反垄断法征求意见精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的反垄断法征求意见主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：反垄断法征求意见范文

Abstract:The article is to give some suggestions to promote our country’s Leniency Program of agreements among competitors. First, It analyzes the system of Agreements among competitors and Leniency Program. From the relationship between active reporters and Leniency Program, some suggestions is given to consummate Leniency Program.

关键词:垄断协议 坦白从宽机制 主动报告 反垄断法

Key words:Agreements among competitors Leniency Program Active report Antimonopoy Law

《关于禁止垄断协议行为的有关规定(征求意见稿)》(以下简称“意见稿”)作为《反垄断法》的实体性行政规章已经拟进入会议审议过程。意见稿确立了“坦白从宽机制”实为对《反垄断法》在程序上的一大进步。垄断审查的效率一直来是主管机关头疼问题之一,其一,垄断协议极具隐蔽性,其二,经济现实层出不穷的,需要进行旷日持久的调查,证据收集、专家评定等都存在困难,执法成本极高。若仅依职权主动提起反垄断审查,上述困境更加窘迫。面对《反垄断法》的制度无从下手,垄断问题无法有效解决,这是各国都曾经遇到的尴尬境地。美国首先对垄断协议的审查确立了“坦白从宽机制”,大大提高了垄断协议审查的办案数量以及效率。从我国《反垄断法》实施以来,有关垄断协议的案件极少,主要原因是《反垄断法》没有完备相关配套制度。本文以《意见稿》上会为契机对垄断协议“坦白从宽机制”的完善提出几点建议。

一、垄断协议“坦白从宽机制”与主动报告者的关系

所谓的“坦白从宽机制”是指那些首先主动向主管机关“投案自首”并配合调查的卡特尔的成员免于或减轻处罚、以此促进卡特尔案件调查的机制。作为理性的经济人都会明白价格战、贸易战对消费者来说是得利的,对自己来说却是灾难性的,所以在可能的情况下均有意图寻求合作,比如WTO就是为了缓解贸易战。“坦白从宽机制”就是意在打破这样的局面,首先主要打破“共谋”的联合目的。该机制的主管机关与主动报告者之间的关系就好比警察与小偷的关系。“坦白从宽机制”意在打破垄断协议“共谋”限制竞争的目的,引出主动报告者,实现主动报告者利益的最大化,从而增加案件数量,提高办案效率,减少司法成本,促进市场竞争,并使得更多的联合行为得到规范。

二、细化主动报告者的适用范围

2.1应当将“垄断协议”的组织者、发起人确定在主动报告者的范围之内

《意见稿》第十二条、第十三条对主动报告者的认定范围较《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定(以下简称“规定”)》对主动报告者的认定范围更窄一些。《规定》对主动报告者认定为“对主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的经营者”,排除了“垄断协议的组织者”,而《意见稿》还排除了垄断协议的“发起人或者胁迫他人从事垄断协议的经营者”。这样的规定有利有弊,利在于从源头上打消了垄断协议的发起,减少了垄断协议的数量,但是,这不利于提高垄断协议的审查效率。发起人往往掌握着最重要的证据,却不适用“坦白”制度,为避免受到反垄断法的审查,他们会极力掩藏证据,这就不利于主管机关的审查工作,同时增加了收集证据的成本。故,基于公平公正的原则,对组织者、发起人均应当适用“坦白从宽机制”,以“坦白”换取从轻或者免除处罚。

2.2拓宽第一个主动报告者的适用范围

对于第一个主动报告者的定义,《意见稿》规定为“经营者第一个主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的”。笔者认为这之间不应当是“并”,而应当是“或”的关系。反垄断审查的困境在于:“案件过少”与“现实问题过多”的矛盾、证据收集困难。对在时间上第一个提出主动报告者,无论是否提供了重要证据,只要提供了可以启动调查的证据即可,这样可以增加办案数量。而对在时间上第一个向主管机关提供重要证据的报告者,应当视为第一个报告者,这有利于重要证据的收集,减少收集证据的成本。那么,同一顺序上经营者就不是个数上“一”的概念,同一顺序就可能会出现多个经营者。

三、明确“坦白从宽机制”适用期间

美国在1993年的修改还完善了对主动报告者“坦白”的有效期间(1)在司法部正式调查前主动坦白,能够自动享受豁免待遇;(2)即便在调查开始后,仍有机会获得豁免。《意见稿》对期间的规定是模糊的,只在“重要证据”中提及了启动调查和认定垄断行为这两个比较模糊的时间。可见,“坦白从宽机制”的期间范围是启动调查前以及认定垄断行为之前。对于“认定垄断行为”时间是浮动的,有可能在提起调查之前,也可能是在提起调查之后。若默认“认定垄断行为”在启动调查之后,那么就无需规定“启动调查”时间。笔者认为,“坦白从宽机制”的期间应当明确规定在正式调查前,而对于调查之后的报告行为应当区别情形对待。

四、减少主动报告者的法律责任承担为两个顺序

《意见稿》中规定了三个顺序,为了依次拉开梯度,加上“未主动报告者”这一层级,总共设计了四个层级。笔者认为四个层级安排有些过于复杂,没有必要对第三个主动报告者减轻处罚。根据“凡事事不过三”的传统,对主动报告者仅需设定两层法律后果,加上对“未主动报告者”的全额处罚,共三个顺序,这样简单明了,也易激励经营者在得知受到反垄断审查时,作为第二个主动坦白以求得从宽,而不是采取观望态度。

第2篇：反垄断法征求意见范文

关键词:行业协会 反垄断法 垄断协议

中图分类号：DF414 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2011）04-093-02

中国图书出版发行业的首部行业规范《图书交易规则》，从今年1月8日实施以来，备受争议。由于违反了《中华人民共和国反垄断法》第16条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为(即《反垄断法》第13条(一)和第14条(一)(二))”的规定，由中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会和中国新华书店协会重新修改，新版《图书交易规则》已于近期，在新版规则中“促销”一章已全部删除，另外还删除了有关固定价格规定的条款。

由于行业协会不同于普通的经营者，其性质的特殊性决定了实施的限制竞争行为比一般经营者实施的垄断协议更复杂、更具危害性。而规制行业协会限制竞争行为的法规更是散见于《反不正当竞争法》、《价格法》、《中华人民共和国反垄断法》等法律，上述法律法规在规制行业协会限制竞争方面发挥了一定的积极作用。国家工商总局于2009年的《关于禁止垄断协议行为的有关规定（征求意见稿）》中也专门对行业协会限制垄断行为作出规制，但不容忽视的是上述法律中尚存在许多问题亟待解决。特别是我国的《反垄断法》应当在实施细则中规定行业协会制定竞争规则的具体要件和程序，则尤为紧迫。

一、行业协会的特殊性

目前学者们对行业协会有诸多定义：如“行业协会是以同一行业共同的利益为目的，以为同行企业提供各种服务为对象，以政府监督下的自主行为为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非营利的法人组织”；“行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非营利性组织，其目的在于在促进提高该行业中的产品销售和雇佣方面提供多边性援助服务”；“行业协会是具有同一、相似或相近市场地位的特殊部门的经济行为人组织起来的，界定和促进本部门公共利益的集体性组织”；“行业协会是指同一行业经营者自愿组成，以保护和增进全体会员的共同利益为目的，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”虽然以上表述各有不同，但其本质含义是基本一致的。行业协会主要是以市场为背景的,同一行业的经营者在自愿的基础上所结成的以共同利益为最终诉求的社会组织。我国由于经济和历史的原因，行业协会具有以下特殊性：

1.我国行业协会性质的特殊性。理论界对于行业协会的性质是公益还是私益，还有争议。英国学者斯坦利认为:行业协会是一种独立的经营单位组成、保护和增进全体成员既定利益的非营利组织；清华大学的王名教授强调行业协会是一种在市场中开展活动的、以企业或企业家为主体并具有一定的经济关联性(地缘、业缘或身缘)的、会员制的、非营利的、非政府的、具有一定公共性和公益性的社团组织。现实中，我国的行业协会主要有两种成立方式：一种是在政府机构改革的过程中，由政府一手扶持建立，承担着部门政府行业管理的职能；而另一种是“随着民营企业的发展，由民营企业自发形成，以期通过行业组织的自律管理和自我服务，求得公平的竞争环境，促进企业的发展。”所以笔者认为，从我国行业协会的成立目的、方式来看，有其特殊性，这就导致其内部公益性和私益性的冲突，进而使得行业协会的行业自律职能出现矛盾。

2.我国行业协会职能的双重性。随着经济的发展，市场调控和政府干预都显示出各自的弊端，而作为政府管治的有效替代――行业自律，在保护竞争方面日益表现出不可替代的优势。由于行业协会具有非营利性、中介性等特征，可以通过制定竞争规则，来维护行业的竞争秩序；但是另一方面，行业协会也有其消极方面，由于行业协会是由本行业的经营者组成的组织，所以当公共利益与行业利益发生矛盾时，都会首先考虑本行业的利益。行业协会一旦被从事联合限制竞争行为的主体所利用，或行业协会本身试图从事组织竞争者进行联合限制竞争行为时，那么行业协会就是竞争者进行讨论和形成限制竞争协议的天然和隐蔽的场所。我国《反垄断法》的第16条就规定禁止行业协会组织实施垄断协议。

二、行业协会实施限制竞争行为的特殊性

行业协会由于其不同于一般经营者的特性，其组织实施限制竞争的行为也就有其特殊性。目前，理论界认为主要有以下几点：

主体的复杂性和行为的危害性。行业协会从事限制竞争的行为主要通过决议的形式来实施，而一般行业协会的决议都是只要多数成员通过即会对全体成员产生约束力。这样就会导致处罚时只处罚行业协会，而那些在幕后推动实施垄断协议的经营者得不到规制，从而产生复杂的责任主体认定问题。目前各国在实践中的做法是如果经营者为了生存不得不遵从行业协会的强制性决议，并且经营者之间也并没有横向的意思联络，只须追究行业协会的责任；但是如果行业协会的决议不具有强制性，经营者可以自主决定是否遵守决议，而且经营者之间有横向意思联络时，就同时追究行业协会和经营者的责任。

由于行业协会都是由同行业的经营者所组成，其垄断行为都是通过决议等形式来实施，它比经营者之间达成的垄断协议更具有危害性。因为行业协会通过的决议并不需要每一位成员同意，只要多数成员同意即对所有成员具有约束力，而经营者之间的垄断协议必须要参与方自愿且一致同意方可达成，否则协议不对未同意者发生约束力。而且行业协会是本行业的组织，成员众多，所以其组织实施垄断行为时范围更广；另外，行业协会有比较强的组织约束力和固定的内部运行程序，其通过的决议远远比经营者之间的垄断协议更具有执行效率。

