教育行政执法的特征精选(九篇)

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第1篇：教育行政执法的特征范文

关键词 90后 思想行为 思想政治教育 人文精神

2008年各高职院校迎来了第一批90后的大学生，笔者经过四年的分析与探索，总结出90后高职学生具有以下方面的个性特征。

一、高职学生思想及行为特征具有一定共性，其具体表现在以下几个方面：

1、以自我为中心的认知态度导致思维能力的局限性

90后的高职生，他们的认知通常是以自我为中心，在大多数情况下他们的思维能力是停留在事物的表面现象上，因此大多数学生比较自私，不会换位思考或是从不同角度考虑问题，从而不能较理性的面对问题和解决问题。因此当事情所出现的结果不能如愿的时候学生常常是将问题归结到别的人或者别的原因上，而不能正确、客观的从自身去找问题的根源，导致归因错误，因此自我成长速度比较缓慢。

案例1：

在端午节放假前一天查课，某班以班长为首有近一半的学生未经请假擅自离校。当时辅导员就与班长联系，班长仍旧遮掩自己逃课的事实。事后辅导员对班长进行责罚，班长觉得事情不至如此，因此感到很受伤、很委屈。理由是：平常他从不违纪，而这一次纯属自己点子低。

案例分析：（1）学生没从自身找原因，因为他认为在大学逃课属普遍现象，自己偶尔为之不算为过，倒是辅导员过于较真；（2）身为班长责任意识不够强；（3）由于以自我为中心的认知态度学生根本没有意识到自身错误，所以当辅导员与之联系的时候，学生都没有做出补救行动。

而从另外一个角度进行分析得出的结论是高职生的处事能力比较灵活，有较强的变通能力。

2、原始的情感体验难以上升至高尚的道德情操

高职学生情感比较丰富，注重同学情谊，注重同辈感情的交流，以及懂得父母对自己无私的爱以及该以什么样的行动去回报父母的爱和付出。

案例2：2012年3月至4月间，在各班开展了以感恩为主题的班会。从各班的活动内容来看，学生谈得最多的就是能感受到父母的爱。本次活动辅导员是有意识让学生自主组织与开展，但是结果差强人意。因为学生对爱的感知与对爱的理解还比较局限，他们只感受到与之最为亲近的人或事上，而没有从这种本能的感受上升到一个更高的体验境界，从而构造出一个家、集体、国家、人类的理想世界。

3、目标不明导致意志力不够坚定

通过调查，95%以上的高职学生对于读高职就是为了就业这个目标是非常清楚的，但是对于将来如何就业以及从事什么工作这个具体目标80%学生是不够清晰的。

案例3：学生敏，在大一上学期表现积极，在第一届班委选举中，她表现积极，成功当选为组织委员。在该学期，学生无论是在学习上，还是在工作中都是积极主动的。可是到了大一下学期开学的时候，学生竟然提出辞职。在做学生思想工作时，学生起初说之所以辞职是因自己能力不及，但通过深入了解后，学生才道出是自己比较迷茫。她说，大一之所以那么积极主要是学姐告诉她在大学要这么去做，其实她自己也不知道为什么要这么去做。后来她发现大多数同学过得很轻松时，她心理很不平衡，所以提出辞职。

案例分析：在进大学之前大多数学生都是怀揣着一个不属于自己的愿望，因此当真实的大学生活、学习与自己想象大相径庭的时候，他们就会陷入迷茫中。人一旦没有目标，做任何事情就没有动力，而敏在我们的学生中不是一个个例。

4、基于以上因素的形成及影响，再综合高职学生面对在校期间的主要任务所持有的行动能力进行分析，90后高职生在个各方面的能力呈现出以下特征：

（1）学习能力：高职生的学习能力仍旧停留在高中时期的应试学习，而主动学习、自学能力不够强。只学习学校所开设的相关课程，而相关学科知识结构比较简单，因此大多数学生根本没有形成适合自己的学习方法。而对于社会、人文等等能够提升自身综合素养的知识，学生主动学习的能力不够。

（2）专业能力：80%的学生对于自身所学专业比较感兴趣，但是由于后期学习的枯燥性及不能及时与实践相结合，所以专业能力只能是懂皮毛。

（3）责任能力：责任意识不够强，自我管理能力比较差。对于学生身份的认同感不够强烈。当自身利益与集体利益发生冲突的时候，学生的选择是有利于自己的。高职学生的思想境界不够高，缺乏奉献精神。对于我们大力提倡的核心价值观他们具有一定的批判精神。

（4）行为能力和实践能力：高职生的行为能力不够强，他们一般是想得多，做得少。作为高职生他们知道就业是摆在他们面前的首要问题和任务，关于就业问题他们也考虑得比较多，但是如何将就业问题解决好，怎么去解决，借鉴什么方法等等，他们则缺乏行动力。但对于培养实践动手能力，他们却能做到积极主动，通过调查有80%以上的高职学生在大学期间从事过兼职。这对于他们尽早了解社会、适应社会有很大的帮助与提高。

（5）性格态度：

由于高职学生的认知大多数情况下是以自我为中心的，因此决定了他们的性格态度是，对于自己认为正确的事情他们表现出积极的态度，相反则表现出消极甚至是对抗的态度。

二、90后高职学生思想及个性形成的主要原因

1、社会原因

社会舆论导向、以及互联网极大开放，各种思潮，各种亚文化的泛乱，势必使正值人生观、价值观、世界观发展成熟期的青年学生在这个集大成的社会环境下受到冲击和影响。尤其对事件的负面言论，往往会将这些错误观点作为主流思想接纳，这就给我们的思想政治教育工作带来了新的挑战。

2、家庭原因

90后的高职生几乎都是独生子女，就算家庭经济不够宽裕的家庭，但是大多数父母在经济上会尽自己最大的能力来满足孩子的需要，家长的要求就是孩子能用心的读书，对于其它事情则不让孩子操心，因此导致学生从小就有一个错觉，就是除了读书，他可以不负任何责任。因此大多数学生还没有建立起深切的家庭、社会责任以及道德意识。

3、学校原因

学校教育在大多数情况下是从教学计划、任务乃至大纲、教学目的出发，因此很难做到完全适应与满足学生的个性及心理发展需求。教育与受教育之间出现失衡状态因此导致学生对学校的不信任及不满。

4、学生自身的原因

由于社会、家庭以及学校多年的模塑使得90后的高职学生养成一种不太独立的个性，自身欠缺开拓以及自我实现的愿望比较小，因此学生对自身的要求也不是很高。

三、针对90后高职生所表现出的思想及行为特征思考思政教育的有效途径

（一）以大学人文精神濡养学生的性情

大学的人文精神应该是以人为本的，它所包涵的意义深远，真诚、尊重、理解、包容、笃学。在这种精神的潜移默化下，学生的性格、习惯、能力将会得到逐步升华。因此全院的教职员工要从自身做起，努力营造平等、民主、积极、进取的氛围，让我们广大学生置身其中耳濡目染，自发形成校园文化育人、校园环境影响人的良好局面。

而作为一名从事学生工作的辅导员更应该在这种精神指导下如实做到以下几点：

1、辅导员主动、真诚与每一个学生在最短的时间内进行一次谈心，让自己成为学生大学里第一个领路人。

谈心的内容可以围绕对大学的期待、高中生活的分享和新环境的困扰展开，这样不仅可以及时了解到学生的需求，还能了解到学生的生活学习背景，对一些心理问题有预警性。

在谈心方式上可以集体与个体相结合。集体谈心以宿舍或班级为单位，这样不仅能让学生彼此之间迅速熟悉起来，还为班级建设和宿舍文化建设奠定了良好的基础。个体谈心主要针对有特殊表现的学生，如有明显自卑感或在组织活动中表现积极的学生，对于前者以鼓励为主，并且获得其信任，建立沟通途径，对于后者则注重引导，为培养学生干部做准备。

2、辅导员的工作事务繁杂，而且往往都是各项工作交织在一起，因此我们要学会梳理，可以通过流程编写规范管理工作，让辅导员工作更加有条理，还能够让学生清楚了解学生管理工作，实行“开放式”管理。这样，不仅让学生得到了获取知情权的满足，还能获得学生更多的信任。

3、及时了解社会动态，提高敏感度

在互联网极大开放的时代，言论自由，因此各种非主流文化甚至不良思想会影响到正值人生观、价值观、世界观发展成熟的学生。因此辅导员要及时了解社会动态，提高敏感度，把握方向，及时引导年轻学生从大局、正面去看待各种舆论事件，从而影响学生的健康成长。

第2篇：教育行政执法的特征范文

关键词：教育行政管理职能策划

一、加强教育行政管理职能策划

职能的策划与设计在组织设计中起着承上启下的桥梁作用。这里的“上”指的是教育行政管理部门的战略任务和目标，“下”指的是教育行政管理部门组织结构的框架，即承当各项管理职能的各个管理层次、部门、职务和岗位。

1.加强计划职能策划，增强管理的预见性

计划工作是教育行政管理的一项基本职能，是各级教育行政管理者为有效地使用资源条件、把握发展方向所进行的预测未来、设立目标、决定政策、选择方案的连续程序，是制定计划的管理过程。具体而言，计划职能策划的步骤可以分为七个步骤：①估量机会；②建立目标；③确定计划的前提；④确定抉择的方案；⑤评价各种方案并择优；⑥制定派生计划及相应的预算；⑦计划的执行。

2.加强组织职能策划，注重管理的实效性

工业经济中，教育行政组织结构从机械官僚制占统治地位到特别专案制日益普及的进程，其实就是组织的正式化程度不断降低，等级的垂直分布不断减少的过程，也即传统的金字塔型的组织结构逐步失去市场的过程。

金字塔型的教育行政组织结构有许多弊端：①过度集权化；②组织的中间管理层较多，人浮于事的现象严重；③无法根据工作所需灵活机动地调整组织的营运方向。要克服这些弊端，组织结构就应趋向扁平化。

随着我国教育行政管理体制改革的逐步深入，教育行政效率成为了影响教育事业改革发展的重要因素。这就要求教育行政组织朝着高效的方向发展，扁平化的组织设计有利于这一目标的达成。①结构精简，组织能轻松上阵。②决策权分散到员工手中，一方面增强了工作人员的主人翁意识，另一方面，工作人员能自主地根据服务对象的要求，重新配置组织提供的资源，提供个性化的服务，组织因而既有效率又有效益。③普通工作人员得以摆脱“金字塔”的重负，从工作中体会工作的意义，感受工作的乐趣，并由此激发无穷的创新精神，使工作常做常新，进而营造出整个组织的创新氛围，提高组织的竞争力。

3.加强控制职能策划，降低管理的风险性

正如法约尔曾指出的：“在一个教育行政管理部门中，控制就是核实所发生的每一件事是否符合所规定的计划、所的指示以及所确立的原则，其目的就是要指出计划实施过程中的缺点和错误，以便加以纠正和防止重犯。控制在每件事、每个人、每个行动上都起作用。”控制作为对计划实施的监督和保证，贯穿在计划执行的每个阶段，每个部门，因此，实施控制职能是每一位教育行政管理者的主要职责。

虽然管理对象千差万别，但控制的基本程序是相同的，一般包括三个步骤。①确定控制标准；②衡量实际成效；③分析偏差并予以纠正。

二、关于转变教育行政管理职能的几个建议

1.坚持教育督导“督政”制度，转变教育行政管理模式

教育督导是指教育行政部门根据国家制定的有关方针、政策、法令和法规，对其所属下级教育行政部门和学校的工作进行监督、检查、评估和指导。我国教育督导的主要任务可以概括为两条，一是“督政”，二是“督学”。“督政”是中国教育督导制度的显著特征。教育督导作为一种教育行政监督手段，对下级政府履行教育工作职责的情况进行监督、检查、评估、指导，是教育督导本质和我国国情以及教育改革与发展的实际需要所决定的。

