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【关键词】上市公司 分红除息 合理性
根据相关法律规定,我国的上市公司以现金形式向股东派发红利后,对该公司的股票价格要进行除息计算,其除息价的计算公式如下:
除息价=股息登记日的收盘价-每股所分红利现金额
对上市公司现金分红进行除息,是国际通行的做法,我国的证券市场起步较晚,许多交易规则都借鉴了国外的经验,在现金分红需要除息这一问题上自然也照此办理。另外,国内外许多学者也早就在理论层面上对分红除息进行了分析,其合理性本不容置疑。但笔者在对证券投资行业的调查中发现,在投资者中间,对分红除息合理性的质疑一直存在,但投资者意气用事、牢骚满腹者多,理性思考、科学分析者少,投资者的观点也因此不会引起决策者的重视。笔者也对一些论证分红除息合理性的文章进行过研究,认为作者在理论分析和逻辑思路上有较多缺陷,其结论不足以让人信服,在此提出自己的观点。
上市公司的财富创造与财富转移分析
笔者认为,分红除息制度不合理,是通过制度设计剥夺了社会财富。为论证这一观点,笔者试图通过构建一个简单的模型来对这种财富剥夺过程进行分析。在这个简单模型中,笔者抽掉所有其它非相关因素,只保留两个经济部门,即上市公司和证券市场,为简化分析,假定只有一家上市公司,在证券市场上,只有一个证券投资者。整个过程分析依下面几个步骤展开:
期初的社会财富总量。众所周知,证券市场只是社会财富的再分配场所,其本身并不具备财富创造的功能,因此,财富创造的功能主要由公司承担。我们先来设定期初的社会财富总量。
上市公司某年的期初数据如右图所示:因为只有两个经济部门,很容易得出,该国期初的社会财富总和为:
SW(social wealth)=5000元+10000元=1.5万元
上市公司的财富创造对社会财富总量的影响。经过一年的经营,该公司共取得了1000元的净利润,这样到期末时,该公司的相关财务数据就调整为:负债2000元,股东权益增加为4000元(包括新增的1000元净利润),资产总额也相应地调整为6000元。投资者的各项数据不变。这样,该国期末的社会财富总和为:
SW(social wealth)=6000元+10000元=1.6万元
上市公司分红对社会财富总量的影响。此时,该上市公司决定实施分红,分红方案是每股派发现金红利0.5元,其总额为500元。实施分红后,上市公司的财务数据将作如下调整:股东权益调减为3500元,相应地资产总额也调减为5500元。投资者因为收到500元红利,其总资产也相应地增加为10500元(不考虑税收因素)。这样,该国的社会财富总和为:
SW(social wealth)=5500元+10500元=1.6万元
可以看出,实施分红后,该国的社会财富总和并没有发生变化,只是结构进行了调整,通过前几个步骤的分析,可以得出结论:在一国当中,只有上市公司的经营行为才能创造财富,而派发红利只是财富的转移,不影响社会财富总量的变化。
分红除息对社会财富总量的影响。下面我们再来看一下分红除息对社会财富总量带来的影响,根据我国现行的规定,上市公司实施分红要进行除息,除息公式为:
除息价=股息登记日的收盘价-每股所分红利现金额
据此公式,该上市公司的股票价格将调整为9.5元/股,而投资者的股票总市值将调整为9500元,再加上所得现金分红500元,投资者的总资产将调整为10000元。上市公司的资产总额不变,仍为5500元,这样,经过分红除息后的社会财富总和将变更为:
SW(social wealth)=5500元+10000元=1.55万元
我们看到,在除息日当天,公司总资产保持不变,而投资者的总资产则由除息前的1.05万元又回到了原来的10000元,这就是所谓的“市场价值不变”原则。但在这种制度安排下,由公司创造并派发给投资者的500元新增财富无从寻觅。很显然,由于不合理的分红除息制度,这笔财富被人间蒸发了,投资者则承担了全部损失,这种制度设计完全违反了证券市场的“三公”原则,属于典型的“制度性财富漏损”,因此应该予以废止。
对几种支持分红除息的主流观点的质疑
根据上述分析过程,笔者试图对支持分红除息的几种主流观点进出质疑。
“每股净资产减少”说。有观点认为,上市公司派发现金红利,导致公司资产减少,每股净资产也相应减少,为体现对分红后购买者的公平,应该调减每股股价。
笔者认为,对一个企业而言,除非其拿出当年全部的盈利来进行分配,否则只要企业账上有未分配利润,则企业当年的净资产肯定是增加的。认为每股净资产减少的人,其依据的参照数据是期末数据而非期初数据,如果把期初数据当作参照系,则企业的每股净资产肯定是增加的,何来减少?