行为方式的隐蔽性。一般行业协会的限制竞争行为都是在履行其职能时作出的，比如为成员提供信息交流的服务或者进行认定标准，这些是履行职能的行为，但是在一定条件下也可以构成限制竞争行为。而且，行业协会的决议并不一定具有强制性，从而使行业协会垄断具有相当的隐蔽性。

三、我国《反垄断法》对行业协会经济垄断的规制的不足和完善建议

我国行业协会的立法比较分散，对于行业协会限制竞争的行为规制，目前在《反不正当竞争法》、《价格法》、《制止价格垄断行为暂行规定》、《中华人民共和国反垄断法》都有规定，2009年国家工商总局《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿）也对行业协会垄断协议行为作出特别规定。我国《反垄断法》在第一章总则第11条“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”中对于行业协会维护市场竞争秩序职责作出了原则性规定。与此对应，《反垄断法》第16条规定“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”，禁止行业协会主治本行业的经营者达成垄断协议；在第46条法律责任中规定“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”我国《反垄断法》对于行业协会限制竞争行为的规制，较之前的几部法律有了很大进步，但是还存在着一定问题，需要在反垄断法实施细则中予以明确。

1.要明确《反垄断法》“行业协会”的内涵和外延。在我国，对于“行业协会”的范围还没有明确界定。行业协会、商会、职业协会，这些概念之间究竟是怎样的关系，学者们也颇有争议,《反垄断法》对此也没有给出明确的界定，这势必会给执法带来不便，徐士英教授认为, 在我国《反垄断法》在实施细则制定过程中应考虑把商会、各种专业联合会、各类职业协会的限制竞争行为(如律师协会或会计师协会对收费标准的规定等)纳入行业协会的规制范围。笔者也同意这种观点，这样更有利于将这些组织实施的阻碍竞争行为纳入《反垄断法》的规制当中，确保维护市场秩序。

2.关于行业协会限制竞争行为的方式认定没有明确规定。《反垄断法》条文中，对经营者典型的垄断协议方式的列举，并不能完全涵盖行业协会的限制竞争行为。

3.行业协会的法律责任问题。我国《反垄断法》规定，反垄断执法机关可以对行业协会处以50万元以下的罚款。由于行业协会是非营利性的组织，其运作费用主要依靠会员交纳的会费，如果行业协会无法承担反垄断执法机关作出的罚款时，是否可以由其成员承担罚款？目前这一问题，还存在争议，有学者认为“依据传统法人制度我们可以推知行业协会应当对自己的垄断协议以自己的财产承担责任，企业成员不是行为主体并不承担责任，显然这样的逻辑推理在反垄断法的执行中是有重大缺陷的”，这个问题值得进一步探讨。另外，学界也认为处罚金额过低，因为行业协会的特殊性，其限制竞争的后果是非常严重的，50万元以下的处罚不足以起到威慑警戒作用。我国应当借鉴欧盟对于行业协会的做法,明确规定罚款数额应视违法行为的严重程度和持续时间而定,当行业协会没有支付能力时,其成员企业有义务承担这一罚款。事实证明,只有采用重罚制度,剥夺(甚至超过)垄断协议之下所获得的垄断利润才可能起到应有的效果。

综上所述，我国反垄断法对于行业协会经济垄断的规制，要考虑到我国行业协会行政依附性强、兼具公益私益性的特点，并结合行业协会实施经济垄断主体复杂性、隐蔽性和特殊危害性，我国《反垄断法》对行业协会的规制还需明确和深化。

参考文献：

1.梁上上.论行业协会的反竞争行为.法学研究，1998（4）

2.鲁篱.行业协会自治权研究.北京：法律出版社，2003

3.余晖.行业协会及其在中国的发展：理论与案例.北京：经济管理出版社，2002

4.种钊明主编.竞争法（第二版）.法律出版社

5.吴东民，王海祥.公与私:中国行业协会的矛盾定位解析.四川行政学院院报，2009（6）

6.朱英.中国近代同业公会与当代行业协会.北京：中国人民大学出版社，2004

7.时建中主编.反垄断法―法典释评与学理探源.中国人民大学出版社

第3篇：反垄断法征求意见范文

论文摘要：随着我国衍生品市场改革的逐步深化，期货业的反垄断问题日益迫切，但期货业反垄断与竞争政策的实施，必须落实到专门的执法机构来负责，这就是反垄断实施主体的构建。本文着重分析了我国现行《反垄断法》下期货业反垄断管辖权的归属问题，以及构建期货业反垄断实施主体的政策思路。最后，文章进一步分析了如何加强期货业监管与反垄断两者的协调及配合。

一、中国期货业的垄断表现

综合来看，当前我国期货业的垄断问题主要体现在行政性垄断、期货交易所的垄断行为、期货经纪公司的垄断行为等三个方面。具体如下：

1、行政性垄断。所谓行政性垄断，是指政府机构运用公共权利对市场竞争的限制或排斥。行政性垄断是当前为各界所共同认定的我国经济运行过程中的首要垄断问题。在期货业，行政性垄断首先表现在无论是对期货品种的审批还是品种上市地点的选择上，基本以监管机构——证监会为主导。上市品种审批程序繁冗，周期过长，且每一个交易品种只能确定在一家交易所，这显然人为限制了期货业竞争机制的发挥，不利于市场资源的优化配置。另外，行政性垄断还表现在监管机构人为限制期货经纪公司的业务经营范围，使得我国期货经纪业长期畸形化发展，严重缺乏竞争力。

2、期货交易所的垄断行为。按照业务领域的不同，期货业可进一步细分为交易所与期货经纪两个子行业。两者之间是一种纵向关系，即期货交易所提供经纪公司所需要的交易服务。从表面上看，两者之间的经济地位应该是平等的。但在目前中国期货交易所寡头垄断型市场结构，以及各个期货交易所存在品种分工的条件下。经纪公司在挑选提供某项品种服务的交易所时，实际上是别无选择的，这就使得这种纵向关系很难是平等的，交易所拥有较强的谈判能力。此外，由于我国期货业的发展尚不健全，期货交易所实际上是作为证监会的一个下属机构而存在的，这进一步强化了交易所对于经纪公司的强势地位。从反垄断的角度来讲，经营者拥有市场优势地位并不是反垄断的重点，但当经营者滥用市场优势地位，侵占其他经济实体的利益时，就构成了反垄断的重要规制对象。

3、期货经纪公司的垄断行为。期货经纪公司的垄断行为主要包含两方面：第一，横向定价协议。横向定价协议就是通常所说的“价格联盟”或“价格卡特尔”。如2002年底，深圳期货业联谊会召开专门会议，为遏制当时手续费的恶性竞争，制定了经纪业手续费最低标准，此后，深圳期货经纪公司之间的价格联盟逐步形成。第二，市场操纵行为。这些行为的共同特点就是少数交易者操纵市场价格，构成市场垄断，导致大量交易者爆仓，市场信誉受损，给市场的生存和发展造成极坏的影响。

上述垄断问题的存在，根源于政府规制过度与规制失当所致的期货市场欠发达，又在于我国期货业尚未度过导人期，诸多不确定性因素令垄断有隙可乘。总之。期货业的垄断问题极大阻碍了我国期货业的进一步发展，必须尽快实施反垄断进程，而其关键之一在于构建较为合理、有效的期货业反垄断实施主体。

二、期货业反垄断管辖权的归属问题

2007年8月30日，我国《反垄断法》正式出台，规定了我国反垄断实施主体采用“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的“双层架构”模式。反垄断委员会由“国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成”，定位是负责领导、组织、协调反垄断工作。对于反垄断执法机构，定义是“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构”。它的职责包括：制定、反垄断指南和具体措施；调查、评估市场竞争状况；调查处理涉嫌垄断行为；制止垄断行为；受理、审查经营者集中的申报等。这种模式一方面基本维持现有执法格局不变，将反垄断执法作为中央事权，由国务院反垄断执法机构及其授权的省级机构负责执法；另一方面，为了协调《反垄断法》执行，保证反垄断执法的独立性、权威性和统一性，成立国务院反垄断委员会，作为反垄断主管机关，专司组织、协调、指导反垄断工作，但不具体执法。

这种双层架构的模式实质上确立了我国反垄断执法机构的多头格局，国家工商行政管理总局、商务部、发改委以及受规制行业的监管部门都在各自权限内拥有反垄断的执法权。

因此。这种双层架构的模式也进一步决定了我国期货业的反垄断职能被赋予了行业监管机构。

三、构建我国期货业反垄断实施主体的政策思路

由前文分析可知。期货业的反垄断职能被赋予了行业监管机构。因此，行业监管机构本身设置是否合理，监管理念是否先进，决策机制是否高效等因素也就相应决定了期货业反垄断的进程是否能够顺利推进。

1、尽快出台《期货交易法》。我国期货市场在多年的发展中，一直没有出台相应的具有强法律约束力的期货交易法律。虽然在1999年6月，国务院颁布了《期货交易管理暂行条例》，但这是一部行政法规，而且这部《暂行条例》的主要精神是整顿规范当时期货市场的混乱状况，并将大量的行政性干预措施条文化了。这些规定中的不少条例只具有短期相对合理性，但作为我国长期性的监管依据和手段，不利于期货市场的发展。2007年4月15日，我国开始实施《期货交易管理条例》，新颁布的条例对原来的暂行条例进行了大幅度的调整和扩充，为以股指期货为先导的金融期货时代的到来铺平了道路，是我国金融发展史上具有重大历史意义的里程碑。然而，新条例也有不尽如人意之处，如期货新品种上市的审批手续依然繁冗、监管机构权利配置依然不足等。而且《条例》作为行政法规，毕竟其法律效力较《期货交易法》低，赋予监管部门的权利也较低，易使监管部门在监管过程中，不能独立依法行事，给我国期货市场监管造成了很多问题。现在，我国期货市场经过近20年的发展，已经积累了丰富的经验教训。因此，加快《期货交易法》的出台，将有助于规范中国证监会的监管职责和监管范围，赋予中国证监会独立行使监管的权力，从而更加有利于我国期货市场的发展。

