治安管理处罚裁量意见精选(九篇)

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第1篇：治安管理处罚裁量意见范文

关键词：检察机关；公安机关；监督权；必要性

中图分类号：D926.3 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）26-0073-04

2006年3月1日正式实施的《中华人民共和国治安管理处罚法》与过去的治安管理处罚条例相比，由5章45条增加到6章119条，处罚的违法行为也由73项增加到238项，对维护社会稳定、保障公共安全、化解社会矛盾、促进社会和谐具有重要的意义。但是对于刑法规定的犯罪行为与治安管理处罚法规定的违法行为相竞合的问题，公安机关既可以根据刑法认定犯罪并在侦查终结后移送检察机关，也可以根据治安管理处罚法不认为是犯罪，直接依据治安管理处罚法作出处理。如果单从理论角度考察，当然可以适用重法优于轻法、特别法优于普通法、基本法高于一般法等原则来解决刑法与治安管理处罚法条竞合的问题。但是，更应引起注意的是，由于公安机关的职能重叠问题，即公安机关的治安行政管理和处罚权与启动刑事立案和侦查权分工不明晰，因而不可避免地在一些案件的处理上，在是否应予刑事追究的判断上，就会存在运用治安处罚权还是刑罚权的选择。这种不恰当的自由裁量权的扩大，既反映了行政权力自我扩张的特质，也暴露了检察机关行使法律监督职责的缺失。本文即意在探讨在现有法律背景和权力架构下延伸检察机关的法律监督权的意义，并对如何构建检察机关对行政执法权力进行法律监督的机制提出设想。

一、检察机关对公安派出所监督乏力及公安派出所行政权力扩张趋势的现状

不必讳言，在并不具备法律专业背景的公众眼里，甚至在许多法律职业人的感觉中，检察机关只是追诉犯罪的流水线上的一个作业环节而已。这个环节承上启下，靠着司法体制的推动力，将犯罪嫌疑人送上法庭，完成定罪。在实践中，批捕则必诉，诉则必定罪，似乎也已成惯例。固然，公众中的大多数并没有与检察机关直接面对的机会，这种印象应该是基于热点案例的评论阅读或者无意识的交流互动而形成的——尽管这些阅读和交流是不系统和不完备的。但是如果相似的事件多次发生，则观念固化也不可避免。如果从犯罪追诉机制的运行来考察这些案例，错案的原始推动力当然源自公安侦查阶段，那么作为法律职业人应反思的问题则在于：毕竟案件是经过检察机关审查后被诉至法院的，为什么负有立案监督、侦查监督和审判监督职能的检察院未能有效防止错案呢？笔者无意，也不能因为错案披露的媒体放大效应而否认检察机关的监督职能和效用。就同样的事实，从另外一个角度也可以解读为：如果没有检察机关的监督，那么错案发生的概率会更高，毕竟经由检察机关履行监督职责而避免错案继续的案例因不具备新闻价值而不能被大众有效获知。这样的解读多少可以坚定检察机关履行监督职责的信心。但是尽管如此，检察机关对公安机关侦查活动的监督乏力（也有学者称为柔性监督[1]）似乎也是理论界和实务界不能否认的。即如已经公认的如下问题。

第一，对公安机关应立案而不立案问题的监督。由于公安机关并不承担将此类案件向检察院主动通报的法定责任，检察院只能依赖于当事人的控告来发现案件线索，如果受害人对公安机关（或者办案民警）心存顾忌而放弃控告，这部分案件很难进入检察机关的监督视线。而在检察机关受理此类举报并通知公安机关立案后，仍然要面临着公安机关被通知立案后消极侦查导致案件立而不侦、久拖不决甚至立而后撤的难题。因为检察机关并不享有立案监督处分权和追究有关人员法律责任的权力，不能在实质上对这些消极行为给予惩处，最终导致监督权落空。

第二，对公安机关不应该立案而立案问题的监督。相对于《人民检察院刑事诉讼规则》第378条中“有权向公安机关提出纠正违法意见”的规定而言，《高检院、公安部关于刑事案件立案监督有关问题的规定（试行）》确实有非常明显的进步，如第8条，“人民检察院开展调查核实……公安机关应当配合”；第9条，“人民检察院通知公安机关立案或者撤销案件的……公安机关对《通知撤销案件书》没有异议的应当立即撤销案件”。但是从实务的角度仔细考量，在检察院穷尽该规定的所有途径而公安机关仍拒绝纠正的情形下，检察机关并没有法定的权力改变侦查程序的进程。因为按照《刑事诉讼法》规定，刑事案件侦查程序的启动和终结权是由公安机关行使的。《人民检察院刑事诉讼规则》和《最高检、公安部关于刑事案件立案监督有关问题的规定（试行）》都不能构成检察机关行使实质性监督权力的法律渊源，则监督措施难免陷入程式化的窘境。

第三，对侦查违法活动的监督问题。从介入时间来看，检察机关是在主要侦查活动已经终结移送审查批捕或时，才开始对侦查活动进行监督。此时，违法侦查活动已经发生，刑讯逼供的痕迹已经改变甚至消失，检察机关获取违法侦查证据的机会可能已经丧失，即欲行监督而力已不逮。这是事后监督的通病，即便有事后之功，但确无当时之效，监督效果自然大打折扣。

与检察机关监督职能的程式化、柔性化相对照的，却是公安机关不断扩张的权力边界。

第2篇：治安管理处罚裁量意见范文

[关键词] 用电检查 反窃电 策略

中图分类号：C29 文献标识码：A 文章编号：

近年来，随着全国法律知识的广泛宣传和普及，在国民法律意识和法律知识显著提高的同时，一些违章用电、窃电分子，他们的“法律意识”也明显提高，虽然他们违了法，但他们善于抓住供电企业在工作中的某些不足和弱点，运用法律手段，使自己逃避应有的惩罚；据不完全估计，全国各地都不同程度地发生了多起因供电企业查处违章和窃电行为而引起的供用电纠纷案件；在供电企业败诉的部分案件中，因检查程序和处理程序不合法以及证据的合法性与准确性不充分等因素的案件占了很大比例。为此，分析掌握违章、窃电用户目前的状况，正确运用法律武器，依法进行用电检查工作，严厉查处违章用电和窃电行为显得尤为重要。 1、目前违章用电和窃电现状1.1某些地区窃电案件有增无减

受利益的驱驶，窃电如传染病一样，不断蔓延至城市、乡村的每一个角落，特别是部分美容美发、餐饮、洗浴中心、娱乐场所、集体企业，由于经营不善，他们想方设法利用关系，想着歪门邪道来降低成本，窃电成为他们的首选手段，因此使电力企业遭受巨大的经济损失。

1.2 窃电技术也在变化从全国各地查获的窃电作案手段上看，窃电方式已由较原始的窃电方式（如私拉乱接无表用电、绕越电能表用电、私自开启电表接线盒封印和电表大盖封印用电和损坏电能表以及计量互感器用电等）已发展到现代化高科技术含量的智能型窃电方式，如使用倒表器窃电、使用移相方式窃电、使用有线远方控制和无线遥控方式窃电等。由于高科技含量的引入，窃电非常隐蔽，因而也加大了查窃难度。

1.3 窃电者受到打击的力度明显不够电能商品有别于其它商品，由于它的生产、运输和销售是同时完成的，所以电能被盗不同于其它商品被盗，有其独特的特点：①是窃电现场不会对周围建筑设施造成损坏，几乎可以完全销毁现场，不留一点痕迹；②窃电工具小巧，易隐蔽，不容易被外人发现；③盗窃的电能不需要运输、储藏和销赃，窃电瞬间便完成销赃；④即使窃电者被现场抓获，也不能做到人赃并获，作为被盗电能的电力企业也不可能马上知道被盗电能的多少，只能通过调查询问和收集有关资料后确定。介于以上特点，在证据的取证问题和证据的可性度问题上给司法机关办案带来一定的难度。另一方面，司法机关在证据的采用方面享有过大的自由裁量权。在办案过程中，难免受各种关系和因素的影响，供电企业千辛万苦得来的证据被轻易否决；这样一来，一方面供电企业的巨额损失不能追回；另一方面窃电者没有得到应有的制裁；更重要的是给全社会的电力供应与使用环境造成极坏的负面影响。 2.目前用电检查工作现状及面临的问题2.1用电检查队伍跟不上社会向前发展的步伐中国的电力事业尤其经过多年的发展，无论在电源建设、电网建设和用电客户的增长上，都向前迈了一大步。有的地方用电容量和客户量比以前翻了几番还，而用电检查人员的数量基本没有增加，显然在人员的数量配备上跟不上发展的需要。2.2用电检查人员的技术素质和反窃电技术装备还有待提高在电力长期紧缺条件下形成的计划经济的用电管理思想，仍根深蒂固的留在部分用电检查人员心中，他们在深化改革、转变观念的意识上明显落后；随着改革的深入，各种私营企业、股份合资企业和租赁承包企业的出现，受利益的驱使，各式各样的违章用电和窃电行为相继出现，这一现实已郑重地告诉大家，要抓好用电管理工作，采用科学的方法才能管理好客户。从目前的现状来看，虽然加强了人员的技术素质培训和配备了部分相关的检测设备，但还不能满足要求。2.3 用电检查工作和反窃电工作目前还处于防范阶段随着窃电势力在全国各地的不断蔓延，以各地区、各省市为中心的打击窃电工作相继开展，但全国性、统一性的反窃电工作研讨和打击行动才刚刚启步。多数供电企业还是将计量柜（或箱）用铅印封上，不给窃电分子以可乘之机。2.4.供电企业的位置问题在电力部未撤消以前，供电企业具有双重身份，一方面是企业，具有企业的一切特性；另一方面，又代表国家行使电力管理职能，协调和处理电力供应与使用中发生用电纠纷，具有管理特性。随着电力管理职能的移交，电力企业已真正成为一个企业，所以，电力企业的一切面貌和表现方式只能以企业的形式表现出来，否则就是越位，甚至会造成严重的法律后果，这在电力纠纷案例中尤为明显。

3.法律、法规的可操作性差，造成电力企业在司法上的被动局面 由于目前的《电力法》、《电力供应与使用条例》有很高的法律效力，但缺乏可操作性，而原电力部代表电力管理部门出台的行业规章可操作性强，但法律效力又不高的特点，使得供用电纠纷在司法处理上，供电企业较为被动。4.用电检查工作中的程序问题

在进行用电检查工作时，必须作到以下几点：①必须按要求填写《用电检查工作单》，并经批准后方可赴客户执行任务；②现场检查不得少于两人；③到用户现场必须出示《用电检查证》，并叫客户派人随同检查；④检查完毕，客户应在《用电检查工作单》上签字；⑤对有明显违反国家有关规定的，用电检查人员应向客户开具《用电检查结果通知书》或《违章用电、窃电通知书》，要求客户在规定的时间内接受处理；⑥除现场检查确认有窃电行为的，可当场中止供电外，必须按规定程序进行停限电。供用电双方是平等的法律主体，在客户确有违章用电和窃电行为发生时，供电企业要进行处理，只能在民事行为范畴进行处理，要找准自己的位置，不要越权越界，除了证据准确充分外，还应给客户上诉的机会。所以要注意的几点是：①证据必须真实、准确、全面，完整表达处理内容，并具有唯一性；②处理意见书中应简述客户基本情况、违章用电和窃电起止时间、补收电量的计算依据和执行的电价等情况，最后应有领导的同意签字；③向客户发出的《违章用电、窃电处理结果通知书》应简述处理结果的计算依据、应补收的电量及金额、客户清完电费的期限和上诉的期限等。

