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[中图分类号] R197.32 [文献标识码]B [文章编号]1673-7210(2008)01(a)-100-02
某医院使用未取得医师资格的医学毕业生进行诊疗活动,该过程中病人死亡。通过对该案件的调查处理,笔者对该案涉及未取得医师资格的医学毕业生独立进行诊疗活动、“涉嫌非法行医罪”案件移交、未按执业注册地点执业三个问题进行了分析讨论,并提出现行法律制度下对以上问题的界定要素。
1 案情经过
2006年4月20日上午,一律师及患者家属到威海市卫生监督所了解威海某医院(以下简称医院)医生李某情况,要求威海市卫生局开具该医生未注册证明。经了解,其被人于2006年4月16日在该院住院期间突然死亡,患者律师称参与治疗的医生李某未取得医师资格证书,属无证行医。
得知这种情况后,当日,威海市卫生监督所三名监督人员赶往医院进行调查,院长称该医生属医学院校毕业后在该院的见习医生,尚未考取医师资格证书,该院类似情况的人员共有6名。监督人员通过检查医院的部分处方、医嘱,发现以上6人中,有3人有独立医嘱签字记录(其中包括李某),另有2名执业注册地点不在该医院的医师的独立处方和医嘱签字记录(院长解释,这两名医师刚调入本院,尚未进行医师变更注册),因死亡患者的病例等医疗文书已封存,无法查证。
针对以上检查情况,监督人员对该院院长和李某作了详细的现场检查笔录和询问笔录,并复印了有上述人员签字的部分处方和医嘱,下达监督意见书,责令立即停止李某等5人在医院的独立执业活动。
2006年4月23日,经过4名监督人员合议,认为该院未经卫生行政部门审批擅自聘用多名人员从事诊疗活动的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十八条的规定,建议根据第四十八条的规定,予以该单位罚款5000元的行政处罚。
2006年4月24日,对该院送达了行政处罚事先告知书;该院放弃了陈述和申辩;2006年4月29日,对该院送达了行政处罚决定书。
院方和患方就此事一直争论不休,未得到妥善解决。2006年4月30日,威海市卫生监督所按照相关程序将本案以涉嫌非法行医罪移交到威海市公安局。
2 案例分析
本案焦点:①该医院使用的3名未取得医师资格的医学毕业生独立进行诊疗活动,按照《医疗机构管理条例》第四十八条处理的依据是什么?②针对本案中执业人员李某的行为,卫生行政部门是否应按“涉嫌非法行医罪”进行移交?③两名执业注册地点不在该院的医师独立进行诊疗活动,是否能按照《医疗机构管理条例》第四十八条进行处罚?
2.1该医院使用的3名未取得医师资格的医学毕业生独立进行诊疗活动,按照《医疗机构管理条例》第四十八条处理的依据是什么
对未取得医师资格的的医学毕业生,按照《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》(卫政法发[2005]357号)规定,医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的,可以在执业医师指导下进行临床实习,但不得独立从事临床活动,包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的,按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理;造成患者人身损害的,按照《医疗事故处理条例》处理。未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的,按照《执业医师法》第三十九条的规定处理;造成患者人身损害的,按照《医疗事故处理条例》第六十一条的规定处理。本案中,办案人员查有3名未取得医师资格的的医学毕业生有独立医嘱签字记录(其中包括李某),根据《医疗机构管理条例》第四十八条的规定对该院罚款5000元是有法律依据的。
2.2针对执业人员李某的行为,卫生行政部门是否应按“涉嫌非法行医罪”进行移交
“非法行医罪”的定义,刑法中是指未取得医生执业资格的人员非法行医,且情节严重的行为。卫生法律中,是指未经批准擅自开办医疗机构行医、超诊疗科目行医或者非医师行医造成患者人身损害后果。“罪”与“非罪”的界定:非法行医,情节严重的,构成非法行医罪;情节较轻的,构成民事侵权行为,依法向法院。上面提到的《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》中“未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的,造成患者人身损害的,按照《医疗事故处理条例》第六十一条的规定处理”,《医疗事故处理条例》第六十一条规定:“非法行医,造成患者人身损害,不属于医疗事故,触犯刑律的,依法追究刑事责任。”本案中因患者的病例等材料已封存,暂无法查证李某对患者是否存在独立诊疗活动。再者,病人死因报告未出,尚无法确定病人的死亡与该院的诊疗活动是否有关。当事人的行为是否构成犯罪是公、检、法机关的职责,所以我们认为卫生行政部门在先行对违法者进行行政处罚后,按涉嫌非法行医罪将案件移交到公安部门,符合相关法律的规定。
2.3两名执业注册地点不在该院的医师独立进行诊疗活动,是否能按照《医疗机构管理条例》第四十八条进行处罚
“非法行医”≠“非法行医罪”
很多人对“非法行医”有一种误解,认为“非法行医”就是《中华人民共和国刑法》所规定的“非法行医罪”,事实上,“非法行医”与“非法行医罪”还是有很大区别的。
“非法行医”,法律没有给出明确的定义。简单地说,就是违反医疗法律法规之许可从事的一种医疗违法行为。从“非法行医”的定义可以看出,“非法行医”的行为不一定构成犯罪,而可能仅是一种违法行为。
所有法律法规,只要规定医疗卫生的管理秩序、管理界定医疗机构及医生执业资格的,都是“非法行医”中所指的“法”,如《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等相关的医疗卫生管理法律、法规。
“非法行医”的认定
《医疗机构管理条例》、《职业医师法》、《母婴保护法》等均对合法行医做出了相应的规定,违反以上法律法规进行行医的,就构成了“非法行医”。而最高人民法院公布的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条,开宗明义明确未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动等五种情形应认定为非法行医。
其中,个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的,都属于未取得医生执业资格的人非法行医情形。
“非法行医”的责任
我国针对“非法行医”,规定了三种责任,即行政责任、民事责任及刑事责任。
行政责任 《医疗机构管理条例》第四十四条规定:“违反本条例第二十四条规定,未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”此外,卫生部的有关行政规章,如《医师、中医师个体开业暂行管理办法》,其中也规定了取缔、打击非法行医的财产处罚方法,即没收非法收入和药品、器械,可并处罚款。
在刑法第336条中规定,非法行医行为的主体是“未取得医生执业资格的人”。1999年5月1日《执业医师法》实施以来,要取得“医生执业资格”必须通过国家卫生行政部门的医生执业资格统考,才能取得“医生执业资格”。根据国务院《医疗机构管理条例》第24条规定:“任何单位和个人,未取得《医疗机构执业许可证》,不得开展诊疗活动”。
如何论述非法行医行为的“罪”与“非罪”,在法律上应是两个不同的概念。笔者认为,根据《刑法》第336条规定,“未取得医生执业资格的人”是非法行医行为在刑法学上的规定,有“非法行医行为”并不一定构成“非法行医罪”,还得具备《刑法》第336条中“情节严重”、“严重损害就诊人身体健康”和“造成就诊人死亡的”三种情况。
有关“未取得医生执业资格的人非法行医”、“情节严重”和“严重损害就诊人身体健康”,在最高人民法院法释(2008)5号的司法解释中有详细的论述规定。
在司法实践中,除了构成刑法学上的非法行医行为的情况以外,更多的是在民法中相关法律法规中的规定。如:在《医疗事故处理条例》第61条规定 “非法行医,造成患者人身损害,不属于医疗事故”。但何谓非法行医,在《医疗事故的处理条例》中没有明确的解释;在 《医疗机构管理条例》第15条,“医疗机构执业,必须进行登记,领取‘医疗机构执业许可证’”;在《执业医师法》第39条中,“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行为的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万以下的罚款”;《母婴保健法实施办法》要求从事母婴保健工作的人员应依照规定取得相应的资格。在2005年国家七部委联合公布的《打击非法行医专项行动方案》更是把非法行医的外延扩展到“医疗机构出租、承包科室”,“医疗机构未经审批擅自从事性病诊疗活动”和“利用B超非法鉴定胎儿性别和选择性别的终止妊娠诊疗手术的行为”等。