2、政府规制手段从简单的行政干预向遵循市场内在规律综合运用多种手段转变。政府对期货市场的规制手段有法律手段、经济手段和行政手段。在西方发达国家，政府对期货市场规制主要运用法律和经济手段，而很少运用行政手段直接干预。在我国，行政性手段已经超越法律和经济手段成为政府调节期货市场的主要工具。行政干预具有直接、迅速等优点，但在期货市场中，市场机制是配置资源的主导性因素。过多的行政干预会破坏市场运行的内在规律，动摇期货市场功能发挥所依赖的基础，造成期货市场的过度动荡，以致市场机制难以对其所造成的破坏予以纠正和修补。只有政府在期货市场规制过程中减少行政干预，注重综合运用法律和经济手段，才能实现积极、建设性的规制目标3、政府规制过程从事后处理为主向事前防范为主转变。政府对期货市场风险的规制，包括事前防范、事中控制和事后处理三个环节，消极的规制模式主要侧重于事后处理。多年来，我国政府对期货市场管理滞后，教训十分深刻。例如，1995年“3.27国债风波”之前，尽管市场风险已显端倪，但有关部门未采取防范性措施，继2月23日上海万国证券在“3.27国债”品种上违规做空造成数十亿资金损失之后，5月10日上海又发生了“3.19事件”，五家公司集体违规操纵期市。在此期间，由于规制部门缺乏对类似违规事件的预见性防范措施，临时出台的一些政策与措施既不完整也不配套，收效甚微。在多空双方激烈交锋、投机泛滥、市场秩序严重混乱的情况下。中国证监会不得不于5月17日采用强制措施，暂停国债期货试点，造成极大的市场振荡。期货市场的实践证明，政府规制的侧重点绝不应该是亡羊补牢，而应该是防患于未然。只有把政府规制的侧重点定位于事前防范，规制部门才能高瞻远瞩地促进市场发展，确保积极的规制目标实现。

4、政府规制者角色从运动员和教练员向裁判员转变。中国证监会在对期货市场进行规制过程中，存在严重的角色错位现象，是典型的教练员加运动员角色。例如，对交易所管理过多。工作范围介入到交易所的具体人事安排、部门设置和规则制订中；证监会不仅发号施令，有时还直接到交易所协助处理。证监会这种角色错位，不仅降低了政府规制的权威，而且使“运动员们”产生了“等、靠、要”的心理。在我国期货市场发展初期，中国证监会适度充当教练员的角色无可厚非，但目前我国期货市场正在逐步走向规范。证监会应该尽快实现角色转变，专司裁判角色，把教练员的角色让位于期货业协会和业界专家顾问，充分发挥期货业的自律管理。

四、加强期货业监管与反垄断的配合及协调

为了保证《反垄断法》的顺利实施，必须赋予《反垄断法》执法机构对期货业一定的监管权，建立多种机构之间共同管辖的权利配置模式，只有这样才能有利于行业监管机构与《反垄断法》执法机构两者之间的协调与配合。具体来讲，可以从以下几个方面着手：

1、期货业监管机构在其法律、法规建设中，应向反垄断机构征求意见。我国当前期货业法律建设进程相对缓慢，《期货交易法》尚未出台。然而随着我国期货市场的不断发展壮大，该法的出台只是时间问题。笔者认为，为了能够有效推动期货业的反垄断进程，《期货交易法》的制定应充分向反垄断机构征求意见。在《期货交易法》中加入有关反垄断的条例，同时，当《期货交易法》的某些规定或者适用结果不当地排除、限制及损害竞争，与《反垄断法》的目的或宗旨相悖时，应当果断废除。

2、期货业监管机构应协助《反垄断法》执法机构的工作。如前文所述，行业监管机构并不独享所监管行业的反垄断执法权，而是与《反垄断法》执法机构共同管辖该行业的反垄断问题。然而，这些接受政府监管的行业，如证券、期货、电信、电力等，都具有不同于一般竞争性行业独特的技术经济特征与产业组织特性，倘若行业监管机构不去协助《反垄断法》执法机构的工作，无论是工商管理部门、发改委还是商务部等执法机构。对于这些行业的反垄断工作实际都很难甚至无法开展。因此，必须从法律上要求行业监管机构在必要时，有义务向《反垄断法》执法机构提供相关的信息与调查资料。

第4篇：反垄断法征求意见范文

涉嫌行政垄断？

有律师表示反垄断局介入了解情况，很显然是认为电影局的这个《意见》涉嫌行政垄断。价格管理应该归物价局。国务院反垄断委员会专家咨询组成员王晓晔近日表示，《意见》涉嫌利用自身行政权力干预市场竞争，进行行政垄断。“电影市场本身是放开的，电影院之间互相竞争本身就相互有制衡，可以让老百姓享受到优惠。若出台这样的政策会严重损害消费者权益。”他说，主管部门出台这样的文件可能是不懂《反垄断法》。

票房数据不准确。

据电影局称，这次的《意见》是为了打击偷漏瞒报票房现象。近年，影市中存在的偷瞒票房现象多次引发热议。目前电影票价在全国各地定价不一。因此，《意见》中指出，要根据各地发展水平等因素，将全国分成若干类地区，分别制定指导票价。此外，目前全国各大影院都推出了会员票、团体票、套票、半价日、结构票等促销活动，而这些优惠价格也是导致票房数据不准确的最主要的原因之一。近年不少城市和地区的观众遇到了影院“打印错片名”，包含在套票中的多部影片，只有一部片名被印在票面上等现象。实际上这些都是偷票房的手段之一。因此，《意见》要求影院制定的优惠票价不得低于挂牌价格的70%。

消费者权益或受影响。

众多百姓认为，《意见》如果正式出台会严重影响消费者权益，希望在反垄断局干预后，这样的条文最终不要出台。新京报网的调查显示，参与调查的人士100%不支持电影局干预电影票价。此外，有75%的受调查者认为目前电影票价偏高、阻碍观影。

有消费者表示，自己已经习惯和朋友团购电影票，相当于4～5折。若是以后票价不得低于7折，自己可能会少进电影院。有网友表示，“按照这种做法，除了大片，人人在家看盗版。”

第5篇：反垄断法征求意见范文

1、关于相干市场规模的界定问题

依据《反垄断法》第一二条第二款规定,相干市场是指经营者在必定时代内就特定商品或者者服务进行竞争的商品或者者服务规模以及地域规模。科学公道地界定相干市场对于于断定经营者的市场份额以及市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行动对于市场竞争的影响拥有首要作用。

界定相干市场规模以相干市场的存在为条件。对于此问题,美国加利福尼亚北区法院关于Kinderstart诉Google裁决曾经有相干评述。在这个案件中,Kinderstart主意Google图谋在“搜寻市场”进行垄断,其将“搜寻市场”定义为“由美国境内搜寻引擎的设计、安装和使用形成”,法院认为,Kinderstart未能说明搜寻市场是个“销售群体”,亦未说明Google销售其搜寻服务,Kinderstart未能引用权威观点说明反垄断法还触及提供免费服务的领域,因而该市场其实不是反垄断立法目的下规定的市场,因而对于其该项诉求予以驳回。[二]在百度公司被诉垄断的案件[三]中,百度公司一样以其所提供的搜寻引擎服务系免费服务为由,主意该案不存在反垄断法意义上的相干市场。然而法院认为,判断是不是属于免费服务的症结在于,这类商品或者服务是不是是以完整的单纯的知足别人需求的公益商品或者服务。百度公司所经营的搜寻引擎服务的对于象不但限于那些提出搜寻要求的普通用户,还包含那些用意通过付费方式实现商业价值的网站。在显示搜寻结果的首页,有部份竞价排名结果与自然排名结果同时呈现在网页左边的列表中。因为首页部份常常最受用户关注,因而这类支配是百度公司通过搜寻引擎服务实现商业利益的本色。竞价排名作为1种搜寻引擎的营销模式,是基于自然排名而树立的,它依据用户使用搜寻引擎的方式,应用用户检索信息的机会尽量的将营销信息传递给用户,通过“排名靠前”的方式取得最大的来自搜寻引擎的走访量,从而发生相应的商业价值。因而可知,百度公司提供的竞价排名与自然排名两种服务方式在其经营搜寻引擎服务进程中是密不可分的,以自然排名部份免费搜寻结果为由主意不存在相干市场是缺少根据的。

相干市场的规模包含相干商品(服务)市场以及相干地域市场两个方面的内容。对于于相干商品市场的界定,通常应该以商品的特性、价格以及设计用处为动身点,找到受影响的基本产品或者服务,并肯定其预期的用处、物理或者技术特征。例如,在百度案件中,法院肯定受影响的基本服务为“搜寻引擎服务”。这1服务主要是通过搜寻引擎自己的网页抓取程序,连续地抓取网页,提取症结词,树立索引文件,当用户输入症结词进行检索时,搜寻引擎可以从索引数据库中找到匹配该症结词的网页,将网页标题以及URL地址提供给用户,用户通过点击可以直接进入相干网页,在知足用户搜寻需求的同时也为网站提供了提高关注度的平台。搜寻引擎服务本色上属于互联网信息检索、定位服务。

因为对于市场竞争的限制主要来源于需求替换以及供应替换,因而国务院《反垄断委员会关于相干市场的指南》提出,可以基于商品的特征、用处、价格等因素进行需求替换性分析,必要时进行供给替换性分析。不管采取何种法子界定相干市场,都要始终掌控商品知足消费者需求的基本属性,反垄断执法机构激励经营者依据案件具体情况运用客观、真正的数据,借助经济学分析的法子来界定相干市场。目前各国普遍采取“假设垄断者测试”[四]的基本思路来进行。通过经济学工具分析获取的相干数据,肯定假设垄断者可以将价格保持在高于竞争价格水平的最小商品聚拢以及地域规模,从而界定相干市场。依据其他国家的经验,这里的数据来源主要有3种途径:针对于消费者、竞争者和大客户的问卷调查;市场调查机构提供的数据;政府(包含统计、海关等部门)的数据。需要强调的是,比较服务的重点不在于服务的相似性判断,而是在于判断是不是有足够的消费者将相干的服务视为替换品。[五]替换瓜葛其实不是产品之间物理、化学或者工艺上简单的相似或者相近,如果相比较产品在技术、用处或者价格上存在巨大差异,则不应该认为拥有替换瓜葛。例如,在一九七九年Hoffmann-La Roche维生素垄断裁决中,欧洲法院以不同种类的维生素机能以及用处不同为由,将七种维生素认定为七个独立的产品市场。[六]欧洲法院在米其林(Michelin)案件中强调在依据需求的可替换性界定相干产品市场时,起抉择作用的不但是产品的客观技术特色,还必需斟酌市场上供求的竞争前提以及结构。在Tierce Ladbroke案件中,欧洲初审法院确认了需要斟酌的因素,这些因素包含:第1,在存在功能替换品的情况下对于某1特定产品需求的长时间不乱性,例如在利乐(TetraPak)案件中,因为在超过一五年间可能的技术替换品只能取得很少市场份额,因而存在超高温消毒牛奶纸箱包装的产品市场;第2,消费者的喜好以及理解,例如在圣罗兰Yve Saint Laurent案件中,法院认定存在同1产品的豪侈版以及标准版两个产品市场;第3,不同的价格水平;第4,转换本钱。即便两种产品不拥有可替换性,然而如果可以等闲的从出产A产品转向出产B产品,它们仍属相同产品市场。例如造纸业,出产商可以迅速改换装备,转而出产其他不平等级不同类型的纸品。[七]