5.供电企业同公安机关联合办案的问题目前，全国性的公安机关同供电企业联合打击窃电的格局已经形成，这将更有力的打击窃电势力，为电力供应与使用创造更健康的环境。但要注意的是，联合行动实质上是由三个主体组成的：一个是公安机关，另一个是电力管理部门和供电企业。但在案件的处理过程中，除了从民事侵权赔偿的角度按照《供电营业规则》追究民事责任外，在行政处罚方面，有两个执法主体，一个是公安机关，一个是电力管理部门。一个窃电案件，即可能触犯《社会治安管理条例》，又可能触犯电力管理行政规章，是依照《用电检查管理办法》和《供用电监督管理办法》来处理，还是按照《社会治安管理条例》来处理，值得研究。本着一案不再罚的原则，只能任选其一。从触犯电力管理行政规章的角度看，其经济处罚力度大于《社会治安管理条例》，但社会的影响力和威慑力不够，从违反《社会治安管理条例》角度看，与前者刚好相反，公安机关执行力度强，有较大的社会影响力和威力。另外，在处理一些恶势力窃电和一些较为复杂的窃电案件中，最好由公安机关依照《社会治安管理条例》和有关司法程序进行处罚。

6、有关证据的收集问题证据的收集，直接影响对案情的处理。就一个案例来讲，证据包括现场询问笔录、有关的运行管理资料收集、图片记录、音像记录等，对证据的要求是：必须真实有效；具有唯一性；必须能完整表达违章（或窃电）的主体、案情所在的具置、有关的用电容量、起止时间以及能为证据提供证明的人和物等一切认为有效的资料；证据取得的途径必须合法。只有这样才能达到预期的效果，所以在证据的收集问题上，供电企业要以敏锐的眼光、合法的途径和谨慎的态度来开展工作。

7.打击窃电的策略和方法

7.1打击窃电必须坚持防范和查处相结合的原则因电网遍布城市、农村的每一个角落，深入到每个企业和百姓家庭，因而，窃电具有点多、面广、防不胜防等特点。与其敞开大门让窃电者开始行窃后去抓它，不如关好大门不让窃电者入室，所以提高计量装置的防窃电能力，关好电的大门，是最基础、最积极，也是有效的防窃电手段。

7.2打击窃电需要大力宣传要使窃电势态受到最有力的打击，一方面要有强大的反窃电队伍，另一方面必须有新闻媒体的正面宣传，向人民群众广泛宣传窃电的社会危害性，激励人民群众的反窃电热情，使窃电者处于人民群众的监视之中；另一方面利用新闻媒体对大案要案进行报道，弘扬正气，使部分窃电者警醒，在社会上形成强大的威慑力；这样，反窃电工作能起到事半功倍的效果。

7.3打击窃电的法律手段窃电已不再是简单的企业违约问题，而是全社会的一大公害，必须正确运用法律手段，才能使窃电者得到应有的惩罚。在法律手段上一共有五种，即定罪、用刑、治安管理处罚、行政处罚和民事违约处理等。从定罪问题上看：对构成盗窃罪的，定为盗窃罪为最佳，其次是侵占罪、贪污罪、传授犯罪方法罪和销赃罪。从用刑上看：判实刑最佳，其次是判缓刑、拘役和管制。从社会治安管理处罚上看：进行治安拘留为上策，其次为罚款和警告。从行政处罚上看：电力行政处罚和工商行政管理处罚并处为佳。民事违约处理是最轻微的处理，一般只能追回直接损失、赔偿违约费用和民事侵权造成的损失。所以，在打击窃电的法律手段上，应尽可能的选用前者，才能更有力的打击窃电。

7.4 打击窃电应掌握全面的法律知识打击窃电管理的今天，作为合格的用电管理人员，不仅要知道和熟悉《电力法》、《电力供应与使用管理条例》以及行业有关管理办法，还要加强对《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《合同法》、《社会治安管理条例》以及地方政府出台的和公、检、法出台的有关打击窃电和盗窃电力设施的相关文件的学习，作到深刻理解并能正确灵活运用，逐步杜绝工作违法行为的发生。

由于窃电的社会性和复杂性，使反窃电工作具有艰巨性和长期性，在工作中还可能会遇到更多、更新、更复杂的问题，只有在以后的工作中不断学习，才能把用电检查工作做得更好。

参考文献：

[1]闫刘生电力营销基本业务与技能，中国电力出版社 2002 .7

第3篇：治安管理处罚裁量意见范文

论文关键词 严而不厉 入户盗窃 携带凶器盗窃 扒窃

刑法修正案（八）在宽严相济刑事政策的指导下应运而生，其中第264条修改了盗窃罪的犯罪构成要件，将三种非数额型盗窃犯罪形态入罪，既扩大盗窃罪的适用范围，严密盗窃罪的构成要件，又未加重盗窃罪的刑罚，使盗窃罪的相关理论和司法实践产生了诸多变化，衍生出盗窃罪的新课题。

一、严格认定：非数额型盗窃罪适用中的原则标准

“徒法不足以自行”，在未有具体司法解释对其进行更加准确的规定之前，如何在司法实践中对非数额型盗窃罪，尤其是对其新的行为方式和犯罪形态作出准确而又合理的认定与处罚，无疑就成为关乎司法公正的一个重大课题。

（一）严格非数额型盗窃罪入罪与治安处罚的区别

严格界定非数额型盗窃罪与治安处罚的区别不仅对行为人至关重要，也是严肃法律适用的需要。笔者认为，刑法的效力应当高于治安管理处罚法，当二者发生法条竞合时，首先应当适用刑法的规定，刑法修正案（八）将这三种盗窃模式入罪即秉承严密刑法网的需要，如果仍然采用治安管理处罚法的规定则无需修正新法，有悖立法初衷。

（二）严格非数额型盗窃的文义解释

对“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”有必要在司法解释尚未出台之前形成较为统一的适用认识，否则将由于认识理解的不一致导致定罪的混乱，侵害刑法的权威性，犯罪嫌疑人、被告人的权利也无法得到保障。

1.入户之“户”

实践中争议较大的有合租房、集体宿舍这类场所，对于这类场所的盗窃应否认定为“入户盗窃”，也应当做到具体问题具体分析。先看一个案例，“才与女友出门3小时，回来后，李丰发现房间里的2部笔记本电脑、1台掌上游戏机、1部苹果牌手机、1枚翡翠玉佩，以及装有身份证、银行卡、钻戒的钱包全都不翼而飞了。李丰当即向警方报案。经调查确认，行窃者正是被盗前一天刚搬进来住在李丰和女友隔壁房间的周某。”在该案审理中，对周某的行为是否属于“入户盗窃”存在争议，笔者认为，该案中的周某的行为属于入户盗窃。本案中被害人的物品是存放在自己的房间，周某的侵入破坏了被害人相对私密的生活空间，和其他入户盗窃行为具有同样的侵犯程度，不应当区别对待，只有当行为人针对客厅、厨房、卫生间这样的公共空间中存在的其他可支配他人财物的侵犯才认为是普通盗窃。

2.携带凶器盗窃之“凶器”

最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条采用列举的方式列举有代表性的凶器进行规定，并不能穷尽有人身危险性的器械。笔者认为，认定凶器的时候，应当考虑具体案件的情况，如很多人习惯在钥匙串上挂一把小刀，属于人们普遍性的生活习惯，就不能一概认定为凶器，这是不苛厉的体现。但如果从行为人身上搜出的一根一端已被特意削尖的筷子就具有对人体造成伤害的现实可能性，在实践中就可认定为凶器。因为上述对凶器的认定均建立在“一般人”的认知基础上，而当被害人在面对具体情境时，可能产生的人身危险感将远远高于“一般人”在正常情况下的感知。

3.扒窃之“扒”

从下面一个案例来明确对扒窃的认定：被害人周某在酒店二楼包厢内请朋友吃饭，并随手将皮包放置于身旁的空椅上。被告人陶某利用其单独负责该包厢服务的便利条件，先将放置有被害人周某皮包的椅子移至角落，后趁人不备，从周某的皮包内窃得现金10000元。原审法院审理后将周某的行为定性为普通盗窃，经检察院抗诉、二审撤销原判，将周某的行为定性为扒窃。根据上文所述，从场所特征上看，酒店包厢也是一个人员流动的地方，尽管可能相对隔离外界，但并不禁止公共人员的流动，例如服务人员就可以自由进出，其次，被害人周某将皮包放在身边的空椅上，财物处于其可以支配的状态，应以扒窃认定。有人认为，该案以扒窃或者普通盗窃定性并无实质区别，因为盗窃数额也已达到普通盗窃的量刑标准，但既然刑法将扒窃作为盗窃的独立形态加以规定，在实践中就务必做到定性准确。

（三）严格认定非数额型盗窃罪的犯罪形态

刑法理论及实务通说认为，盗窃罪为结果犯。但是该种通说在非数额型盗窃时却面临无法界定的困境，从非数额型盗窃入罪化的立法原意上看，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃都是行为犯，都以特定犯罪行为的完成作为犯罪既遂的标准。

对于入户盗窃，有学者认为应当区分在盗窃行为时住宅中是否有人居住而区别对待。笔者认为不应当根据此标准作为入户盗窃的既遂标准，行为人以入户盗窃的主观意图进入户内，却因为住宅中是否有人而遭遇不同的审判结果，把行为人实行行为之外的因素作为判断既遂的实际标准是违背刑法精神的。“入户盗窃”着手的时间点的认定应以实行行为的开始为标准，只要行为人以撬门、撬窗等方式企图进入户内，就应当视为着手，在着手后未进入户内前，如因行为人意志以外的因素如门锁无法撬开等而未能得手视为盗窃罪未遂。只要一进入户内，哪怕最后出户时未能携带任何财物，也应当视为盗窃罪既遂，刑法修正案（八）之所以将入户盗窃纳入即出于对“户”的保护，特别关注公民的住居安宁，如果以财物取得作为既遂标准无法体现立法原意。

关于携带凶器盗窃，其所侵犯的客体包括财产权益和人身权益，应当结合客体被侵犯的实然状态来判断，笔者认为，只有当携带凶器盗窃行为具有使他人丧失财产的紧迫危险时，才是携带凶器盗窃的着手，只有已经着手实施盗窃行为并且对他人人身权益造成潜在侵害危险时才能构成既遂，如果行为人携带凶器实施盗窃，但并未实际窃取到任何财物，则属于盗窃未遂。

关于扒窃，一般认为当行为人出于盗窃的意思接触、试探他人裤兜内或随身携带的其他财物时就视为着手。如果行为人没有将他人财物从随身携带的状态中窃取出来就被发现是盗窃未遂，一旦窃取到行为人可控制的状态就应当视为既遂。

非数额型盗窃罪在实践中的行为方式和形态也复杂多样，对犯罪形态各个阶段的判定也存在各种争议，上述研究也是笔者个人看法，有待权威部门能给出合理的规范性标准。

二、均衡量刑：非数额型盗窃入罪化的量刑考量

盗窃罪入罪门槛降低，将三种非数额型盗窃做了入罪化处理，符合宽严相济刑事政策下“严”的要求，有利于遏制违法犯罪行为的发生，但同时也须在量刑上寻求“不厉”，细化量刑规范化未加以规定的三种盗窃罪的新形态，以避免“泛刑化”、“滥刑化”。

（一）明确非数额型盗窃罪的基准量刑

福建省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则第六条规定了盗窃罪的量刑，其出台于刑法修正案（八）之前，其中对入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的相关量刑方法仍然建立在数额或者次数的基础上，为使量刑规范化跟上审判实践，有必要对盗窃罪新增的三种罪状的量刑进行研讨和明确。笔者认为，新增的三种非数额型盗窃类型基准刑的确定，须分两种情况讨论。