在日常生活中,也有这样的案例:在某市医院工作的妇产科医师,受人请托,其本人认为是出于救死扶伤的人道主义,在家擅自接诊病人。由于患者大出血,在家中缺少抢救病人的药物和医疗设备,致使患者死亡而发生医疗事故。类似这样的事件,卫生部在2005年曾作过“批复”:根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定,医师应当在注册的医疗机构内执业。由此可见,该医师违反了卫生行政规章制度,造成严重后果;在家中接诊,是属于未取得《医疗机构执业许可证》的非法行医行为。此案的发生,应根据其违法违规情节,按照《执业医师法》第39条和《医疗机构管理条例》第44条予以处罚。
鉴于有的当事人提出医师外出会诊是否属于非法行医行为,国家卫生行政部门,已制定了“医师外出会诊管理暂行规定”,并于2005年7月1日起施行。该规定第二条“医师外出会诊是指医师经所在医疗机构批准,为其他医疗机构特定的患者开展执业范围内的诊疗活动”。故依照国家卫生部门的规章规定,经所在医疗机构批准的外出会诊,不是非法行医行为。
2006年初,27岁的打工妹熊发群常出现颈部疼痛,并伴有头晕、呕吐、手发麻等症状。在与暂住地小店邻居严某拉家常时,得知武进区夏溪镇有个姓徐的老中医的医术不错,专治疼痛及风湿。熊发群便前去就诊。60多岁的徐季方,颇有些仙风道骨的模样,看起来像是一位经验丰富的老中医。徐季方领着熊发群走进一间地下室,简单询问了病情后问到:“带片子了吗?”熊发群答没有拍过片子,于是徐季方开出一张x线片申请单,叫熊到卫生院拍x线片。熊发群到卫生院拍了x线片后,回到诊所。“老医生”看了看x线片,又询问了以前病史后说:“你这是颈椎病。这种病只吃药是治不好的,必须打针。”徐季方将少许利多卡因、2支地塞米松、2支丹参注射液、2支维生素B共4种针剂混合后,在患者第5和第6颈椎间隙的左右两边各注射了一针。注射完毕,熊发群说心里有点难受,徐季方说,没关系,喝杯水就好了。3月31日,熊发群再次到徐季方处以同样的配药注射2针。4月7日,熊发群再次来到徐季方的诊所,第三次注射后熊发群全身瘫软,根本不能站立,很快便失去知觉。徐季方虽极力抢救,但熊发群仍全无反应,遂确认其死亡。
(二)
此时徐季方才后悔万分,匆匆跑到公安机关投案自首。经查,徐季方,男,61岁,1968年曾担任过农村赤脚医生,1984年到一砖瓦厂做过一段时间的厂医。后长期做苗木生意,从未取得过医师执业资格。自称2000年曾自费到北京某中医高等进修学校学习过3个月,返回家乡武进后开始在家中为他人治病,主要治疗骨科病,如颈、腰、膝关节等部位的病。近年来,先后为数百人治病,每年收入数万元。
经有关部门对尸体进行检验,确认死亡原因为,颈部注射利多卡因,误人椎管引起高位脊髓麻痹导致呼吸心跳骤停死亡。
(三)
司法机关依法向卫生行政部门了解徐季方非法行医的情况时,卫生行政主管部门立即给予明确回答,这是一个被多次取缔的地下黑诊所。早在2005年1月,武进卫生局医政卫生监督所根据群众举报,有关执法人员到徐季方家取缔其非法医疗场所。在这间门面并不大的地下室里,除了一些药品架和一张桌子、几张凳子外,只有一张床,输液瓶堆在床边。就是这个简陋的处所,既是徐季方的诊室,又是病房兼药房,病人往凳子或者床上一坐,就可以打吊针或者接受更为复杂的治疗。在地下室的角落里,执法人员发现了成箱的药品和医疗器械,卫生状况非常差,随处可见厚厚的灰尘,使用过的一次性注射器随处堆放。卫生监督所依法将其医疗器械和药品予以没收,同时责令其停止一切诊疗活动。徐季方明里答应再也不搞非法行医,但在暗地里继续为他人看病。多年来,徐季方从来没有写过一份病例,甚至病人名字也不登记,收费从来不开票、不记账。这样一个黑诊所闹出人命也就不足为奇了。
(四)
2006年9月,常州市武进区人民检察院指控被告人徐季方犯非法行医罪,向法院提起公诉。经法院审理查明:被告人徐季方在未取得《医师执业证书》及《医疗机构执业许可证》的情况下常年非法开设私人诊所并非法行医。经常州市武进区公安局法医鉴定,被害人熊发群系因颈部注射利多卡因误入椎管引起高位脊髓麻痹导致呼吸心跳骤停死亡。被告人徐季方赔偿被害人家属经济损失计人民币15万元。法院认为,被告人徐季方,未取得医生执业资格而以营利为目的进行行医活动,其行为已构成非法行医罪,且造成就诊人死亡。鉴于其能主动到公安机关投案,并如实供述非法行医的事实,属自首,可从轻或减轻处罚,其又能赔偿被害人家属的经济损失,可酌情从轻处罚,对被告人徐季方适用减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》,判处其有期徒刑6年,并处罚金计人民币5000元。
(五)
徐季方非法行医案的审结,丝毫不能让人们轻松,一个鲜活的生命就这样逝去。为何卫生行政部门多次查处,地下黑诊所却屡禁不止呢?
首先,医政执法人员的权力有限。在取缔非法行医的过程中,只能没收其药品、器械,对非法行医者的罚款也无法落实,就连面对关门逃避检查这样的情况也办法不多。法律上只对非法行医情节严重、严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡等予以严厉惩处,而对一般的非法行医却缺少相应的行政处罚条款。
其次,由于药品经营市场放开,任何人只要拿钱,就有人送药上门。非法行医者绝大部分是江湖骗子,他们打着“诊所”的招牌,以卖药为主,有的甚至与正规医院暗地里勾结。本案中的徐季方就是因为能够开出拍摄x线片的申请单,迷惑了不少求医者。
第三,农村基层组织和卫生行政部门配合监管不力。取缔非法行医是一个综合执法、综合治理的过程。要想彻底取缔黑诊所,从根本上打击非法行医,除卫生行政部门要加大执法力度外,还需要公安部门、各街道办事处、村委会等的大力配合。
1、办理非法行医批捕案件案件基本情况
从二年一月至今年六月份,宝安区检察院共办理非法行医批捕案件共37件44人,其中批准逮捕29件32人,不批准逮捕8件12人,占受理总数的22。其中二年2件4人,占当年受理数的20;二一年3件3人,占当年现数的27,二二年2件2人,占当年受理数的18,二三年一月至六月1件,占受理数的20。
从上面的数据可以看出,非法行医案件的不捕率保持在20左右,有居高不下之势,明显高于其它案件年均不捕率6。
2、办理非法行医案件的基本情况
从二年一月至今年六月份,宝安区检察院共办理非法行医案件29件32人,依法27件30人,不2件2人,不诉率达6。
此外,在此办理的非法行医案件中,虽没有出现无罪判决,但被告人的行为是否存在“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”加重情节,检察机关的指控与法院的判决认定情况不一致的情况较多,此类案件有9件,占此类案件的33。
3、非法行医案件不捕、不诉的主要原因
办理的非法行医案件中,不批准逮捕、不的主要原因集中在以下几个方面。〈1〉:犯罪主体不符合法律规定而不批准逮捕或不的有件人,占不捕、不诉案件总数的10;〈2〉“情节严重”难以认定而不批准逮捕或者不的有5件7人,占不捕、不诉案件总数的50。〈3〉在存在被害人重伤、死亡的案件中,伤亡后果与行为人的行医行为有无因果关系难以认定而不捕、不诉的4件6人,占不捕、不诉案件总数的40%。
二、司法实践中办理非法行医案件争论的主要问题
“未取得医生职业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金,严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。”这是《刑法》对非法行医罪的规定。但是在实践中,司法工作人员对非法行医罪的规定理解不一,争议较大,主要体现在如下几方面:
〈一〉:如何合理界定非法行医的犯罪主体
虽然《刑法》明确规定非法行医犯罪的主体是“未取得医生执业资格的人”,但在司法实践中对非法行医罪的主体问题之争纷繁复杂,主要有:
一是何为医生执业资格?
有人认为,所谓医生执业资格就是医师资格,具有医师资格的人行医不应成为非法行医犯罪的主体。我们认为这种观点是错误的。我国《执业医师》第8条,第13条和第14条已有明确规定,“国家实行医师资格考试制度”,“国家实行医师执业注册制度”,“未经医师注册取得执业证书不得从事医师执业活动”。国务院《医疗机构管理条例》以及《医疗机构管理条例实施细则》也有类似的规定。从上述规定可以看出,取得了医生执业资格的人当然具有医师资格,但取得了医师资格的人不一定具有医生执业资格。也就是说医师资格考试合格,只意味着取得了医师资格,满足了医生执业资格的条件之一。所以,医生执业资格是医师资格和执业证书两者的统一,只要缺少医师资格或者执业证书其中之一的人即可成为非法行医罪的主体。
二是具有医生执业资格的人异地执业能否成为非法行医犯罪主体
《刑法》规定非法行医犯罪主体为“未取得医生执业资格的人”,那么,是否就排除已取得医执业资格的人成为非法行医罪的主体可能性呢?在实践中不乏具有医生执业资格的个体医生超出执业注册机关的辖区范围进行异地执业,此类人能否成为非法行医犯罪的主体呢?我们认为此类人亦同样可成为非法行医犯罪主体。根据《执业医师法》规定注册医师必须在注册的执业地点执业,更变执业地点的必须办理变更注册手续。所以,对于超出执业机关的辖区范围进行异地执业未重新注册的,应视为未取得医生执业资格,可成为非法行医犯罪主体。
三是集体执业资格的医疗机构中行医的人员,擅自从事个体行医的,是否构成非法行医罪的主体呢?