在运用需乞降供给弹性分析的进程中,也常常需要对于相干的其他因素进行综合斟酌。例如在一九七五年“欧共体联合商标公司案”中,欧洲法院裁决接受了欧共体的观点,即依据产品的物理特性,香蕉的柔软度、易于消化等特性使其区分于1般的生果,因而形成1个独立的市场。[八]我国台湾地区在“大台北区瓦斯股分有限公司案”中将家用管道煤气、罐装液化 石油气、电力分别界定为不同的市场,体现出其并未单独斟酌替换性因素,而是综合了消费者的使用便利、供货方式、产品的原料等其他方面的因素作出的结论。[九]

我国的相干司法实践表明,法院常常依据相干证据,结合服务的机能、用处、价格等因素,从消费者的角度肯定是不是存在可替换性的服务。例如,在李方平诉网通公司案件中,李方平认为相干服务市场为固定电话、小灵通及ADSL业务,然而法院认为,从通讯服务的需求者角度而言,更关切的是通讯服务的价格以及功能,而非实现通讯的工具以及物理方式,固定电话、小灵通与挪动电话之间、ADSL上网与无线上网之间分别存在较强的可替换性,因而法院认为李方平的主意根据不足,不予支撑。[一0]百度案件中,1审法院在裁决中尤其对于将网络新闻服务、即时通信服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网利用服务与搜寻引擎服务进行了对照,认为搜寻引擎服务所拥有的快速查找、定位并在短期内使网络用户获取海量信息的服务特色,是其他类型的互联网利用服务所没法取代的,所以搜寻引擎服务与网络新闻服务、即时通信服务等其他互联网服务其实不存在需求替换瓜葛,因而不属于同1市场。

相干地域市场,是指需求者获取拥有较为紧密替换瓜葛的服务的地舆区域,这些区域表现出较强的竞争瓜葛,可以作为经营者进行竞争的地域规模。传统上在界定相干地域规模时,需要斟酌经营者销售特定商品时,消费者可以购买到与之相竞争的商品的地域规模,具体包含政治、经济、文化等缘由酿成的差异。界定服务,尤其是触及互联网服务的相干地域市场是存在难题的。如果机械地认定互联网无国界,会扩展地域市场规模,增强市场的竞争度。在触及互联网的服务时,可以从消费需求的角度来认定。例如从事中文的搜寻服务的主要面向的仍是中文用户,而中文用户最为集中的还是中国规模,因而可以认定中国是相干地域市场的规模。

2、关于安排地位的认定

所谓安排地位是指经营者在相干市场内拥有能够节制商品价格、数量或者者其他交易前提,或者者能够阻碍、影响其他经营者进入相干市场能力的市场地位。《反垄断法》第一八条规定了认定经营者拥有市场安排地位所根据的因素,例如市场份额、竞争状态、财力、技术前提等。同时为了节俭执法本钱,《反垄断法》第一九条规定了推定轨制,如1个经营者在相干市场的市场份额到达一/二的,可以推定经营者拥有市场安排地位,被推定拥有市场安排地位的经营者,有证据证明不拥有市场安排地位的,不应该认定其拥有市场安排地位。因而,若原告选择合用该条款主意经营者拥有市场安排地位,则应该就经营者所盘踞的相干市场份额承当举证责任。实践中,原告知讼能力相对于较弱,常常很难举证充沛证明被告在相干市场拥有市场安排地位,因而时常遭受败诉。

例如,在百度案中,原告为证明京百度公司在相干市场的安排地位作出了很大努力,在1、2审期间提交大量证据,其中包含《中国证券报》相干文章、“CNNIC中国搜寻引擎市场广告主与用户行动钻研讲演”、北京正望咨询有限公司网站年搜寻引擎用户调查讲演”、“二00八年搜寻引擎用户调查讲演”等证据。然而法院终究认为,触及市场份额这种专业性事实的证明问题,仍是应该有相干的经济数据作基础的,因而没有采纳前述证据。终究原告由于不能证明百度公司盘踞中国搜寻引擎市场的安排地位而败诉。

对于此,有学者提出应该履行举证责任颠倒。由于仅靠个人,没有任何法律手腕,想要获得垄断公司的证据几近是不可能完成的任务。过分刻薄地对于者请求证据,就会致使反垄断维权难以启动或者者难以有效展开的尴尬状态。[一一]这1观点的提出与美国垄断诉讼中的证据开示规则亲密联络。依据美国联邦民事诉讼规则第二六条的规定,当事人可以对于任何非特权的与任1当事人的要求或者抗辩相干的事项取得信息表露,不管该事项是与请求信息表露确当事人提出的要求或者抗辩有关,仍是与任何其他当事人提出的要求或者抗辩有关。第三七条对于于“不进行或者不协助信息表露”的情景尤其规定了制裁措施。[一二]这1规则对于于垄断民事案件中原、被告之间诉讼能力不同等的情况拥有尤其意义。在美国的相干司法实践中,即便原告没有掌握案件的实质材料,仍可以提讼,并通过证据开示程序从被告那里取得相干的证据材料。固然,这1规则尽管对于原告有益,然而对于于被告而言,要提供相应的资料常常要付出高额的本钱,同时因为垄断民事案件中触及当事人的经营数据及其他相干商业秘密,因而规则中明确,对于于触及商业秘密的,当事人可以申请维护令。若原告背反,则直接驳回其相干的1项诉求;若被告背反,则直接裁决原告知讼要求成立。[一三]

理论上,举证责任颠倒是指1方当事人提出的权力主意由否定其主意成立或者否定其部份事实形成要件的对于方当事人承当举证责任的1种证明责任的分配情势。它是基于民法精神中的正义以及公平而对于传统的“谁主意、谁举证”原则的补充、变通以及改正。[一四]我国现行民事证据规则中有关举证责任颠倒的规定基本上源于实体法的相干规定。在《反垄断法》相干规定缺位的情况下,不宜在审讯实践中直接采纳举证责任颠倒的原则。关于反垄断的诉讼属于民事诉讼,在无尤其规定的情况下,原则上仍应合用“谁主意、谁举证”的基本原则。在原告提起垄断民事诉讼后,其应该就被告是不是施行了垄断行动和原告是不是因而遭到相应的侵害负担举证责任。同时,举证责任颠倒的情景多触及工业事故、环境污染等,它既强调1种社会责任的承当,也表明现代民法对于于消费者或者者弱势群体的1种关怀。但是《反垄断法》是通过保证1种良性的竞争秩序从而实现消费者利益的最大化,它反对于的是垄断行动而非垄断地位,因而在证明被告是不是拥有市场安排地位的时候合用举证责任颠倒将会给经营者增添繁重的负担,同时也无益于社会福利的增添。因而在我国反垄断法的司法实践中不宜实施举证责任颠倒。

依据现行民事诉讼轨制,“举证责任适量转移”可以作为1种方案解决原告举证难题的问题。举证责任转移是以合用法定举证责任不能公平公道地分配败诉风险为条件的。在根据1般的举证责任的情况下,案件事实仍处于真伪不明的状况,如果1味地坚持1般原则将致使不正义,在这类情景下,法官有必要通过行使自由裁量权,将1部份的举证责任转移到原来不负有举证责任的1方当事人,以纠正这类固定立法在司法实务操作上的偏失。[一五]垄断案件属于新类型案件,反垄断法并未对于垄断诉讼进行特殊的规定,完整根据民事诉讼现有的规则,恐怕将使患上反垄断法所规定的私人诉讼轨制落空。同时,关于市场份额的认定,触及到1些计算法子以及基础数据,尤其是基础数据常常是企业的商业秘密,下游的经营者无从掌握,因而严格执行《民事诉讼法》将增添原告举证负担。因而应该尤其斟酌公祥和举证能力。鉴此,尽管目前在审理 垄断案件时没法突破《民事诉讼法》关于举证的基本原则,然而可以适量结合举证能力、证据距离来分配举证责任,对于于主意权力确当事人而言提出初步证据证明存在市场安排地位,然后将举证责任转移到被指控垄断的1方当事人,从而在必定程度上减轻当事人的举证负担,并督促对于方踊跃举证,增进反垄断法的有效执行。最高法院《关于垄断案件合用法律若干问题的规定(征求意见稿)》中采纳了这1观点,在第九条中规定,受害人提供了证明被诉垄断行动人拥有市场安排地位的初步证据,被诉垄断行动人未予否认,或者者虽予否认但未提交足以支撑其否定主意的证据的,人民法院可以认定其拥有市场安排地位。

依据我国民事诉讼证据规则,当事人可以申请专家证人出庭进行陈说,法官以及当事人都可对于其进行讯问,同时双方当事人各自的专家证人都可接受质询。这1轨制支配为在民事诉讼中解决专业问题方面的事实提供了途径。垄断案件中,关于市场安排地位的认定不但触及法律问题,常常还触及到经济学、统计学等专业问题,如果完整由法官来对于专业问题做出判断恐力不从心。“专家证人”规则对于于审理垄断民事案件拥有特殊意义。

第6篇：反垄断法征求意见范文

今年上半年，深入贯彻落实科学发展观，按照“稳中求进”的总基调，围绕“稳增长、控物价、调结构、惠民生、抓改革、促和谐”的总体要求，以加强市场价格行为监管为着力点，组织开展专项检查，积极推进反价格垄断、社会监督、法制工作和基础建设，规范市场价格秩序，保障和改善民生，促进稳定物价总水平。据统计，今年1—6月份，全国共查处价格违法案件2.10万件，实施经济制裁9.85亿元，其中退还消费者1.18亿元，没收违法所得7.72亿元，罚款0.96亿元。

（一）围绕稳物价，大力整顿规范市场价格秩序

一是开展节日市场价格整治。今年以来，各级价格主管部门加强元旦、春节和五一等节假日期间市场价格监管，坚持以群众生活必需品等重要商品和服务价格为重点，突出超市商场、农贸市场、农村集市等重点对象，加大价格执法检查力度，依法查处了部分经营企业通过价格欺诈等手段牟取不正当利益的价格违法行为。

二是开展大型零售企业向供应商违规收费专项检查。为维护市场秩序和公平交易，促进零售业健康发展，开展了清理整顿大型零售企业向供应商违规收费工作。积极协助起草清理工作的有关文件，制定了检查工作的方案，并指导省市价格主管部门开展大型零售企业向供应商违规收费检查工作，对检查中的问题进行政策支持。配合商务部等五部门对大型零售企业收费开展调研，组织大型零售企业自律工作会议。