第一种情况是入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃都均未达到数额较大的标准，真正意义上以“非数额型盗窃”讨论量刑。上述条款只规定“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，而福建省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则规定“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，可以在三个月拘役至六个月有期期徒刑幅度内确定量刑起点。情节轻微。依法不作为犯罪处理的除外”，所以原来基于次数的考量以三个月拘役至六个月有期期徒刑幅度作为基准量刑起点范围。笔者认为，实施细则这样规定是因为加以“一年内”、“三次以上”这样的限定条件，而在刑法修正案（八）施行以后，不需要上述限定条件，入户或者扒窃一次均作为盗窃罪处理，如果仍然将量刑的基准起点规定为三个月拘役，可能导致刑罚过于严厉，在确定基准刑的量刑起点时要充分考虑基本犯罪事实社会危害性的大小，为了实现刑法修正案（八）施行前后适用实施细则的平衡，对入户盗窃和扒窃的基准量刑起点可以调为拘役一个月或二个月，再根据实施细则中规定的其它情节调节基准刑，最后确定宣告刑。而针对携带凶器盗窃这种行为笔者认为不需要调整基准刑起点，该种行为在刑法修正案（八）和实施细则中并未加以规定，正是因为其社会危害性和打击的必要才将其不计数额、不计次数在刑法修正案（八）中规制，如果再调低基准刑起点就不能体现立法的目的和初衷，应当与数额较大的盗窃行为同等适用。

其次，在调节基准刑时需要考虑次数，将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的次数作为重要的量刑情节考量。实施细则中规定“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，盗窃次数每增加一次，可以增加一个月的刑期。”而刑法修正案（八）施行以后，入户或者扒窃一次均作为盗窃罪处理，所以笔者认为应当适当将增加的刑期扩大为二个月，携带凶器盗窃同等适用。

第二种情况是入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃都已达到数额较大的标准，则根据实施细则“有下列情节之一的，可以增加基准刑的20%以下：（1）多次盗窃的，已作为定罪事实的情节不重复适用；（2）入户盗窃的，已作为定罪事实的情节不重复适用；（3）以破坏性手段盗窃的”，携带凶器盗窃的同样适用。

（二）非数额型盗窃与数额型盗窃在量刑上的均衡

在明确非数额型盗窃罪三种罪状的基准量刑的基础上，着重考虑在犯罪情节、主刑和附加刑的均衡适用上实现与数额型盗窃在量刑上的均衡。

在自首、坦白、累犯等情节上非数额型与数额型盗窃根据量刑规范化指导意见即可，均衡的重点在于对数额的把握上。此次修正并未加重对盗窃罪的量刑，三种新增形态的基准刑罚配置也相对轻缓，呈现出“严而不厉”的趋势，根据该种趋向，不宜使非数额型盗窃罪在未达数额较大的标准的情况下重于除数额外具有同等犯罪情节的数额犯。盗窃案件的量刑还是应以数额为主，但须综合考虑其他情节，要特别注意追赃与退赃情况，以确定其对社会造成的实际危害程度，因为非数额型盗窃可能不存在积极退赔的情节，当数额型盗窃在此情节上减轻处罚时就需考虑具体情况，避免使减轻处罚后的量刑比非数额型盗窃更轻。

《最高人民法院》中规定：“对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪分子，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金。对于依法应当判处罚金刑，但没有盗窃数额或者无法计算盗窃数额的犯罪分子，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。”因此对不计犯罪数额的入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃此类犯罪的罚金上限仍为人民币十万元，必须根据案件的实际情况确定罚金刑，把握好自由裁量权，发挥好罚金刑的作用，不宜为对非数额型盗窃单处罚金刑而使罚金数额远高于能确定数额的数额型盗窃。

第4篇：治安管理处罚裁量意见范文

【论文摘要】本文从一起劳教行政处罚案件谈起，阐述了我国劳动教养制度存在的问题，在此基础上提出了改革的路经选择。

一、案情回放

2007年8月6日，上海市劳动教养管理委员会做出劳动教养决定书，该决定书认定：2007年7月9日，侯某某为向他人索讨赌债，纠集徐某某、张某某、陈某某、胡某、刘某某、颜某等人，携带大砍刀、折叠刀至上海市江场路1400号附近时，被发现并当场查获。刘某某不服该劳动教养决定，提起行政诉讼，请求依法确认劳动教养决定书违法，并予以撤销并赔偿损失。

对于原告诉上海市劳动教养管理委员会劳动教养行政处罚一案，一审法院认为：被告在劳动教养决定书中，仅对侯某某等七人的行为进行了概括性的认定，对刘某某实行了哪些寻衅滋事行为，则未做出具体的认定；被告做出的劳动教养决定书认定事实不清、主要证据不足，适用法律法规错误，依法应予撤销。

对于原告刘某某诉上海市劳动教养管理委员会劳动教养行政赔偿一案，一审法院认为：被告据此对原告采取的限制人身自由的强制措施，侵犯了原告的人身权，被告自2007年8月9日起至释放日止，按每天83.66元支付原告刘某某被限制人身自由的赔偿金。被告上海市劳动教养委员会在本判决生效之日起十日内付给原告刘某某。

一审宣判后，被告对二案均不服，上诉至东营市中级人民法院，二审法院东营市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；上诉人的上诉理由不能成立，上诉主张不予支持。案经审判委员会讨论决定，判决驳回上诉，维持原判。现案件已经自动履行完毕，被告共赔偿原告限制人身自由的赔偿金19241.8元。

本案的处理中涉及我国的劳动教养制度适用，从案例中可以看出我国的劳动教养制度存在合法性不足、合理性令人质疑、审批权缺乏监督等诸多问题，这与当前我国依法治国和建设法制社会的治国方略是及不相称的，不得不引起我们的对该项制度的反思。

二、案情评析：我国劳动教养制度存在的问题

（一）合法性不足

现行劳动教养制度的主要依据是：国务院1957年8月3日制定的《国务院关于劳动教养问题的决定》和1979年11月29日制定的《国务院关于劳动教养的补充规定》，1982年公安部制定的《劳动教养试行办法》。前两种属于国务院行政法规，后一种属于行政规章。这些依据与现行法律法规存在着很多相互矛盾的地方。

（二）合理性令人质疑

劳动教养作为一种强制性教育改造的行政措施，或作为一种治安行政处罚，其适用的对象主要是“有轻微违法犯罪行为，不够刑事处罚”的人。但这种处罚比适用犯罪人的管制和拘役这两种刑罚还要严厉，甚至严厉得多。

（三）审批权缺乏监督

目前，劳动教养工作的法定领导和管理机构是各省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养管理委员会，由民政、公安、和劳动部门的负责人兼职组成，并未设置专职的负责人。它们主要的法定权限有两项：一是审查批准收容劳动教养人员；二是批准提前解除劳动教养和延长或减少劳动教养期限。实践中，这两项职权分别由公安部门和司法行政部门以劳动教养管理委员会的名义行使，可以不经检察院审查批准和法院开庭审理，缺乏公正合理的法定程序，缺乏互相监督、互相制约的机制。司法行政部门的劳教机关也不仅对劳教人员提前解除劳教、延长或减少劳教期限拥有审批权，而且还授权劳教场所可以劳动教养管理委员会的名义行使对劳教人员减延三个月期限内（含本数）的审批权。

三、劳动教养制度改革的路径选择

劳动教养制度曾经发挥过其积极的历史作用，但是我们当前更应该正视其存在的不合理之处，尤其是在维护公民基本人权、保障公民人身自由权利方面的明显弊端。改革不是要彻底否定过去，而是为了面向未来。当前我国的治安状况并不乐观，把劳教制度完全取消是不切实际的。因此，根据依法行政的基本理念，对现行劳教制度进行合法、合理的改革，是当前真正有意义的选择。（一）依法明确适用对象

当前，劳动教养的适用对象，已经由最初的国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的四种扩大到现在20余种。随着治安形势的变化，地方性法规也在扩充其适用对象，从而使劳动教养适用对象增加过多过快，甚至在实践过程中被“灵活地”滥用，一些不应当被劳教的人员。因此，劳动教养立法时，必须使其适用对象法定化，避免对象上的泛化。具体而言，主要应适用于以下几类行为人：（1）多次违反治安管理处罚法的违法行为人；（2）有犯罪证据但没有必要予以刑事处罚的轻微犯罪行为人；（3）有严重潜在社会危害的违法者；（4）《刑法》规定的由政府收容教养的未成年人；（5）确有司法证据证明严重扰乱社会秩序的人员；（6）按照现行法律法规应予司法矫治处分的人员。

（二）促进处分期限的合理化

从现行立法规定来看，劳动教养的期限为一至三年，必要时可延长一年。与刑法中的管制和短期自由刑相比，在严厉程度上有过之而无不及，违背了罪（错）罚相当的原则，在实践中会导致种种反常现象。

笔者认为对于矫治期限的设计，一是采用相对确定矫治期限的立法模式，也就是规定矫治的最低和最高期限，具体每个矫治对象适用的期限由法官根据人身危险的不同性质来决定，如戒毒型矫治人员的矫治期限一般应高于普通常习性违法者的矫治期限。二是应建立健全人格调查制度。人身危险性是根据矫治对象的成长过程、人格特点、精神状况、违法行为历史等一系列因素做出的判断，客观上要求建立人格调查制度。三是法官宣布的矫治期限并非不变期限，而是根据矫治对象的人身危险性的增减可以减期、提前解除或延长期限。矫治期限变更的决定应由执行机关决定，决定过程中应充分听取矫治对象的意见和建议，并进行人身危险性的科学评估，最大限度地防止裁量随意性以及自由裁量权力的滥用，不能单纯地以违法者违法行为的社会危害性作为决定处分的定性因素。

（三）完善程序，加强监督

第5篇：治安管理处罚裁量意见范文

《刑法修正案（八）》增设三种盗窃犯罪的行为模式：入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，但在司法实践中，对上述三种新型盗窃行为模式的认定上存在诸多问题。如，司法机关在认定上述三种新型盗窃行为是否构成盗窃犯罪时对盗窃犯罪的刑事政策把握不够准确，且新型盗窃行为的认定上存在不少疑问等。因此，在新型盗窃犯罪的司法实践中，应当落实宽严相济的刑事政策，并对上述新型盗窃做到定罪正确、量刑精确。

【关键词】

刑法修正案（八）;新型盗窃;盗窃罪

自2011《刑法修正案（八）》出台并正式实施后，盗窃犯罪新增了三种行为模式，相对修改前的盗窃罪的刑法规定而言，修改后的盗窃犯罪扩大了盗窃的犯罪圈。由于司法实践中对新型盗窃犯罪的认定标准不统一和盗窃犯罪圈的扩大，导致我国盗窃罪犯罪率猛涨，呈不正常的快速上升趋势。2013年3月，最高人民法院和最高人民检察院联合出台了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，以解决修改后盗窃罪在司法实践中所存在的问题。

一、新型盗窃犯罪的立法解析

（一）盗窃罪修改的社会背景

2011年前后，我国社会上盗窃行为频发，尤其一些严重的盗窃行为给社会带来了恶劣的影响，盗窃行为的频发以及恶劣盗窃行为等给公民的日常生活带了了很大的不便。于是，为了遏制社会上常常发生的入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃等困扰公民的盗窃行为，维护公民的正常生活和社会秩序，盗窃罪修改的立法提案呼之欲出。在大量征求民众有关盗窃犯罪的意见后，并通过立法代表的反复斟酌后，最终形成《刑法修正案（八）》对盗窃犯罪的修改。