“财富转移”说。如曾刚、王建春在“分红除息相关总问题研究”(《上海证券报》,2005年1月11日)一文中认为:上市公司的分红本身是一种财富转移,而不是财富创造,因此投资者在获得红利的同时股价出现下调是完全正常的。
作者所依据是所谓的“零和博弈”原理,即证券市场只是一个财富分配的场所,它本身并不创造任何财富,投资者通过证券交易实现的只是财富的再分配,对证券市场的财富总量没有任何影响。
零和博弈的原理并没有错,证券市场也正是按照这一游戏规则建立的。但问题在于,零和博弈是只针对证券交易行为而言的,而分红行为并不是证券交易行为,对证券市场而言,分红并不是资金在不同投资者之间的相互转移,而是从外界输入的新增资金,作者在这里,把分红行为混同于证券交易行为,把上市公司作为交易者包容于证券市场内部,对系统的层次划分不清,所以会有此观点。
如前所述,如果是从国家的整体角度来分析分红行为,那么公司分红确实是财富的转移而非财富创造,因为国家期末的财富总量不会因此而发生变动,但如果站在证券市场的角度来分析,分红是另外一个系统为证券市场输入的新增资金,是一种把蛋糕做大的行为,而并不是一种分配既定蛋糕的行为,证券市场自身没有权力把这个新增的部分用制度的手段给消除掉。
一个最典型的反例是银行储蓄的利息,如果说分红是财富转移需要除息的话,那么银行存款的利息对储户来说,不也是财富转移吗?在派发当天是不是也应该扣除相应的本金?
“历史数据验证”说。刘世磊、阎岳在“红利到底该不该除权”(《证券日报》,2003年8月9日)一文中,谈到:“国外早就有专家论证,即使交易所规定分红不除息,股价也会自动下跌到达除息价附近。”
这种观点是从数据统计的角度论证强制除息的合理性,也就是说,即使监管者不进行强制除息,根据历史统计数据,市场也会自己选择除息。既然如此,投资者就没有必要对强制除息表示不满。笔者认为,这个观点是站不脚的:首先,强制除息的结果是必然性,即股价一定会下调,而市场除息的结果具有一定的或然性。即使用历史统计数据证明100%的分红都出现了除息的结果,也不能排除未来市场选择不除息的可能性。
根据证券交易所上市规则的规定,你所应对状况异常的上市公司股票交易实行特别处理。为保证股票特别处理期间交易通信系统的安全和有关信息的及时披露,现就有关问题通知如下:
1.证券交易所应要求上市公司在特别处理之前于指定报刊头版刊登关于特别处理的公告。如果公告日为非交易日,公告后第一个交易日开始,证券交易所对该公司股票实行特别处理;如果公告日为交易日,该股票及其衍生品种于公告当日停牌一天。
2.特别处理股票的报价日涨跌幅限制为5%。
一、罪犯工伤救济制度的构建势在必行论文
罪犯作为在监狱接受劳动改造的特殊群体,其在劳动过程之中受伤是不可避免的。但在罪犯因工受伤后,却往往得不到正常地保护与救济。这与社会主义法制文明和和谐社会的建设都不相符。而究其原因,则主要表现在以下几个方面:(一)罪犯工伤时得不到公正、及时有效的救济。《监狱法》第73条规定,罪犯因工受伤补偿处理的主体是监狱,《罪犯补偿办法》则明确监狱为罪犯工伤的认定机关并负担补偿费用,由监狱管理局负责处理具体的罪犯工伤补偿工作。这实际上是让监狱系统自己决定是否给受工伤的罪犯以补偿或给多少补偿,而且补偿的费用也是监狱负担。这就会使监狱的决定影响其自身的利益。在这种情况下,让监狱舍弃自身的利益而去补偿罪犯是不现实的,也就是说,罪犯要得到公正的结果基本是不可能的。罪犯虽然失去自由权,但其依然享有平等的生命健康权,在得不到公正的经济救济的情况下,就使得其健康权很难得到保障,这是对人权的不尊重,也严重背离了平等保护的法律精神。