三是高度关注重点商品的价格波动。今年以来，食用油、婴幼儿奶粉、大蒜等重要商品的价格出现较大幅度上涨。为此，我局对规模和影响较大的12家连锁超市近4年来食用油、婴幼儿奶粉价格波动情况进行了摸底和汇总，调取了销售票据和涨价函，详细分析了涨价周期、涨价幅度和涨价成因。组织召开了有12家流通企业、连锁经营协会等参加的座谈会，对当前价格形势进行了分析，建立了重要商品价格涨幅上报工作机制。在大蒜价格出现波动期间，调取了蔬菜协会有关资料，详细分析了大蒜价格波动的成因，形成文字材料，为价格决策提供依据。

四是开展胶囊类药品及药用胶囊市场供应及价格变化情况调研。4月15日“毒胶囊事件”爆发后，部分药用胶囊价格上涨幅度较大，可能引发胶囊类药品借机涨价。为全面了解和掌握胶囊类药品及药用胶囊市场供应及价格变化情况，防止有关企业借机涨价，我局组成两个调研组分赴四川、浙江、黑龙江、河北四省对有关药用胶囊生产企业、胶囊类药品生产企业、零售药店、医疗机构进行深入调研。

五是积极指导地方开展市场价格监管工作。通过下发文件、刊发简报、组织培训等多种方式带动各地加强市场价格监管工作。湖北省物价局开展了以保供、稳价、惠民为目标市场价格监管年活动。在活动中以严厉打击市场价格违法行为、规范明码标价、打造明码实价示范区（点）、开展价格诚信单位创建活动为主线，以检查商场菜场机场（含车站、码头）、药店酒店书店、房市油市银市（简称“三场、三店、三市”）的价格行为为重点，辐射各行业，覆盖全市场。吉林省物价局对一起在网络微博中进行虚假宣传的价格欺诈行为进行立案调查，依法对长春万达电影城有限公司做出了罚款50万元的行政处罚。并通过吉林卫视通报了案件查处情况。

（二）推进反价格垄断执法，维护竞争秩序

一是查处价格垄断案件。我局对8家保险粉生产企业达成并实施价格垄断协议的行为进行调查处理，没收违法所得并处罚款合计886.32万元。自从《反垄断法》实施以来首次适用法定减轻处罚条款，对第一时间主动报告达成价格垄断协议有关情况并提供重要证据的一家企业，全额没收违法所得，依法免除罚款。对第二时间报告达成价格垄断协议有关情况并提供重要证据的三家企业，全额没收违法所得，依法按照60%幅度减轻罚款。对迟迟不承认违法行为的两家企业，全额没收违法所得，不减轻罚款。对参与达成但未实施价格垄断协议的一家企业，罚款5万元。对调查期间，因安全生产事故被当地政府责令退出市场的一家企业，不再处理。上半年，会同江苏、浙江、安徽等有关省价格主管部门对部分涉嫌达成价格串通协议的造纸企业作出最终处理决定，对主动报告违法事实的造纸企业免于行政处罚，对部分造纸企业共处罚款700多万元。

二是及时制止电影票最高零售价。在从媒体报道中得知有关部门将《关于进一步规范电影市场票务管理的指导意见（征求意见稿）》消息后，立即与有关部门进行了联系并召开有关会议，指出其中会员票、团体票等优惠票价不低于电影院挂牌价格的70%，片方、发行方制定的最低票价不得高于指导价格的70%等内容涉嫌违反《反垄断法》。有关部门明确表示不再出台相关规定。

三是反价格垄断国际合作取得新进展。积极推动与其他国家和地区反垄断执法机构签署合作谅解备忘录。5月30日，与韩国公平交易委员会签署反垄断合作谅解备忘录；与英国公平交易办公室在合作谅解备忘录框架下，协商并确定双方2012年合作计划；与欧盟、日本等国家和地区反垄断执法机构协商签署反垄断合作谅解备忘录有关事宜；与欧盟竞争总司就垄断协议和滥用市场支配地位行为的救济措施进行了讨论；6月，与美司法部、联邦贸易委员会在北京共同举办滥用知识产权专题研讨会。两次会议共对18个省份价格监督检查机构执法人员进行了培训。通过出访，深入了解和学习了其他国家在反垄断方面的做法和经验，进一步扩大了反垄断工作的国际影响。

四是指导地方调查垄断案件。其中指导广东对珠江口20家海沙资源企业达成并实施横向价格垄断协议进行调查后，对20家企业没收违法所得并处罚款70多万元，解散了价格联盟，促使海沙资源费恢复到原有水平，稳定了海沙价格，及时保证了国家重点工程用沙。

第7篇：反垄断法征求意见范文

调查组认定为“商业推广服务”

《南风窗》：“百度推广”是否属于广告的争论由来已久，相关诉讼中法院一直不认定其为广告，仅有2013年北京一中院的一起判决中，认定“百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别”法学界对这一问题是怎么看待的？

魏士廪：“百度推广”是不是广告这是最核心的一个问题。目前，相当多的法律从业人员，甚至包括许多非法律人士，都认为这应当是广告。从普通人最基本的常识来看，百度就是在做广告。但是从法律认定上，还要结合《广告法》以及法律行为的一些定性，还要考虑新经济、商业模式以及消费者与经营者的整体利益平衡来确定是不是广告。

现在法律界有三类观点。第一类认为它就是广告，受《广告法》约束。主要的依据是，它是收费的推广排名，在推广某种产品和服务，推广信息也是在网站相关页面的特定位置展示。这个推广信息不是像自然搜索那样客观排名，而是根据收费多少，加了人为的干预，这种人为干预也可能是通过技术设定形式实现。另外，2015年9月施行的新《广告法》第二条明确规定了，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”从这个定义来看，百度的行为特征就是属于广告。

第二类观点折中了一下，认为具有广告性质。这种看法也有判例支撑，2013年田某诉百度一审被驳回，二审北京一中院虽然没有支持田某的赔偿请求，但是认定竞价排名具有广告性质（2013-中民终字第9625号判决书）。等于法律定性有所改变，并没有直接认定就是广告，但具有广告性质。

第三种观点就是认为这不是广告，不适用《广告法》。认为只是一种信息检索服务，不是广告行为，仅仅是商业推广行为。这一次联合调查组进驻百度，最后的调查结果给它的定性就是商业推广服务，这个结论肯定对未来《互联网广告监督管理暂行办法》和《互联网信息搜索服务管理规定》的立法产生很大影响。在普通人看来，商业推广和广告没有什么不同，但是在法律上，这个定性非常重要。如果直接认定是广告的话，那就得完全按照《广告法》规定的程序走，而一般的商业推广行为则可以单独拿出来进行管理。

从现有的法律体系来看，如果不是按照《广告法》来管理，医疗网络搜索链接的侵权就恰恰是一个空白。从监管部门的角度来说，这种商业模式在实践中容易导致较为严重的问题，就像类似“魏则西事件”，但又不能按《广告法》来处理，下一步只能是拿出一些具体的专门管理措施。国家工商总局去年了《互联网广告监督管理暂行办法》征求意见，第三条明确了“付费搜索结果”为广告，在调查组出了这样一个认定结果的情况下，可能对这条规定最终能不能保留有很大的影响。

《南风窗》：有关搜索引擎的司法判例电除了2013年北京一中院认定这种行为具有广告性质外，其他判决都持同样的观点认为不属于广告吗？

魏士廪：从目前的统计来看，认定不适用《广告法》的判例比较多。比如美丽漂漂（北京）电子商务有限公司诉百度、北京薄荷时尚电子商务有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案、陈茂诉百度侵犯著作权及虚假广告纠纷案等，这些判例中，法院都认为广告是直接对某个内容进行宣传，而百度只是提供了一个链接，链接的第三方不可控。但是在行政执法和司法实践中，也有不一样的，除了刚才提到的北京一中院二审认定百度推广具有广告性质，2008年北京工商局海淀分局对谷歌也曾做过处罚，认定其违反《广告法》，推广链接为广告（京工商海处字（2008）第4290号）。

“明知”、“应知”是承担责任的标准

《南风窗》：就算百度推广不属于广告，搜索平台有没有自查的义务，什么情况下应该承担责任？

魏士廪：什么情况下承担责任的标准问题，最本质的判断就是明知、应知有侵权行为的时候没有采取必要措施。这个原则在国外也是早就确立了。在中国的《侵权责任法》里，第36条明确规定了“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链按等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

其中的第二条相当于给网络服务提供者一个“避风港”的原则，就是说有通知删除的义务，什么情况下判断网络服务提供者明知、应知呢？这就是一个标准。作为一个技术平台，要管理海量信息，难以逐一主动监管做事先审查。但是在接到被侵害人通知的时候，就应该删除。也就是说，从这个时候开始，属于明知、应知，如果不及时删除，就要承担责任。

美国也采用这个“避风港”原则，让平台在此之前能免除大量的审查义务，这种原则最早适用于版权领域，因为互联网领域最开始的侵权基本是版权侵权，“避风港”原则成为一般网络侵权责任的标准，但具体到医疗、医药、食品等涉及到生命安全和健康问题的领域，就不应该放到与版权的同等层面去保护网络服务提供者，应该赋予平台方更大的责任或更严格的标准。

从这一次国家网信办对百度的整改要求来看，尽管回避了到底是不是广告的问题，也没有完全按照《广告法》的要求管理，但标准也提高了很多，要求平台有审查责任，对主体资格进行事先审查，以及审核是否具有主管部门的相关批复。现在只能是进行分类管理，法律上不能完全视为广告，因为一旦视为广告，就会出现管得太死的问题，对监管机构来讲，技术监测难度也比较大。对互联网企业“集中”的监管缘何比较宽松

《南风窗》：很多评论将这次事件的根源归结为互联网垄断。从一些司法判决电我们能否看出中国对互联网垄断裁定中的一些基本理念和主张？

魏士廪：从法院对互联网领域垄断纠纷的判决可以看出司法对互联网新经济、新技术或新的商业模式持一种较为宽容的态度，反垄断行政执法机构目前也没有介入互联网领域的垄断行为调查的案例。恰恰是在这样一种对互联网垄断行为极为宽容的执法或司法环境下，百度的垄断和缺乏有效的竞争压力确实是引起积怨的根源之一，如果百度没有对这个平台的控制力或者是市场相对优势地位的话，用户完全可以用脚投票，选择其他同类竞争者，但关键是同类竞争者都比较弱，对于用户来讲几乎只有用它，没有可以替代的平台选择余地。同类竞争者想替代，难度是非常大的，基本上不具有可替代性。所以，百度对中国中文搜索市场具有较强的市场控制力。

但是百度可能并不认可这种说法，尽管它自己以前曾经不断宣传在搜索市场所占份额达80%以上。按照《反垄断法》的规定，一个经营者占到50%以上的话，就可以推定其具有市场支配地位。但目前很少有仅依据市场份额推定具有市场支配地位认定的案例。