长期以来，我国的教育行政管理，基本上是计划经济体制下高度集中的管理模式，习惯于命令和布置任务，淡化了监督和调控。在整个教育管理的运作中，“计划”占据主导地位，“指挥”、“执行”环节得到了较充分的强化，而缺乏强有力的监督，因而不可避免地出现某些决策上的偏差和执行效果的不理想，也助长了报喜不报忧、弄虚作假之风。开展“督政”，就是为了加强对政府及其相关部门教育行政行为的监督，以防止和纠正教育行政工作在决策、指挥、管理上出现的偏差和错误。同时，随着行政体制改革的深入，政府简政放权、转变职能，许多权力下放到学校，学校办学自扩大，对教育的管理必须从以指令性为主的领导模式转变为以指导性为主的领导模式。实现这个转变，必须在宏观上加强管理，以强化反馈、监督功能为前提。建立教育督导“督政”制度是教育实行宏观管理的一个重要方面。“督政”是弥补教育行政管理某些缺陷的有效措施。由于在传统的教育行政管理中，教育部门与同级政府的其他部门之间、与下级政府之间，不是一种监督与被监督的关系，也不是一种隶属关系，因而教育管理中的有些工作，出现“管不到，抓不了”的局面。通过教育督导，代表本级政府行使对教育工作的监督职权，就可以与同级政府的有关职能部门、与下级政府形成一种正常的监督与被监督的关系，从而建立起一种新的教育行政管理秩序，加强对政府相关部门法定的教育工作的监督，督促政府相关部门的教育工作落实到位。2.促进教育行政职能的重心转向提高教育质量

虽从静态的角度看，几乎所有现代国家都行使着较为相同的职能，但是从动态的角度看，由于各国社会和教育发展的时空差异，造成不同时期的国家和同一时期的不同国家之间教育行政职能的侧重点不同，这也正是教育行政职能历史性发展的重要表现。由于在那些现代化比较早的国家，教育的发展经历了由数量到质量、由精英模式到大众模式的过程，从数量上看，发达国家的义务教育年限在数十年前，普遍达到9年以上。如果从普及的角度来看，发展水平则更高。例如美、日和欧洲一些发达国家的高中就学率已达到90%以上。因而，教育效能(主要表现为教育质量)的提高就成为这些国家共同关心的首要问题，各国为此在政策上调整了自己的工作重心。美国自从1983年发表《国家处于危机之中，教育改革势在必行》的质量调查报告书之后，首次全美教育目标的制定、教育标准的全国统一以及教育行政主管部门中教育质量委员会、全国共同教育目标委员会的成立等改革无一不在强调：在21世纪，美国的教育政策要进行从机会平等到提高效能的重新定位。

3.注重教育行政职能的法制化

在不同国家中，各级政府之间、国家与社会和个人之间的职能、权力(利)划分有不同的表现形式。一是行政化，二是法制化。前者是指这种形式的职能划分缺乏法律基础，任何涉及中央与地方及其他部门之间的权责分工和变动都是以上级政府的单向命令或两级政府之间的讨价还价，因而行政化命令和指示的使用较为频繁，这样也就容易引起摩擦和权责混乱的后果。后者是说这种职能划分有明确和系统的法律依据(包括法定的内容和程序)，职能的变动也要以法律的变更为准绳，以使管理有法可依，这不仅可以避免各部门之间的权责混乱和管理的随意性，更重要的是可以提高管理的效率。教育行政职能作为国家职能的组成部分，它也带有这种形式上的特征和区别。在西方发达国家，随着教育法制化的普及和深入，教育行政职能的法制化也受到重视，如美国、日本等不论是在相关的《宪法》、《教育法》中，还是在专门的《文部省设置法》中，都明确而严格地规定了国家的各级政府、相关部门及学校在教育事务中各自承担的职能和拥有的权力。这对于教育的长期和稳定发展是必要的。例如，日本的《文部省设置法》首先指出，本法的目的是：明确规定文部省主管事务的范围和权限，确定能高效地完成主管事务的组织，文部省以振兴与普及学校教育、社会教育、学术及文化为己任，是一体化地处理上述事项及有关在宗教方面的国家行政事务的行政机构，为完成前条规定的所辖事务，文部省拥有下列权限。但是，其权限的行使必须遵循法律(包括基于法律的命令)。教育部颁布的《全国教育事业第十个五年计划》进一步明确了教育行政部门转变政府职能、完善教育法律体系、全面实施依法治教的三项重要目标：转变政府职能。今后政府主要运用立法、拨款、规划、评估、信息服务、政策指导、执法监督和必要的行政手段对教育进行宏观管理。政府部门的主要职责是创造教育健康发展的良好环境，保证国家教育方针的贯彻落实，保证学校正确的办学方向，规范各级各类学校办学条件标准和办学行为，保证教育的公正性和学生平等的受教育权，维护学校、教师和学生的合法权益。加强教育宏观决策的科学研究，提高教育决策的科学化、民主化水平。完善教育行政决策和管理制度，建设一支高素质的教育行政管理队伍，提高管理水平和依法行政水平。不断加强教育法规建设，进一步健全完善教育法律体系。加强教育普法宣传，加大教育行政执法力度。进一步健全教育督导机构，完善教育督导制度，加强督导检查。

4.建设一支高素质的教育行政管理队伍

教育部颁布的《全国教育事业第十一个五年计划》进一步明确了教育行政部门转变政府职能、完善教育法律体系、全面实施依法治教的三项重要目标：转变政府职能。今后政府主要运用立法、拨款、规划、评估、信息服务、政策指导、执法监督和必要的行政手段对教育进行宏观管理。政府部门的主要职责是创造教育健康发展的良好环境，保证国家教育方针的贯彻落实，保证学校正确的办学方向，规范各级各类学校办学条件标准和办学行为，保证教育的公正性和学生平等的受教育权，维护学校、教师和学生的合法权益。加强教育宏观决策的科学研究，提高教育决策的科学化、民主化水平。完善教育行政决策和管理制度，建设一支高素质的教育行政管理队伍，提高管理水平和依法行政水平。不断加强教育法规建设，进一步健全完善教育法律体系。加强教育普法宣传，加大教育行政执法力度。进一步健全教育督导机构，完善教育督导制度，加强督导检查。

三、结束语

转变教育行政管理职能的任务是艰巨的。在今后的研究中，我们应进一步加大学习、研究力度，力争取得更大成果，不断把教育行政管理改革引向深入，从而使教育改革发展更好地服务于国民经济社会的发展。

参考文献：

第3篇：教育行政执法的特征范文

职能的策划在组织设计中起着承上启下的桥梁作用。这里的“上”指的是教育行政管理部门的战略任务和目标，“下”指的是教育行政管理部门组织结构的框架，即承担各项管理职能的各个管理层次、部门、职务和岗位。

1、加强计划职能策划，增强管理预见性

计划是教育行政管理的一项基本职能，是各级教育行政管理者为有效地利用资源条件、把握发展方向所进行的预测未来、设立目标、决定政策、选择方案的连续程序，是制定计划的管理过程。计划职能策划可分为七个步骤：（1）估量机会；（2）建立目标；（3）确定计划的前提；（4）确定抉择的方案；（5）评价各种方案并择优；（6）制定派生计划及相应的预算；（7）计划的执行。

2、加强组织职能策划，注重管理实效性

教育行政组织结构从机械官僚制占统治地位到特别专案制日益普及的进程，其实就是组织的正式化程度不断降低，等级的垂直分布不断减少的过程，也即传统的金字塔型的组织结构逐步失去市场的过程。金字塔型的教育行政组织结构有许多弊端：（1）过度集权化；（2）组织的中间管理层较多，人浮于事的现象严重；（3）无法根据工作所需灵活机动地调整组织的营运方向。要克服这些弊端，组织结构就应趋向扁平化。随着我国教育行政管理体制改革的逐步深入，教育行政效率成为影响教育事业改革发展的重要因素。这就要求教育行政组织朝着高效的方向发展，扁平化的组织设计有利于这一目标的达成。（1）结构精简，组织能轻松上阵。（2）决策权分散到员工手中，一方面，增强了工作人员的主人翁意识；另一方面，工作人员能自主地根据服务对象的要求，重新配置组织提供的资源，提供个性化的服务，组织因而既有效率又有效益。（3）普通工作人员得以摆脱重负，从工作中体会工作的意义，感受工作的乐趣，并由此激发无穷的创新精神，使工作常做常新，进而营造出整个组织的创新氛围，提高组织的竞争力。

3、加强控制职能策划，降低管理风险性

在任何一个教育行政管理部门中，控制就是核实所发生的每一件事是否符合所规定的计划、所的指示以及所确立的原则，其目的就是要指出计划实施过程中的缺点和错误，以便加以纠正和防止重犯。控制在每件事、每个人、每个行动上都起作用。控制作为对计划实施的监督和保证，贯穿在计划执行的每个阶段，每个部门。因此，实施控制职能是每一位教育行政管理者的主要职责。虽然管理对象千差万别，但控制的基本程序是相同的，一般包括三个步骤：（1）确定控制标准；（2）衡量实际成效；（3）分析偏差并予以纠正。

二、转变教育行政管理职能的建议

1、坚持教育督导“督政”制度，转变教育行政管理模式

教育督导是指教育行政部门根据国家制定的有关方针、政策、法令和法规，对其所属下级教育行政部门和学校的工作进行监督、检查、评估和指导。我国教育督导的主要任务可以概括为两条：一是“督政”，二是“督学”。“督政”是中国教育督导制度的显著特征。教育督导作为一种教育行政监督手段，对下级政府履行教育工作职责的情况进行监督、检查、评估、指导，是教育督导本质和我国国情以及教育改革与发展的实际需要所决定的。过去，我国的教育行政管理，基本上是计划经济体制下高度集中的管理模式，习惯于命令和布置任务，淡化了监督和调控，因而不可避免地出现某些决策上的偏差和执行效果的不理想，也助长了报喜不报忧、弄虚作假之风。开展“督政”，就是为了加强对政府及其相关部门教育行政行为的监督。随着行政体制改革的深入，政府简政放权、转变职能，许多权力下放到学校，学校办学自扩大，对教育的管理必须从以指令性为主的领导模式转变为以指导性为主的领导模式。实现这个转变，必须在宏观上加强管理，以强化反馈、监督功能为前提。建立教育督导“督政”制度是教育实行宏观管理的一个重要方面。“督政”是弥补教育行政管理某些缺陷的有效措施。由于在传统的教育行政管理中，教育部门与同级政府的其他部门之间、与下级政府之间，不是一种监督与被监督的关系，也不是一种隶属关系，因而教育管理中的有些工作，出现“管不到，抓不了”的局面。通过教育督导，代表本级政府行使对教育工作的监督职权，就可以与同级政府的有关职能部门、与下级政府形成一种正常的监督与被监督的关系，从而建立起一种新的教育行政管理秩序，加强对政府相关部门法定的教育工作的监督，督促政府相关部门的教育工作落实到位。

2、促进教育行政职能的重心转移，提高教育质量

从静态的角度看，几乎所有现代国家都行使着较为相同的职能，但是从动态的角度看，由于各国社会和教育发展的时空差异，造成不同时期的国家和同一时期的不同国家之间教育行政职能的侧重点不同，这也正是教育行政职能历史性发展的重要表现。由于在那些现代化比较早的国家，教育的发展经历了由数量到质量、由精英模式到大众模式的过程，从数量上看，发达国家的义务教育年限在数十年前，普遍达到9年以上。如果从普及的角度来看，发展水平则更高。例如美、日和欧洲一些发达国家的高中就学率已达到90%以上。因而，教育质量的提高就成为这些国家共同关心的首要问题，各国为此在政策上调整了自己的工作重心。美国自从1983年发表《国家处于危机之中，教育改革势在必行》的质量调查报告书之后，首次在全美教育目标的制定、教育标准的全国统一以及成立教育行政主管部门中教育质量委员会、全国共同教育目标委员会等改革无一不在强调：在21世纪，美国的教育政策要进行从机会平等到提高效能的重新定位。

3、注重教育行政职能的法制化

在不同国家中，各级政府之间、国家与社会和个人之间的职能、权力划分有不同的表现形式。一是行政化，二是法制化。前者是指这种形式的职能划分缺乏法律基础，任何涉及中央与地方及其他部门之间的权责分工和变动都是以上级政府的单向命令或两级政府之间的讨价还价，因而行政化命令和指示的使用较为频繁，这样也就容易引起摩擦和权责混乱的后果。后者的职能划分有明确和系统的法律依据，职能的变动也要以法律的变更为准绳，以使管理有法可依，这不仅可以避免各部门之间的权责混乱和管理的随意性，更重要的是可以提高管理的效率。教育行政职能作为国家职能的组成部分，它也带有这种形式上的特征和区别。在西方发达国家，随着教育法制化的普及和深入，教育行政职能的法制化也受到重视，如美国、日本等国家不论是在相关的《宪法》、《教育法》中，还是在专门的《文部省设置法》中，都明确而严格地规定了国家的各级政府、相关部门及学校在教育事务中各自承担的职能和拥有的权力。这对于教育的长期和稳定发展是必要的。