（二）新型盗窃犯罪的刑事政策

从盗窃罪的行为模式上看，将原本属于盗窃罪加重量刑情节的入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃独立为盗窃罪的定罪情节，这种改变明显的扩大了盗窃犯罪的打击范围，并体现了盗窃行为的犯罪化趋势;从刑罚上看，取消了盗窃罪中死刑的规定，将盗窃犯罪的最高刑罚限定为无期徒刑，体现了盗窃犯罪的轻刑化发展趋势。通过对修改后的盗窃罪法条的分析，可以看出我国立法者试图编织通过“密而不严、严而不厉”的盗窃罪犯罪网。

（三）新型盗窃犯罪的预期功能

针对入户盗窃行为、携带凶器盗窃行为以及扒窃行为，存在两种法律规制：被纳入盗窃犯罪的定罪情节前是作为数额盗窃罪的加重刑情节予以刑法上的规制;在不能适用刑法规制则通过治安管理处罚予以行政法上的规制。入户盗窃行为不仅侵犯被害人的财产权，且侵犯了住宅安宁权;携带凶器盗窃侵犯了被害人的财产权且给被害人的人身安全带来很大的威胁;扒窃则在侵害被害人的财产权的同时侵害了社会秩序。因此，基于新型盗窃行为的社会危害性大，将其纳入盗窃犯罪的定罪情节更有利于打击此类犯罪。同时，相对于行政处罚，对新型盗窃行为入刑可以更好的保障行为人的人权。因为进入刑事诉讼程序案件的定性更准确，刑罚力度的运用更得当，尤其同案人承受的处罚更均衡。因此将新型盗窃行为作为定罪情节不仅可以打击盗窃犯罪，同时也可以更好的保障人权。

二、新型盗窃犯罪司法认定中存在的问题

（一）整体上的问题

根据《刑法修正案（八）》修改后的盗窃犯罪的规定，对于入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃入罪没有盗窃数额上的限制。因此，在司法实践中，出现了只要是存在上述三种行为则一律定罪处罚的现象。这种在司法实践中不加区分的认定型盗窃犯罪的做法，不合理的扩大了盗窃犯罪的打击范围，并导致盗窃犯罪率迅速增长。同时，上述行为不仅严重的侵犯了盗窃行为人的人权，而且致使大量的司法资源不能合理的利用。此外，检察院和法院对入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃的司法认定存在不一致。针对上述问题，最高检和最高法联合出台了盗窃犯罪的相关司法解释。但是，不合理的盗窃罪犯罪圈的划定和盗窃犯罪司法不统一的问题仍存在。

（二）定罪上问题

在具体认定入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃的司法实践中，以上三种新型盗窃均存在各自的问题。在认定入户盗窃上，合法入户的是否属于入户盗窃、入户盗窃是否属于行为犯、盗窃犯意应当存在于入户前还是入户后等问题均无一致的见解;在认定携带凶器盗窃上，携带凶器中的如何“凶器”的认定、携带凶器盗窃是否数额有所限制、携带凶器盗窃与抢劫罪的区分、携带凶中凶器携带的时间是在犯罪预备阶段或是犯罪的其他阶段等问题没有明确的解答;在认定扒窃上，扒窃是否要求就有“秘密性”及“秘密性”的认定标准、扒窃的场所、对象等均存在认定上的问题。同时，当入户盗窃、携带凶器和扒窃存在交叉重合时，具体应当以哪种行为模式来认定行为人成立盗窃罪，而“溢出”的行为模式能否作为量刑情节加以考虑均存在疑问。此外，有人认为为了缩小盗窃罪的犯罪圈，可以在认定新型盗窃犯罪的司法实践中加入盗窃数额进行新型盗窃入罪的限制。

（三）量刑上的问题

在新型盗窃犯罪的司法实践中，大多数入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃的新三类案件的被告被判处有期徒刑。当然因为上述新型盗窃犯罪通常情况下罪行不是特别严重，所以新型盗窃被告大部分被判处的是短期自由刑。一般情况下，新型盗窃犯罪绝大多数是数额较小、情节较轻的轻罪刑事案件。对于此类轻案件，出罪犯主观恶性较大的除外，在量刑时应当遵循“轻者从轻”原则，以达到惩罚与教育相结合的目的。对于罪行较轻的新型盗窃犯罪大量适用短期自由刑，说明了司法实践中重刑主义思想很顽固，也说明了新型盗窃犯罪的量刑失当。同时，在罪行较轻的新型盗窃犯

罪中大量短期自由刑，不仅增加了监狱的管理成本，且短期自由刑的罪犯在狱中交叉感染的风险极大。因此，从刑罚的效果来看，对罪行较轻的新型盗窃犯罪适用短期自由刑不能到达惩罚和预防犯罪作用。

三、新型盗窃犯罪司法认定的合理把握

（一）从司法理念上

在司法实践中，认定入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃是否构成盗窃罪以及如何量刑均要坚持“罪责刑相一致”的原则，这样才能在打击犯罪和保障人权两者间达到平衡。同时，司法人员应担摒弃“重刑主义”思想，对于罪行较轻的新型盗窃行为且刑罚幅度伸缩性较大的情况下，主动适用轻缓的刑法，以便达到做到惩罚与教育相结合的刑罚效果。因此，在新型盗窃犯罪的司法实践中，司法机关和司法人员应当把握好宽严相济的刑事政策，划定合理的新型盗窃行为的犯罪范围，采用适度的打击新型盗窃犯罪的力度和方式，不可盲目的崇拜自由刑的作用。

（二）从实体上

针对司法实践中划定新型盗窃行为的犯罪过宽的犯罪范围的现象，有必要从实体上予以纠正。因此，在认定入户盗窃、携带凶器盗窃扒窃是否入罪时，检察院和法院应当达成认定上述三种行为入罪的统一标准，并严格把握入罪条件。同时，在运用司法解释解释上述三种行为是否构成犯罪时，应当对入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃的认定中存在的疑问从有利于被告的角度做出合理的解释，并对上述三种行为进行细微的区分。此外，基于入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃罪入罪均无盗窃数额上的限制，当上述三种盗窃行为罪行确实轻微，危害后果不大时，可以采用刑法第13条“但书”进行出罪。在量刑上，根据上述三种盗窃犯罪的罪行、社会危害性大小选择合适的刑种，而对罪行较轻的新型盗窃犯罪减少短期自由刑的适用，相应地扩大缓刑、罚金刑的适用。

（三）从程序上

对检察机关而言，其在是否对犯罪嫌疑人提起公诉上具有法定的裁量权。对于情节轻微的新型盗窃行为，检察机关可以合理的运用裁量权，积极作出相对不的决定和附条件不的决定。同时，在符合刑事和解的条件下，主动适用刑事和解。总之，检察机关通过具体的分析新型盗窃案件后，应当灵活的运用自由裁量权，使案件得到合适的处理。对于法院而言，在审理新型盗窃案件时，应当严格区分上述案件的定罪程序和量刑程序，以做到对上述案件的定罪正确、量刑精确。

参考文献：

[1]王利荣.划分盗窃犯罪圈的基本规律、现代法学[J]，2011，4

[2]章国田、姚嘉伟.新三类盗窃案件贯彻宽严相济刑事政策的思考.中国刑事法杂志[J]，2012，7

[3]张明楷.刑法学[M]，中国法制出版社，2011：473

第6篇：治安管理处罚裁量意见范文

一、建立和完善各项制度，大力推进行政执法责任制

从20__年11月中旬起，我们依据相关法律法规和规章，重点围绕加强全市文化行政机关依法行政和行政执法责任制制度建设，开始了《重大决策程序规定》、《行政决策听证程序规定》、《行政许可听证程序规定》，《行政执法责任制规定》、《行政过错责任追究规定》、《行政处罚自由裁量权规定》，《政务信息公开规定》，《领导干部学法用法制度》等制度的研究制定工作。

经过了两次广泛征求意见、数易其稿，在全面完成梳理《__市市级文化（文物）行政执法依据》的基础上，今年5月，先后陆续正式出台，初步形成了市文化局（市文物局）依法行政和行政执法责任制制度保障体系。

这一制度保障体系主要包括以下四个方面的内容：

第一，行政决策。它包括了《重大决策程序规定》、《行政决策听证程序规定》和《行政许可听证程序规定》，其核心是推进决策民主，控制行政权力。重点是加强对决策活动的监督，完善行政决策的监督制度和机制，明确监督主体、监督内容、监督对象、监督程序和监督方式，确保重大决策的科学性和正确性。

第二，行政执法。它包括了《市级文化（文物）行政执法依据》、《行政执法责任制规定》、《行政过错责任追究规定》、《行政处罚自由裁量权规定》和《市级文化（文物）行政许可事项和行政执法程序流程》。其核心是：（1）梳理行政执法依据、分解行政执法职权、确定行政执法责任，向公民、法人和其他组织公布全市文化（文物）行政机关的“权力清单”，便于他们监督。（2）设定科学、民主、公正的行政执法程序，即：行政执法程序流程，其目的是为了更好地实现公民的行政参与权，确保文化（文物）行政执法的公正和透明，保护公民权利。（3）建立全市文化（文物）行政机关条块结合的评议考核机制，包括综合评议考核制度和日常行政执法质量考核评议制度。（4）落实责任，关键是对不作为和乱作为的行政执法行为追究行政执法人员和行政执法部门的法律和行政责任。

第三，政务公开。政务信息公开是构建权力阳光运行机制的基础和关键。因此，《政务信息公开规定》的核心是“以公开为原则，不公开为例外”，充分保障公开权利人依法享有获取本机关政务信息的权利。围绕这个基准点，我们对政务公开责任制、公开内容和程序、突发公共文化事件的信息公开、监督与救济等进行了明确规定，同时强调，凡是公开义务人违反本规定，不履行公开义务的都将受到行政处分。

第四，学法用法。《领导干部学法用法制度》是作为《__市文化（文物）系统开展法制宣传教育的第五个五年规划》的附件，一并印发的。这项制度除了对本系统各级领导干部学法用法的内容、时间和考查方法进行了规定外，重点强调了，（1）坚持三项制度，即：理论学习中心组学法制度、法制培训制度和举办法制讲座制度；（2）局长办公会，不定期专题研究解决全市文化（文物）系统依法行政和法制建设的新情况、新问题；（3）从今年起，每年度组织一次本系统各级领导干部学法用法考试工作。

上述制度今年5月陆续在依法治市综合网和中国__网后，引起了社会的广泛关注。据不完全检索，先后被中国法律资源网、文化政策图书馆、法意网等60多家法制、律师或招商投资咨询网站录入，并把它作为__市文化行政机关落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》、改善__文化投资环境、规范政府行政行为、大力推进依法行政和行政执法责任制的热点文章向网民推荐。国务院法制办公室两次介绍了我市文化（文物）行政机关从基础工作抓起，加强制度建设，积极推进行政执法责任制的咨讯。

二、明确执法主体依据，建立和完善执法队伍

经过认真梳理，市文化（文物）行政机关行政执法主体依据18项、行政执法依据25项、行政许可事项10项、行政处罚88项（文化53项、文物35项）、行政征收2项、其他行政行为21项。各区县文化行政机关（注：以六城区为例）行政执法主体依据41项，行政执法依据75项（其中文化文物25项、新闻出版19项、广播电视31项），行政许可14项，行政处罚245项（其中文化80项、文物26项、新闻出版74项、广播电视65项），其他行政行为22项。