《执业医师法》第13条,而第14条规定“医疗、预防、保健机构可以为本机构中的医师集体办理注册手续。”在这种情形下,是否意味着这些机构中的医师便具有个体执业资格呢?答案显然是否定的。《执业医师法》第19条就规定:“申请个体行医的执业医师须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满5年,并按照国家有关的规定办理审批手续;未经批准不得行医。”因此,这些机构的医生未经批准从事个体行医的行为与这些机构无关,属于非法行医,情节严重或造成就诊人死亡的,应以非法行医罪追究刑事责任。
〈二〉:情节严重的标准是什么?
非法行医罪在客观方面的一个特征是该罪属于情节犯,行为人的行为必须达到情节严重才能定罪。但法律对“情节严重”没有明确的规定,成为一直捆扰司法人员的实际问题,也是的非法行医案件不捕、不诉的最主要原因。在宝安区检察院从是二年至今所办理的非法行医不捕、不诉案件中,因“情节严重”难以认定而不捕、不诉的有5件,占全部不捕、不诉案件的50%。
由于“情节严重”这一起刑标准难以把握,一方面公安机关未能主动、有效地对没有导致就诊人伤、残、亡,但长期进行非法行医活动,严重破坏正常的医疗卫生管理秩序的行为人员开展立案侦查工作,导致对非法行医刑事打击不力的局面。另一方面,对于造成就医人员身体严重损害、死亡的案件中,在不能认定行为人行医行为与就医人的身体严重损害、死亡的因果关系的情况下,难以按“情节严重”这一情节追究行为人的刑事责任。
〈三〉如何确定加重情节的因果关系?
非法行医罪规定“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊死亡”的属于非法行医罪的加重情节,但非法行医行为与危害结果之间是否要有刑法的因果关系呢?这是办理非法行医案件中遇到的另一个有争议的问题。
有人认为,非法行医的伤亡结果与医疗行为之间不具备直接的因果关系,即只要行为人实施了医疗行为并导致 就诊人死亡的,就要承担“结果加重”的刑事责任。至于是否就诊人自身的身体原因或者其它外界因素导致伤亡发生,不作为非法行医的构成要件,只作为酌情从轻处罚的情节考虑。这种观点的理论支持是认为非法行医罪的行为人的主观意志是间接故意,即在认识因素上行为人对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的,对病人在得不到有效、及时治疗时会伤残甚至死亡也是明知的;在意志因素上,对病人的伤残、死亡采取了漠然视之、听之任之的放任态度。
我们认为,上述观点是不能成立的,有“客观归罪”之嫌。如果行为人在非法行医过程中,明知自己的行为会引起就诊人重伤或死亡的结果,并且放任这种结果发生的,这完全符合故意伤害罪或者故意杀人罪的构成要件,都应当以故意伤害罪或者故意杀人罪论处。非法行医罪的主观方面故意的内容体现在行为人明知自己无医生执业资格而非法行医。至于行为人在非法行医的过程中造成就诊人身体严重损害或死亡的后果,其主观上只能是过失。所以,我们认为只有对重伤、死亡后果持过失罪过形式,行为与结果之间存在着必然直接因果关系,才能作为结果情节处罚。
〈四〉、如何规范非法行医的司法鉴定
在“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡” 的非法行医案件中,司法鉴定显得相当重要,是认定非法行医行为与伤害死亡等后果的最重要的法律依据。但目前对非法行医罪的司法鉴定处于无法可依、无章可循、各行其道、各自为阵的状态。
其一是没有统一的法定鉴定机构。目前,侦查机关办理非法行医案件时,有的案件委托本地的医疗事故技术鉴定委员会(下称鉴定委员会)作鉴定,有的委托法医鉴定中心(下称鉴定中心)作鉴定,还有的既有鉴定委员会的鉴定,又有法医中心的鉴定。但是根据《医疗事故处理条例》规定,鉴定委员会是医疗责任事故和医疗技术事故的法定鉴定机构,是本地区医疗事故技术鉴定的唯一合法组织,只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据。换言之,鉴定委员会出具的鉴定意见只是处理医疗事故或认定医疗事故罪的依据,无可争议地具有法律地位。但是,非法行医者未经卫生行政机关批准或承认的卫生技术人员,不属于《医疗事故处理条例》的规定的医疗事故的行为人的主体,其造成的后果不属于医疗事故。因此,由鉴定委员会根据《医疗事故处理条例》的规定认定非法行医的结论目前是缺乏法律依据的。而鉴定中心的法医学鉴定,是指具有法医学鉴定人资格、受司法机关指派、聘请或者委托、就交付的事物进行研究认定,作出具有法律效力的鉴定结论。但对非法行医罪的鉴定是否具有权威性,其法律地位也同样是不明确的。因此,在办理非法行医案件过程中,特别是存在两个部门不同鉴定意见的情况,究竟适用哪个部门的鉴定意见就显得无所适从。
其二是没有统一的鉴定标准。目前针对人身伤害案件,有《人身重伤鉴定标准》和,《人身轻伤标准》;针对交通事故造成的人身伤、残、亡案件,有《道德交通事故受伤人员伤残鉴定》标准;针对职工工伤及职业病,有《职工工伤与职业病至残程度鉴定标准》;针对医疗事故,有《医疗事故分级标准》。可见,同样是人身伤、残、亡,发生在不同场合,有不同的伤残的评定标准,这些标准适用范围不同,因此其标准的宽严程度各异。在现有的一系列有关人身伤残鉴定标准中,对于非法行医至伤残亡进行司法鉴定时按何种标准作为依据,目前法律也没有明确规定,一般都是由受委托的鉴定部门根据自己的相关行业确定参照标准来作出鉴定意见。由此作出的鉴定意见由于参照标准的合法性受到怀疑,其作为刑事证据的合法性、合理性也存在疑问。
其三鉴定意见的内容不统一。鉴定中心与鉴定委员会由于各自参照的标准、工作方式等存在差异,因而各自出具的鉴定意见的侧重点也是有所不同。鉴定中心的意见着重伤亡原因,而鉴定委员会的鉴定意见则着重认清责任。即使同是鉴定委员会的鉴定意见,其内容要求和文书格式也有千差万别。例如对徐忠祥、李继容非法行医的鉴定意见,宝安区医疗事故技术鉴定委员会鉴定认为:徐忠祥、李继容替产妇农海蓬所作的医疗措施与诱发产妇羊水栓塞、胎儿宫内窒息死亡存在直接关系。而中山医科大学法医鉴定中心的法医鉴定却对行为人的行为是否与被害人的死亡存在关系未作判断,其结论是:死者农海蓬系羊水栓塞及大出血致死。对于类似的情况,法院如何来信证据往往涉及到行为人罪与非罪、罪重与罪轻的问题。
三、完善非法行医罪的一些建议
为了解决在司法实践中对非法行医罪理解不一、难以操作的问题,改变对非法行医犯罪刑事打击不力的局面,对非法行医罪进行司法解释,明确相关问题是当务之急。我们建议司法解释必须明确如下几点:
一是明确犯罪主体的范围
明确医生执业资格是医师资格和行医行为地卫生行政部门核发的执业许可症两者的统一,未取得医生执业资格则是指未取得医师资格或者执业许可证之一,或者医师资格和执业许可证均未取得。对于超出核发执业许可证的卫生行政部门的辖区进行行医的,可以成为非法行医的主体。
二是明确情节严重标准
目前理论探讨和实践中一般认为行为人的以下情节之一的,属于“情节严重”:(1)非法行医时间较长的(例如可确定为三个月以上);(2)非法行医获取利益较多的(例如可确定为五千元人民币以上);(3)经行政处罚后不思悔改,仍从事非法行医活动;(4)在非法行医过程中调戏、侮辱、猥亵妇女、儿童的;(5)使用假药、劣药索骗患者的;(6)行医行为造成患者身体损害的,但达到严重伤残标准的;(7)造成患者严重伤残或者死亡,但行医行为不是伤亡后果的直接原因,只是辅助因素或者诱发原因,或者属于延误病情、加速病变的。
三是明确加重情节的因果关系
应明确“严重损害就诊人身体健康”是指非法行医直接造成就诊人的人身损害程度到达了《医疗事故分级标准》的一级乙等至二级丁等(即伤残一级至五级)或者参与程度达到了75以上;或者在导致就诊人死亡的各项原因中,非法行医的参与程度达到50—74。
明确非法行医造成就诊人死亡是指非法行医是导致就诊人死亡的直接原因,或者参与程度达到75以上,作为主要原因的。
四是明确非法行医的司法鉴定
一、问题的提出