另外，2009年唐山市人人信息服务有限公司诉百度案的裁判结果对反垄断案件原告的起到了负面效应。北京市一中院认为唐山人人不能提供充分证据来证明百度在搜索引擎市场具有支配地位，判其败诉。作为原告，要拿出非常专业、详细的数据和技术分析是很难的，他们没有能力获取这种证据。这个案例之后，就基本上没有人敢告百度垄断了。在宽容的反垄断执法和司法环境下，没有有效竞争压力的百度，在某些个案上，百度确实赢了，但是从大局上和长远来看，反而累积酝酿出了魏则西这样的事件。

第8篇：反垄断法征求意见范文

[关键词]国家安全；外商投资；审查模式；具体实施

[DOI]1013939/jcnkizgsc201714225

针对外国投资进行国家安全审查而设立的国家安全审查制度是各国从本国的根本安全利益出发，为平衡资本流入对本国造成的积极影响和消极影响而采取的对外国投资的限制或禁止措施从而有效管理外国投资的一项重要制度。它反映了一国对待外资的政策和价值取向，更是投资东道国行使国家的行为，在目的上具有维护国家安全这一正当性，在审查结果上具有强制性。

基于国家安全原因对外资进行监管从很久以前就开始进行。目前西方社会关于外商投资的国家安全审查制度有两种立场：一种立场认为对于外商投资的国家安全审查尤其是针对投资的审查是一个国家安全问题，主要针对依据政治目的或者受政治目的影响的投资以及对国内经济将会造成重大挫伤的投资；另一种认为外商投资是一个市场经济模式下的商业问题，能够使西方国家在经济上获益，它的政治目的被过度夸大了从而限制了全球化经济中市场在资源配置中的主导作用，国家应当充分发挥的是管理职能而不是参与职能。国家安全审查应当有明确的界限。

通过综合考察西方国家的安全审查制度的历史和具体实施情况，基于国家安全因素对外资进行审查主要包含的是三种实施模式：独立型外资国家安全审查、嵌入型外资国家安全审查和联合型外资国家安全审查。其中以美国为主的独立型外资国家安全审查模式主要是指针对国家安全方面建构了单独的制度体系。体系中明确规定了独立的审查主体、独立的审查程序、独立的审查决定、独立的审查依据等。以澳大利亚和加拿大为代表的嵌入型外资国家安全审查模式是指将国家安全审查嵌入一个总的监督管理体系之中，国家安全仅仅是监管审查部门在进行监管审查时考虑的一个因素。以德国和法国为主的联合型外资国家安全审查模式是指国家安全审查与其他监管联合在一个制度体系中，目前比较常见的就是将国家安全与公共秩序联合的外资安全审查。

本文主要通过对三种具体实施模式的比较结合我国《外国投资法（草案征求意见稿）》（草案）的突出情况进行分析研究，重点关注研究结果在我国的实施可行性从而对我国的国家安全审查制度提出建议。

1独立型外资国家安全审查模式

11美国国家安全审查独立的机构――外国投资委员会（CFIUS）外国投资委员会的成员由9个部门的领导构成：分别是财政部、国务院、商务部、国防部、司法部、国土安全部、能源部、美国贸易代表办公室与科学和技术政策办公室。其中，任命财政部部长为委员会的主席，委员会的活动中还有5个部门是以观察员的身份参与：分别是经济委（经济指导委员会）、国安委（国家安全委员会）、国经委（国家经济委员会）、管理和预算办公室和国土委。国家情报局的主任和劳工部的部长是委员会的当然成员，但不享有投票权。

12美国国家安全审查独立的程序

美国《外国投资与国家安全法》规定的安全审查程序分为申报、通报、初步程序、调查程序和决定程序。一是申请由任何一方自愿地向委员会提出或者向委员会的任何成员部门提出审查要求。该条体现出当事人的申报适用的是自愿申报的原则。此外，法律还规定：如果发现交易损害了国家安全然而之前却并没有申报，总统有权指派司法部授权给该地区的法院分离交易。二是初步程序就外国投资者提供的资料进行基础性审查，为期30天。三是调查程序对国家安全将会产生损害或者对国家安全有损害的威胁而不能够缓解的外国投资进行。适用于以下投资：其一，初步程序进行过程中和之前的外国投资对国家安全造成了损害却不能够得到有效缓解的外国投资；其二，该投资交易是外国政府控制的交易；其三，在美国基础实施中的外国投资，如果外国投资委员会认定能够对美国国家安全产生损害，该损害不能够被初步程序中提供的措施缓解的；其四，牵头机构提出、外国投资委员会同意应该实施调查。四是针对并购交易的处理方案外国投资委员会应当在调查结束后提出建议并向总统汇报。调查报告交到总统手上后，总统需要在15天内做出决定。如果并购对国家安全构成威胁或有构成威胁的潜在风险已经被证据所证明，总统有权停止并购活动。

另外，外国投资委员会在审查实践中还将根据投资公司的股权构成、国家补贴程度和透明度判断并购交易是否受到外国政府的控制。其中股权构成的方面，法律规定，如果美国公司的股权被外国政府控制的公司占有超过10%、拥有了公司的否决权、董事会成员中的一员或者有重要职位的任命权利等就可以被认定为“受到外国政府控制”。国外企业与政府关系密切有一个象征性的标志，那就是国家补贴，政府控制的风险就通过国家补贴的程度来体现。因此，是否受到外国政府控制，国家补贴的程度是判断的重要因素。需要特别指出的是，在审查实践中，针对中国国有企业内部治理缺乏透明度产生的担忧，外国投资委员会要求中国国有企业自担向其证明不受政府控制的举证责任。

2嵌入型国家安全审查模式

嵌入型外资国家安全审查模式现今被比较多的国家实行，表现形式上主要有两种：一是澳大利亚、加拿大所采用的将国家安全审查制度嵌入一个更大的审查监管体系之中，没有单独的国家安全审查体系；二是印度等发展中国家多实行的外资批准制，将国家安全审查嵌入外资批准体系当中来综合平衡国家安全和经济、社会、文化等多种因素。笔者认为第一种表现形式对于我国建设现代化法治国家更加具有借鉴的意义，因此仅分析澳大利益和加拿大两个国家为代表的嵌入型国家安全审查模式。

加拿大没有独立的国家安全审查体系，国家安全审查制度仅仅是净利益审查制度框架体系下额外的补充。因为根据外资国家安全审查制度，无论是绿地投资还是外资并购，不管外投资的额度有多少，都是在外资安全审查的范围之内。以投资规则为例，加拿大现有关于投资的规则不多，且都需要与净利益审查规则相结合。比如新《投资加拿大法》在判断国有企业的投资是否会给国家利益造成损害时用实质性的事实标准即净利益标准而不仅仅是通过法律形式来判断。再比如《国有企业指南》明确列举出的对国有企业投资审查的净利益标准。其中加拿大对于国有企业有责任向主管部门证明其投资不会给加拿大国家安全带来损害的规定和美国一样隐含着国有企业有主动证明其投资不会损害东道国利益的责任。加拿大的净利益审查制度涵盖内容非常广泛，在许多方面已经涵盖了国家安全审查的内容，因此有学者认为再进行安全审查就变得没有必要。

综合看来，嵌入型国家安全审查实施模式中重要的并不是国家安全审查制度本身，而是该制度所依托的体系是否能够充分发挥出国家安全审查的职能。

3联合型国家安全审查模式――相同模式下的异与同31异――对于资本自由原则的遵循不同

根据德国现有的条文，结合欧共体条约第46条和第58条。一方面对于公共安全和秩序的理解应当不违反资本自由的基本原则，对外国投资进行审查或限制仅仅是设立企业自由以及资本流动自由的例外规定即对于外资并购的公共安全审查不能违反欧共体和德国关于资本自由的规定。另一方面，就像有学者所指出的，“对社会的根本利益造成实质性和充分的严重威胁”表达了限制措施只有在例外情形下才可以采取的态度，并且这里的公共安全和秩序并不属于行政法上定义的广义的公共安全和秩序中的特殊情形。而法国则不一样，一直以来相对持谨慎态度的外资准入政策，保守的外资审查制度屡次被欧盟委员会要求修改外资并购审查制度。笔者认为原因就在于法国在外资并购领域规定的审查制度模糊并且不可预见，很容易被滥用，导致侵蚀欧共体条约资本自由的原则。如果说将德国的国家安全审查界定为资本自由的例外，那么法国的国家安全审查制度可以界定为模糊的资本自由限制。

32同――欧共体条约的遵循和国防利益的保障

目前，欧盟委员会对外国投资的审查与其成员国国内对外国投资的国家安全审查的关系实际上是并列的，某些方面还是重复的。只有特定条件下，欧盟委员会才会依据《欧共体并购条例》审查该外国投资。

在2009年生效的《里斯本条约》中要求将欧盟地区的投资政策的管理职责逐步由欧盟成员国转移到欧盟委员会，目的在于尽快实现市场一体化的目标从而加快欧盟这个超国家组织一体化的进程。事实上，对并购交易的审查权在外国投资者向东道国申报之后，即使有些外资并购未达到欧盟委员会规定的审查标准。审查权限在“经过三个或者三个以上的成员国审查”或者“有一个及以上的成员国要求欧盟委员会对该项并购交易进行调查”两种情况下，方案仍然可能会被移送到欧盟委员会。欧盟委员会审查权的扩大将同时增加成员国的遵循内容和外资国家审查制度的相似性。

4我国国家安全审查制度的新型实施模式

41拟出台《外国投资法》

现阶段，我国的外资并购国家安全审查制度尚处于初级阶段，完善的国家安全审查制度并未建立。在2015年年初公布的《外国投资法（草案征求意见稿）》（草案）第四章对国家安全审查作出了详细的规定，其中包括国家安全审查的审查机关、审查程序、决定类型、安审措施、法律责任等。在2011年《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》和《反垄断法》中对国家安全审查原则性规定的基础上，国家安全审查制度在草案中被纳入了外资基础性法律，法律位阶上提高了法律层级，具体实施上细化了实体标准和程序标准从而增强了可操作性，可以说技术上取得了较大的进步。

42我国国家安全审查制度的新型实施模式

《征求意见稿》对外国投资同时实行准入许可和国家安全审查，外国投资准入制度要求对禁止或限制外国投资的领域依据特别管理措施目录实施管理，其中对限制外国投资领域的外国投资实行准入许可。长期以来，我国采取全面管理的模式审查外商投资项目。从维护经济安全、保障公共利益等多方面全面核准一直是我国政府管理部门的审查方式。在实施方面，准入前国民待遇是我国履行国际条约的承诺，与负面清单相结合是我国具体的实施模式，意味着我国过去针对外商投资的全面审查模式将会被废除，同时对禁止和限制外国投资的领域通过特别管理措施目录实施准入管理。