第4篇：教育行政执法的特征范文

(一)听证程序的内涵

听证制度是从英美普法中的自然公正原则中演化而来的，立法上最早规定听证制度是1946年美国联邦《行政程序法》。听证制度的内涵是“听取当事人的意见，”尤其是在作出不利于当事人的决定之前，应当听取当事人的意见，从而体现出行政的公正。听证程序有广义和狭义两种，所谓广义的听证是指把行政机关听取当事人意见的程序统称为听证。狭义的听证是指将听证界定为行政机关以听证会的形式听取当事人意见的程序，是一种正式的听取当事人意见的形式。在行政程序中应用听证，对行政机关行政活动起到了约束作用。

（二）听证程序的功能

确立听证程序是为了赋予受行政机关决定影响的当事人为自己的权益进行辩护的权利。是利用法律手段促使行政机器有效运转的管理方法。听证程序有三大功能：

1、保护功能。听证的本质在于给有利发表自己意见的机会，允许当事人与案件调查人员当面质证和辩驳，给当事人一种事前自卫的权利。通过这种程序来发现真实，校正片面的认识，总结出正确的处理方案。当事人可以在听证程序中对付非法行政行为的侵害，维护自己的合法权益。从而维护社会公共利益发挥直接的积极作用。

2、监督功能。行政处罚在行政管理中适用广泛，要求行政机关在行使行政处罚权时，不得与法律规范相抵触。它在实际应用中产生了一些积极的正面效应，通过听证，直接审查行政机关将作出的行政处罚是否正确。对于保证行政处罚的公正性和合法性十分必要，从而促进依法行政，减少行政争议，提高行政效率。

3、教育功能。通过听证，教育行政执法人员在行政工作中必须依法行政，公开公正处理或处罚决定，减少行政争议，改进行政管理，提高执法水平；让当事人了解法律法规，运用法律的武器保护自己，起到了积极的法制宣传教育作用；让旁听群众通过双方辩论获得法制教育，提高公民法制观念。

（三）听证程序的基本原则

听证程序的两大基本原则是：公开原则和公正原则。公开原则是听证程序的基础，公正原则是听证程序实现价值的目的，两者相辅相成。

1、公开原则。公开原则与听证程序的性质相符，是现代法治国家的一个基本要求，现代法律追求民主、保护公民合法权益，强调行政公开。但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私除外，听证应当以公开方式举行。听证公开有两个方面功效：一是有利于保证行政处罚全面、客观地行使；二是有利于加强公民对行政机关的监督，提高公民的守法意识。

2、公正原则。公正原则是指公平正值，没有偏私。主要包括两方面内涵：一是指立法公正，在有关听证方面，听证主体包括听证组织机关、听证主持人与听证参与人的听证权利和听证义务的设定都应一视同仁，公平对待；二是执法公正，通过赋予当事人告知权、听证权、陈述权等权利，变以往执法主体对受罚主体的单向管理为双向制约，变当事人的事后救济为政府的事先、事中控制，最大限度地规范行政执法，保障管理相对人的合法权益。

（四）听证程序的分类

听证程序按实施的时间先后不同分为事前听证和事后听证。

1、事前听证。事前听证指行政机关作出决定之前进行的听证。事前听证有利于保护当事人的合法权益不受行政行为的侵害。促使行政机关在作出行政决定之前听取行政相对人意见，保证行政决定合法公正性。从而提高行政管理的合理性和科学性。我国行政处罚听证是正式的事前听证。

2、事后听证。事后听证指行政机关作出决定之后进行的听证。事后听证可以方便行政机关迅速作出决定，受到不利影响的当事人可在事后要求进行符合该决定具体情况的听证。如果不损害当事人的权利，对当事人不产生无法弥补的损失，行政机关可以决定采用事后听证的形式。如涉及金钱利益的行政裁决，一般采取事后听证的形式。

（五）行政处罚听证程序的法律特征

行政处罚听证是指狭义的听证，“指在行政机关作出行政处罚决定之前，由行政机关指派专人主持听取案件调查人员和当事人就案件事实及其证据进行陈述、质证和辩论的法定程序。”①行政处罚听证程序法律特征为：

1、听证是由行政机关临时召集的，听证由行政机关主要负责人应当事人申请临时召集。它不同于行政复议和行政仲裁，由法定的复议机构和仲裁庭举行，也不同于行政、民事和刑事审判，由人民法院进行。在我国不设独立的行政法院或行政法官，听证一般是在行政机关内部由负责法制工作的机构组织进行。

2、听证采取辩论式的审理方式。审理人员站在与案件无关的第三者立场上，由双方提供证据，互相辩论，审理人员不发表任何意见，只是主持审理过程的进行，充分听取双方的意见，并加以辨别的法律制度。

二、我国行政处罚听证程序的主要规定及存在问题

（一）我国行政处罚听证程序的主要规定

我国《行政处罚法》颁布以前就已经有了听证程序的部门规定。如国家税务总局1990年制定的《税务机关查处税务案件办法〈试行〉》第15条规定：“调查机关和调查人员将认定的事实同被查处的对象见面，认真听取其申辩，然后写出调查报告。”又如国家技术监督局1990年7月的《技术监督行政案件办理程序的规定》第20条至22条规定：“案件调查结束后，承办人员应当将调查结果和有关证据材料提交技术监督行政部门审理。各级技术监督行政部门应当实行集体审议制度，设立相应的案件审理组织。案件审理组织经集体评议后，提出案件处理意见。”此外还有一些法律、规章明确规定必须经过合议方能作出行政处罚决定，从而保证了执法的公正性。上述一些部门规定是听证程序的一部分，包含调查者与裁决者相分离的规则。

我国于1996年3月17日八届人大四次会议通过了《行政处罚法》，《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：

A、当事人要求听证的，应当在行政机关告知后的3日内提出；

B、行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点；

C、除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；

D、听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；

E、当事人可以亲自参加听证，也可委托1至2人；

F、举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进申辩和质证；

G、听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。

综上所述，可以看出我国行政处罚听证属于正式的事前听证，其主要规定可以归纳为以下几个方面：

1、听证的原则。听证会举行要求公开原则和职能分离的原则。

(1)公开原则。公开原则便于人民群众对听证进行有效的监督，防止行政部门个别人滥用职权，是预防腐败的关键。但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。

(2)职能分离原则。职能分离原则要求法官不能作自己案件的法官。行政机关内部同一行政处罚案件中从事调查取证、听证、裁决的行政人员应当彼此独立、各司其职，不得从事与其职责不相容的活动。职能分离原则克服了我国以往执法职能合并，执法角色多重性所引起的一系列弊端，有利于执法公正性。

2、听证的范围。听证程序适用条件有两点：一是在听证适用范围之内，是实质条件；二是行政相对人提出听证要求，是程序条件。这两个条件既反映了公正和民主要求，也体现了行政效率原则。我国听证的范围限于行政机关给予责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等三种行政处罚案件。行政相对人只有对上述三种案件有权要求听证。

(1)责令停产停业。责令停产停业是一种严厉的处罚，对生产经营会造成较大的经济利益损失。在使用时要根据违法情节，责令违法者全部或部分停产停业，限期整顿。

(2)吊销许可证或者执照。是指行政机关依法限制或剥夺违法行为人某种权利或资格的处罚。它也是一种比较严厉的行政处罚，要求行政机关在处罚决定前必须充分听取受处罚人的意见后，在证据确凿、事实清楚的条件下正式作出。

(3)较大数额罚款。行政机关在适用罚款时享有较大的自由裁量权，有时容易产生显失公正。所以把较大数额罚款列入听证范围是十分必要的。

3、举行听证的程序

(1)听证前的准备：

①当事人申请。当事人受到行政机关责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款，要求举行听证的，应当在行政机关告知后3日内向行政机关提出申请；

②通知。行政机关在举行听证的7日前将有关听证的事项告知当事人；

③指定听证主持人。听证主持人为非本案调查人员与本案无利害关系人员；

④回避。指定的主持人在举行听证前告知当事人有申请回避的权利；

⑤公告。听证除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私外，必须公开举行。

(2)听证举行：

①主持人宣布听证会开始，核实到会的调查人员、当事人、和其他有关人员；

②由案件调查人员宣读指控书，主持人询问当事人、证人，接受有关证据资料；

③当事人对被指控的事实及相关问题进行申辩；

④当事人、案件调查人员、人就有关事实和法律问题进行辩论；

⑤当事人最后陈述。听证主持人宣告辩论会结束后，当事人有最后陈述的权利。

(3)听证笔录。听证笔录是行政机关进行行政处罚的依据，笔录交当事人审核无误后由当事人签名或盖章。证人证言部分由证人审核无误后由证人签名或盖章。当事人认为有误的，可请求更正。

(4)听证后裁决。听证会结束后，行政机关负责人必须依照《行政处罚法》第38条规定作出处罚决定。

（二）我国行政处罚听证程序存在的问题

我国行政处罚法是1996年3月颁布的。就《行政处罚法》所规定的听证程序来说，还存在不完善之处，主要表现以下几个方面：

转贴于 1、职能分离制度不严谨

职能分离是指从事正式听证和行政机关裁决的人员，不能从事与听证和裁决不相容的活动，包括对案件进行追诉的活动以及对追诉事项事先进行调查的活动。听证中的职能分离指听证职能与调查职能相分离。我国职能分离是内部职能分离，如听证主持人由非本案调查人员与本案无利害关系人员担任，体现了职能分离。规定的不够严谨，一个行政机关同时行使调查、追诉、听证和裁决职能，在机关实际工作表面上，由三个不同的部门和人员分别行使，职能分离了。事实上并没有真正职能分离，因为在行政机关内部，案件调查人员与同一处室内部的其他执法人员因案件经常交流经验，互相往来，难免在主持中出现互相照顾的偏私现象。在一定程度上影响听证主持人的独立性，因此，听证主持人独立性是职能分离的具体表现。

2、听证范围相对狭窄

我国《行政处罚法》第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用……当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。”从这一规定可以看出：

(1)行政机关只对作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定时才有可能适用听证程序，而对限制人身自由的行政处罚排除在听证范围之外。对限制人身自由的行政处罚仅限制在《治安管理处罚条例》有关规定，而在行政处罚中却没有体现出其严肃性。

(2)“较大数额”罚款规定不明确。从现有的法律规范来看，行政机关适用罚款时享有较大的自由裁量权，缺乏有效的外在监督制约机制，因此在适用中时容易产生显失公正。

(3)在上述三种行政处罚案件中，当事人要求听证的，才适用听证程序，当事人不要求听证，则不适用听证。这样会造成个别人滥用行政权力现象。

3、听证期限规定的不健全

在《行政处罚法》中，有关听证期限规定限于听证前的准备阶段：一是为针对当事人的义务。即当事人要求听证的，当事人应当在行政机关告知后的3日内提出。二是针对行政机关的告知义务。即行政机关应当在听证的7日前通知当事人举行听证的时间、地点。没有详细规定整个听证运行过程中期限。如缺少行政机关启动听证的受理期限、多次听证期限以及听证笔录送交期限等。为保护行政相对人的合法权益，有必要完善我国行政处罚的听证期限。

4、未建立事后听证

事后听证指在行政机关作出裁决后再举行听证。我国《行政处罚法》只规定了事前听证，要求当事人在行政机关告知后的3日内提出，没有规定事后听证。在实践中，对来不及举行事前听证、情况十分紧急需立即采取措施的案件不适用事前听证，否则就会造成不可弥补的损失。如对涉及重大产品质量案件盲目地采取事前听证，就会给违法犯罪分子以喘息机会，如转移财物、逃跑等，从而造成国家、集体、个人利益的损失，给人民生命健康带来严重威胁。对此类案件，只能适用事后听证的形式。

三、完善我国行政处罚听证程序的建议

我国《行政处罚法》首次以法律的形式确立了部分行政处罚中的听证程序，这是我国行政法制建设进程中的巨大进步。但是，随着社会民主的发展，我国行政处罚听证程序服务于广大人民群众，具有真正操作性，建议拟从以下几个方面对我国行政处罚听证程序进行必要的补充和完善。

（一）完善职能分离制度

我国《行政处罚法》第42条规定，听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。这一规定要求听证程序实施内部职能分离制。要达到内部职能分离的关键是对听证主持人作以下严格要求。

1、听证主持人产生遵循的原则

(1)听证主持人要有很高素质。首先思想道德要好，有较高的政治素质和高度的责任心、正义感，不利用职务之便谋取私利；有较强心理素质，能够客观公正地对待案件。其次，法律知识十分精通，在听证中涉及到有关法律能够运用自如，尤其对行政执法的专门法律、法规和规章相当熟悉。再次，听证主持人应具备很强的业务能力，业务水平要过硬，综合能力应过强，有周密的逻辑思维能力，这样对案情判断才会准确无误。