何谓行政法?如何识别行政法规范?我国行政法学者惯常的做法是通过给下定义的方式来回答。揆诸行政法定义,或从管理的角度、或从行政的角度、或从行政权的角度、或从行政关系的角度,或以多角度来定义行政法,不下数十种口’。学者们力图通过自己的定义观来阐释什么是行政法或行政法规范。事实上,这些定义并没有准确地解决我们对上述问题的困惑。虽然一些行政法定义不乏真知灼见,但我们在实践中发现,通过这些定义,往往只能对行政法产生一些基本或抽象的认识,而对于行政法的基本特征依然难以把握,经常遇到行政法与其他部门法律规范难以界分的情形,具体如诸多行政法规范往往被认为是经济法规范。实际上,林立各异的行政法定义现象本身说明两个问题:一是对于行政法的定义,尚无完全令人满意的答案;二是仅行政法定义并不能承担揭示行政法现象的重任。只有从行政法的自身特点人手,分析行政法不同于其他部门法或其他法律规范的特点,才能较为准确、完整地勾勒出行政法的面貌和体现行政法的精神,才能对行政法进行准确地刻画和定格,才有利于我们认识和识别行政法。显然,对行政法的特点研究无疑具有重要意义。遗憾的是,学界对此并没有给予应有的重视,相对行政法定义研究而言,显得十分薄弱和滞后。有鉴于此,本文认为有必要对行政法的特点进行进一步探讨和梳理。
二、行政法特点研究之欠缺
在我国行政法学界,对行政法特点的研究,远没有出现如行政法定义研究那样“百花齐放、百家争鸣”的盛况。除了极少数学者多视角地对行政法的特点进行了探讨外,大多数学者一般只限于从形式和内容两个方面进行概括。特别是对行政法的形式特点的描述表现出惊人的相似,如行政法在形式上的特点是没有统一、完整的法典,行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多,属各部门法之首。几乎大多数学者对行政法形式特点的研究都停留在此界面。当然,也不乏学者对行政法的形式特点予以扩展性研究,如有的学者认为,对社会的适应性也是行政法的形式特点。但无论对行政法的形式特点进行多么深入细致地研究,我们从行政法的形式特点读取的信息大致如此:分散性,表现形式多样,数量繁多,具有适应性等。如果试图通过该特点来认识什么是行政法或行政法规范,则几乎无能为力。因为我们不能通过一个未知数来推导出另外一个未知数。这主要源于我们对行政法形式特点的分析是假定在行政法含义清楚,范围明晰的前提下进行的。事实上,有关行政法含义仍然存在较大的争议,其范围也并没有被明确地界定。并且就具体情形而言,行政法规范与其他法律规范相比,在形式上的特性并不突出。如行政法具有分散性的特点,其他法律规范也并非铁板一块。再如行政法规范表现形式多样,一般以宪法、法律、法规等形式表现出来,但其他法律规范的形式也大抵如此。再如就数量而言,以某个立法主体的立法数量为计,其在某个阶段制定的行政法规范的数量并不必然多于其他法律规范,有时可能远远少于其他法律规范。另外,以行政法难以制定统一的法典形式作为行政法显著特点也显得底气不足。实际上,从某种意义上说,行政法也能制定统一的法典,如行政程序法典。这是基于两个理由:一方面西方发达国家已有成功的范例,另一方面许多学者认为行政法应主要表现为程序法。实际上,行政法的形式特点只是对行政法作为一个部门法与其他部门法相比较而言所作的外部总体判断。它只揭示了行政法的外部形态,只能视为一种对行政法的感性认识,并不能据此来从众多法律规范中识别出行政法规范。从某种意义上说,行政法的形式特点并没有反映行政法规范的自身特性。
那么,行政法的内容特点能否揭示行政法规范的自身特性呢?首先应该明确的是,行政法在内容上的特点不是指行政法和其他部门法所规定的具体内容的不同,而是指行政法作为一种特殊的行为规范或规则在其内容的规定、设计、适用等方面所呈现特别之处。较其形式上的特点而言,行政法的内容特点在一定程度上揭示了行政法的自身特性,但并不完整,并没有揭示行政法本质特性。并且行政法的内容特点也是基于行政法规范明确的情形下归纳总结得出的,同样也难以反过来作为识别行政法规范的判断标准。
除了上述研究的局限性外,行政法特点的研究还表现在较为简单、零乱,缺乏逻辑、规范、深入系统地分析。
在笔者看来,从形式和内容两个方面着手难以准确凸显行政法的自身特性。从一定意义来讲,行政法的性质和功能上的特点更能彰显行政法的自身特性。也可以说,性质和功能方面是行政法特点研究不可逾越的环节。由于一部法律规范或法律文件既可能同时具有公法和私法的内容,也可能同时规定国内和国外相关事项,我们很难笼统地判断该法是属于行政法,抑或是其他法律规范。惟有把握行政法的性质特点,亦即从具体法条的实质来判断,方可迎刃而解。同时,行政法与其他部门法一样,有维护国家统治,调整社会秩序等法的一般功能。除此之外,行政法在功能上有其自身的特点。而正是这种功能上的自身特点为行政法作为独立的部门法而存在的合理性和必要性提供了理论上的依据和支撑。从某种意义上说,这种功能上的自身特点可认为是行政法的标志性特点,反映了行政法的本质特色。因此,对行政法特点的研究,不能仅仅停留于形式和内容上,还应深入分析其在性质和功能上的特点。
三、行政法特点研究之完善
基于上述讨论,在笔者看来,只有从形式、内容、性质和功能入手,才能较为全面、系统而又逻辑地揭示行政法的本质特性。
(一)行政法的形式特点
其一,载体的分散性。行政法在实体上难以制定一部如同民法典、刑法典那样的统一的、综合性的法典,往往分散于宪法、各种单行法律、法规和规章等繁杂多样的法律性文件(行政法的载体)之中。各国行政法大多尚未能制定出综合性、统一性的行政法典,其原因主要是行政法所涉及范围广泛,内容纷繁复杂,须因时、地、事、情事而频繁变迁。正如我国台湾学者林纪东所言:“无奈行政法规,又是反映社会现象最快,变迁频繁的法规,制定统一的法典,乃倍见困难。”因此,我们所说的行政法只能是各类分散的、繁多的行政法规范的总和。而就行政程序法部分而言,制定统一的法典不仅可能而且已经变为现实,如美国
(1976)、德国(1997)、奥地利(1991)、荷兰(1994)等国已成功地制定了统一的行政程序法典,我国行政程序法典正在制定过程中。除此之外,行政法主要是通过若干单行的行政法典(法律)来表现,如行政处罚法、行政许可法、行政复议法等。
其二,形式的多样性。我国行政法规范制定主体多元,既有中央的立法,也有地方的立法;既有权力机关的立法,也有行政机关的立法。这决定了行政法在形式上具体只能由层级不同、效力层次及适用范围不同的宪法典、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释等多种形式构成,因而,行政法规范呈现形式多样性的特点。而根据我国《立法法》的规定,民事基本制度、犯罪和刑罚、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度等通常只能制定法律,其表现形式相对单一。
其三,数量的庞多性。行政法表现形式的多样性特点本身说明了行政法藉以存在的法律性文件数量的庞多性。仅规章的数量就数以万计,这一点从规章的制定主体和规章本身的多种表现形式就可得以说明。根据我国《立法法》的规定,不仅国务院各部门,而且各省、自治区、直辖市及较大的市人民政府都享有规章的制定权。规章除以“规定”、“办法”等名称表现外,还可能有“实施细则”、“通知”、“公告”、“批复”、“规则”等名称(但不能用“条例”),而且有些名称前还可以冠以“试行”、“暂行”等字头,可谓名目繁多,这是其他部门法无可比拟的。另外,行政法规、地方法规的数量也不计其数。可见,行政法规范数量的庞多性特点是十分显著的。
(二)行政法的内容特点
其一,行政目标的优先性。为实现行政目标,立法主体通过行政法规范赋予公共利益的代表者(主要是国家行政机关)享有各种职务上或物质上的优益条件,从而使国家行政机关在分配和维护公共利益,实现行政目标的过程中处于主导地位,对公民、法人及其他社会组织享有行政支配权、先行处置权和行政强制权等;或通过行政法规范来限制行政机关的行政权力的范围,并赋予相对方的多项权利,在许多事项上要求行政机关以非强制方式实现行政目标,强调服务,提倡合作。总之,无论是何种内容的行政法规范,其最终都是服务于行政目标的实现这个中心,以有利于行政目标的实现为先决条件。
其二,内容的广泛性和易变性。行政法所涉及的内容极为广泛,除军事、外交外,还包括教育、公安、税务、民政、工商、食品、环境卫生、城市建设、社会福利、海关等,几乎渗透到社会生活的各个方面。正所谓“从摇篮到坟墓”,我们都脱不开行政法的调整。并且,随着公民权益范围的不断扩展,行政法的内容也在不断增加。另外,科学技术的迅猛发展也极大地拓展了行政法所调整的范围,并催生出大量的行政法规范。如随着计算机、网络等科技的发展,国务院近年来公布实施了《计算机信息系统安全保护条例》、《信息网络国际联网管理暂行规定》、《互联网信息服务管理办法》等行政法规。可见,行政法的内容十分广泛。