在此基础上，针对全市文化遗产保护和维护文物安全形势的需要，为了进一步加强全市文物行政执法工作，我们决定利用现有编制，在原文物行政执法小组的基础上，组建了__市文物行政执法队，由市文化局党委书记、市文物局局长张年安直接分管，总人数35人， 其中市文化局（文物局）16人，各区县文化局19人，全体队员都具有行政执法资质。其目的是：整合市和各区县的文物行政执法力量，大力提高全市文物行政执法人员的依法行政能力，积极开展文物行政执法工作，建立市和区县联动、快速处置重大文物违法案件和文物安全突发性重大事件的制度和机制，更有力地依法保护文物。其性质是：不属于《行政处罚法》第十七条规定的法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；而是在全市文物保护形势严峻、行政执法体制面临改革和我市文物行政执法相对薄弱的三重背景下成立的全市文物系统内的应急性临时性的行政执法组织。其主要职责是：宣传文化遗产保护的法律法规和政策；依法制止和查处文物违法行为；受理对全市文物违法行为的举报和投诉；组织联络、协同市和区县相关行政执法部门实施文物行政执法联合行动。

三、文物、公安实现报警、处置、保护“三联动”，初步建立了联合打击文物犯罪的工作机制

针对今年我市文物违法案件和暴力抗法有所上升的趋势，我们会同市公安局联合开展了以严厉打击盗掘和非法买卖地下文物为重点的专项行动。重点做好了以下四项工作。

第一，加强培训，提高执法能力。根据《__市文物局关于贯彻落实〈20__—20__年全省文物行政管理和执法人员法制培训规划纲要〉的实施意见》（宁文物字〔20__〕32号）的规定，今年4月18日，我们会同市公安局联合举办了“文物保护知识培训班”。市和各区县文化局文物干部，市公安局指挥中心、文保处、刑警支队、治安支队、法制办、劳教委、14个分（县）公安局的分管领导，各分（县）公安局经文保、刑警、治安、派出所领导等110多人参加了培训。在培训班上，南大历史系贺云翱教授、__博物院院长龚良研究员、市博物馆华国荣副馆长，分别就__地区的历史文物埋藏现状、文物法律法规、__文物保护区域和全市文化（文物）与公安机关协同处置文物现场等内容，结合严厉打击盗掘古墓葬犯罪活动专项行动工作的实际，进行了生动的讲授。参训人员一致反映，通过这次培训，在文物法制教育和文化艺术方面受益匪浅，对加强文物、公安两个系统人员的联系与合作，共同保护文化遗产、打击盗掘古墓葬等犯罪活动起到了积极的作用。

第二，调查摸底，明确重点。在张年安书记和市公安局黄新国副局长的带领下，文物、公安联合对__地区重要墓葬区域进行了调研。据调查：__地区重要墓葬区域有14个：（1）玄武区—明代功臣墓葬区；（2）下关区—幕府山古墓葬群区；（3）栖霞区—六朝陵墓区；（4）雨花台区—铁心桥古墓葬区；（5）雨花台区—雨花台古墓葬群区；（6）雨花台区—西善桥古墓葬区；（7）江宁区—汤山史前遗址区；（8）高淳县薛城史前遗址区；（9）鼓楼区—石头城遗址区；（10）六朝宫城及御道遗址区；（11）南唐宫城及御道遗址区；（12）明代宫城及御道遗址区；（13）内秦淮河两岸十朝遗存区；（14）经考古发现的将军山沭氏家族墓葬区。

根据上述重要墓葬区域的古墓葬分布情况，市公安局确定玄武、下关、雨花台、栖霞、江宁、高淳、秦淮、鼓楼、溧水9个区县为重点地区，要求各分（县）公安局会同当地文化（文物）主管部门，按照“市公安局专项行动方案”进行全面的调查摸底，确定所辖区域内所有古墓葬的分布，查明情况登记造册，根据实际情况制定打击盗掘古墓葬犯罪活动的专项行动方案，制定古墓葬及重点文物的保护措施。全市文化（文物）部门会同公安机关将本辖区内田野古墓葬和文物保护单位纳入视线，形成工作机制，实施长期重点防控。

同时，我们和市公安局联合派员赴河南省重点文物保护地区，就如何发动群众进行文物防护工作、文物主管部门和公安机关建立举报、破案奖励机制等课题进行了学习考察。

第三，《通告》，广泛动员。我们和市公安局通过对近年来盗掘古墓葬犯罪活动案件线索的分析，我市历史文物、遗址等分布位置具有点多面广的特点，盗掘古墓葬犯罪活动主要发生在郊县田野古墓葬区域，城区建设施工工地是损毁文物遗址的多发地点。为发动群众形成人民群众积极参与的态势，4月6日，我们和市公安局联合了《关于严厉打击盗掘和非法买卖地下文物的通告》。《通告》申明：为了贯彻国务院《关于加强文化遗产保护的通知》精神，加强__地区地下文物的保护和管理，遏制盗掘和非法买卖文物的违法犯罪行为，根据《文物保护法》、《刑法》、《治安管理处罚法》等法律法规精神通告。申明地下文物属于国家所有，单位和个人都有依法保护文物的义务，并有权检举、控告和制止破坏文物的行为，对保护文物有功的单位和个人，将依照有关规定给予表彰和奖励，同时公布了举报电话。通过各区县文化局、全市42个派出所散发和张贴了该《通告》，号召全市人民群众积极举报有关线索，积极同损毁文物遗址和盗掘古墓葬的违法犯罪行为作斗争。

第四，密切协同，行政处罚与刑事打击并重。全市文化（文物）部门在公安机关的有力支援下，完成了“第三航务工程局在宁杭高速公路二期四标段施工中挖毁市级文保单位老鼠墩古文化遗址案”等四起文物违法案件的查处工作，其中直接违法行为人第三航务工程局被行政处罚20万元。目前，六合、江宁两区文化局正在对六合区薛山商周古文化遗址核心位置上建起厂房案和江宁区市祖堂山精神病院在幽栖寺遗址保护范围内违法建设案进行行政调查。同时，我们积极配合公安机关严厉打击盗掘和非法买卖/！/地下文物的违法犯罪活动，协助公安机关查处了十多起文物违法案件，一批犯罪份子落入了法网。例如：高淳文化县配合县公安局破案3起，刑事拘留4人，抓获了犯罪嫌疑人张迎庆、孔令华、李春福等，追回各类文物90多件，在已鉴定30多件文物中国家三级文物4件。又如：江宁文化区配合区公安局，当场抓获了祁、董青峰、李金龙等三名涉嫌盗掘古墓葬犯罪嫌疑人，一名倒卖文物嫌疑人，追回文物140多件，其中国家三级文物3件。在省文物局组织的文物行政执法卷宗评选中，我市报送了6份卷宗参评，其中“第三航务工程局在宁杭高速公路二期四标段施工中挖毁市级文保单位老鼠墩古文化遗址案”卷宗获一等奖，鼓楼区的一份卷宗获三等奖，我局获团体二等奖。

四、加强法制理论研究，努力解决推进行政执法责任制中的突出问题

今年以来，我们围绕积极构建权力阳光运行机制，结合推进行政执法责任制实践中遇到的突出问题，加强了法制理论的研究和探索，先后形成和公开发表了五篇法制理 论文章，主要有《__市文化法制建设与依法行政研究报告》、《推进行政执法责任制需要解决的几个突出问题》和《由__一起文物违法案件引发的思考》等。我们认为，行政执法责任制既是一项法律制度，也是一项政府行政机关自身的强制性综合制度。但是，在具体的推进过程中，我们面临着四大难题。

难题一：职权规定错综复杂。在现行的法律中，部门职权规定成为法律的重要内容之一，加之不同层级的法律规定对部门职权都有规定，导致部门行政执法依据中的职权规定错综复杂，这为执法机关和执法人员明确执法职责、明晰执法责任增加了不确定的因素。

难题二：法律依据的缺位。法律依据是行政执法的核心和关键。但是，市文物局在处理的几起文物违法案件时，都因法律依据缺位而无法对直接违法行为人实施行政处罚。这一问题的直接后果是，既对我市名城保护和文物安全构成了严重威胁，同时，也给文物行政执法造成了法律依据的不足。

难题三：法律规定的错位。行政执法责任制的核心，是把国家法律、法规、规章设定的各级行政机关的职权同一视为职责，以责任制约权力。行政执法责任制的内涵，是将行政主体对外承担的法定职责确立为内部考核目标。但是，由于我市一些地方性法规的规定明显错位，这给我们明确职责、科学确定考核目标、层层分解责任、加强检查监督、实施奖惩等工作带来了尴尬。

难题四：行政执法力量薄弱。行政机关的职权是法律的授权。公民的权利可以行使也可以放弃；但行政机关的职权不仅是可以行使，而且是必须行使，不能放弃。法律在授予行政机关职权的同时，也赋予了行政机关的义务和责任，行政机关必须尽一切力量去保证完成。面对如此多的法律授权和繁重的文化、文物管理任务，我市文化、文物行政管理和行政执法力量却显得相对薄弱，出现了放弃或转移部分行政职权的情况，区县的情况尤为严重。

针对上述难题，我们的解决路径主要是：

第一，完善行政执法责任制。行政执法，即行政主体依法对行政管理相对人采取的具体的直接影响其权利义务，或者对行政管理相对人权利的行使和义务履行情况进行监督检查的具体行政行为。行政执法手段包括：行政检查、行政决定、行政许可、行政奖励、行政征收、行政处罚、行政强制执行、行政合同等。依法行政，关键是执法，难点和重点也在执法。解决这个问题，要从制度建设上入手。今年以来，我们初步形成了市文化局（市文物局）依法行政和行政执法责任制制度保障体系，下一步我们要重点抓好各项制度的落实工作。

第二，完善行政执法监督机制。要进一步完善文化领域管理的法律调控机制，强化有效监管的法律手段，使监督机制真正发挥作用。

第7篇：治安管理处罚裁量意见范文

关键词:行政程序违法实体违法

一、行政程序违法的表现

行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面:

1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。

2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。

3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。

4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。

二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较

行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。

我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。

三、对行政程序违法的司法审查

1.对行政程序违法进行司法审查的程序

(1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。

(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。

(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。

(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。

2.对行政程序违法司法审查的结果

对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。

在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。

概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:

(1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘’,人民法院可以以为根据撤销相应具体行政行为。”

(2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。

(3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。

行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态,如超出复议期限仍未做出决定的行为,可能会成为相对人提讼或要求其它权利的理由,这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力,则需由法院根据具体情况进行审查作出判决。

注释:

①罗豪才.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.247.

②石红心.行政机关违反法定程序责任新论[J].行政法制,2002,(2):910.

③哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社,2000.