(2)听证主持人应该是行政机关中具有相对独立地位的与本案无利害关系的人员。他们不直接参加具体行政执法，又能掌握各部门执法情况。在听证中象法官一样，不偏不倚、执法公正。

(3)听证主持人应该是不直接参与本案调查人员。听证主持人只有为非本案调查人员，才能保证站在客观、公正立场上去调查听证过程。

2、听证主持人应明确自已权限

听证主持人是由行政机关负责指定主持行政处罚案件听证程序的行政人员。听证主持人的权力主要有：

(1)确定听证举行时间、地点，告知当事人有权申请回避的权利及宣布听证会开始。

(2)主持辩论会：

①听取当事人、案件调查人员及人就案件的事实、处罚理由和适用依据等进行陈述、申辩和质证。

②根据案件实际情况，拟作出行政处罚的理由和依据进行询问；

③对当事人的合法请求予以满足，使当事人有机会提出一切与本案有关的观点，监督调查人员履行举证责任；

④随时把握听证的目的和主题，防止听证程序离题或延滞；

⑤维护听证秩序，根据情况宣布听证是否中止、结束或延期。

(3)审阅听证笔录。签名或盖章后听证会笔录具有法律文书效力，是行政处罚裁决的依据。

(4)向行政机关负责人提出行政处罚的处理意见。听证主持人不行使裁决权，但可以提出具体的处理意见，由行政机关负责人作出决定。

（二） 听证程序的适用范围有待进一步扩大

《行政处罚法》第8条规定，行政处罚的种类包括：警告、罚款、没收非法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销执照、行政拘留以及法律法规规定的其他行政处罚。目前我国行政处罚听证程序仅局限于责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款这三项较重的处罚局面。根据行政处罚理论的概括总结，我国的行政处罚分为四种:② 一是精神罚，指通过告诫、批评等方式致使当事人遭受精神上、心理上的压力的行政处罚，主要有警告、通报批评等方式；二是财产罚，指通过当事人遭受财产上的损失的方法惩罚当事人的行政处罚，主要有罚款、没收财物等方式；三是能力罚（或称资格罚），指通过中止、剥夺当事人某一资格或从事某一特许行业的能力的方法给予的行政处罚，主要有责令停产停业，暂扣或吊销许可证或执照等方式；四是人身自由罚，指通过剥夺当事人短期人身自由的方法惩处当事人的行政处罚，我国目前只有两种形式即拘留和劳动教养。由此可见，在上述众多的行政处罚种类中我国仅限于责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款三项处罚列入听证范围，对保护相对人利益是不够的。因此当前扩大行政处罚的听证范围就是把行政拘留纳入听证范围。因为行政拘留是行政处罚种类中最严厉的一种，它是限制人身短期自由。应该更审慎、更严肃地对待，但在行政处罚听证程序中却看不到这种谨慎和严肃。为了顺应民主、法制的时代潮流，全面充分地保护当事人人身自由权，有必要将限制人身自由的行政处罚列入听证程序范围。

（三）健全听证期限

《行政处罚法》对听证期限未作专门规定，从加快听证周转、提高行政效率角度出发，各行政机关应限定听证期限：建议限定行政机关启动听证的受理期限为当事人提出听证的10日内，使案件在短期时间内尽快受理；限定调查取证的收集期限为启动听证受理的前7日内；明确规定听证审理最多为3次，每次间隔不超过7日；限定听证笔录的送交期限为听证结束后的3日内。一旦限定了上述期限，听证程序的实施周期也随之确定了，防止发生行政机关受理听证程序案件后不通知当事人听证和无限期地拖延听证等现象，抑制听证行为的专横性和任意性，提高执法的透明度。

（四）建立事后听证

当前世界上许多国家在实施听证程序之前，并不一概采取事先听证的形式，而是根据不同情况按事先事后两种形式解决。美国作为较早确立听证制度法律规范的国家，率先实行事后听证，而且以事后听证为主、事先听证为补充。我国《行政处罚法》将听证程序仅限于事先听证的范畴，规定的比较单一。在行政执法中常会遇到紧急情况下，需立即执行的行政处罚案件，实施事先听证不现实，不给予听证机会不符合法制要求。如我们在行政执法中打假冒伪劣产品时发现假酒、假饮料，若不及时制止就会给人民生命健康带来严重威胁。新《产品质量法》第49条规定：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售的产品，并处违法生产、销售生产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从保护人民生命健康的角度出发，对涉及重大产品质量案，必须当即执行行政处罚，适用事后听证的形式。我国已加入世界贸易组织，国家在经济贸易上与国际接轨，消除了政府设置的贸易和关税壁垒，实现了贸易自由化，国民经济呈现上升趋势，人民生活水平多数达到了小康水平。但加入世贸组织以后，外国企业要更多进来，商品要更方便进来，然而，更重要是国际通用的市场管理规则要进来，这必将对我国的市场经济法律体系包括公法领域产生极其深刻影响。我国法律制定上要在符合我国国情的基础上逐渐与国际法接轨。为适应世贸组织的需要，学习美国及发达国家的先进经验，建议在行政处罚听行政程序上尽快制定为公共利益和公共安全执行的行政处罚实行事后听证。

【注释】

①杨惠基著：《听证程序理论与实务》上海人民出版社1997年版，第2页。

②蒋勇、刘勉义著：《行政听证程序研究与适用》警官教育出版社1997年版，第117页。

参考文献

[1]金国坤著：《行政程序法论》中国检察出版社2002年9月第一版。

[2]皮纯协主编的：《行政程序法比较研究》中国人民公安大学出版社2000年6月第一版。

[3]王名扬著：《英国行政法》中国政法大学出版社1987年版。

第5篇：教育行政执法的特征范文

一高校学生管理法治理念的错位与调整

（一）“权力本位”的现状与原因

高校虽然不是行政机关，但是作为行政主体，法律赋予它行使一定的“准行政权力”即管理权力，高校学生管理的法律实质就是高校管理权力与学生权利的博弈。一直以来在学生管理中，高校具有绝对权威，“权”大于“法”现象普遍存在，高校依法行使权力的意识淡薄，习惯于依靠自己的意志和经验，运用行政手段，强调秩序，重视效率，喜欢严管重罚，要求学生绝对服从。在这种关系中，高校居于支配地位，学生处于隶属地位，关系的实质是纵向的、不平等的。这种“权力本位”理念造成的后果就是学生的权利被忽视，学生人身权、财产权甚至学生作为公民的基本权利屡被侵犯。

追果溯因，“权力本位”理念有着肥沃的生长土壤。首先，中国社会自古以来就有“重权力而轻权利”的传统，“人治”的思想根深蒂固，中国的老百姓素来以“顺民”标榜自己，早已习惯了“民不与官斗”的思维模式。其次，几千年来，儒家思想讲究“师道尊严”，传统思想中的等级观念对师生关系的影响甚深，教师与学生不平等的地位已深入人心。

（二）变“权力本位”为“权利本位”的必要性

首先，从权利和义务的关系来说。权利和义务是法的基本构成要素，权利是第一性的，义务是第二性的，设定义务的目的是保障权利的实现，正如有的学者所言，“法治化的过程，实质体现为权利的运作过程，因而权利的实现程度就成为分析和评价法治状态和法治模式的重要参数。即法治实际上就是一个有选择地将应当有的、而且能够有的、但还没有法律化的自然权利确立为以规范形态存在的法定权利，并提供必要的条件促使权利主体在具体的法律关系中，实际享有这些权利，使权利从应有转化为法定，再从规范形态转化为现实状态”[1]。

其次，从法治的要求来说。权利与权力是法治的基本内容，权力来源于权利又服务于权利，两者既紧密联系又互相制约。依法行政是法治的基本要求，控权是行政法的主导思想，因此高校学生管理法治化的基本任务是控制和规范高校的管理权力，保障学生权利的实现。

最后，从高等教育的目的来说。学生接受教育和管理是高等教育的中心内容，高等教育的目的是把学生培养成高素质人才，促进他们全面和个性地发展。法律赋予高校行使管理权力，维护正常的教育秩序，从而实现高等教育的目的。学生是教育法律关系中的重要主体，学生的权利是教育法律领域的核心问题。高校管理权力与学生权利在根本利益上是一致的。高校依法行使管理权力是保障学生权利得以实现的最有效的方法，依法行使高校管理权力的最终目的正是保护学生的权利。

（三）确立“权利本位”的法治理念

随着高等教育改革的进行，特别是在“为了学生的一切，一切为了学生，为了一切学生”口号提出之后，保护学生合法权利日渐变得重要起来。高校学生管理法治理念应该进一步调整，彻底完成从“权力本位”向“权利本位”的转变，弃“人治”，行“法治”，确立“以学生为本”的管理思想，树立权利至上的理念，转“以管理为目的”为“以服务为宗旨”。

从“权力本位”向“权利本位”转变应遵守两大原则：“法不禁止即自由”原则和“越权无效”原则。对于学生权利来说，凡法律没有禁止的，都可以推定为权利。学生首先是国家公民，应当享有宪法和法律赋予公民的所有权利。另外，他们除了享有公民的基本权利———受教育权外，同时还享有教育法律、法规、规章所赋予的专有权利。对于高校权力来说，法律授权是惟一来源。凡法律没有授权的，高校不得涉及；法律禁止的，高校更不得自作主张。

从“权力本位”向“权利本位”转变，要求高校以保护学生权利为出发点，去实施教书育人、管理育人、服务育人，使学生权利获得确认和保障，杜绝只规定义务而忽视权利的现象，并且要求在为学生设定义务的同时，应首先保障其应享有的权利，正如学者郝铁川所言“在设定公民义务时，首先要考虑与该义务对应的权利是否得到保障。如果法律只作单纯义务规定，这样的法律难以为人们普遍接受，难以调动人们守法、护法的积极性”[2]。

从“权力本位”向“权利本位”转变，要求高校教师具有平等思想，要真正把学生当作平等的主体对待，承认和确立学生参与高校管理的主体地位。高校制定和施行任何规则，都必须要与学生平等交流、双向互动，保证学生的知情权、参与权和监督权；高校作出涉及学生权利的具体决定，特别是对学生权利产生不利影响的决定，要确保学生陈述和申辩的权利，重大决定还要给予学生听证和申诉的权利。

二高校学生管理法治依据的不足与完善

“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是国家法治建设的基本要求，同样也是高校学生管理法治化的基本要求。其中“有法可依”又是其它要求的前提。以制定主体为标准，学生管理依据的“法”，可分为“外部法”和“内部法”。“外部法”是指高校以外的主体制定的法律规范，包括教育法律、法规和规章。“内部法”是指高校制定的管理规则。

（一）“外部法”的不足与完善

首先，法律规范内容滞后。大部分规范都是上个世纪制订的，除了《中华人民共和国学位条例》在2004年和《普通高等学校学生管理规定》在2005年进行修订以外，其他的法律规范近些年都没有修改完善过。而20世纪90年代至今正是我国高等教育制度发生深刻变化的时期，和与日俱新的高等教育形势相对比，法律规范内容的滞后是显而易见的。其次，不同位阶的法律规范之间有冲突。学生管理法律规范体系应该结构严谨、层次分明，但从目前我国的学生管理法律、法规、规章看，各位阶间存在着一些矛盾，下位法与上位法相冲突的现象比较普遍。再次，法律规范存在空白和漏洞。法律规范多为原则性和政治性规定，指导性强，可操作性不够，不能覆盖学生管理的所有领域，特别是对学生权利的规定存在很多缺失。学生管理出现问题，有时会出现于法无据的现象。

如何完善这些不足之处？首先，对于学生管理立法，要随着社会形势的发展进行不断完善，处理好法制立、改、废的辩证关系，既要维护法制的稳定，也要保证法制的与时俱进。对现行法律、法规和规章，要进行定期清理，该废止的尽快废止，该修正的迅速修正，该补充的及时补充。其次，要严格按照位阶的关系，进行法制建设工作。下位法要严格遵守上位法的精神，不得与上位法相抵触和冲突，内容上要以上位法为指导，对上位法进行细化，力争形成内容和谐一致、形式完整统一、层次排列有序的学生管理法律体系。再次，进一步提高立法技术，规范法律条文，扩大覆盖面，同时加强配套立法，增加实体性和程序性的规范，细化学生权利的具体内容。

(二)“内部法”的不足与完善

高等教育法律、法规、规章只能就国家高等教育发展中的基本、重大、共同的问题做出笼统的规定，多为原则性和指导性的条文，实际可操作性不强，于是法律赋予了高校依法细化制定学校规则的权力，这样学校规则的制定就成了高校学生管理中的重要环节。事实也证明学校规则的制定相当关键，在媒体已报道的案例中，造成学生管理中侵权行为的始作俑者，基本上都是高校的规则。