另外,由于社会经济处于不断改革和完善之中,科学技术的不断发展也给我们生活带来了深刻的变化,许多新问题也层出不穷,这就要求作为行政秩序调节器的行政法律规范应及时加以变动,即需要及时的废、改、立,以适应现实社会的需要。如在我国由计划经济向市场经济转轨、加入WTO以及政府职能转型等过程中,数以万计的行政法规范被废止或修改,同时,又根据现实需要补充制定了大量的行政法规范。当然,行政法规范具有易变性特点并非意味着朝令夕改,只是相对民法、刑法等部门法而言,其变动性较为突出。作为法律规范,其仍具有相对的稳定性。
其三,实体性规范和程序性规范的交织性。以法理学的一般理论,法可分为实体法和程序法,而程序法通常主要指诉讼法。诉讼法往往与一般实体法相分离而成为独立的法律部门。如作为实体法规范的民法并不包含民事诉讼法,作为实体法规范的刑法并不包含刑事诉讼法,分属于诉讼法律部门。而行政诉讼法往往被认为是行政法的行政救济或监督部分,并不构成独立的法律部门。因为现代行政法产生和发展表明,没有独立的行政诉讼法就没有行政法,也就是说,行政法离不开行政诉讼法。这与民法和民事诉讼法、刑法和刑事诉讼法的关系有着明显的不同。另外,在行政实体法规范中,为了防止行政机关滥用职权,往往对行政机关行使职权设置了程序上的规定。可见,行政实体规范中往往交织着程序性内容。而在民法和刑法中就不可能有类似的程序性规定,因为,如果在民法中,规定民事主体应严格按照程序从事民事行为,在刑法中,规定犯罪嫌疑人应严格根据一定的程序作案的话,那只能是绝对的谬论。同时,根据各国相继业已制定的行政程序法典来看,程序法规范中都不同程度的设有实体性规范。不仅如此,行政诉讼法也存在一些实体性的条文。由此可见,行政法是行政实体性规范和程序性规范的总和,并且两者通常交织在一起,很难截然分开。
(三)行政法的性质特点
1.行政法是国内公法。行政法属于国内法。由于各国政府间在行政领域中的合作不断加强,一些区域性的国际组织也在不断兴起,尤其以欧共体为代表国际合作组织的许多规则日益发挥重要的作用,于是,“国际行政法”的名称开始出现亍国内外的行政法论著中。有的学者将那些解决国一种。在笔者看来,非法行医罪的立法构造坚持的是行为无价值论的立场,重视的是非法行医行为的无价值性,这对非法行医罪主观罪过的认定具有重要影响。
三、非法行医罪主观罪过形式界定
(一)犯罪主观罪过的一般认定
一般来说,按照刑法学整个理论体系的逻辑结构来看,犯罪主观罪过的认定是限定在行为犯与结果犯(包括危险犯)的分类之中的,按照我国刑法第14条、第15条的规定,明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这种结果发生的主观心理态度则是犯罪故意。应当预见自己的行为会发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免,以至于发生危害社会的结果的主观心理态度是犯罪过失。从犯罪构成的内在结构来看,犯罪故意包括两个因素:一是认识因素,即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果;二是意志因素,即行为人希望或放任自己行为的危害社会结果发生。在犯罪故意的认定中,认识因素的理解相当关键,因为从认识因素和意志因素的关系来看,认识因素是意志因素的前提,认识的范围和程度就决定了意志的程度和具体表现形式。一般认为,明知的内容主要包括危害行为的事实特征,具体体现为:危害行为所指向的客体或对象的事实,危害行为所造成的危害社会的结果以及行为与结果之间的因果关系。犯罪过失与犯罪故意虽然在认识因素与意志因素的具体内容方面表现不同,但在主观罪过的内在结构方面却是类似的。由此可见,在我国刑法的犯罪构成中立法者不但从行为角度而且从结果角度对危害社会行为进行无价值评判,这种行为无价值与结果无价值的违法性判断同样存在于我国刑法的犯罪构成之中,那么犯罪行为主观罪过的界定也应当遵循这一思路。
虽然在我国刑法犯罪结构中立法者往往强调行为无价值与结果无价值并重,从犯罪故意与犯罪过失的立法也可以看出这一点,但是在司法实践中强调行为无价值与结果无价值的绝对平衡确实难以成行的。行为无价值与结果无价值作为违法性的一种实质判定以及考察犯罪构成的方法,根据实际情况的不同所选用的方法也应有所区别,应当考虑选择何种方法有助于合理的运用犯罪构成。从无价值评判的功能来看,行为无价值侧重于事前判断,考虑规范对行为人的动机决定作用,强调规范对行为人的命令和禁止,侧重一般预防。而结果无价值侧重于事后评价,强调对行为后果的客观评价,以实现规范的评价功能,侧重于惩罚,便于司法操作。从故意与过失的内容来看,因判断对象的不同,行为无价值与结果无价值所理解的罪过内容也不同,结果无价值论以行为人对结果出现的心理态度作为判定罪过的标准,行为无价值论则以行为人行为的心理态度作为判定罪过的依据。所以对于具体犯罪主观罪过的认定,我们应当根据具体犯罪构成所体现出的立法目的与利益选择等价值取向而机能性的做出判定。一般来说,侧重行为无价值的犯罪,其行为要素必须明确,而危害结果可以模糊,如一般的行为犯和情节犯;而侧重结果无价值的犯罪,则结果要素必须明确,而行为要素则可以使用比较模糊的概念。
(二)非法行医罪主观罪过之具体认定
1.非法行医罪基本犯罪构成的主观罪过。依照我国刑法的规定,在非法行医罪基本犯罪构成中,未取得医生资格的人非法行医,情节严重的才构成犯罪。在笔者看来,立法者在非法行医罪的犯罪构成中对非法行医行为做出了具体描述,而对结果等内容则做出了“情节严重”的概括规定,重视的是犯罪构成要件行为,采用的是行为无价值论的立场。具体理由如下:
(1)作为行政犯,其犯罪的成立是以违反一定的卫生行政管理法规为前提的,不论从国外有关非法行医的具体规定以及具体的社会实践来看,非法行医行为实质上作为业务犯罪具有诸多的表现形式,而刑法在具体构建非法行医罪构成要件,对进行非法行医行为进行选择与筛选的过程中只是规定了“未取得医生执业资格的人非法行医”这一行为作为刑法规制的对象,而且对危害结果并未做出明确的具体要求。由此可见,立法者是以非法行医行为为核心来构建其犯罪构成的,重视的是对行为本身的无价值评价。
(2)作为情节犯,非法行医行为只有在“情节严重”的情况下才能构成非法行医罪。作为定罪情节,它本身包含诸多的内容与要素,既有主观面的也有客观面的,这一限定条件的存在旨在有效调控刑法对非法行医行为的打击范围。可以说从社会危害性的质与量两个层面对非法行医行为进行类型化,从而形成非法行医罪的构成要件。所以“情节严重”作为定罪情节,其作用来限定与说明非法行医行为的,是为非法行医行为的犯罪化服务的。它的存在也是以非法行医行为为基础的,所以从情节犯的角度,在本罪的犯罪构成中立法者重视的也是行为无价值。
(3)从非法行医罪犯罪构成的构建目的来看,立法者通过刑法规范从相关的卫生行政法律法规中筛选出一种或几种行为予以重点打击与防治,强调刑法对某一卫生行政法律与法规的命令、禁止的重点保障,作为行为规范体现的是事前性的一般预防作用,而不是事后惩罚。因为对于非法行医罪这类危害公共卫生犯罪来说,事前性的一般预防比起事后惩罚要有效的多,效果也更好,意义也更大。
(4)从犯罪概念来看,由于我国犯罪概念中“立法定性、定量”的存在,导致立法功能和司法功能的错位,使本应由立法机关将非法行医的社会危害性自然内化在行为构成要件的任务却交由了司法机关来判定与处理,成为我国刑法中一种奇特的现象,这种社会危害程度的判定,按我国刑法规定是司法者认识和判断的对象,而不是行为人主观罪过构成中的认识要素,法律也不要求行为人对其非法行医行为会造成何种危害结果,为何被禁止有所认识,即使行为人客观上具有认识的可能性,但它对行为人主观罪过的构成也不具有决定性的意义。
所以基于行为无价值论的立场,本罪主观罪过的界定应以行为人对其非法行医行为的主观心理态度作为依据与标准。行为人主观罪过的认识内容,应当是明知自己未取得医师执业资格而非法行医的行为,“危害社会结果”应当是对国家卫生管理法规的违反从而对国家医疗管理秩序的侵害而不是对社会所造成的具体的实际损害结果。意志方面则表现为行为人在明知自己行医行为违法的情况下决意并以积极的意志努力支配构成要件行为的实现,表现为一种直接故意或希望故意,放任故意在行为犯中是不存在的,从而本罪基本犯罪构成的主观罪过是犯罪故意并且只有直接故意一种形式。