第8篇：治安管理处罚裁量意见范文

关键词：寻衅滋事；故意伤害；随意殴打

2010年10月，"民间打假斗士方舟子遇袭"一案在北京石景山法院开庭审理，一审认定肖传国等5名被告构成寻衅滋事罪，肖传国不服上诉。当年11月，北京市一中院维持原判。打假一案的宣判结果一时间把寻衅滋事罪推到风口浪尖上，学术界、司法界以及社会舆论均站在各自的立场上各执一词。寻衅滋事罪是1997年《刑法》修定时对1979年刑法中流氓罪的分解，1979年刑法第160条规定："聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制"，分解流氓罪：一是为了符合刑法罪刑法定原则的要求，旧刑法中160条流氓罪规定：聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动的构成流氓罪，针对"其他流氓活动"这种保留性含义的法律用语给司法部门带来很大自由空间，也不利于刑法理论研究的发展；二是为了刑罚裁量的统一，从而适应刑法罪刑相适应的原则，1979年刑法流氓罪的法定刑从管制到死刑一应俱全，不同地区对类似流氓案件的审理结果相差太大；三是而且流氓罪中的某些行为内容已根本不符合社会现实和伦理观念，如流氓罪以封建的性伦理观念来苛求今天的性关系，把诸如聚众奸宿、女性、跳舞等纳入刑法调整范围，将道德与法律混为一谈，侵犯本应为道德调整的范围，那么分解流氓罪而确立何种行为应受刑法处罚是时代的迫切要求。

寻衅滋事罪写入1997年刑法之后，发挥了预防、打击破坏社会秩序犯罪行为的作用，有关司法解释、调整寻衅滋事行为的法律法规相继出台，然纵观法律法规，除现行刑法第二百九十七条规定寻衅滋事罪客观方面的四类情形，尚无进一步明确规定的司法解释。正因为如此，司法实践中经常出案件既符合寻衅滋事罪的特征又无法将之与故意伤害罪明确区分开来，笔者通过理论上的分析方法并结合实际案例，为司法实务提供一些有益的建议。

一、寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别

寻衅滋事罪的行为方式之一"随意殴打他人，情节恶劣的"与故意伤害罪往往因为行为的复杂导致二者之间出现模糊与交叉，从而导致司法适用上的争议，但是在理论上区别有如下。

首先，二者保护的法益不同，寻衅滋事罪保护的是与社会公共秩序相联系的一般人交往的人身权利，而故意伤害罪则保护的是特定人与人交往中人身安全权，二者的本质区别就是对他人的伤害行为是否危及到社会公共秩序。

其次，二者的犯罪行为表现方式不同，寻衅滋事行为人往往是因为无所事事或小题大做而殴打他人：多表现为临时起意殴打他人，殴打地点、时间的选取大多是没有事先预谋的，殴打手段、方式、使用的凶器也并非能给人带来重大伤害，殴打对象在犯罪预备之时往往是不确定的；而故意伤害罪行为人多为事先有所预谋：在犯罪预备阶段就将犯罪时间、地点、手段、使用器物准备好，在对被害人打击时所打击的部位、使用的力度都足以造成伤害，被害人往往是与行为人有非同社会交往中一般人与人之间的关系。

第三，二者的行为结果不同，寻衅滋事罪的"随意殴打"往往是只给受害人带来疼痛的感觉，但并不排除造成轻伤害的结果；但故意伤害罪既遂的行为后果是轻伤害以上包括死亡。

除了以上区别，2010年方舟子打假被袭一案涉及到关于寻衅滋事罪与故意伤害罪更深层次的问题。

案情介绍

方舟子与肖传国的交恶甚久，自2001年，肖传国向《科学》杂志社举报方舟子抄袭之后，二人便展开了持续长达八年之久的口水战，期间肖传国控诉方舟子侵犯名誉权最终胜诉，且法院强制从方舟子妻子账号上划走罚款及利息4万余元，之后二人之战升级，肖传国找到了其妹夫的堂兄弟戴建湘，要其找人教训方舟子、方玄昌2人，报仇为10万元。戴建湘用5万元找来许立春、龙光兴和康拥军，分别在北京海淀区和石景山区袭击方玄昌和方舟子。康拥军负责踩点、望风和前期准备工作，由许立春、龙光兴实施袭击殴打。8月29日下午5时许，许立春见方舟子送两名记者上车后，尾随其道达作案地点。随后，许立春向方舟子面部喷辣椒水，并挥铁锤砸向方舟子被对方躲过，龙光兴手持钢管准备袭击方舟子未得逞。许立春再次抛出铁锤砸向方舟子，随后逃跑。10月10日，北京市石景山区人民法院对方舟子和方玄昌遇袭案开庭审理，并当庭宣判，肖传国等人构成寻衅滋事罪，分别判处5个半月到一个半月不等的拘役，而方舟子和肖传国均不服一审判决，分别提出申请检察院抗诉和上诉，二审裁定维持一审判决，方、肖两人均向最高人民法院提交刑事申诉状，希望案件被重新审理，但至今还没有结果。

对于最后的判决结果，当事人不服、社会舆论反响强烈，回顾整个案件确实存在以下几点颇具争议的因素：首先，肖传国雇凶打人；其次，凶手使用辣椒水、锤子等足以造成身体伤害的凶器；第三，犯罪人打击对象非常明确，直接指向方舟子、方玄昌；第四，作案时间、地点都比较隐秘；第五，肖传国与被害人之间有达十年之久的矛盾。从这几点因素可以看出本案确实有明显的故意伤害意图，而并不是寻衅滋事罪中的"随意殴打他人，情节严重的"。然而，权威机关的理由是，之所以认定寻衅滋事罪，是有事实和法律依据的：在网络上反对和攻击肖传国的，不仅仅是方舟子和方玄昌两个人，而是一个群体，这其中包括手术失败的患者、持有不同意见的专家等等，肖传国供述，之所以选择向"二方"下手，不单纯是为了让方舟子、方玄昌两人身体受到伤害，也不是为了打死或者打伤某个人，只是为了吓唬人，起震慑作用，其本意是想让反对他的人在公共场所出丑，唬住其他人也不敢攻击他了。官方解释方玄昌、方舟子是具有代表性的群体多少有些牵强，而且有意混淆了故意伤害罪与寻衅滋事罪在行为表现、侵害法益方面的区别，此案更多的表现为有意性，从当事人之间的矛盾引发的犯罪动机、预谋雇凶杀人、选择犯罪场所、打击手段、使用凶器，根本没有体现出"随意殴打他人"、"扰乱社会成员生活的共同体秩序"，相反司法机关最终选择了寻衅滋事罪，其实司法机关有其自己的目的：其一，刑法规定故意伤害罪定罪需达到轻伤以上，本案司法鉴定是轻微伤，故如若定性为故意伤害，被告人将只能根据《治安管理处罚法》受到行政处罚；其二，社会舆情也是司法机关必须考虑的因素，当时舆论一边倒，支持方舟子而反对肖传国众多，司法机关对于此类热点敏感刑事案件的审判一直力求在司法公正独立和舆情干扰之间寻找到一个平衡点，本案的终审结果也是这种司法平衡的体现；其三，因为寻衅滋事罪本身罪状的高度抽象，以及其行为表现与故意伤害罪有时难以区分，导致其成为司法机关解决政治敏感问题的一个手段。

二、寻衅滋事罪案件之司法认定

笔者在上文已经对寻衅滋事罪同刑法中故意伤害罪做了些许的探讨，希望能澄清寻衅滋事行为的定性误区，搞清寻衅滋事罪的本质特征，为司法实务中正确认定寻衅滋事罪提供思路和方法，笔者总结出以下几个步骤：

第一步：法益优先原则。法益作为反映犯罪本质特征的要素，能区分罪与非罪、此罪与彼罪，寻衅滋事罪侵犯的法益总是与社会公共生活的安宁密切联系，主要分为：与人身有关的公共生活安宁、与财产有关的公共生活安宁、人身财产相结合的公共生活安宁、单纯的有序的社会公共生活安宁，更通俗的讲就是本来有条理的不混乱的状态或情况因为行为人的行为而被打乱，但是这种被打乱的状态或情况是涉及到大范围的，影响到原本生活在该范围内居民的心理安全感。如果存在这种被侵犯的法益，可以到第二步的判断。

第二步：行为人客观上行为评判。刑法293条寻衅滋事罪规定的罪状包括四种情形，当然实际案例中的情况肯定比较复杂，一般是多行为结合在一起，此时判断行为人是不是有殴打他人、打砸公私财物、抢取公私财物、及其它从客观上看影响社会公共生活安宁的行为：如制造噪音、在交通要道上追逐打闹等，这里当然涉及到司法工作者价值判断的问题，因为刑法293条寻衅滋事罪规定的四种情形完全是概括的说法，实际生活中发生的情况难以一一列举，所以对于何种行为危害社会公共生活安宁，应该结合实际社会生活经验和朴素的价值观。

第三步：主观上的认定。刑法293条寻衅滋事罪条文使用的"随意""强拿硬要""任意""起哄闹事"是行为人主观随意性在客观上的一种体现，因此，对于行为人主观上是否有寻求刺激、耍威风、取乐等不正当目的和动机，可以从行为人外在的客观行为表现来判断：（1）行为时间、地点。客观上行为人并没有对时间和地点的刻意谋划，相反，对于大部分的寻衅滋事案，行为人选择白天、人多的公共场合，这同行为人不正常的心理炫耀有关。（2）行为工具和方式。很少使用特定的作案工具，如果有工具的话也大都是在现场随意找取；行为方式上，行为人行为乱且杂，并没有刻意打人或者毁坏财物，而是想到哪里做到哪，而且在行为中还经常伴随着叫嚣、辱骂等言辞和行为。（3）行为对象。根据行为对象判断行为人主观有两种方法：①置换替代原则。如果在同等条件下，换做是他人、他物，行为人是否还会有这一系列的行为。②根据被害人先行行为同之后的打击、毁坏行为之间的因果关系力判断。不存在被害人先行行为和被害人先行行为不足以导致行为人之后打击、毁损行为两种情况可以判断行为人寻衅滋事的故意。（4）行为后果和事后态度。行为人并不关注物质性后果，他们所关注的是不正当目的是否得到满足；寻衅滋事罪行为人在事后并不急于离开现场，也不会去销毁、伪造现场，或者通过手段掩饰自己的罪行，而是希望能为更多人所知、能震慑到更多人，证明行为人本身有一种向社会公然挑衅的态度。

第四步：主体的认定。一旦能够证明存在寻衅滋事行为和故意，可以结合刑法总则、分则对犯罪主体刑事责任能力的要求直接做出行为人能否受到刑罚处罚。

三、结语

寻衅滋事罪属于刑法规定的新的罪名，并且在司法解释上它的内容存在很大空白，再加之本罪在法律措辞上多次使用"情节性法律语言"，导致司法实务应用很多疑难问题，本文就是通过实际案例分析，并从中总结规律，提出笔者对寻衅滋事罪司法认定步骤上自己的构想，以期能够为司法实践区分寻衅滋事罪与他罪提供些许参考。

参考文献：

[1]张律．《新刑法为何取消流氓罪》， 法制与经济，1997，（05）．

[2]赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第352页．

[3]张军、姜伟、朗胜、陈兴良著.《刑法纵横谈》[M]，北京大学出版社，2008年版，第299页．

[4]胡亮.《方舟子遇袭案定性的疑问》，法制与社会2011年04（上）。

[5]潘庸鲁．《寻衅滋事罪与故意伤害罪比较研究--以方玄昌、方舟子被袭案为切入点》，上海政法学院报（法治论丛）2011年01期。

[6]李国民、李曙明、锁楠．《方舟子遇袭案有待拉直的问号》，检察日报2010年。

[7]罗素君．《如何办好热点敏感刑事案件--方舟子遇袭案的启示》，法制与社会2011年4月（中）。

第9篇：治安管理处罚裁量意见范文

第一条为了制裁安全生产违法行为，规范安全生产行政处罚工作，依照行政处罚法、安全生产法及其他有关法律、行政法规的规定，制定本办法。

第二条县级以上人民政府安全生产监督管理部门对生产经营单位及其有关人员在生产经营活动中违反有关安全生产的法律、行政法规、部门规章、国家标准、行业标准和规程的违法行为（以下统称安全生产违法行为）实施行政处罚，适用本办法。