43我国国家安全审查的新型审查程序

《征求意见稿》中规定了自愿申报，第三方申请和强制申报三种提起审查的方式。《征求意见稿》第52条规定，“向国务院外国投资主管部门提出安全审查申请之前，外国投资者可就有关程序性问题提出预约商谈的请求，提前沟通有关情况。”第34条就“准入许可和安审的衔接”做出了详细安排，第35条规定，安审期间不计入准入许可审查的30天之期限。《征求意见稿》生效后将会形成包括准入许可审查、反垄断审查与国家安全审查三审查并进的外资管理体系。

5《征求意见稿》的不足和借鉴

从各国的规定对比来看，国家安全审查标准都具有模糊性的特征。与美国、加拿大等国家相比，《征求意见稿》所列的因素涵盖范围更广也更为具体，不足之处就是没有从总体上对国家安全的概念进行界定。而是通过兜底条款将自由裁量权全部赋予联席会议，确定性稍显不足，透明度略显欠缺。具体来说《征求意见稿》虽然规定了一般性审查和特别审查的期限和简单程序，却未明确决策方式。联席会议审查意见的最终形成，是采取“一致同意”原则还是“少数服从多数”原则并未明确，联系会议成员是否具有一票否决权没有明确的规定。这就使得决策程序具有模糊性和争议性。再者《征求意见稿》只规定了国家安全审查机构的职权，没有明确监督制约机制，自由裁量权的行使缺乏制约，可能对投资者信心和我国投资环境造成不利影响。笔者建议在对审查标准进行列举之前，可以根据我国国情和现实需要，对国家安全的概念首先进行原则性界定。可以借鉴美国的实施方式明确规定采用“一致性”原则的决策机制。美国赋予了总统一票否决权，我国可以赋予总理一票否决权，使整个决策流程更加明确透明。可以设立预申报制度，鼓励交易各方在提交正式申报以前咨询审查机构并在适当情况下提交申报草稿或其他适当文件，以帮助交易各方了解交易内容并确定交易方应当提交的其他信息。

参考文献：

[1]李军论投资的国家安全审查及我国的制度完善[J].东方法学，2016（1）

第9篇：反垄断法征求意见范文

关键词：第三方电子支付；反洗钱；法律监管

中图分类号：DF41 文献标识码：B

在电子商务中，支付的安全性是交易双方共同关心的问题。第三方电子支付机构为商家与消费者之间提供一个独立而有公信力的平台，确保了双方收付款的安全和快捷，极大地促进了电子商务的发展。经过近10年的发展，我国第三方电子支付市场已经初具规模，支付宝、财付通、首信易等第三方电子支付机构纷纷崛起，第三方电子支付服务走进了千家万户。目前国内第三方支付机构的注册用户已突破7亿，日交易额也超过了30亿元。其中，仅支付宝一家公司的注册用户就达到5.5亿左右，日交易额超过25亿元［1］。

第三方支付作为一种金融服务创新，所受监管仍比较松散。根据国际反洗钱基本理论，洗钱犯罪分子普遍企图利用金融体系中管制薄弱的领域进入合法经济体系，因为这些薄弱领域被监测到风险的概率较低。第三方电子支付所具有的特殊性和复杂性，使得对其进行反洗钱监管比较困难。本文将从法律监管的视角进行研究，分析第三方电子支付所存在的洗钱风险，检讨我国的相关反洗钱制度，并探讨其完善之道。

一、第三方电子支付的界定与特点

第三方电子支付，是由非银行机构基于互联网提供的小额电子资金划拨服务，支付平台通过提供银行支付结算系统接口和通道服务或虚拟账户满足客户的收付款需要［2］。第三方电子支付的基本特点包括以下方面：

1．第三方电子支付机构的定性。我国《非金融机构支付服务管理办法》规定第三方电子支付机构须为在中华人民共和国境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司，且为非金融机构法人。该条件一方面规定了第三方电子支付机构采取公司制形式，以保证其治理结构符合现代商业的要求；另一方面将第三方电子支付机构与银行相区别。由于我国实行严格的金融管制，将第三方电子支付机构排除出金融机构的范围。但由于第三方电子支付服务具有明显的支付清算属性，这些机构应属“准金融机构”，其业务活动具有“准金融性”，有必要接受中央银行的监管。

2．第三方电子支付属于小额电子资金划拨。小额电子资金划拨又称为消费性电子资金划拨或者零售性电子资金划拨，主要是面向个人消费者，这类资金划拨金额少，但划拨较为频繁［3］。小额电子资金划拨①的一般划拨方式是直接借记消费者账户，第三方电子支付中，消费者预先在第三方电子支付平台所设立的账户中存入资金，当他进行交易时，发出指令对账户内的资金进行划拨。

3．第三方电子支付的具体模式。从国内和国外的实践来看，第三方电子支付有以下两种模式：一是支付通道模式。即支付平台向用户提供银行网关的服务，用户直接进入银行账户完成转账，其典型代表是美国的PayPal。二是支付平台账户模式。即用户在支付平台设立虚拟账户，并对账户进行充值和收付款。支付平台可以参与到交易中，通过虚拟账户来提高支付的安全度，其典型代表是支付宝。

二、第三方电子支付存在的洗钱风险

第三方支付运用电子化手段为市场交易者提供支付服务，而这种非面对面的交易方式为不法者提供了洗钱方便。第三方电子支付洗钱属于网络洗钱②的一种，通过这种高科技洗钱方式，可以大大缩短洗钱周期，降低洗钱成本，且又游离于反洗钱监管体系，因此对洗钱罪犯有巨大的诱惑力。第三方电子支付主要存在以下几种洗钱风险：

1．隐蔽的资金转移风险。首先，第三方电子支付主要是通过对密钥、证书、数字签名的认证完成的，加密技术在一定程度上保证了客户的隐私权，但同时也屏蔽了交易主体的身份信息，导致监管部门难以获取；其次，通过网络支付平台可以以虚构的商品交易为幌子，掩盖洗钱事实，这比通过实物商品交易更简便、隐蔽和安全，增加了监管难度；最后，网络交易时间、空间等因素的不确定性，支付机构缺乏对交易的记录和保存比不上金融机构，给国家反洗钱工作带来严峻挑战。

2．便捷的资金套现风险。第三方支付平台往往具有申请提现功能，这实际上类似于虚拟POS，但随意性和风险性却高得多。当用户取消交易、要求退款时，资金的回转并不遵循“从哪里来，到哪里去”的原则，付款人可以选择事前绑定的账户，也可以临时重新选择回转账户，这就为信用卡套现提供了便捷的通道。

3．潜在的资金跨境支付风险。随着我国第三方支付组织的不断发展，它的业务范围已经扩展到跨国交易支付，提供人民币和外币资金结算服务。目前由第三方支付平台统一购汇支付有两类模式，一类是以支付宝公司的境外收单业务为典型的购汇支付，另一类是好易联（广银联）为代表的线下统一购汇支付。互联网的无国界性提供了资金转移出入境的可能性，使第三方支付平台极有可能成为国内外黑钱、热钱的进出通道［4］。

4．第三方电子支付机构的洗钱风险。在我国，第三方电子支付客户的备付金依照法律规定应由银行专户存放。但由于交易都是在第三方支付机构的虚拟账户里进行，银行难以掌握具体交易数据，一般只能听命于第三方支付机构的调用，这为第三方支付机构及其内部人员从事洗钱犯罪提供了机会。以支付宝为例，据有关人士估计，沉淀资金每月至少在100亿元左右［5］。这些资金若不加以严格监管，可能引发洗钱风险，局面往往难以控制。

三、我国第三方电子支付的反洗钱法律监管现状 微观经济学的市场失灵理论认为金融市场的诸多缺陷使得市场机制无法依靠自身力量予以克服，而必须依赖于金融监管。FATF（反洗钱金融行动特别工作组）关于反洗钱的《40+9项建议》指出：“各国应特别关注随着新发明或科技进步应运而生的有助于隐匿身份的洗钱隐患。各国应当在必要时采取措施，防止这些技术用于洗钱阴谋。”2006年10月FATF研究报告《关于新支付方式的报告》，也提醒世界各国高度关注基于高新技术的非传统支付方式带来的洗钱风险。2008年6月，FATF再次研究报告，对电子商务和互联网支付发生洗钱的主要手法、实际案例、风险管理作了全面讨论和总结［6］。

（一）反洗钱法律监管体系

目前，我国已经形成了以《反洗钱法》为主干，以《刑法》“洗钱罪”以及相关部门规章为辅的反洗钱法律体系。然而在第三方电子支付领域，我国的反洗钱监管还相当薄弱。就法律监管而言，主要体现在中国人民银行颁布的一系列政府规章。2006年11月颁布的《金融机构反洗钱规定》只适用于中国人民银行批准设立的所有商业银行等银行类金融机构、证券公司等非银行类金融机构，以及从事汇兑业务、支付清算业务和基金销售业务的机构，没有将第三方电子支付机构等非金融机构纳入监管范围，所涉及的洗钱手段也没有涉及电子支付。2009年9月出台的《支付清算组织反洗钱和反恐怖融资指引》一定程度上弥补了《规定》的反洗钱监管空白，它适用于在我国境内依法从事支付清算业务的非金融机构（即支付清算组织），并细化了对支付清算组织反洗钱和反恐融资工作操作的要求，但对于新兴的第三方支付没有作有针对性的监管规定。

2010年6月，中国人民银行出台《非金融机构支付服务管理办法》，其中第六条规定“支付机构应当遵守反洗钱的有关规定，履行反洗钱义务”，但并未细化对第三方支付反洗钱工作的操作要求。2011年6月中国人民银行公布《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（征求意见稿）》，以取代之前的《支付清算组织反洗钱和反恐怖融资指引》。该管理办法细化了对支付机构反洗钱工作的操作要求，明确规定了第三方电子支付的各种反洗钱法律规则，包括客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存、可疑交易报告、反洗钱调查、监督和管理等环节所要履行的反洗钱义务 以及相应的法律责任。

2012年1月中国人民银行公布《支付机构互联网支付业务管理办法（征求意见稿）》，规定支付账户的开立实行实名制，支付机构不得为客户开立匿名、假名支付账户。支付机构对客户身份信息的真实性负责。个人客户申请开立支付账户时，支付机构应登记客户的身份信息，并对客户身份信息的真实性进行审核。而且该征求意见稿第二十条规定“客户不得利用信用卡透支为支付账户充值”，进一步规范了信用卡网上套现行为。为配合此规定，支付宝从2012年2月8日起停止信用卡账户充值业务，截断了利用信用卡给支付宝充值后再免费套现的通道。