2.非法行医罪结果加重类型的主观心理。在我国刑法规定中“基本犯”与“结果加重犯”既然在罪名上是一致的,那么它们的主观罪过也应当是一致的,因此从严格意义上说,在此处所探讨的应该是行为人对加重结果的主观心理形式而不是主观罪过。根据我国刑法对非法行医罪结果加重类型的具体规定,实际上包括两种形式:一是严重损害就诊人身体健康的,二是造成就诊人死亡的。对于非法行医罪结果加重犯的主观心理形式,大致包括两种观点:一种观点认为行为人对加重的危害结果一般是出于过失,即行为人不希望危害结果发生,也不是放任危害结果发生,也有学者认为行为人对加重结果的态度既可以是过失,也可以是间接故意。笔者认为在非法行医罪结果加重犯的主观心理一般是过失,但是不能排除间接故意的存在。由于刑法学界对本罪结果加重类型的主观心理是过失存在一致性的看法,笔者在以下的内容中着重阐述间接故意的主观心理形式存在的原因:
第一,虽然行为人在实施非法行医为造成严重损害就诊人的身体健康或造成就诊人死亡的加重结果的情况下,行为人的行为性质并没有发生改变,仍是违反国家卫生管理法规从事医疗行为,即行为人非法擅自从事以实施医疗行为为内容的医疗业务活动,并且有为接受诊疗者消除或缓解疾病,减轻身体痛苦等目的,刑法对非法行医罪的犯罪构成也并不以“牟利为目的”为必备要件,但是在社会现实发生的诸多情况当中,我们无法否认行为人为追求牟利的目的而放任对就诊者身体健康或生命安全造成严重损害的情况存在,即为追求牟利或营利的目的,而放任加重结果的发生。在此种情况下,对加重结果的主观罪过是间接故意的情况是存在的。
第二,从非法行医罪结果加重犯的法定刑设置分析,刑法第336条第1款规定:“严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”这与故意伤害罪致人重伤情况下的法定刑幅度相同,并且在现行刑法非法行医的规定之前,我国刑法修订草案规定,非法行医行为造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的,按照故意伤害罪论处。有的学者则认为,虽然“严重损害就诊人身体健康”的法定刑幅度与故意伤害致人重伤的情形相同,但却低于故意伤害罪以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的法定刑设置,而“造成就诊人死亡”的法定刑幅度则明显低于故意伤害罪致人死亡与故意杀人罪的法定刑幅度。笔者认为,这并不能成为反驳非法行医罪结果加重犯主观罪过不能由间接故意构成的充分理由,反而从一定程度上证明了本罪的结果加重犯可以由间接故意构成,因为首先,虽然本罪是非法行医行为,但毕竟是一种诊疗活动,它与直接损害他人身体健康与剥夺他人生命的行为实际上存在着很大的不同,这也是刑事立法过程中对两类行为的性质应加以认真考察与区别的。其次,本罪的结果加重犯仍是非法行医罪,侵害的是国家的卫生管理秩序,而故意伤害罪与故意杀人罪侵害的则是人们的身体健康与生命权利,从立法价值取向以及在刑法分则中的排列顺序来看,后者要比前者重要的多,法定刑幅度自然要高,由此笔者以非法行医罪结果加重犯的主观罪过可以由间接故意构成。
由以上的具体分析,笔者以为非法行医罪基本犯的主观罪过是故意,并且只能是直接故意,而非法行医罪的结果加重类型中行为人对加重结果一般情况下由过失构成,但并不能排除间接故意的存在。
doi:10.3969/j.issn.1007-614x.2012.03.389
有观点认为,可以以《执业医师法》第15条的“有国务院卫生行政部门规定不宜从事医疗、预防、保健业务的其他情形的”规定作为法律依据,将取得执业医师资格证书后,仍然在进行住院医师规范化培训的学员,不允许其申请执业。对于此观点,结合立法原意和法律解释的体系解释方法以及规范化培训的实践性要求,认为依据该规定进行限制是无法实现住院医师规范化培训的要求的,在没有修改执业医师法的情况下,住院医师规范化培训合格证的获得还不是申请医师执业证书的前提条件;也不是参加医师资格考试的前提条件,而是用人单位评定该医师执业能力和培训过程的一个客观标准。
问题的提出
有观点认为,可以以《执业医师法》第15条的“有国务院卫生行政部门规定不宜从事医疗、预防、保健业务的其他情形的”规定作为法律依据,将取得执业医师资格证书后,仍然在进行住院医师规范化培训的学员,不允许其申请执业;待其获得住院医师规范化培训合格证书后,再允许其以最后确定的工作单位作为执业地点进行执业申请。对此,认为不妥,理由如下。
不宜以获得住院医师规范化培训合格证作为申请医师执业前提的理由
执业医师法的立法原意决定了不适宜以该条作为限制理由:《执业医师法》第13条规定:取得医师资格的,可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。除有本法第15条规定的情形外,受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起30天内准予注册。由上述规定可以看出,《执业医师法》对医师注册实行的是“原则批准,例外不予准许”的概括批准制度,一旦取得医师资格,只要不具备执业医师法第15条规定的例外情形,卫生行政主管部门一般都应该允许医师注册。
法律解释的体系解释方法决定了不宜以该条作为限制执业的理由:《执业医师法》第15条第1款规定:不具有完全民事行为能力的;因受刑事处罚,自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满2年的;受吊销医师执业证书行政处罚,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年的,不予注册。《执业医师法》第15条第1款的规定,意味着在这些法定情形消除之前,不能够申请注册;上述情形都属于客观上不能或者申请人行为上存在严重瑕疵而根本不适宜以执业医师的身份进行医疗活动。“刑罚执行不满2年”和“吊销执业证书处罚不满2年”都属于法律上的前科影响制度,是对职业资格的定期剥夺,都属于行为人本身存在严重违法行为而需要予以惩处的情形。但是根据法律解释的体系解释方法,应该将被解释的法律条文放在整部法律中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律,其中,法律条文在情事上的同类性或者一致性,前后出现的情形应该趋于一致是体系解释的常规要求。认为,将因为需要进行住院医师规范化培训而不予注册与犯罪、违法等行为是无法进行一致性解释和体系解释的。
住院医师规范化培训是对住院医师进行的培训:关于实施《临床住院医师规范化培训试行办法》的通知第2条规定:本办法的培训对象是医学本科毕业后从事临床工作的住院医师。由上述规定可以看出,住院医师规范化培训是对住院医师进行的培训,住院医师规范化培训的核心目的是为了让住院医师通过规范化的培训成为动手操作能力得到统一标准。而要成为住院医师,就必须取得执业许可,而不能是仅仅有资格证书而没有执业许可的资格持有者,因此,试图以“不允许进行执业资格申请”来留住参加住院医师规范化培训人员的方法是无法实现的。
住院医师规范化培训是对住院医师进行以提高临床能力为主要目的的系统、规范的培训:经过住院医师规范化培训,医师要实现两个转化,即实现从获取知识、认识知识向掌握认知方法的转化;实现医学知识向临床能力的转化,逐步积累临床经验,掌握操作技能,发展临床思维能力、诊断和鉴别诊断能力、处理疾病能力、团队协作能力、医患交流沟通能力、医学信息采集和分析能力、自学能力等多种能力,达到能独立胜任临床医疗工作的要求。而且医学是经验科学,最能反映临床能力的是平时受训的量和积累的经验及证据,比如在上级医师指导下完成手术的手术记录单、操作记录单和病历记录等,缺乏足够的临床实践,不可能在临床上独挡一面。美国毕业后医学教育认证委员会(ACGME)要求住院医师培训后达到6项核心职业能力,该6项核心职业能力一级标准为:诊治患者、医学知识、人际沟通能力、职业精神素养、基于实践的学习和改进、基于大系统的实践。其中,诊治患者、基于实践的学习和改进以及基于大系统的实践3项核心职业能力与实践和动手操作直接相关;人际沟通能力、职业精神素养也往往需要在临床实践和具体个案中逐步培养。对于住院医师规范化培训目标的要求,就必然要求参加规范化培训的住院医师具备一定的行医资格和能力,必须要参加具体真实的诊疗活动,否则不可能培养出合格规范的住院医师。