煤矿安全监察机构依照本办法和煤矿安全监察行政处罚办法，对煤矿、煤矿安全生产中介机构等生产经营单位及其有关人员的安全生产违法行为实施行政处罚。

有关法律、行政法规对安全生产违法行为行政处罚的种类、幅度或者决定机关另有规定的，依照其规定。

第三条对安全生产违法行为实施行政处罚，应当遵循公平、公正、公开的原则。

安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构（以下统称安全监管监察部门）及其行政执法人员实施行政处罚，必须以事实为依据。行政处罚应当与安全生产违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

第四条生产经营单位及其有关人员对安全监管监察部门给予的行政处罚，依法享有陈述权、申辩权和听证权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因违法给予行政处罚受到损害的，有权依法申请国家赔偿。

第二章行政处罚的种类、管辖

第五条安全生产违法行为行政处罚的种类：

（一）警告；

（二）罚款；

（三）责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为；

（四）没收违法所得、没收非法开采的煤炭产品、采掘设备；

（五）责令停产停业整顿、责令停产停业、责令停止建设、责令停止施工；

（六）暂扣或者吊销有关许可证，暂停或者撤销有关执业资格、岗位证书；

（七）关闭；

（八）拘留；

（九）安全生产法律、行政法规规定的其他行政处罚。

法律、行政法规将前款的责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为规定为现场处理措施的除外。

第六条县级以上安全监管监察部门应当按照本章的规定，在各自的职责范围内对安全生产违法行为行政处罚行使管辖权。

安全生产违法行为的行政处罚，由安全生产违法行为发生地的县级以上安全监管监察部门管辖。中央企业及其所属企业、有关人员的安全生产违法行为的行政处罚，由安全生产违法行为发生地的设区的市级以上安全监管监察部门管辖。

暂扣、吊销有关许可证和暂停、撤销有关执业资格、岗位证书的行政处罚，由发证机关决定。其中，暂扣有关许可证和暂停有关执业资格、岗位证书的期限一般不得超过6个月；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

给予关闭的行政处罚，由县级以上安全监管监察部门报请县级以上人民政府按照国务院规定的权限决定。

给予拘留的行政处罚，由县级以上安全监管监察部门建议公安机关依照治安管理处罚法的规定决定。

第七条两个以上安全监管监察部门因行政处罚管辖权发生争议的，由其共同的上一级安全监管监察部门指定管辖。

第八条对报告或者举报的安全生产违法行为，安全监管监察部门应当受理；发现不属于自己管辖的，应当及时移送有管辖权的部门。

受移送的安全监管监察部门对管辖权有异议的，应当报请共同的上一级安全监管监察部门指定管辖。

第九条安全生产违法行为构成犯罪的，安全监管监察部门应当将案件移送司法机关，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚但依法应当给予行政处罚的，由安全监管监察部门管辖。

第十条上级安全监管监察部门可以直接查处下级安全监管监察部门管辖的案件，也可以将自己管辖的案件交由下级安全监管监察部门管辖。

下级安全监管监察部门可以将重大、疑难案件报请上级安全监管监察部门管辖。

第十一条上级安全监管监察部门有权对下级安全监管监察部门违法或者不适当的行政处罚予以纠正或者撤销。

第十二条安全监管监察部门根据需要，可以在其法定职权范围内委托符合行政处罚法第十九条规定条件的组织或者乡镇人民政府、城市街道办事处设立的安全生产监督管理机构实施行政处罚。受委托的单位在委托范围内，以委托的安全监管监察部门名义实施行政处罚。

委托的安全监管监察部门应当监督检查受委托的单位实施行政处罚，并对其实施行政处罚的后果承担法律责任。

第三章行政处罚的程序

第十三条安全生产行政执法人员在执行公务时，必须出示省级以上安全生产监督管理部门或者县级以上地方人民政府统一制作的有效行政执法证件。其中对煤矿进行安全监察，必须出示国家安全生产监督管理总局统一制作的煤矿安全监察员证。

第十四条安全监管监察部门及其行政执法人员在监督检查时发现生产经营单位存在事故隐患的，应当按照下列规定采取现场处理措施：

（一）能够立即排除的，应当责令立即排除；

（二）重大事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的，应当责令从危险区域撤出作业人员，并责令暂时停产停业、停止建设、停止施工或者停止使用，限期排除隐患。

隐患排除后，经安全监管监察部门审查同意，方可恢复生产经营和使用。

本条第一款第（二）项规定的责令暂时停产停业、停止建设、停止施工或者停止使用的期限一般不超过6个月；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

第十五条对有根据认为不符合安全生产的国家标准或者行业标准的在用设施、设备、器材，安全监管监察部门应当依法予以查封或者扣押，并在15日内按照下列规定作出处理决定：

（一）能够修理、更换的，责令予以修理、更换；不能修理、更换的，不准使用；

（二）依法采取其他行政强制措施或者现场处理措施；

（三）依法给予行政处罚；

（四）经核查予以查封或者扣押的设备、设施、器材符合国家标准或者行业标准的，解除查封或者扣押。

实施查封、扣押，应当当场下达查封、扣押决定书和被查封、扣押的财物清单。在交通不便地区，或者不及时查封、扣押可能影响案件查处，或者存在事故隐患可能导致生产安全事故的，可以先行实施查封、扣押，并在48小时内补办查封、扣押决定书，送达当事人。

第十六条生产经营单位被责令限期改正或者限期进行隐患排除治理的，应当在规定限期内完成。因不可抗力无法在规定限期内完成的，应当在进行整改或者治理的同时，于限期届满前10日内提出书面延期申请，安全监管监察部门应当在收到申请之日起5日内书面答复是否准予延期。

生产经营单位提出复查申请或者整改、治理限期届满的，安全监管监察部门应当自申请或者限期届满之日起10日内进行复查，填写复查意见书，由被复查单位和安全监管监察部门复查人员签名后存档。逾期未整改、未治理或者整改、治理不合格的，安全监管监察部门应当依法给予行政处罚。

第十七条安全监管监察部门在作出行政处罚决定前，应当填写行政处罚告知书，告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据，以及当事人依法享有的权利，并送达当事人。当事人应当在收到行政处罚告知书之日起3日内进行陈述、申辩，或者依法提出听证要求，逾期视为放弃上述权利。

第十八条安全监管监察部门应当充分听取当事人的陈述和申辩，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由和证据成立的，安全监管监察部门应当采纳。

安全监管监察部门不得因当事人陈述或者申辩而加重处罚。

第十九条安全监管监察部门对安全生产违法行为实施行政处罚，应当符合法定程序，制作行政执法文书。

第一节简易程序

第二十条违法事实确凿并有法定依据，对个人处以50元以下罚款、对生产经营单位处以1千元以下罚款或者警告的行政处罚的，安全生产行政执法人员可以当场作出行政处罚决定。

第二十一条安全生产行政执法人员当场作出行政处罚决定，应当填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书并当场交付当事人。

安全生产行政执法人员当场作出行政处罚决定后应当及时报告，并在5日内报所属安全监管监察部门备案。

第二节一般程序

第二十二条除依照简易程序当场作出的行政处罚外，安全监管监察部门发现生产经营单位及其有关人员有应当给予行政处罚的行为的，应当予以立案，填写立案审批表，并全面、客观、公正地进行调查，收集有关证据。对确需立即查处的安全生产违法行为，可以先行调查取证，并在5日内补办立案手续。

第二十三条对已经立案的案件，由立案审批人指定两名或者两名以上安全生产行政执法人员进行调查。

有下列情形之一的，承办案件的安全生产行政执法人员应当回避：

（一）本人是本案的当事人或者当事人的近亲属的；

（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；

（三）与本人有其他利害关系，可能影响案件的公正处理的。

安全生产行政执法人员的回避，由派出其进行调查的安全监管监察部门的负责人决定。进行调查的安全监管监察部门负责人的回避，由该部门负责人集体讨论决定。回避决定作出之前，承办案件的安全生产行政执法人员不得擅自停止对案件的调查。

第二十四条进行案件调查时，安全生产行政执法人员不得少于两名。当事人或者有关人员应当如实回答安全生产行政执法人员的询问，并协助调查或者检查，不得拒绝、阻挠或者提供虚假情况。

询问或者检查应当制作笔录。笔录应当记载时间、地点、询问和检查情况，并由被询问人、被检查单位和安全生产行政执法人员签名或者盖章；被询问人、被检查单位要求补正的，应当允许。被询问人或者被检查单位拒绝签名或者盖章的，安全生产行政执法人员应当在笔录上注明原因并签名。

第二十五条安全生产行政执法人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据。调取原始凭证确有困难的，可以复制，复制件应当注明“经核对与原件无异”的字样和原始凭证存放的单位及其处所，并由出具证据的人员签名或者单位盖章。

第二十六条安全生产行政执法人员在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经本单位负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内作出处理决定：

（一）违法事实成立依法应当没收的，作出行政处罚决定，予以没收；依法应当扣留或者封存的，予以扣留或者封存；

（二）违法事实不成立，或者依法不应当予以没收、扣留、封存的，解除登记保存。

第二十七条安全生产行政执法人员对与案件有关的物品、场所进行勘验检查时，应当通知当事人到场，制作勘验笔录，并由当事人核对无误后签名或者盖章。当事人拒绝到场的，可以邀请在场的其他人员作证，并在勘验笔录中注明；也可以采用录音、录像等方式记录有关物品、场所的情况后，再进行勘验检查。

第二十八条案件调查终结后，负责承办案件的安全生产行政执法人员应当填写案件处理呈批表，连同有关证据材料一并报本部门负责人审批。

安全监管监察部门负责人应当及时对案件调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立，不得给予行政处罚；

（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。

对严重安全生产违法行为给予责令停产停业整顿、责令停产停业、责令停止建设、责令停止施工、吊销有关许可证、撤销有关执业资格或者岗位证书、3万元以上罚款、没收违法所得、没收非法开采的煤炭产品或者采掘设备价值3万元以上的行政处罚的，应当由安全监管监察部门的负责人集体讨论决定。

第二十九条安全监管监察部门依照本办法第二十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称、地址或者住址；

（二）违法事实和证据；

（三）行政处罚的种类和依据；

（四）行政处罚的履行方式和期限；

（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（六）作出行政处罚决定的安全监管监察部门的名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的安全监管监察部门的印章。

第三十条行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，安全监管监察部门应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人或者其他的法定受送达人：

（一）送达必须有送达回执，由受送达人在送达回执上注明收到日期，签名或者盖章；

（二）送达应当直接送交受送达人。受送达人是个人的，本人不在交他的同住成年家属签收，并在行政处罚决定书送达回执的备注栏内注明与受送达人的关系；

（三）受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；

（四）受送达人指定代收人的，交代收人签收并注明受当事人委托的情况；

（五）直接送达确有困难的，可以挂号邮寄送达，也可以委托当地安全监管监察部门代为送达，代为送达的安全监管监察部门收到文书后，必须立即交受送达人签收；

（六）当事人或者他的同住成年家属拒绝接收的，送达人应当邀请有关基层组织的代表或者有关人员到场，注明情况，在行政处罚决定书送达回执上注明拒收的事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，将文书留在当事人的收发部门或者住所，即视为送达；

（七）受送达人下落不明，或者用以上方式无法送达的，可以公告送达，自公告之日起经过60日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中注明原因和经过。

安全监管监察部门送达其他行政处罚执法文书，按照前款规定办理。

第三十一条行政处罚案件应当自立案之日起30日内办理完毕；由于客观原因不能完成的，经安全监管监察部门负责人同意，可以延长，但不得超过90日；特殊情况需进一步延长的，应当经上一级安全监管监察部门批准，可延长至180日。