根据已报道的案例分析，高校规则的不足主要表现为违反了法律优位原则、法律保留原则、比例原则三大原则。完善高校规则应该严格遵守这三大原则。

法律优位原则是指在法律规范的效力位阶上，法律高于其它任何法律规范，其它法律规范不得与法律相抵触。法律优位原则所强调的是在宪法之下，法律具有最重要的地位。在没有法律规定的情况下，其它法律规范可在法定权限或授权的范围内就某事项作出规定，但一旦法律就同一事项作出规定时，则以法律规定为准。[3]高校制定规则应以法律为指导，与法律的基本精神保持高度一致。例如，有的高校规则规定学生大学期间不得结婚，否则开除学籍，显然与《婚姻法》相抵触，违反了法律优位原则。

法律保留原则是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，或者只能由法律规定；或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中做出规定。[4]关于法律保留原则范围的确立标准，主张采用“重要事项说”，即“凡属于国家的重要事项，特别是涉及人民基本权利的实现与行使的事项，必须由法律规定”。[3]对于高校来说，不予录取、开除、不授予毕业证或学位证等影响学生受教育权完整性的行为，影响学生以后的生存权和发展权，其重要性显而易见，只能根据教育法律做出，高校无权制定相应的规则内容。

比例原则在行政法学领域具有独特的地位，著名的行政法学家陈新民教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，称比例原则是行政法中之帝王条款当之不过。”[5]比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式进行，包含三个内容，行政权力行使的法定目的、行政行为的不可替代、行政行为与目的的相称。[3]有的高校禁止乙肝病毒携带者入学，与其说是为了高校公共卫生安全，不如说是存在“乙肝歧视”，是行政目的不合法。行政行为的不可替代、行政行为与目的的相称是指行政权力对行政相对人权利的影响不得超越实现行政目的的必要程度，即行政主体在所有能够实现行政目的的方式中，必须选择对行政相对人权益损害最小、影响最轻微的方法。高校对学生行使管理权时，禁止权力滥用，应当充分考虑育人目的与管理手段之间的适度比例，不能因小过而重罚，责过不相当，应注重保护学生的合法权利。

三高校学生管理法治程序的失当与规范

（一）正当程序的缺失与确立

正当程序是指行政主体作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当的法律程序，采取包括告知、说明理由、听取意见等方式。[6]如果按时间顺序，正当程序可分为事前程序、事中程序和事后程序。事前程序应是行政主体行政行为依据的；事中程序应是行政主体向相对人说明行政行为的根据和理由，听取相对人的陈述、申辩；事后程序则是行政行为最后处理结果的作出和为相对人提供相应的救济途径。

我国由于轻程序理念的影响和相关行政程序立法的不足，高校学生管理中存在普遍的程序瑕疵。从高校学生管理立法上来讲，以最新的《普通高等学校学生管理规定》为例，它明确规定高校对学生的处分应做到程序正当，但并未规定处分学生的具体程序。从高校实施管理的过程来讲，正当程序的缺失更是严重，高校学生管理不讲程序，主观性、随意性太强。

高校学生管理应严格遵守这样的正当程序：首先，公布规则，告知学生规则的内容和违反规则的后果，以达到规范学生日常行为的目的。在有确凿的学生违反规则的事实和依据后，进入立案程序。立案之后是调查取证，这个环节应注意回避问题，即不能由原来的参与人加入到调查取证的队伍中来，以防止其有先入为主的观念。其次，高校在作出对学生不利的决定之前，要送达书面通知告知其依据的规则、相关的证据以及学生所享有的程序性权利。高校应同时听取学生陈述、申辩，必要的时候应该为其举行听证。在经过以上的过程之后，高校对学生应该作出是否处理的书面决定。最后，高校一经作出处理决定，需及时以书面“送达通知书”的形式送达学生本人，并让学生在“送达通知书”上签字，同时高校应提醒学生在规定的有效期限内采用申诉、复议和诉讼中合适的方式进行救济。申诉期满未提起申诉的，开始执行处理决定。

（二）救济渠道的障碍与畅通

救济是法治程序的重要组成部分，也是最后的环节。现行立法涉及高校学生管理救济的只有一种形式即申诉。根据现行立法，学生申诉包括校内申诉和校外申诉。前者是指向高校学生申诉处理委员会提出的申诉；后者是指向高校的主管教育行政部门提出的申诉。根据《关于实施教育法若干问题的意见》的“各级各类学校教师、学生的行政申诉，由各级教育行政部门按照管理权限受理。各级各类学校还应该建立和健全校内的申诉制度，维护教师、学生的合法权益”。我们可以看出，学生提出申诉时，可以由高校受理，也可以由其所在高校的上级教育主管部门受理。而新《普通高等学校学生管理规定》规定“学生对处分决定有异议的，在接到学校处分决定书之日起15个工作日内，可以向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉。学生对复查决定有异议的，在接到学校复查决定书之日起15个工作日内，可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。”可见在校内申诉与校外申诉的关系问题上，我国的立法是存在矛盾的，这势必就容易导致申诉机构互相推诿责任。

学者林莉红认为：“对行政行为实施的救济，应形成一个系统。对不同的行为应相应设置不同的救济途径、方式和方法；反之，救济途径、方式和方法亦应与被救济的行为相适应，应根据被救济行为的不同特性设置具有与被救济行为相适应的程序和制度。”[7]解决高校学生管理纠纷可以根据不同情况不同对待：行政申诉、行政复议和行政诉讼。

学生管理行政申诉是指学生在接受高校管理过程中，认为其合法权利受到高校的侵害，依法向高校提出理由，要求重新处理的制度。现行立法中的校内申诉就是行政申诉。

学生管理行政复议是指学生认为高校在管理过程中的行政行为侵犯自己的合法权利，有权向高校上级教育主管部门提起审查请求，上级教育主管部门依法对该行政行为的合法性与合理性进行审查，并做出相应决定的活动。我国现行立法虽然没有规定高校学生管理行政复议制度之名，实际上却行了高校学生管理行政复议制度之实，实际上现行立法中的校外申诉就是行政复议。为化解现行立法对校内申诉和校外申诉关系规定的矛盾性，有必要进行修正，统一形式，从立法上变“校外申诉”为“行政复议”。

学生管理行政诉讼是指学生认为高校在管理过程中作出的行政行为侵害了其合法权利，请求人民法院进行审理和裁决的活动。以前很多学者质疑学生行政诉讼，他们担心司法的介入会影响高校的自。实际上，只要我们把握好行政诉讼介入的度，一切迎刃而解。这里又要提及前面的“重要事项说”，凡是因不予录取、开除、不授予毕业证或学位证等影响学生受教育权完整性的行为而引起纠纷，可以提起行政诉讼。实践中有成功的案例，天津市法院曾这样处理，“警告、记过、留校察看等处分并未改变原告在校大学生的身份，并未剥夺原告经过国家统一考试取得的接受高等教育的资格，属于学校对学生进行正常教育的管理行为，学生对此如有异议可通过申诉等其他途径解决。”[8]

学者秦惠民说：“当前学生与高校间各种纠纷都直接寻求司法救济而导致诉讼泛滥，不仅不是法治社会的标志，而且在一定程度上表现出了法治的不成熟。”[9]在高校学生管理引起的诉讼程序问题上，德国、日本等很多国家都是坚持“穷尽行政救济”原则。借鉴“穷尽行政救济”原则，按照行政申诉、行政复议、行政诉讼顺序逐级进行，切实将诉讼作为“保护公民权利的最后一道防线”，是高校学生管理最合理的救济方式。

参考文献

[1]夏民，耿华昌.保障大学生法定权利的实现[J].江苏高教，200l（5）：54-55.

[2]郝铁川.不对称的权利和义务[N].检察日报，l999-03-24.

[3]马怀德.行政法学（二版）[M].北京：中国政法大学出版社，2009.

[4]应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，1998.

[5]陈新民.行政法学总论[M].台北：三民书局，1995.

[6]姜明安.行政法与行政诉讼法（二版）[M].北京：北京大学出版社，2005.

[7]林莉红.行政救济基本理论问题研究[J].中国法学，1999（1）：41-49.

第6篇：教育行政执法的特征范文

现行《行政诉讼法》未对行政合同作出规定。笔者认为，从行政合同的性质、相关法律文件的规定以及司法审查的实践方面来看，需要将行政合同纳入到《行政诉讼法》之中加以调整。（一）行政合同的公法性质行政合同的形成，系将私法中的契约观念与契约形式导入行政领域的结果，其改变的主要是行政活动的方式与形态，而从行为的目的、行使的权力、适用的程序等实质面上看，其仍然体现出典型的公法性质。首先，行政合同中蕴含着特定的行政目的。行政机关之所以签订行政合同，其目的在于借助合同之手实现公共行政目标。例如，行政机关与相对人订立治安承诺责任协议的目的在于提升社区的治安环境；签订计划生育行政合同的目的在于落实国家对人口进行控制的目标等等。这显然有别于民事合同当事人之间纯粹私人性质的权利义务关系。其次，为确保行政合同所承载的公共利益的实现，行政机关保留了主导性权力的行使，包括监督权、强制执行权、制裁权等，这些规定有别于民事合同中双方当事人之间权利义务的平等化配置。最后，行政合同的订立往往需要遵循公开、公正的程序，以便为相对人提供一个平等竞争订约机会的条件。如果行政机关拒绝与相对人签订行政合同的，则应当说明理由。此外有些行政合同的生效还需要经由上级机关的批准或者同意。这些程序性的规定也显然有别于民事合同的规定。行政合同中体现出的公法色彩，决定了涉及行政合同的有关争议需要纳入到不同于民事诉讼的司法救济渠道之中。因此，有必要在《行政诉讼法》上设立专门规定，对行政合同纠纷展开公法规制。（二）相关法律规范的支撑将行政合同纳入到未来《行政诉讼法》之中加以规定，还得到了中国现行相关法律规定的支持。首先，2000年实施的最高人民法院《行政诉讼法若干解释》，已经放弃了对具体行政行为在内涵上作“单方行为”的限定，体现了拓展行政诉讼受案范围的努力，从而在规范上具有将行政合同容纳行政诉讼受案范围的语义脉络空间。其次，在2004年国务院的《全面推进依法行政实施纲要》第9条中，明确将“行政合同”确立为一种新型的行政管理方式。此外，在《湖南省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》、《汕头市行政程序规定》等地方立法文件中，也纷纷通过设置专门的章节对行政合同制度进行了规定。这意味着立法上正式承认了行政合同的存在及其行政性质，也预示着对其进行相应的诉讼法规制的迫切性与必然性。最后，2004年最高人民法院的《关于规范行政案件案由的通知》中，明确将“行政合同”列为行政行为的种类之一加以规范，这意味着最高人民法院对行政合同属于行政诉讼受案范围的正式承认。（三）司法审查的实践在中国当前的司法活动中，法院已经在众多个案中通过行政诉讼对行政合同展开了司法审查。以《最高人民法院公报》上刊载的行政案件为例，在“兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案”中，法院对被告兰州市政府废止国有土地使用权出让合同行为的合法性进行了审查[1]。而在“路世伟不服靖远县人民政府行政决定案”中，法院也对被告靖远县人民政府通过靖政发[1999]172号文件撤销靖远县土地管理局与服装行签订的《国有土地使用权出让合同》，收回原告的国有土地使用权的行为的合法性也进行了审查[2]。有学者通过实证研究，收集整理了各级法院在教育行政、国有土地出让、征用补偿、农村土地承包、计划生育等领域作出的近百个行政合同案例，证实了行政合同案件在中国行政诉讼领域的真实运用，同时也指出了现有审查实践存在着的诸多问题，包括混合契约案件管辖困难、情更原则遭到滥用等[3]。面对这些生动活泼的个案审查实践及其面临的现实问题，有必要通过在《行政诉讼法》上作出规定，实现对行政合同司法审查制度的立法规制。