另一方面,我国对于医疗活动,存在“称谓管制”和“行为管制”并存的管制模型,“称谓管制”是指在不具备特定资格的前提下,不得以“医生、住院医师等”特殊称谓进行活动;“行为管制”是指在不具备特定资格的前提下,不得进行诊疗活动。根据“称谓保护”规制模式,对某一称谓的使用只能排他性地属于那些获得相应资质并经注册的执业人员。在此种模式下,法律所控制的是使用某些受保护的称谓的自由。比如,根据英国1983年医疗法案(Medical Act 1983)第49条的规定,一个人若有意地和错误地假装或使用“内科医生、医生、医学或外科手术证书持有人、医学学士获得者、外科医生、全科医生或暗指法律对医疗资质的认可或行医的法定权利的等同称谓或表述”的名字或称谓,则构成犯罪。《医师执业注册暂行办法》(1999年7月16日)第2条第4款规定:未经注册取得《医师执业证书者》,不得从事医疗、预防、保健活动。在这种要求下,学员必须要进行执业医师注册,只有注册之后的医师才具备行医能力,否则极为容易引发类似于熊卓为案件类似的医疗纠纷。
讨 论
住院医师规范化培训合格证是住院医师规范化培训的最终体现,也是住院医师成为合格的专科医生或者全科医生的标志性象征,具备非常重要的法律意义;根据《行政许可法》的要求,只有法律、行政法规、地方性法规和省级地方政府规章才能设定行政许可,目前对住院医师规范化培训进行规范的法律文件是卫生部规章《卫生部临床住院医师规范化培训试行办法》,住院医师规范化培训合格证目前还不符合设定行政许可的法律要件,而仅仅是培训考核合格的体现,可以作为外界评价学员能力的标准,但不能作为学员进行相关资格考试的前提条件。因此,在没有修改执业医师法的情况下,住院医师规范化培训合格证的获得还不是申请医师执业证书的前提条件;也不是参加医师资格考试的前提条件,而是用人单位评定该医师执业能力和培训过程的一个客观标准。
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出生人口性别比失衡之现状
自然情况下,每出生100个女孩,相应出生103到107个男孩。由于男孩的死亡率高于女孩,到了婚育年龄,男女数量可基本趋于均衡。因此,联合国设定的正常值为103-107。
自1982年中国第三次全国人口普查发现出生人口性别比失衡以来,30年来非但没有改变,且一直在持续攀升。2005年我国1%人口抽样调查时,在女性100人的情况下,男性为120.49,2008年竟达到120.56。
“上世纪80年代,只有乡镇出生性别比偏高;90年代以后,城市出生性别比也开始偏高。起初是二三胎次出生性别比偏高,现在一胎出生性别比也升高。”关爱女孩行动综合治理性别比偏高问题专家组组长、南开大学人口与发展研究所教授原新说,我国出生人口性别比偏高地区从东部向西部,从农村向城市迅速蔓延,几乎覆盖全国各地。其中,有3个省甚至高达130。
今年6月召开的全国综合治理出生人口性别比偏高暨重点治理年工作会议上,国家人口计生委主任王侠表示,从2009年开始,我国出生人口性别比持续走高趋势出现拐点,首次连续3年下降,2009年降至119.45,2010年降至117.94,2011年降至117.78。但是,下降幅度有限,整体上仍高出警戒线10多个点。这也说明,巩固出生人口性别比继续下降的任务依然艰巨。
性别比长期严重失衡后患较多
出生性别比失衡不单纯是人口问题,而且也是一个社会问题,综合性不良后患较多,主要表现在——
不利女孩教育成长
由于父母重男轻女,必然使一些女孩失去应有的父爱、母爱和亲情,生活在低人一等的阴影中,从而使她们的性格变得内向、孤僻和郁郁寡欢。
全国政协委员、湖南师范大学教授汤素兰说:“农村有政策,头胎是女娃的家庭可以要二胎,头胎是男娃的就不能再要了,所以很多女孩都有弟弟妹妹,这无疑会影响到她们接受教育的机会。”
目前,我国一些贫困地区尚有文盲存在,其中,女性约占2/3以上;失学儿童中,女童约占2/3。汤素兰告诉记者,由于男尊女卑思想影响,有些一了一女的家庭,经济困难时,便会首先考虑让女孩休学,全力供养男孩。甚至在只有女孩的家庭,一些传统的父母也认为女孩不会有出息,不应该花钱上学而应该帮家里干活,然后早早嫁出去。因此,女孩子往往成了被牺牲掉的那一个。
“我就碰到过一个从甘肃来北京打工的小保姆,都20岁了,没有上过学,完全不识字。她连老人吃药的药名部认不全,根本不可能在城市里立足。
由于父母重男轻女。必然使一些女孩失去应有的父爱、母爱和亲情,生活在低人一等的Ph影中,从而使她们的性格变得内向、孤僻和郁郁寡欢。
造成婚姻挤压之痛
“近年来,北京市登记结婚的人群中,男方年龄在25~39岁之间的夫妻,年龄差距较10年前有所增大,其中,年龄差超过5岁的不低于10%。”据民政部有关负责人介绍,从近几年全国各地民政部门婚姻登记情况看,男女婚龄差距拉大逐渐成为一种趋势。
“出生人口性别比长期失衡的直接影响,就是‘婚姻梯度挤压’现象凸显。”中国人口学会常务副会长田雪原介绍,根据国家统计局人口统计资料推算,目前0~19岁人口中,男性比女性多2377万。未来20年内,平均每年新进入结婚年龄的男性比女性多120万人。预计到2020年,将有2400万“剩男”面临娶妻难。同龄适婚女性短缺,男性就会在低年龄女性中择偶,挤压到一定程度,就要向别的地区发展,城里哥找乡下妹,富裕地区的男性找欠发达地区的女性,“婚姻剩男”最后大多沉积在低收入的贫困阶层。
田雪原还指出,家庭是社会的基础。当婚而不能婚的男性剧增,必将会危及整个社会婚姻和家庭的稳定,大大增加买卖婚姻、拐卖妇女、等违法犯罪行为。浙江省公安厅统计资料显示,该省近20万外来媳妇中,被拐卖妇女达3.6万人,她们大多来自云南、贵州、四川、湖北等欠发达地区。
在广西与越南交界的边远山区,多数男人都很穷,且没什么文化,他们在当地难以找到老婆,不少人一辈子都是单身汉。从1992年开始,一些越南女子通过非法中介进入这些地区,与当地大龄男子结婚,生儿育女。多年来,政府有关部门虽加强管理,但非法婚姻仍然屡禁不绝。
“婚姻挤压之痛不仅在于产生多少‘光棍’,更在于其后果主要由贫困人口来承担。”田雪原说,有人提出引进外籍新娘解决“剩男”问题,这在人口较少的国家或许有相当效果,但对于一个13亿人口的大国来说,一是“进口新娘”不现实,二是杯水车薪,不能解决根本问题。
威胁人口生态安全
男女比例失调会严重影响我国人口发展。作为直接的生育者,女性“赤字”必然导致出生率水平下降,进一步减少人口总量和适龄劳动人口规模,并加速人口老龄化进程。
出生人口性别比长期失衡,与人口老龄化交织,二者叠加,将进一步加剧人口结构的不合理。从长远看,“盈余”男性没有配偶和子嗣,给未来自身养老及其父母养老都会带来问题。
男女比例失调还带来就业挤压问题。一名长期往来于广州、杭州、上海等地的服装老板介绍说,目前不少纺织厂因招不到女工而停业。南开大学人口与发展研究所教授原新认为,10~20年后,男性劳动力过剩和“就业性别挤压”将日益严重。男性劳动力过剩会增强劳动力就业市场的竞争,更加剧了女性就业难度;某些行业和职业中,可能出现女性短缺而要男性替代的现象;某些男性就业岗位还会因为劳动力过剩,引发男性间的激烈争抢。
婚姻挤压对传统家庭稳定也带来巨大冲击,引发婚姻家庭道德危机,女性婚龄人口短缺,会在代际间产生激烈的争夺和冲突,“错位婚姻”如“隔代婚姻”、“姐弟婚姻”等有可能大量涌现,婚外恋、第三者插足、非婚生育等社会现象也可能随之滋生。
当婚而不能婚的男性数量的不断积累,亦加大了社会不稳定和不安定的风险系数。在自然生物属性的驱动下,几千万之巨的男性“光棍人口”有一部分会演变为严重威胁社会稳定的“狼性人口”。没有配偶、没有家庭、没有温暖、没有希望,只有各种压力和内心的躁动,无偶男性群体必然成为痛苦失意、悲情愤怒的人口。一旦成年男性无偶人口的“狼性”集体发作,负能量倾崩而出,各种社会人伦悲剧将不期而至,令人不寒而栗!西安交通大学人口与发展研究所做出的《百村性别失衡与社会稳定调查技术报告》显示,部分被调查村落的大龄未婚男性,在过去3年中参与了破坏社会治安的活动,发生比例从高到低依次为聚众赌博、聚众闹事、合伙偷窃和暴力等。
造成性别比长期严重失衡的原因
一是重男轻女传统观念作祟
传统观念认为,农村男孩偏好是为了解决劳动力、增加收入和养老。然而,一项对欠发达地区人口问题的调查报告显示,在经济贡献方面,生男不如生女强。而在我国沿海等富裕起来的地区,发达的经济条件和日益完善的社会保障体系,并未有效遏制出生人口性别比男性攀升的势头。
“不能将男孩偏好简单地归结为经济问题,根子还在于重男轻女的传统观念。”中国人民大学社会与人口学院院长翟振武说,在许多人眼里,生男生女是继嗣问题,也是“面子”问题。在一些家族及宗族观念严重的地区,儿子能提高母亲的家庭和社会地位,生男孩意味着家族香火不断,意味着家族势力的强盛。
二是“黑B超”致男婴出生率过高
我国重男轻女的传统观念由来已久,为什么近30年才出现男女比例严重失衡呢?