(二)我国关于罪犯工伤救济制度的立法不完善而且滞后。司法部于2001年颁行《罪犯工伤补偿办法》,从此罪犯工伤的补偿问题便皆以此为标准。但当时国家没有统一的工伤补偿规定,待2004年1月1日国务院颁发的《工伤条例》生效时,《罪犯工伤补偿办法》规定的标准已滞后且明显过低。而实际上此《罪犯工伤补偿办法》却是至今为止罪犯工伤补偿的唯一实施标准和重要的法律依据。这就导致罪犯在遭受工伤时得到的补偿也明显过低。在工伤认定上,《补偿办法》虽然规定罪犯对工伤认定不服可以请求监狱的上级机关重新鉴定,但作为作出鉴定的监狱的上级机关,也难保鉴定结果的公正。这种立法上的滞后和程序设计上的不完善、不合理会对罪犯工伤的权利造成损害。
(三)罪犯工伤纠纷无法提讼,亦无其他救济途径。罪犯与监狱之间不存在属于《中华人民共和国劳动法》所调整的劳动关系。因此不能认定罪犯和监狱之间存在劳动关系。而根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,罪犯劳动中因工受伤,也不能认为是行政机关侵犯了其人身权、财产权。此外,罪犯在劳动中因工受伤,也不属于民事侵权造成的人身损害赔偿纠纷。罪犯在劳动中受伤,一般是由于罪犯自己行为不慎,未注意到安全,或是监狱未提供到位的安全设施和措施。鉴于双方是实施劳动改造与接受改造的不对等关系,因此监狱不能构成侵权人(当然,罪犯在劳动中因第三人侵权行为致伤,或者监狱干警故意或重大过失致使罪犯伤亡,则可适用人身损害赔偿这一法律关系,明确赔偿责任),双方之间更不是雇佣关系。不能因此提讼。除此,在现行的所有法律、法规包括《监狱法》和《罪犯工伤补偿办法》在内也都没有规定罪犯工伤补偿纠纷的救济途径。换言之,在目前法律规定的条件下,罪犯工伤补偿纠纷无法提讼。不仅如此,法律亦没有规定其他的救济方法,使罪犯对工伤补偿的处理不服时也无计可施。综上所述,罪犯工伤往往得不到公正的补偿。而我国目前又没有规定罪犯不服工伤补偿的救济途径,使罪犯的合法权利得不到保障,这就与“有权利就有救济”的法律原则相背,也不利于我国法制建设和和谐社会的构建。基于此,构建完善的罪犯工伤救济制度势在必行。
二、关于构建罪犯工伤救济制度的构想
构建罪犯工伤制度势在必行,但我们必须得以现实条件为基础,综合考虑我国的社会环境。尽量以现有的条件为基础,构建可行而有效的罪犯工伤救济制度。以此思想为指导,本文认为罪犯工伤救济制度的构建应从以下几个方面进行。(一)应该建立独立于监狱系统的工伤认定、处理机关和行政复议机关。目前,依据《监狱法》第73条和《罪犯补偿办法》的规定,对罪犯工伤的认定由监狱作出,对其补偿、处理机关则为监狱管理局,补偿的费用来自监狱,对工伤认定不服可请求监狱的上级机关重新鉴定。这些规定使得罪犯工伤处理的全过程都完全处于监狱系统内部,缺乏来自外面的有效的监督与制约。而监狱与罪犯作为利益相对的双方,难以保障程序与结果的公正与公平。因此,只有建立独立于监狱系统之外的罪犯工伤认定、处理机关和复议机关,罪犯工伤时才会得到较为公正、公平的结果。依托于现实的条件,本文认为其认定与处理机关应在劳动行政机关内部设立。罪犯工伤虽然本质上异于一般工伤,但两者之间存在着非常多的相似性。而劳动行政机关一直都负责处理一般工伤,所以其技术、经验都比较成熟,再加上其与监狱之间没有利害关系,这就保证了罪犯工伤处理的公正性。而且这样一来,罪犯在不服工伤补偿时就可以按《行政复议法》提起行政复议,使其多了一条保障权利的救济途径。(二)应建立罪犯工伤补偿基金,以减小监狱的经济负担。现行的《罪犯补偿办法》对此已有规定,但具体办法还没出台,导致现在的罪犯工伤补偿费用仍依该办法由各监狱在生产成本中列支,这就使监狱在面对罪犯工伤时往往基于自身的利益考量而侵害相对人的利益。因此,本文认为应由各监狱共同出资建立罪犯工伤补偿基金,交由罪犯工伤处理机关保管、运作。这样不仅分散了监狱的风险,也使罪犯工伤的补偿不再直接和监狱的利益发生联系,就可有效地防止这种情况的发生。从而使罪犯工伤时能得到及时有效的经济救济,有效地保障罪犯工伤时的合法权利。