在确定了要将行政合同纳入《行政诉讼法》中加以规定的同时，接下来需要处理的问题是，如何展开立法工作？这里首先需要厘清立法的基本思路，以便能从宏观上指导立法制度之设计。本文认为，对行政合同司法审查制度的规定，应当秉持实用主义的态度，注意处理好其与民事合同规则，以及其与普通行政诉讼规则之间的关系，在此基础上确立未来行政合同诉讼立法的基本内容。（一）与民事合同规则的关系在行政合同规则与民事合同规则的关系问题上，应当将两者定位为特别法与一般法的关系。行政合同立法只需对有关行政合同的特殊事项作出规定，除此之外均可适用《合同法》的规定。之所以可以适用民法上的规定，是因为：第一，行政合同多生成于民事与行政交叉的领域，对于其中具有民事性质的内容，就应当适用《合同法》的规定。第二，中国《合同法》所确立的一些规则，尤其是总论中确立的一般规则，已经超越了民事领域的范围，而具有所有合同均可适用的共通规则的属性。因此，凡是属于民事合同与行政合同的共通性规则，且与行政合同的性质相容的，只需援引、适用《合同法》的相关规定即可。具体而言，关于行政合同的要约与承诺、行为能力、、合同的效力、违约责任等方面的内容，均只需参照适用《合同法》的规定[4]。对于这些内容，在立法之时无须再作出规定，以避免立法制度建设上的叠床架屋与重复作业。对行政合同规则与民事合同规则关系的上述界定也说明，审理行政合同案件所适用的规则将是混合规则，即同时包括了行政与民事规则。（二）与普通行政诉讼规则的关系在行政合同诉讼规则与普通行政诉讼规则的关系问题上，也应当将两者定位为特别规定与一般规定的关系。除有关行政合同的特别诉讼规则需要在《行政诉讼法》上开辟专门章节进行特别规定之外，其他规定，包括级别管辖、审判组织、审理范围（指不受原告诉讼请求的限制）、诉讼期间不停止合同的履行、审理期限等内容，均可以适用或者参照《行政诉讼法》的一般规定。（三）立法的主要内容通过处理上述两对关系可以看出，未来《行政诉讼法》中行政合同立法的主要任务在于，确立有别于《合同法》、同时也不同于《行政诉讼法》上一般规定的特殊规则。立法的任务主要包括三方面的内容：一是确立行政合同案件的受案范围，以便准确划定法院民事审判庭与行政审判庭之间的管辖边界。二是明确法院审查的内容，主要涉及到对法院司法审查范围与重点内容的判定。三是针对行政合同案件作出特殊诉讼制度安排，主要包括对诉讼结构、当事人、举证责任、反诉、调解、裁判方式等内容作出特别规定。对此，我们将分别在本文的第三、第四和第五部分进行分析。

行政合同案件的受案范围是指法院能够运用行政诉讼审理的合同案件类型。这里主要涉及法院民事审判庭与行政审判庭在审理合同案件上的权限分工。（一）受案范围的判断标准关于受案范围的判断，应当从切实发挥审判效果的实用主义立场出发，在现有的合同案件管辖权分配的基础上作出改良。对于那些通过私法途径已经解决较好的合同案件，可以继续保留由民事审判庭进行审理。只有对那些在以往的民事审判中感到纯粹用民法规则解决起来比较棘手、必须适用一定公法规则的合同形态，才需要划归行政审判庭进行审理。因此，在决定某一合同案件是否需要纳入行政审判庭管辖范围之时，需要遵循两个标准：一是从案件的属性上看，纳入行政诉讼的合同案件必须包含了公法上的法律关系；二是从审判效果上看，这些行政合同无法适用民法规则解决，否则会出现不合理的结果，或者不利于依法行政和法治政府建设目标的实现。（二）受案范围的具体规定对行政合同案件受案范围的具体规定，在立法技术上应当采取“列举+兜底规定”的方式。即首先通过列举性的规定，将司法实践中常见的、应当纳入行政诉讼的合同类型进行规定，以便能够直观、清楚地指导司法实践；然后在结尾处辅之以兜底性的规定，以容纳未来出现的新型行政合同类型。结合现有学理探讨和司法实践，应当纳入行政诉讼的合同案件类型包括：1．政府特许经营合同。2．公共工程承包合同。3．公产承包合同。4．国有土地出让合同。5．政府采购合同。6．公有房屋租赁合同。①7．行政征收、征用补偿合同。8．公务员聘任合同。②9．政策信贷合同。10．环境保护行政协议。③11．科研合同。12．教育行政合同，例如委培合同、免费师范生合同。13．计划生育合同。14．治安处罚担保协议。15．公务委托合同。16．行政执法和解合同。④17．执法目标责任书、消防安全责任书等各类假契约。18．法律、法规规定可以签订的其他行政合同。（三）相关理论的探讨1．从具体的类型上看，纳入行政诉讼的行政合同案件包括了混合契约、纯粹契约和假契约三种形态。行政合同是介于民事合同与行政行为之间的活动形态，它同时包含了合意与权力两种要素。其中，合意成分较强、权力因素较弱的合同是混合契约，例如国有土地出让合同、政府采购合同等。权力因素较强、合意成分较弱的合同是假契约，例如当前警务实践中普遍运用的各类责任书。⑤介于混合契约与假契约之间的合同形态是纯粹契约，例如治安处罚中的担保协议。在当前关于纳入行政诉讼的合同案件类型的探讨中，学者们普遍仅将目光锁定于混合契约之上。但是，与混合契约相比，纯粹契约和假契约所包含的公法因素更为明显，因此，“举轻以明重”，也应当将后两者纳入到行政诉讼的受案范围之内。2．内部性的行政合同并非一律不可诉。当前行政合同的立法实践，往往只注重对外部性的行政合同进行规制。例如，在湖南、山东、广东汕头等地颁布的行政程序规定中，对行政合同的定义均仅局限在行政机关与外部相对人之间订立的合同之中。⑥这可能是受《行政诉讼法》中第12条第3项关于行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定不可诉的规定的潜在影响。但是，从当前公法学的理论发展来看，对某一活动是否需要纳入行政诉讼受案范围问题的判定，已从早先注重内部与外部行政活动的形式划分，转变到人权保障这一新标准上来。具体到行政合同中，虽然为了保障契约自治与长期合作关系，原则上内部性的行政合同不可诉，但是当其对相对人的权益可能产生影响甚至侵害相对人的基本权利之时，则应当纳入行政诉讼的受案范围之内。在中国，《公务员法》第100条第4款对实行聘任制公务员的聘任合同的可诉性已经率先作出了规定。因此有必要将受案范围进一步拓展到其他影响相对人权益甚至侵害基本权利的内部行政合同之中。

第7篇：教育行政执法的特征范文

本文作者：邵长青工作单位：重庆市金辉物流有限公司

在确定了要将行政合同纳入《行政诉讼法》中加以规定的同时，接下来需要处理的问题是，如何展开立法工作？这里首先需要厘清立法的基本思路，以便能从宏观上指导立法制度之设计。本文认为，对行政合同司法审查制度的规定，应当秉持实用主义的态度，注意处理好其与民事合同规则，以及其与普通行政诉讼规则之间的关系，在此基础上确立未来行政合同诉讼立法的基本内容。（一）与民事合同规则的关系在行政合同规则与民事合同规则的关系问题上，应当将两者定位为特别法与一般法的关系。行政合同立法只需对有关行政合同的特殊事项作出规定，除此之外均可适用《合同法》的规定。之所以可以适用民法上的规定，是因为：第一，行政合同多生成于民事与行政交叉的领域，对于其中具有民事性质的内容，就应当适用《合同法》的规定。第二，中国《合同法》所确立的一些规则，尤其是总论中确立的一般规则，已经超越了民事领域的范围，而具有所有合同均可适用的共通规则的属性。因此，凡是属于民事合同与行政合同的共通性规则，且与行政合同的性质相容的，只需援引、适用《合同法》的相关规定即可。具体而言，关于行政合同的要约与承诺、行为能力、、合同的效力、违约责任等方面的内容，均只需参照适用《合同法》的规定[4]。对于这些内容，在立法之时无须再作出规定，以避免立法制度建设上的叠床架屋与重复作业。对行政合同规则与民事合同规则关系的上述界定也说明，审理行政合同案件所适用的规则将是混合规则，即同时包括了行政与民事规则。（二）与普通行政诉讼规则的关系在行政合同诉讼规则与普通行政诉讼规则的关系问题上，也应当将两者定位为特别规定与一般规定的关系。除有关行政合同的特别诉讼规则需要在《行政诉讼法》上开辟专门章节进行特别规定之外，其他规定，包括级别管辖、审判组织、审理范围（指不受原告诉讼请求的限制）、诉讼期间不停止合同的履行、审理期限等内容，均可以适用或者参照《行政诉讼法》的一般规定。（三）立法的主要内容通过处理上述两对关系可以看出，未来《行政诉讼法》中行政合同立法的主要任务在于，确立有别于《合同法》、同时也不同于《行政诉讼法》上一般规定的特殊规则。立法的任务主要包括三方面的内容：一是确立行政合同案件的受案范围，以便准确划定法院民事审判庭与行政审判庭之间的管辖边界。二是明确法院审查的内容，主要涉及到对法院司法审查范围与重点内容的判定。三是针对行政合同案件作出特殊诉讼制度安排，主要包括对诉讼结构、当事人、举证责任、反诉、调解、裁判方式等内容作出特别规定。对此，我们将分别在本文的第三、第四和第五部分进行分析。

行政合同案件的受案范围是指法院能够运用行政诉讼审理的合同案件类型。这里主要涉及法院民事审判庭与行政审判庭在审理合同案件上的权限分工。（一）受案范围的判断标准关于受案范围的判断，应当从切实发挥审判效果的实用主义立场出发，在现有的合同案件管辖权分配的基础上作出改良。对于那些通过私法途径已经解决较好的合同案件，可以继续保留由民事审判庭进行审理。只有对那些在以往的民事审判中感到纯粹用民法规则解决起来比较棘手、必须适用一定公法规则的合同形态，才需要划归行政审判庭进行审理。因此，在决定某一合同案件是否需要纳入行政审判庭管辖范围之时，需要遵循两个标准：一是从案件的属性上看，纳入行政诉讼的合同案件必须包含了公法上的法律关系；二是从审判效果上看，这些行政合同无法适用民法规则解决，否则会出现不合理的结果，或者不利于依法行政和法治政府建设目标的实现。（二）受案范围的具体规定对行政合同案件受案范围的具体规定，在立法技术上应当采取“列举+兜底规定”的方式。即首先通过列举性的规定，将司法实践中常见的、应当纳入行政诉讼的合同类型进行规定，以便能够直观、清楚地指导司法实践；然后在结尾处辅之以兜底性的规定，以容纳未来出现的新型行政合同类型。结合现有学理探讨和司法实践，应当纳入行政诉讼的合同案件类型包括：1．政府特许经营合同。2．公共工程承包合同。3．公产承包合同。4．国有土地出让合同。5．政府采购合同。6．公有房屋租赁合同。①7．行政征收、征用补偿合同。8．公务员聘任合同。②9．政策信贷合同。10．环境保护行政协议。③11．科研合同。12．教育行政合同，例如委培合同、免费师范生合同。13．计划生育合同。14．治安处罚担保协议。15．公务委托合同。16．行政执法和解合同。④17．执法目标责任书、消防安全责任书等各类假契约。18．法律、法规规定可以签订的其他行政合同。（三）相关理论的探讨1．从具体的类型上看，纳入行政诉讼的行政合同案件包括了混合契约、纯粹契约和假契约三种形态。行政合同是介于民事合同与行政行为之间的活动形态，它同时包含了合意与权力两种要素。其中，合意成分较强、权力因素较弱的合同是混合契约，例如国有土地出让合同、政府采购合同等。权力因素较强、合意成分较弱的合同是假契约，例如当前警务实践中普遍运用的各类责任书。⑤介于混合契约与假契约之间的合同形态是纯粹契约，例如治安处罚中的担保协议。在当前关于纳入行政诉讼的合同案件类型的探讨中，学者们普遍仅将目光锁定于混合契约之上。但是，与混合契约相比，纯粹契约和假契约所包含的公法因素更为明显，因此，“举轻以明重”，也应当将后两者纳入到行政诉讼的受案范围之内。2．内部性的行政合同并非一律不可诉。当前行政合同的立法实践，往往只注重对外部性的行政合同进行规制。例如，在湖南、山东、广东汕头等地颁布的行政程序规定中，对行政合同的定义均仅局限在行政机关与外部相对人之间订立的合同之中。⑥这可能是受《行政诉讼法》中第12条第3项关于行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定不可诉的规定的潜在影响。但是，从当前公法学的理论发展来看，对某一活动是否需要纳入行政诉讼受案范围问题的判定，已从早先注重内部与外部行政活动的形式划分，转变到人权保障这一新标准上来。具体到行政合同中，虽然为了保障契约自治与长期合作关系，原则上内部性的行政合同不可诉，但是当其对相对人的权益可能产生影响甚至侵害相对人的基本权利之时，则应当纳入行政诉讼的受案范围之内。在中国，《公务员法》第100条第4款对实行聘任制公务员的聘任合同的可诉性已经率先作出了规定。因此有必要将受案范围进一步拓展到其他影响相对人权益甚至侵害基本权利的内部行政合同之中。