“B超普及是出生人口性别比严重失衡的直接诱因。”中国人民大学社会与人口学院院长翟振武说,从上世纪80年代中期开始,韩国、日本、中国等具有男孩偏好的亚洲国家或地区在生育率下降过程中,普遍出现出生性别比男性偏高的问题一因为那时B超设备开始普及。许多人怀孕4个月后,经B超鉴定胎儿性别,男胎保留,女胎引产,从而造成人为的“女孩失踪”现象。
翟振武说,我国“女孩失踪”的背后,隐藏着一个“两非(非法胎儿性别鉴定和非法选择性别人工终止妊娠)”黑市,由孕妇、中介、医护人员组成产业链,提供从非法鉴定胎儿性别到引产的“一条龙”服务。高额利润让这个地下网络越织越密,加入进来的不仅有农民、个体医生,甚至还有正规医务人员。
小罗是家里的独生子,但是也许他永远都不会知道,为了要个男孩,他的母亲曾经打掉过两个女孩。
在浙江宁波,一个不久前被查处的黑B超窝点以每人次2000元的价格开展胎儿性别鉴定。在警方找到的47名台州籍孕妇中,被检出怀女孩的20名孕妇均通过药流、引产等堕胎。
28岁的符梅是海南省儋州市白马井镇居民。日前,怀孕4个月的她悄悄去该市那大镇大通路一家个体诊所进行胎儿性别鉴定。得知是女婴后,便做了引产手术。手术时,符梅大出血,被送往医院抢救。警方事后查明,给符梅实施“两非”的李某,是湖北天门市人,2005年以来一直从事“两非”行为,多次被抓,屡教不改。
在巨大的利益驱动下,总有不法者愿意铤而走险。说白了,性别失衡问题与一些无良的医务人员非法鉴定胎儿性别有极大关系。一些重男轻女思想严重的人找到这样的医院或诊所,只要送上钞票,什么性别比例,什么国家大计,什么社会问题,在这些人看来,都不如眼前的利益实惠。一个人,只要是“见钱眼开”,就没有什么事情不敢做。
三是计划生育法造成生男即止
特别值得注意的是,出生人口性别比偏高的地方,一孩性别比均较正常,二孩和多孩性别比均不正常。
在过去近30年里,考虑到城乡差异,国家对农村的生育政策,实际上是生男即止的规定:头胎生男孩的,不再生二胎;头胎生女孩的,可以再生一胎。
“头胎生了女孩的,二胎便要千方百计生男孩。”据原新教授介绍,历次人口普查和1%人口抽查发现一个规律,孩次越高,出生人口性别比相差越大。2005年的出生人口中,第一孩的出生性别比为108.41,虽然偏高,但程度不严重;第二孩猛然升高到143.22;第三孩及以上孩次的出生性别比更高,达到了152.88。“有些村庄甚至3年内没有出生一个计划内的二胎女孩。”
可见,国家制定的计划生育法,实际上是生男即止的法律。排除人们有意识的性别选择,我们的法律和实施办法客观上也造成了性别比偏高,迫使人们在两难当中作出选择,导致在控制人口数量的同时浮起了性别比失调问题。
四是社会存在男女不平等现象
中国人民大学社会与人口学院教授杨菊华表示:“男女不平等带来的性别差异因素,也是男孩偏好的重要原因之一。”目前,我国妇女除了教育程度增长的幅度基本赶上男性外,经济、政治(特别是就业、提职提薪)等其他指标都明显落后于男性。
女性婚龄人口短缺,会在代际间产生激烈的争夺和冲突。“错位婚姻”如“隔代婚姻”、“姐弟婚姻”等有可能大量涌现。婚外恋、第三者插足、非婚生育等社会现象也可能随之滋生。
标本兼顾,综合治理
性别比失衡问题
出生人口性别比偏高必将影响经济的可持续发展及社会的和谐稳定,事关广大人民群众的切身利益,因此要标本兼顾,综合治理出生人口性别比失衡问题。
加强宣传教育大树新风
治理出生人口性别比失调必须把宣传教育工作放在首位。要深入开展婚育新风进万家活动,努力建设社会主义新型生育文化,大力倡导男女平等、生男生女都一样、女儿也是传后人等科学、文明、进步的婚育观,在全社会形成关爱女孩、维护妇女合法权益的良好社会风尚。
严厉打击胎儿性别鉴定
在今年6月中旬召开的全国综合治理出生人口性别比偏高暨重点治理年工作会议上,国家人口计生委主任王侠表示,遏制出生性别比长期偏高势头,当务之急是打击技术“越轨”,“治标”的有效方法之一是依法查处“两非”行为。
为遏制出生人口性别比失衡,2011年8月至2012年3月,国家人口计生委、卫生部、公安部等6部门联合开展了集中整治“两非”专项行动。今年4月5日,六部门再次联合发文,确定2012年为“出生人口性别比重点治理年”。
针对“两非”案件“取证难”、“执法难”的问题,海南省儋州市卫生局要求,凡是开展B超检查业务的医疗机构必须安装“全球眼”。全市15家医疗机构的20台“全球眼”远程监控终端设在市卫生监督所,由该所对被监控单位全天候实时监控,视频存储可供取证。
江西省湖口县把查找线索作为查处“两非”案件的突破口。他们重点排查已领取再生一胎证后孕情无故消失、孕14周以上才申报办理再生一胎、已领取生育证长期无孕情、怀孕超期未申报出生等对象,从中追查案件线索11条。同时他们还推出“1名乡干部+1名村干部+1名组干部”与一名怀孕妇女结对子的跟踪服务。对县内居住孕妇,每月上门访视一次;对外出务工孕妇,每月上网视频一次。发现不正常情况及时上报,从中挖掘5条案件线索。
解决“两非”案件“执法难”,需要顶住压力,违法必究。湖口县在处理公立医院黄某、余某“两非”案时,遭遇说情、干扰甚至恐吓的压力和阻力。县委、县政府态度坚决,排除干扰,对两名涉案人员、开除公职,依法吊销执业医师资格证,产生了震慑效果。
目前,各地普遍建立了诫勉约谈和问责制度、出生人口实名登记制度、14周以上终止妊娠手术审批制度、B超使用管理制度、终止妊娠药物销售使用管理制度、“两非”案件有奖举报制度等,建立了跨部门综合治理出生人口性别比的长效工作机制。
立法严惩“两非”行为
深圳市律师协会会长徐建认为,从事胎儿性别鉴定的黑诊所投资少,见效快。国内目前的法律对此方面的违法者往往“以罚代刑”,从而缺乏威慑力。
北京律师事务所律师武海亭表示,我国现行相关法律虽然严禁“两非”行为,但未重拳出击。比如对于没有行医资格的人从事“两非”行为,法律规定按非法行医罪追究刑事责任,但对医务人员涉足“两非”,只规定了行政处罚,罚款额度也仅在1~3万元,却没有明确刑事责任。
韩国也曾经历出生人口性别比偏高阶段,为此,韩国立法规定,对于利用B超鉴定胎儿性别和选择性别引产的医务人员,一是罚款3000万韩元,相当于20万元人民币;二是吊销医师执照,终身不得行医;三是承担刑事责任,情节严重的,处3年以下有期徒刑。武海亭认为,我国可以借鉴这些做法。
提升妇女地位。促进男女平等
治理性别比偏高,仅靠打击难以除根,还要着力构建约束型和利益导向型相结合的综合治理体系。
从上世纪90年代开始,国家人口计生委在全国开展“婚育新风进万家”、“幸福工程”、“农村部分计划生育家庭奖励扶助”等专项活动,对独生子女户、双女户给予养老保障,让民众觉得生女孩不吃亏。尤其是2003年以来开展的“关爱女孩行动”,通过建立有利于女孩健康成长的行为约束机制、利益导向机制,改善女孩生存环境,遏制出生人口性别比继续升高势头。近些年,国家推行农村养老保障制度,提高家庭和社会养老保障能力,从物质保障上和观念上促进了重男轻女思想的转变。
“现在一提出生人口性别比失衡,人们就想到‘娶妻难’和‘光棍’问题。其实,这是从男性为中心的视角考量问题。”南开大学人口与发展研究所教授原新指出,出生性别比偏高问题实质上是女性发展权益问题。由于传统观念根深蒂固,以及现行的一些政策因素影响,两性之间显性和隐性的资源获得不公现象十分普遍,女性的弱势地位依旧明显。因此,提升女性的社会地位,才是治本之策。
陕西省近年来探索“柔性治理”方式,将治理关口前移,以利益和观念为引导,加强对生育过程控制。该省将独生子女保健费提高到每人每月10元;放弃二胎生育的父母给予不低于4000元的奖励;将农村独生子女父母享受奖励扶助的年龄提高到55岁;农村集体经济组织再分配集体资产收益时,独生子女户增加一人份额,双女户增加半人份额;参加农村新型合作医疗的,减免父母和子女个人缴纳费用,提高单病种报销比例。
2009年,在中央党校课题组指导下,河南省登封市在大冶镇周山村进行出生性别比治理试点,从婚嫁习俗、村民身份、资源分配人手,把男女平等的内容写入村规民约,保障了妇女政治经济待遇。群众对“男到女家落户”和“女孩也是传后人”的认同率逐步提高。截至2011年底,该市98.5%的行政村修改了村规民约,极大地提高了女性社会地位。如在推荐入党、选举各级代表委员中,女性比例争取达到50%。当选村组干部以及其他村民议事机构,女性比例不低于1/3。