(三)应该完善立法。纵观我国现有的法律法规,关于罪犯工伤救济的规定基本上还处于空白状态。在这种情况下,要构建罪犯工伤救济制度不仅要对上面的制度以立法形式加以固定,还必须赋予罪犯以诉权。诉权是宪法和法律赋予国民的自由权、人身权和财产权等权利受到侵害或者发生争议时,拥有平等而充分地寻求诉讼救济的权利,即以国家的审判权保护国民的合法权益。为实现诉讼目的,必须向国民开放诉讼制度,使国民享有向国家请求利用这一制度的权能。诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”,是现展趋势之一,而且这一趋势日益呈现出普遍性来。如今,许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。事实上,所有国家都承认国民享有诉权,尽管宪法中并未明确规定之。我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定,从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。罪犯虽然是触犯刑律接受刑罚的人,但仍是我国公民的一部分亦应象其他公民一样平等地享受诉权。然而,当罪犯工伤时,按目前法律规定却享受不到诉权,而只能请求监狱管理局进行补偿。给予罪犯以诉讼权利,使其在对工伤救济不服时可以直接诉于法院,能从司法途径获得救济与补偿,能够享受到国家审判权对国民给予保护的合法权益。因此,我认为《监狱法》应在第七十三条修改为:“在劳动中致伤致残或者死亡的,由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理。对处理结果不服的,可在15日内向人民法院”,以赋予罪犯真正的诉权,进一步拓宽罪犯工伤的救济途径,提高我国对罪犯权利的保障水平,树立我国监狱在世界上的良好形象。
三、小结
罪犯作为触犯过刑法,对社会造成过危害的人,法律规定让其参加劳动改造是为了让其在劳动中树立正确的价值观,道德观,法制观,让其形成大众的是非荣辱观从而祛除犯罪思想。可见,法律之所以给予其劳动改造,教育的目的要大于惩罚。而教育也是为了让已经由于种种原因而走上邪路的人回归正途。也就是说,罪犯改造的过程,实际上是其改正以前过错,逐步向正常人转化的过程。如果在这个过程中得不到公平、平等的对待,得不到正常的救济,这会在其心中留下阴影,使其对社会产生不满,对法律产生不信赖感,这就不利于刑罚目的地实现和和谐社会的建设。因此,构建完善的罪犯工伤救济制度,使罪犯工伤时能得到有效、公正的救济将有利于刑罚目的地实现。除此,构建罪犯工伤救济制度还是人道主义的要求。罪犯工伤救济权利的缺失实际上是对罪犯生命权和健康权的轻视,而对作为人的最重要的权利的生命健康权的轻视,实际上是对生命和健康的不尊重,是不符合人道主义要求的。
参考文献
[1]冯建仓.监狱法的充实与完善[M].北京:中国检察出版
由于客观条件的限制,农民工大多从事着矿山、建筑等高风险行业,急需工伤保险制度的保护,但是现实中农民工却面临着参保率低、生产环境恶劣以及维权成本高等问题。工伤事故发生后,农民工往往以部分权利的牺牲换回低额的补偿,法律知识的薄弱以及有效指导的缺乏,让农民工放弃权利的争取或者走上非法维权的道路。
因此,加快农民工工伤保险法律制度的建立与完善,促进农民工合法权益的维护是目前亟待解决的问题,也是推进社会主义经济建设、构建和谐社会的必然要求。
我国目前的农民工工伤保险法律制度中存在着法律法规内容不合理、工伤保险执法工作力度不足、农民工维权程序复杂等问题。建立和完善农民工工伤保险法律制度,应从法制建设、政府责任和制度完善等多个角度进行。