（一）全面审查行政合同争议审视当前行政合同的司法审查实践可以发现，法院通常的做法是将行政合同中具有具体行政行为性质的内容支解、剥离出来，并仅对这部分内容进行审理。例如，在前述“兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案”中，法院仅仅对国有土地使用权出让合同争议中被告兰州市政府作出废止国有土地使用权的批复这一行为的合法性进行审查[5]。这种审查方式体现了将其行政合同试图套入具体行政框架，并因此纳入现有行政诉讼受案范围之中的努力，但是却置其他有机组成部分于不顾，不利于行政合同纠纷全面系统、及时地解决。因此，应当确立对行政合同案件的全面审查规则，即对该合同中涉及的行政与民事争议问题进行一并审理。在规则的适用上，则应按照对象的不同性质进行分类适用：对于行政合同行为的合法性的问题，应当适用行政法规则；而对于有关合同的有效性、当事人是否存在违约等问题，则应当适用《合同法》中的相关规定或者当事人的约定。（二）审查的重点内容虽然法院需要对行政合同案件中的行政与民事争议进行一并审查，但是基于案件的行政性质，应当将审查的重点放到行政机关作出的合同行为的合法性上。其内容包括[6]：1．是否有权限有无签订行政合同的权限，是针对行政合同的诉讼首先必须审查的问题。法院对该问题的审点和方向应该是：第一，行政机关有没有违反法律有关授权的强制性规定？如果法律对执行方式有明确规定，或者明确禁止采取协议方式，违反上述要求，就构成违法。第二，行政合同的执行方式是否和授权法赋予行政机关履行的法律义务性质不相吻合？也就是说，如果这种法律义务不适合用行政合同式来履行的，必须由行政机关单方实施的行政行为来实施。第三，行政机关有没有权限对有关法定职责和义务作出事先的处分或者承诺？2．是否遵循行政程序规定虽然中国尚未制定统一的《行政程序法》，但是基于行政合同的公法性质，需要对行政合同展开必要的行政程序规制。结合行政合同理论及相关法律，对行政合同的程序审查需要重点审查下列事项：（1）行政合同的签订是否违反关于第三人保护之规定？（2）行政合同的签订是否违反法律有关程序的特别规定？（3）行政机关是否为相对人提供了足够的资讯，满足信息公开的要求？（4）行政机关行使主导性权利是否履行了恰当的程序？（5）行政合同是否违反了参与保留之规定？（6）行政合同是否违反形式要式之规定？3．是否违反合法预期之保护行政合同的变更、撤销等往往会涉及到对相对人的合法预期保护问题。例如，在《最高人民法院公报》上公布的案例“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”上，就涉及对益民公司燃气特许经营中的合法预期保护问题[8]。在行政合同中之所以要引入合法预期这一司法审查标准，其目的在于拓宽对相对人的救济空间，扩大保护的利益范围，改善保障的方式（例如程序性保护）[9]。关于行政合同中的合法预期保护问题，必须明确的是：第一，行政法上的合法预期之保护，虽然也是保护一种信赖，但是，这种制度运转的效果与单纯适用民法上的诚实信用原则会很不相同。换句话说，运用民法上的诚实信用原则来解决行政合同纠纷中涉及这方面的问题，会出现射程不足，效果不如运用行政法上合法预期之保护的效果好。第二，行政法上合法预期之保护在行政合同中的运用，这种合法预期一般不是基于行政合同本身而产生的，而是基于行政机关的先前行为而产生。

行政合同属于一种新型的行政活动方式，而建立在以单向性、强制性和公权力性为特征的具体行政行为基础之上的传统诉讼制度，无法切合行政合同案件审理的特殊需要。因此，有必要在传统的行政诉讼制度结构之外，另行构建出一套适合于解决行政合同纠纷的双向性诉讼结构[10]。其具体内容包括：（一）确立双向性的诉讼结构在行政合同案件中，法院不仅需要关注行政机关的行为是否合法、适当，而且还必须对另一方当事人的行为作出审视和判断。这显然与普通行政诉讼的司法审查模式不同，因为后者仅仅审查行政机关的具体行政行为。从审查的具体内容上看，法院主要审查的内容包括：一是在行政合同的签订过程中，双方当事人是否违法或者有过失？行政合同是否有效？二是行政合同双方当事人的履行行为是否合法、适当？是否存在违法或者违约行为？（二）打破原告、被告恒定之规则在传统的行政诉讼中，受行政行为公定力原则的影响，行政机关不存在借助法院推行行政意志的需求，因此确立的是原告、被告恒定的诉讼规则，即行使公权力的行政机关永远只能充当被告，而相对人也只能成为原告。但是仔细审视行政合同案件可以发现，只有当行政机关行使合同中的特权或主导性权利时，其意志才可能像具体行政行为那样可以不需要借助法院而直接得到贯彻。除此之外，行政机关不具有特别的权威和行政法制度保障，也有要求法院干预的需求，也可能成为原告。可见传统的行政诉讼制度与行政合同的这种诉求不相契合，这种正当诉求在传统行政诉讼结构中得不到有效回应。因此有必要打破原告、被告恒定的规则，在传统的行政诉讼之外建立起允许行政机关以原告身份就合同纠纷问题提起行政诉讼的特别规则。（三）合理分配举证责任由于在行政合同案件中同时包含了行政性质与民事性质的行为，因此应当在对有关合同事项进行分类的基础上，对当事人的举证责任进行合理分配。具体而言，行政机关必须对涉及行政权行使的行为之合法性承担举证责任，包括行政机关订立行政合同的行为；履行行政合同的行为；行使行政优益权的行为；其他涉及行政权的行使的行为。而对于其他事项，例如有关违约的事项，应当适用民诉法上“谁主张，谁举证”的规则，由主张者承担举证责任。（四）允许行政机关反诉在普通的行政诉讼中，以公权力性、单向性和强制性为基本特征的行政行为进入到行政诉讼之后是根本不需要反诉的，对任何新发现或者未解决的问题，完全可以蕴含在行政过程之中，通过行政机关单方的意志就能够解决，不需要借助法院的力量。但是行政合同不然。行政合同不是一种行政行为，而是一种双方行为，是合意的产物。这意味着它不能够像行政行为那样通过行政机关单方意志来运作。在行政合同的运作中及其纠纷的解决中，行政机关自身的解决纠纷能力有限，必须依靠法院的力量来推动行政合同纠纷的解决和行政合同的履行。对于与原告诉求主张相反的意见和主张也需要提交给法院，由后者裁断是非，因此，需要有反诉这样的制度。（五）允许协商与调解现行《行政诉讼法》不允许法院对行政案件进行调解。之所以作此规定，其理由在于认为行政职权具有法定性，行政机关缺乏对行政职权的处分权。但是与行政行为相比，行政合同包含了较多的合意成分，因而存在可供协商或者调解的空间。因此因行政合同产生的纠纷，应当允许双方当事人通过事先的协商化解争议；在行政合同诉讼过程中，法院可以依据合法自愿的原则进行调解。（六）完善诉讼类型与判决形式中国台湾学者蔡文斌先生非常敏锐地感觉到了大陆行政诉讼法规定的判决形式，以及后来通过最高人民法院《行政诉讼法若干解释》中增补的判决形式，在解决行政合同纠纷方面仍然存在着不足。他指出“：大陆由于对行政诉权的理论狭隘，以及缺乏司法传统，因此行政诉讼类型单一。”给付诉讼范围狭窄，确认判决与大陆法系讨论的）确认诉讼不同，因此，对大陆行政诉讼法能否妥帖适应解决行政合同纠纷的需要存有疑问[11]。对于中国大陆地区行政诉讼制度中存在的诉讼类型狭窄、对行政合同纠纷的解决构成制约的问题，在我看来，应该从完善整个行政诉讼类型着手。通过将民事诉讼中的给付之诉、确认之诉等诉讼类型迁移到行政合同诉讼之中，可以丰富行政合同案件的判决形式。随着行政诉讼类型制度的丰满、充实与周延，上述判决形式上存在的问题也必将随之迎刃而解。

第8篇：教育行政执法的特征范文

关键词:非政府组织;市场失灵;税收政策

中图分类号:F810.422 文献标识码:A 文章编号:1003-3890(2010)11-0051-04

市场在满足公共需求方面存在着先天性的缺陷,单纯依靠政府的力量也难以解决复杂的社会问题。市场失灵、政府失灵、现代社会的多元性、社会成员对促进相互合作的迫切需要等都促进了非政府组织的产生与发展。据有关资料显示:2004年,美国非政府组织占当年GDP的5.2%,雇员人数达940万,占全国就业总人口的7.2%。与此同时,英国、日本、德国等发达国家以及泰国等发展中国家的非政府组织也获得了迅速发展。这些非政府组织通过兴办医院、学校和福利院等公益性公共事业机构,解决了市场和政府难以解决的社会问题,在实现社会公正、公平方面起到了重要作用。从国内来看,中国非政府组织以不同寻常的速度发展。截至2009年底,中国登记注册的社会组织近42.5万个,其中社会团体23.5万个,民办非企业单位18.8万个,基金会1 780个①。虽然中国的非政府组织得到了一定的发展,但与西方发达国家相比还有很大的差距,随着政府职能的转换和企业制度改革的不断深入,必须大力发展非政府组织,以满足社会成员的不同需要。

一、非政府组织在现代社会中的功能与作用

(一)有助于和谐社会的构建

构建和谐社会,其责任不仅仅是政府的,也是全社会的。非政府组织为各类社会成员提供了较宽松的活动空间,社会成员可以通过各种方式满足其多样性和多层次的愿望并实现其利益,能够起到排解社会怨气、释放社会压力的作用,也使各种不同的社会群体能够依法共存相容,增进社会容忍度。在非政府部门中贯穿的宽容、互助、互惠、利他和公益精神,不仅能够在非政府部门内促进社会和谐,而且还可缓和或消除企业和政府部门所引发和造成的一些社会矛盾,从而有助于维持整个社会的稳定与和谐。

(二)弥补市场失灵和政府失灵

正如市场无法有效解决公共物品提供以及外部性问题,政府也同样存在着“失灵”现象。由于政府缺乏竞争压力、监督机制和降低成本的激励机制,加上公共决策本身的复杂性,致使许多市场不能解决的问题,政府也不能很好地解决。政府失灵尤其是在公共治理领域所遭遇的诸多困境,为非政府组织发展提供了空间,也加速推动了治理结构的变迁。按照全球治理委员会的权威定义,治理是各种公共的或私人的机构管理其共同事务的诸多方式的总和,是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续过程。可见,现代治理是多元主体间互动的过程,政府与非政府组织以信任为基础,遵循主体间协商的规则和程序。而非政府组织所具有的独特优势,使其能在许多公共服务领域发挥着政府和市场都无法发挥的作用。非政府组织是弥补市场失灵和纠正“政府失灵”的剂。一方面,其有助于维护竞争性的市场经济体制,弥补市场调节产生的不良后果;另一方面,其能够抑制政府权力扩张的趋势并满足一部分公共服务的需求供给。

(三)满足了小政府、大社会的发展要求

小政府、大社会模式是指根据社会主义市场经济体制的要求,建立一个高效、廉洁、精干而强有力的“小政府”,形成高度自治的“大社会”,即社会自治权力的广泛性、社会主体自治范围的扩大,社会主体参与经营管理和民主管理范围的扩大,社会对政府权力控制与监督能力的增强。在市场经济条件下的“小政府”,意味着政府应该是有限政府,政府不再是无所不包,政府是对市场及社会功能缺陷的弥补,政府职能都是帮助式或补位性的,对于那些政府“不该管、管不了、管不好”的事项,政府应该坚决“退出”。“大社会”则要求社会组织系统要健全、完善,也就是说,“小政府、大社会”就是社会能够承担的职能,政府应该积极地“淡出”,社会组织能发挥作用的地方,政府就不应介入,这样政府就可以集中精力做好行政执法、宏观调控等方面的工作,政府的机构必然会精干,行政效率自然会有很大的提高。