第三节听证程序

第三十二条安全监管监察部门作出责令停产停业整顿、责令停产停业、吊销有关许可证、撤销有关执业资格、岗位证书或者较大数额罚款的行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，安全监管监察部门应当组织听证，不得向当事人收取听证费用。

前款所称较大数额罚款，为省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府规定的数额；没有规定数额的，其数额对个人罚款为1万元以上，对生产经营单位罚款为3万元以上。

第三十三条当事人要求听证的，应当在安全监管监察部门依照本办法第十七条规定告知后3日内以书面方式提出。

第三十四条当事人提出听证要求后，安全监管监察部门应当在举行听证会的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。

当事人应当按期参加听证。当事人有正当理由要求延期的，经组织听证的安全监管监察部门负责人批准可以延期1次；当事人未按期参加听证，并且未事先说明理由的，视为放弃听证权利。

第三十五条听证参加人由听证主持人、听证员、案件调查人员、当事人及其委托人、书记员组成。

听证主持人、听证员、书记员应当由组织听证的安全监管监察部门负责人指定的非本案调查人员担任。

当事人可以委托1至2名人参加听证，并提交委托书。

第三十六条除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证应当公开举行。

第三十七条当事人在听证中的权利和义务：

（一）有权对案件涉及的事实、适用法律及有关情况进行陈述和申辩；

（二）有权对案件调查人员提出的证据质证并提出新的证据；

（三）如实回答主持人的提问；

（四）遵守听证会场纪律，服从听证主持人指挥。

第三十八条听证按照下列程序进行：

（一）书记员宣布听证会场纪律、当事人的权利和义务。听证主持人宣布案由，核实听证参加人名单，宣布听证开始；

（二）案件调查人员提出当事人的违法事实、出示证据，说明拟作出的行政处罚的内容及法律依据；

（三）当事人或者其委托人对案件的事实、证据、适用的法律等进行陈述和申辩，提交新的证据材料；

（四）听证主持人就案件的有关问题向当事人、案件调查人员、证人询问；

（五）案件调查人员、当事人或者其委托人相互辩论；

（六）当事人或者其委托人作最后陈述；

（七）听证主持人宣布听证结束。

听证笔录应当当场交当事人核对无误后签名或者盖章。

第三十九条有下列情形之一的，应当中止听证：

（一）需要重新调查取证的；

（二）需要通知新证人到场作证的；

（三）因不可抗力无法继续进行听证的。

第四十条有下列情形之一的，应当终止听证：

（一）当事人撤回听证要求的；

（二）当事人无正当理由不按时参加听证的；

（三）拟作出的行政处罚决定已经变更，不适用听证程序的。

第四十一条听证结束后，听证主持人应当依据听证情况，填写听证会报告书，提出处理意见并附听证笔录报安全监管监察部门负责人审查。安全监管监察部门依照本办法第二十八条的规定作出决定。

第四章行政处罚的适用

第四十二条生产经营单位的决策机构、主要负责人、个人经营的投资人（包括实际控制人，下同）未依法保证下列安全生产所必需的资金投入，致使生产经营单位不具备安全生产条件的，责令限期改正，提供必需的资金，并可以对生产经营单位处1万元以上3万元以下罚款，对生产经营单位的主要负责人、个人经营的投资人处5千元以上1万元以下罚款；逾期未改正的，责令生产经营单位停产停业整顿：

（一）未按规定缴存和使用安全生产风险抵押金的；

（二）未按规定足额提取和使用安全生产费用的；

（三）国家规定的其他安全生产所必须的资金投入。

生产经营单位主要负责人、个人经营的投资人有前款违法行为，导致发生生产安全事故的，依照《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定给予处罚。

第四十三条生产经营单位的主要负责人未依法履行安全生产管理职责，导致生产安全事故发生的，依照《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定给予处罚。

第四十四条生产经营单位及其主要负责人或者其他人员有下列行为之一的，给予警告，并可以对生产经营单位处1万元以上3万元以下罚款，对其主要负责人、其他有关人员处1千元以上1万元以下的罚款：

（一）违反操作规程或者安全管理规定作业的；

（二）违章指挥从业人员或者强令从业人员违章、冒险作业的；

（三）发现从业人员违章作业不加制止的；

（四）超过核定的生产能力、强度或者定员进行生产的；

（五）对被查封或者扣押的设施、设备、器材，擅自启封或者使用的；

（六）故意提供虚假情况或者隐瞒存在的事故隐患以及其他安全问题的；

（七）对事故预兆或者已发现的事故隐患不及时采取措施的；

（八）拒绝、阻碍安全生产行政执法人员监督检查的；

（九）拒绝、阻碍安全监管监察部门聘请的专家进行现场检查的；

（十）拒不执行安全监管监察部门及其行政执法人员的安全监管监察指令的。

第四十五条危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山企业、建筑施工单位有下列行为之一的，责令改正，并可以处1万元以上3万元以下的罚款：

（一）未建立应急救援组织或者未按规定签订救护协议的；

（二）未配备必要的应急救援器材、设备，并进行经常性维护、保养，保证正常运转的。

第四十六条生产经营单位与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任的，该协议无效；对生产经营单位的主要负责人、个人经营的投资人按照下列规定处以罚款：

（一）在协议中减轻因生产安全事故伤亡对从业人员依法应承担的责任的，处2万元以上5万元以下的罚款；

（二）在协议中免除因生产安全事故伤亡对从业人员依法应承担的责任的，处5万元以上10万元以下的罚款。

第四十七条生产经营单位不具备法律、行政法规和国家标准、行业标准规定的安全生产条件，经责令停产停业整顿仍不具备安全生产条件的，安全监管监察部门应当提请有管辖权的人民政府予以关闭；人民政府决定关闭的，安全监管监察部门应当依法吊销其有关许可证。

第四十八条生产经营单位转让安全生产许可证的，没收违法所得，吊销安全生产许可证，并按照下列规定处以罚款：

（一）接受转让的单位和个人未发生生产安全事故的，处10万元以上30万元以下的罚款；

（二）接受转让的单位和个人发生生产安全事故但没有造成人员死亡的，处30万元以上40万元以下的罚款；

（三）接受转让的单位和个人发生人员死亡生产安全事故的，处40万元以上50万元以下的罚款。

第四十九条知道或者应当知道生产经营单位未取得安全生产许可证或者其他批准文件擅自从事生产经营活动，仍为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，责令立即停止违法行为，有违法所得的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，但是最高不得超过3万元；没有违法所得的，并处5千元以上1万元以下的罚款。

第五十条生产经营单位及其有关人员弄虚作假，骗取或者勾结、串通行政审批工作人员取得安全生产许可证书及其他批准文件的，撤销许可及批准文件，并按照下列规定处以罚款：

（一）生产经营单位有违法所得的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，但是最高不得超过3万元；没有违法所得的，并处5千元以上1万元以下的罚款；

（二）对有关人员处1千元以上1万元以下的罚款。

有前款规定违法行为的生产经营单位及其有关人员在3年内不得再次申请该行政许可。

生产经营单位及其有关人员未依法办理安全生产许可证书变更手续的，责令限期改正，并对生产经营单位处1万元以上3万元以下的罚款，对有关人员处1千元以上5千元以下的罚款。

第五十一条未取得相应资格、资质证书的机构及其有关人员从事安全评价、认证、检测、检验工作，责令停止违法行为，并按照下列规定处以罚款：

（一）机构有违法所得的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，但是最高不得超过3万元；没有违法所得的，并处5千元以上1万元以下的罚款；

（二）有关人员处5千元以上1万元以下的罚款。

第五十二条生产经营单位及其有关人员触犯不同的法律规定，有两个以上应当给予行政处罚的安全生产违法行为的，安全监管监察部门应当适用不同的法律规定，分别裁量，合并处罚。

第五十三条对同一生产经营单位及其有关人员的同一安全生产违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

第五十四条生产经营单位及其有关人员有下列情形之一的，应当从重处罚：

（一）危及公共安全或者其他生产经营单位安全的，经责令限期改正，逾期未改正的；

（二）一年内因同一违法行为受到两次以上行政处罚的；

（三）拒不整改或者整改不力，其违法行为呈持续状态的；

（四）拒绝、阻碍或者以暴力威胁行政执法人员的。

第五十五条生产经营单位及其有关人员有下列情形之一的，应当从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻安全生产违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫实施安全生产违法行为的；

（三）配合安全监管监察部门查处安全生产违法行为有立功表现的；

（四）其他依法应予从轻或者减轻行政处罚的。

安全生产违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

第五章行政处罚的执行和备案

第五十六条安全监管监察部门实施行政处罚时，应当同时责令生产经营单位及其有关人员停止、改正或者限期改正违法行为。

第五十七条本办法所称的违法所得，按照下列规定计算：

（一）生产、加工产品的，以生产、加工产品的销售收入作为违法所得；

（二）销售商品的，以销售收入作为违法所得；

（三）提供安全生产中介、租赁等服务的，以服务收入或者报酬作为违法所得；

（四）销售收入无法计算的，按当地同类同等规模的生产经营单位的平均销售收入计算；

（五）服务收入、报酬无法计算的，按照当地同行业同种服务的平均收入或者报酬计算。

第五十八条行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行；当事人逾期不履的，作出行政处罚决定的安全监管监察部门可以采取下列措施：

（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款；

（二）根据法律规定，将查封、扣押的设施、设备、器材拍卖所得价款抵缴罚款；

（三）申请人民法院强制执行。

当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。

第五十九条安全生产行政执法人员当场收缴罚款的，应当出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起2日内，交至所属安全监管监察部门；安全监管监察部门应当在2日内将罚款缴付指定的银行。

第六十条除依法应当予以销毁的物品外，需要将查封、扣押的设施、设备、器材拍卖抵缴罚款的，依照法律或者国家有关规定处理。销毁物品，依照国家有关规定处理；没有规定的，经县级以上安全监管监察部门负责人批准，由两名以上安全生产行政执法人员监督销毁，并制作销毁记录。处理物品，应当制作清单。

第六十一条罚款、没收违法所得的款项和没收非法开采的煤炭产品、采掘设备，必须按照有关规定上缴，任何单位和个人不得截留、私分或者变相私分。

第六十二条县级安全生产监督管理部门处以2万元以上罚款、没收违法所得、没收非法生产的煤炭产品或者采掘设备价值2万元以上、责令停产停业、停止建设、停止施工、停产停业整顿、撤销有关资格、岗位证书或者吊销有关许可证的行政处罚的，应当自作出行政处罚决定之日起10日内报设区的市级安全生产监督管理部门备案。

第六十三条设区的市级安全生产监督管理部门、煤矿安全监察分局处以5万元以上罚款、没收违法所得、没收非法生产的煤炭产品或者采掘设备价值5万元以上、责令停产停业、停止建设、停止施工、停产停业整顿、撤销有关资格、岗位证书或者吊销有关许可证的行政处罚的，应当自作出行政处罚决定之日起10日内报省级安全监管监察部门备案。

第六十四条省级安全监管监察部门处以10万元以上罚款、没收违法所得、没收非法生产的煤炭产品或者采掘设备价值10万元以上、责令停产停业、停止建设、停止施工、停产停业整顿、撤销有关资格、岗位证书或者吊销有关许可证的行政处罚的，应当自作出行政处罚决定之日起10日内报国家安全生产监督管理总局或者国家煤矿安全监察局备案。

对上级安全监管监察部门交办案件给予行政处罚的，由决定行政处罚的安全监管监察部门自作出行政处罚决定之日起10日内报上级安全监管监察部门备案。