罚，还是没有明确规定，内容并不具体。因此，现行法律、法规的缺陷在一定程度上导致了对家庭暴力打击不力。

（二）司法上的漠然态度助长了家庭暴力的发生

因为家庭暴力并非一般的治安问题,还涉及感情因素，司法人员认为“清官难官家务事”，有些人怕自己处理了,可当事人之间马上又和好,反过来还怪自己多管闲事,所以往往抱有“多一事不如少一事”的态度，这样导致了家庭暴力不能得到及时的救济。

（三）缺乏完备的民间救助渠道影响了家庭暴力的解决

调查显示，遇到家庭暴力时，29.2%的人希望有地方倾诉，36%的人希望得到法律咨询服务和援助，12.2%的人希望能够离开家庭到社会福利部门短期居住［1］。而目前我国救助渠道很少，对于急于摆脱暴力环境的受害者无法提供紧急援助，使处在暴力中的受害者心理和人身安全不能得到完全保障，暴力行为得不到及时制止。

四、家庭暴力中权利救济途径的完善