(四)顺应了当代公民社会的发展趋势

现代民主政治的一个重要特征就是公民社会的勃兴发展。公民是现代民主最神圣的范畴,是民主的第一要素。非政府组织在社会治理中的参与,更加关注公平、正义、和平、环保、慈善等体现社会“公共性”、“正义性”的理念,以自发、自愿、非营利的方式,也更加能够凝聚社会分散的力量,增强社会成员的公民意识、自治意识和政治认同感。非政府组织通过社会治理、政治参与、监督批评,对政府行为构成了有力的制约与监督,形成了与政府相竞争甚至相抗衡的力量,形成了社会治理中的竞争机制、压力机制。公民社会的发育,防止了国家权力的无限扩张,有力地遏制了“绝对权力绝对腐败”的出现。非政府组织可以将来自民间的单个的资源与能量聚集起来,成为一种团体的诉求,对政治系统和政府官员形成强大的社会压力,使其始终在宪法和法律允许的范围内行使权力,从而对政治权力起到约束和制约的作用。

二、中国非政府组织税收政策存在的问题

(一)税收政策有失公平

1. 中国对非政府组织的类型区分不合理,造成一些以营利为目的的非政府组织实际上享受着税收优惠。国际上通常根据非政府组织服务的对象将其区分为“公益性”和“互益性”非政府组织,对于互益性非政府组织的捐赠不应给予税收优惠。而中国民政部门根据成员的组织形式将非政府组织区分为实体性的民办非企业和会员性的社会团体,忽视了前述“公益性”组织和“互益性”组织的区别,造成很多不具有非政府组织特点的组织也自称“非政府组织”享受免税待遇,破坏了税收的法定性和公平性。根据《营业税暂行条例》及《营业税暂行条例实施细则》的规定,普通学校及地、市级以上人民政府或者同级政府的教育行政部门批准成立、国家承认其学员学历的各类学校免征营业税。而中国许多的民办学校是由私营企业和个人及其他组织投资举办的,其中不少是教育行政部门批准或备案、国家承认学历的。因此,他们均具有免税资格,享受免税待遇,但是,这些民办学校是有营利目的的,是投资兴办而非捐资兴办,不符合公益企业免税的基本法理。

2. 中国相关法律对非政府组织的商业收入及纳税义务的规定不明确,导致应负有纳税义务的“非政府组织”免除了纳税义务。从比较法的分析看,部分国家也允许非政府组织从事具有商业目的的活动,但是对于非政府组织从事商业活动的类型、范围和收入的使用,法律都进行严格规定和限制。但是,中国对非政府组织从事商业活动的类型、范围和收入的使用,缺少法律上特别是税法上的规定,致使该负有纳税义务的“非政府组织”免除了纳税的义务。

(二)税式支出被滥用

当前,非政府组织免税政策被滥用的现象十分普遍,主要表现形式有三种:一是不符合免税条件的非政府组织的收入、财产和活动实际上享受着免税待遇,这种现象在各类非政府组织中都存在;二是部分享受免税的收入没有用于公益事业,而是用于提高其雇员的福利待遇,这种现象主要发生在事业单位中;三是假借公益事业之名进行投资经营活动,变相分配免税收入,这种现象主要发生在民办非企业单位中。

(三)纳税人公益性捐赠税前抵扣限制较多

按照中国税法的相关规定,除捐赠法列举的组织机构之外,纳税人的直接捐赠不允许在税前抵扣,造成大量捐赠得不到抵扣。在中国2008年新的《企业所得税法》实施后,企业捐赠最高按年度利润总额12%抵扣,不允许超过限额部分递延抵扣[1];个人捐赠在30%的范围内扣除,既不允许对实物捐赠进行抵扣,也不允许对境外非政府组织的捐赠进行抵扣[2]。而在西方有些国家税前抵扣比例较高,如,澳大利亚政府规定,企业对非政府组织捐赠的扣除采用不封顶的政策;在加拿大,公司向慈善机构的捐赠,如果在其应纳税所得额的75%以内,则可以在所得税税前扣除[3]。有些国家规定:无论是向经营性慈善机构捐赠,还是向公共慈善基金会捐赠,也不论是以现金还是不动产进行捐赠,捐赠者都能得到同样的税收优惠。美国允许个人捐赠扣除比例最高达50%[4]。另外,最能激励个人捐赠的遗产税、赠与税,中国尚未开征,难以体现对这类财产在鼓励捐赠方面的税收优惠。

(四)对民间非政府组织的歧视性税收待遇

中国现行的非政府组织税制还保留着较强的计划经济特征,按官办、民办标准制定不同的税收优惠政策。非政府组织所得税是否免税的划分依据是视其收入是否纳入财政预算管理和财政预算外资金专户管理而定,而具有浓厚民间色彩的非政府组织不易获得免税待遇。同时,只有20余家拥有官方背景的非政府组织获得了对其捐赠可以进行税前抵扣的资格,导致相同性质的纳税主体却享受不同的税收优惠政策,有悖于税收公平原则[5]。

三、促进非政府组织发展的税收制度

(一)对非政府组织进行科学分类,分别实行不同的税收政策

中国应按照国际上对非政府组织通行的分类方法,把非政府组织分为“公益性”和“互益性”两大类。对于由捐资人办的“公益性”、不以营利为目的的非政府组织予以免税,而对于由投资人兴办、以营利为目的的非政府组织应征税。

(二)区分非政府组织的收入来源实行不同的税收政策

国际上对于非政府组织进行商业活动获得的收入是否征税,通常有以下几种做法:第一种,对非政府组织从事的一切经济活动生成的利润实行全面征税制。这种做法虽然确保了非政府组织的非营利性,防止了国家税收的流失,但它使非政府组织缺乏独立性和对外界变化的适应能力,抑制了组织规模的壮大。第二种,对非政府组织的商业活动所得全面免税,而不需考虑产生收入的活动是否与非营利目的相关。但必须满足一个前提条件,那就是所有收入必须全部用于实现非营利目的。与全面征税制相比,这种制度虽然在一定程度上促进了非政府组织的发展,但是对非政府组织所得全部免税,很可能误导组织的投资选择,使大量资金流向营利领域,造成不公平竞争并助长偷漏税的不良风气。第三种,只对与非营利目的无关的商业收入征税。第四种,非政府组织参与营利性活动的收入有权享受低于企业所得税税率的税收优惠。后两种做法,在一定程度上有效避免了非政府组织因免税待遇而造成的不公平竞争及国家税收的流失,但是另一方面,它们也使非政府组织的活动范围受到限制,导致其在营利领域的创收较少。

一般而言,发达的市场经济国家社会环境较好,非政府组织筹资渠道较多,资金较充裕,非政府组织的规模和数量较大,从事营利性活动会对营利组织构成竞争上的威胁。因此,这些国家针对非政府组织的营利活动,通常采取与普通营利组织一视同仁的税收政策。而在市场经济制度尚不完善的发展中国家,社会环境较差,非政府组织需要多渠道筹集资金,同时非政府组织规模较小,参与竞争性商业行为对市场有效竞争的影响也相对较小。因此,发展中国家对非政府组织的商业性活动采取减免税的措施以支持其发展。鉴于中国目前非政府组织尚处于发展的初级阶段,如果采取全面的征税制,显然不利于中国非政府组织的发展,而全面免税制,有可能导致非政府组织与其公益性宗旨的偏离。因此,中国应对非政府组织的商业活动进行区分,将其区分为与非营利事业相关的商业活动和与非营利事业无关的商业活动,实行差别对待。另外,也可以借鉴其他国家的做法,通过立法限定非政府组织每年最低的公益性支出比例,以保证资金尽可能地用于与其宗旨相关的活动。

(三)调整捐赠环节的税收政策

应将捐赠环节的税收政策调整如下:第一,扩大捐赠税收优惠的范围。凡向税务机关认可的具有法人资格、免税资格、公益性非政府组织捐赠,均可享受相应的税收优惠。并通过“认证”的方式,对其资格进行管理。第二,逐步提高捐赠的税收抵扣限额。通过“认证”的非政府组织,允许个人和机构向此类非政府组织实行实捐实扣的办法,即将捐赠资财全额从应纳税所得额中扣除,如果考虑到财力的限制,短期内可以将捐赠的税收抵扣限额提高到个人年应税收入的50%。同时,设立直接捐赠抵扣制度,将现有的“特许捐赠抵扣制”改变为向拥有免税资格认定的公益性非政府组织捐赠准予税前扣除。第三,允许向非政府组织的实物捐赠抵扣。允许纳税人向非政府组织提供的实物捐赠在税前抵扣,但其所捐赠的实物价值应按照市场公允价值或税务机关认定的价值进行确认。第四,允许捐赠递延抵扣。一些西方国家允许个人或企业当年超过所得税抵扣限额部分的公益捐赠递延至下一年度进行抵扣并规定有抵扣期限,如美国规定抵扣期限为5年。因此,中国应借鉴其他国家的做法,建立捐赠的递延抵扣制度。第五,允许向境外非政府组织的捐赠在税前抵扣。非政府组织所从事的社会公益事业如环境保护、人道主义、科学、教育、卫生往往具有全球意义,因此,对向国外非政府组织的捐赠,应在税收政策中予以考虑。中国应借鉴国外的做法,对通过国内特定组织向境外非政府组织的捐赠也应当允许其在所得税税前扣除。

(四)开征遗产税,鼓励遗产捐赠

随着市场经济的发展,中国出现了大量的千万富翁和亿万富翁,开征遗产税并对遗产捐赠进行税收减免,不仅可以鼓励民间慈善捐赠行为,也有利于形成良好的社会风气。同时,又为非政府组织发展开辟了新的筹资渠道。

(五)废除接受捐赠组织的特许制度,给予民间非政府组织以同等的税收待遇

由于捐赠特许制度不利于非政府组织从官方走向民间,削弱了非政府组织向民间筹集资金的能力,造成非政府组织之间免税地位不同,影响了社区性非政府组织的发展。因此,建议采取国际上的通行做法,只要是向经过税务机关认证的、符合条件的非政府组织均可以享受捐赠的税收优惠政策。这样既可以扩大企业捐赠免税渠道,方便社区中小企业捐赠,又可以给社区性公益机构创造发展的条件。同时,又尊重了捐赠人的意愿,也增加了社会对各类非政府组织的支持力度。

(六)加强对非政府组织的税收征管

为了防止一些单位和个人利用非政府组织的税收优惠政策进行偷逃税款等违法行为,应加强对非政府组织的税收征管。首先,推行普遍税务登记和纳税申报制度。中国现行征管法规定,非政府组织自纳税义务发生后30日内到税务机关办理税务登记和纳税申报,这种由非政府组织视其活动情况和税法的规定自行判断是否发生了纳税义务的方式,不利于税务机关掌握非政府组织的活动。因此,建议对非政府组织采取严格的管理制度,将办理税务登记和纳税申报作为一项法律义务,应自非政府组织在有关部门办理登记批准成立之日起30日内到税务机关办理税务登记,无论是否发生纳税义务,都应按照征管法的规定进行纳税申报,这样既可以强化非政府组织的纳税意识,又便于税务机关及时掌握其情况,为税务稽查奠定基础。其次,对非政府组织的免税审核制度从五年一次改为两年一次。根据财税〔2009〕123号通知的规定,中国对非政府组织的免税资格认定是根据申请前年度的资金来源及使用情况、公益活动和非营利活动的明细情况,具有资质的中介机构鉴证的申请前会计年度的财务报表和审计报告,登记管理机关出具的事业单位、社会团体、基金会、民办非企业单位申请前年度的年度检查结论②。非政府组织的免税优惠资格的有效期为五年,如果非政府组织申请免税资格复审,按照初次申请免税优惠资格的规定办理。这样就会导致税务机关对非政府组织在此之前的收入、财产、活动是否符合税法的免税要求无法控制,有可能导致一些非政府组织在免税期限未到的前四年进行免税范围外的活动,从而逃避纳税,而在免税期限将到的第五年才主要从事非营利性活动,从而获得免税资格。因此,应将非政府组织免税资格的期限,由五年改为两年,以利于税收征管。

注释:

①民政部:《2009年民政事业发展统计公报》,mca.省略/。

②财政部,国家税务总局:《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》,2009年11月11日。

参考文献:

[1]财政部,国家税务总局,民政部.关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知[Z].财税〔2008〕160号.2009-12-18.

[2]中华人民共和国国务院令519号.中华人民共和国个人所得税法实施条例[Z].2008-02-18.

[3]国家税务总局政策法规司课题组.非政府组织税收制度研究[J].税务研究,2004,(12):2-10.

[4]曲顺兰.非营利组织税收问题研究[J].山东经济,2005,(3):81-86.

[5]丁元北,阚道远.税收制度与非政府组织良性发展――构建社会主义和谐社会的视角[J].中国矿业大学学报(社会科学版),2008,(12):67-70.

The Tax Policy Promoting the Non-governmental Organizations Development

Guo Yongfang

(School of Finance and Public Management, Anhui Finance University, Bengbu 233041, China)