（二）反洗钱法律监管的缺陷

目前，我国第三方电子支付立法仍然处于起步阶段，主要着重于对第三方支付机构进行法律定性、对第三方支付法律关系进行立法规范，但在很多监管领域，尤其是反洗钱监管领域，仍存在明显缺陷：

1.立法的效力层次过低，主要是央行的部门规章，较多体现部门利益，与其他监管目标有冲突之处，也与第三方电子支付行业发展不尽契合。例如，某些反洗钱监管措施与第三方电子支付的创新性、效率性、低成本性相背离，从而影响了实际上的可操作性。

2.立法的针对性不强，没有根据第三方电子支付的发展特点进行科学的定位，在监管措施方面与其他金融或非金融机构的反洗钱监管上没有体现出差异性。第三方电子支付毕竟属于新兴支付方式，若与其他金融机构奉行无差别的监管规则，容易扼杀其发展活力。

3.缺乏与其他监管制度的配合。例如，目前不少第三方电子支付机构开始涉足上游的电子商务交易，以及下游的物流交易。针对这种垄断化的发展趋势，如果在反洗钱法律监管中注重与反垄断法的配合，会取得更好的监管成效。

4.缺乏“硬法”与“软法”③的配合。除了具有法律效力的部门规章外，我国支付行业还没形成具有足够影响力的行业组织，以及系统而规范的行业自律制度，遑论这些“软法”与正式立法的互动配合了。

四、关于反洗钱法律监管的强化

要强化我国第三方电子支付反洗钱的法律监管，需要健全相关法律体系，并完善相关监管内容。

（一）健全反洗钱法律监管体系

我国应着力构建一个以《反洗钱法》为基础，包含多个层次立法，并与国际监管规则相接轨、与支付行业自律规范相配合的法律监管体系。

1．《反洗钱法》的修订。目前，我国的《反洗钱法》规定“按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构”应当履行反洗钱义务，在修订时应当明确规定履行反洗钱义务的非金融机构，将第三方电子支付机构囊括其中；另外，关于反洗钱的预防、监控措施，可采两种立法体例：一是对金融机构和非金融机构作统一规定，并提出特殊非金融机构，例如第三方电子支付机构，在反洗钱监管方面的特殊性；二是在目前第三章“金融机构反洗钱义务”后，增加一章“非金融机构反洗钱义务”，对包括第三方电子支付机构在内的非金融机构反洗钱的原则与规则作专门规定。

2．《非金融机构支付服务管理办法》及其实施细则的修订。一方面，目前该办法对反洗钱的规定过于粗略，应该加以细化（或在实施细则中细化）。例如，《支付业务许可证》的申请与许可、央行的监督和检查、法律责任的规定中，都应贯彻反洗钱原则。另一方面，该管理办法的立法层次较低，有必要上升为行政法规，定位为《非金融机构支付服务管理条例》为宜，并注意与其他法律、法规的衔接，作为第三方电子支付机构业务活动的主要规范。

3．《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》和《支付机构互联网支付业务管理办法》的出台。这两个管理办法是第三方电子支付机构反洗钱的主要法律依据，目前尚未正式出台。从其征求意见稿来看，仍存在不少缺陷，需要在正式立法时加以完善，细化对第三方电子支付机构反洗钱工作的具体要求。

4．第三方电子支付的反洗钱国际法律合作。第三方电子支付的洗钱犯罪具有国际化特征，资金往往通过网络交易的模式流通跨越国境，仅靠一国单方面的监管方式很难达到效果。我国作为发展中国家，金融体系和金融政策在逐步完善的过程中，需要借鉴西方发达国家的反网络洗钱经验，与其他国家和国际反洗钱组织缔结相应的国际法律文件，联合打击洗钱犯罪。

上述“硬法”规范的执行，离不开“软法”的配合。《2008-2012年中国反洗钱战略》要求“开展与私营部门对话和协商，指导相关部门和行业自律组织制定反洗钱指引，督促行业自律”，即体现了这种思路。中国支付清算协会已由央行牵头于2011年5月6日成立，主要成员包括国内银行、财务公司、第三方支付企业等。未来，该协会有必要摆脱其半官方的“花瓶”角色，通过制定体系化的行业支付准则，维护支付服务市场的竞争秩序，促进行业成员间的有效相互监督，约束第三方支付机构的守法经营。

（二）完善反洗钱法律监管内容

1．反洗钱预防机制的完善。客户身份识别制度④在反洗钱预防措施中处于基础地位，是破解第三方支付洗钱风险隐匿性强的关键，各国均将第三方支付中的客户身份识别制度作为反洗钱的重要内容。我国须进一步通过立法从两个方面降低此类风险：其一，第三方支付实行实名制开户，做好客户身份的识别，在确保新开户为实名的同时采取措施完成对现有账户的实名验证。目前的《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）分别规定了单位客户和个人客户的身份识别制度⑤，但对于商户的要求还是过于宽松，笔者建议，第三方支付除要求商户提供有效的证明文件保证实名开户外，还应审核其商户资格——经营范围、销售的产品（服务）的合法性，从而杜绝不法分子伪装成商户，利用第三方支付收集归拢资金。其二，按照“同户名绑定、虚拟账户分类”原则进行账户管理，监控资金流动。客户的虚拟账户与银行结算账户绑定时必须遵循同户名原则，同时设立专门的虚拟账户与信用卡等高风险账户绑定，并且当使用高风险账户绑定的虚拟账户时，要求商家必须提供发票、提货单等证明交易真实性的票据，交易取消后确保虚拟账户与资金来源账户自动重正，杜绝利用信用卡套现的行为。

另外，征求意见稿第四章关于可疑交易报告制度的规定还比较粗略，应该予以细化和补充。第一，可疑交易标准、可疑交易监测分析体系的制定，主要由第三方电子支付机构决定。为确保有关标准和体系的规范和科学，有关行业组织可根据行业特点制定相应“软法”，敦促和引导第三方电子支付机构的行为。第二，对虚拟账户的充值行为，目前征求意见稿存在监管空白，应补充规定：第三方支付机构应对通过不记名的充值卡等定向支付工具向虚拟账户充值的行为进行监测，杜绝非法资金注入金融系统洗钱。

2．反洗钱法律责任机制的完善。征求意见稿第四十七条规定：“支付机构违反本办法的，由中国人民银行或其分支机构按照《中华人民共和国反洗钱法》第三十一条、第三十二条的规定予以处罚；情节严重的，中国人民银行注销其《支付业务许可证》。”第四十八条规定：“违反本办法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这两项法律责任机制过于单薄软弱，不利于遏制支付机构洗钱或者放任洗钱犯罪的行为。

第一，关于支付机构违反反洗钱义务的法律责任，适用《反洗钱法》的相关规定，然而目前《反洗钱法》的适用范围并不包括非金融机构，如此规定显得自相矛盾。因此，有必要对《反洗钱法》进行修订，将从事支付结算业务的非金融机构囊括其中。

第二，支付机构若违反《反洗钱法》第三十一条和三十二条所规定的十类洗钱义务，就要承担相应的法律责任，但征求意见稿中有些反洗钱义务却没有包括在这十类义务。一是支付机构应当完善客户身份资料和交易记录保存系统的查询和分析功能，便于反洗钱调查和监督管理；二是支付机构破产或解散时，应当将客户身份资料和交易记录移交中国人民银行指定的机构；三是支付机构应完整保存对客户行为或交易进行识别、分析和判断的工作记录及是否上报的理由和证据材料。因此《反洗钱法》立法修订时应该予以相应补充，以增强征求意见稿规则的可适用性。

3．金融反洗钱法与金融竞争法的配合。金融竞争制度以金融反垄断为核心，规范内容覆盖金融机构的准入、运营和退出。当局在制定反洗钱规范时若能与金融竞争制度有效对接，势必能使二者相得益彰，发挥更大效能。

为有效打击洗钱犯罪，部分主要发达经济体在审查金融机构并购时往往将相关金融机构的反洗钱规定执行情况作为必不可少的审查内容。征求意见稿第八条指出：“支付机构吸收境外机构加入支付网络或者与境外机构建立业务关系时，应当充分收集有关境外机构业务、声誉、内部控制、接受监管情况等方面的信息……”建议在此条中增加“并购”或者“金融反垄断审查”，以便对通过并购而导致的过度关联能及时进行反洗钱监控，进而推动反洗钱战略的实施。

五、结语

第三方电子支付仍在迅猛发展的初始发展阶段，业务创新层出不穷，其中的洗钱风险也呈现不同的特点。立法者必须密切关注第三方支付业务所潜在的洗钱风险，调整和完善监管规则，在此过程中，一方面，应平衡监管与用户体验度，“反洗钱体系应确保那些诚实的客户能方便地得到服务，而为那些试图滥用这些服务的人制造障碍”［7］；另一方面，还应平衡监管与业务创新，给第三方电子支付预留足够发展空间，以免遏制其发展活力。值得指出的是，除了立法以外，第三方电子支付的反洗钱法律监管系统还应囊括相应的执法、司法以及社会法律文化的塑造。

注释：

① 一般的小额电子资金划拨包括自动柜员机（ATM）、销售点终端（POS终端）、家庭银行和电话银行等。

② 网络洗钱指利用计算机系统和网络，隐瞒或掩盖犯罪收益所得，并使之成为表面上合法的所有犯罪活动和过程的总称。

③ 此处“硬法”和“软法”借鉴了国际法的概念。所谓“软法”，是指在严格意义上不具有法律拘束力、但又具有一定法律效果的文件。相对于“软法”而言，“硬法”指那些在严格意义上具有法律约束力的法律规范。

④ 客户身份识别制度，也称“了解你的客户”(know your customers, KYC) 或者“客户尽职调查”(customers due diligence，CDD)，是指金融机构在与客户建立业务关系或与其进行交易时，应当根据法定的有效身份证件或其他身份证明文件，确认客户的真实身份，同时了解客户的职业情况或经营背景、交易目的、交易性质以及资金来源等。

⑤ 参见《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（征求意见稿）》第十一条。

参考文献：

［1］ 侯云龙. 创新力将主导第三方网上支付企业前景［EB/OL］．［2011-06-07］．［2012-01-02］．business.省略/20110607/n309427178.shtml.

［2］ 阿拉木斯，蒋睿.第三方网上支付平台的法律风险［J］．电子商务，2007（2）.

［3］ 刘颖.电子资金划拨法律问题研究［M］．北京：法律出版社，2001：62.

［4］ 王勇.探析“捆绑式”客户身份识别制度——基于第三方支付中的反洗钱视角［J］．浙江金融，2009（11）.

［5］ 王振，刘颖.防范第三方支付业务的洗钱风险［J］．中国金融，2011（4）.

［6］ 严立新，汤俊. 从合规为本到风险为本：第三方支付行业反洗钱监管原则的必然要求［J］．上海金融，2011（6）.