甲企业是钢材制造企业,乙于XX年进入该企业从事成品钢材出炉的操作工(注:未签订劳动合同),XX年九月的某一天,乙在操作过程中不慎被高温成品钢材穿透左下肢,事故发生后乙被送往医院治疗,经医院诊断为左腓总神经损伤、左足全肌瘫痪。出院后乙则按《劳动法》及《工伤保险条例》等相关规定申请工伤认定及劳动能力的鉴定,但在劳动行政机关进行上述程序过程中,业主为了逃避该工伤责任的承担,将企业全部资产隐惹转移,后乙虽经劳动部门认定为工伤并为伤残六级,但由于企业现已无任何资产可供执行,加之无法查找到业主的下落,故乙的工伤保险待遇无法得到实现。
处理中现确无法避免的风险: 甲企业在转移资产过程中,劳动部门虽曾出面予以干涉,但由于劳动部门没有相应的强制措施权力而显得无能为力;乙也曾试图在法院通过诉前保全或诉讼保全的方式对甲企业的财产予以查封,而按照民诉法诉前保全的规定:诉前保全申请人在人民法院采取保全措施后必须在十五日内向人民法院提起诉讼,否则自行解封;而如欲行诉讼保全则必须直接向人民法院提起民事诉讼,但法律又规定了工伤事故的处理必须适用仲裁前置程序,因而也无法向人民法院提起民事诉讼以通过诉讼保全去查封甲企业财产,以达到日后可实现工伤处理的财产目的,因此只好眼睁睁地看着业主是明目张胆地转移其资产。XX年五月经溧水县劳动争议仲裁委员会仲裁,甲企业应支付给乙工伤津贴、误工费、伤残补助金等各项赔偿计人民币50000余元且已生效,甲企业未能自觉履行该裁决书义务,乙依法向人民法院申请强制执行,但由于甲企业现已无可供执行的财产,甲企业实际出资人又无法找到加之甲企业又未缴纳工伤保险基金,法院遂作出中止执行的决定,故该乙的合法权益依法也难以得到保护。
针对上述类似情况笔者认为主要存在的问题:
1、职工的法律意识不强。由于目前就业形势比较严峻职工求职心切同时又处于弱势地位,而用人单位虽在招工简章写了试用期限和签订劳动合同,但一般都不与职工签订劳动合同而是采用口头的所谓君子协定,职工一般也不敢要求用人单位及时与自己签订书面合同,同时职工在日常工作中也无收集与用人单位之间足可证明相互用工关系的其它间接证据的主观意识,这样就给职工今后的维权设置了重大隐患和障碍,致使许多虽在用人单位劳动但劳动过程中受伤后却因相关证据不充分而无法得到劳动部门的法定确认;
2、用人单位申报工伤的主动积极性不高。由于许多用工单位并不依法与劳动者签订书面用工合同,一旦职工在工作中受伤后单位也不愿主动申报,而受伤职工当时一般均无能力去申报,等伤情好转后自己想主动申报时,往往又因手头缺乏有效劳动关系的证明,又由于现今劳动部门确认工伤的前提必须是有明确的劳动关系,因而即使主动去申报有时也会因自己提供不出书面劳动关系证据从而难以得到劳动部门的法定确认;
3、用人单位依法自觉缴纳社会保险基金的积极性不高。我国《劳动法》、《工伤保险条例》虽然有用人单位应按工资总额此例缴纳保险费用的规定,同时也有职工因工受伤应当享受保险待遇的规定,但就目前在我国社会保险制度不完善的前提下,真正按照规定主动自觉缴纳社会保险基金的企业却并不太多,特别是一些私营企业业主和个体工商户根本就不愿意也不去缴纳这笔费用。
4、政府行政监督体制或行政执法措施尚不尽完善。虽然国家法律和行政法规确立了养老保险、工伤保险、医疗保险、生育保险和失业保险等强制性保险,也规定了劳动保障行政部门应当对企业缴纳各项保险基金实行法律监督,但如出现用人单位不主动缴纳各保险费用时,行政监督部门并无有力的干预手段和措施,因此许多企业则一直我行我素劳动行政部门也没有什么有效手段去制止和处理,同时许多地方均实行办理和收费管现两分开,即手续办理在劳动保障部门,收取费用在当地税务部门,许多企业为掩人耳目也到劳动保障部门去办理好职工的全部保险手续,但并不实际去缴纳应缴费用,实际上该类企业的所为确有以合法形式掩盖非法目的之嫌,而劳动保障部门只要企业在本单位办理完了保险手续也就不会再追究该企业是否去实际缴纳各项费用,因为收费是税务部门的事,而税务部门对保险费用的收缴一般都是采取由缴费单位自己上门缴纳的方式,不可能去到各应缴费单位或个人的门上去一一催缴,因此该两者之间的操作间隙给了不愿缴费或不及时缴费单位可乘之机,同时也显得行政监督部门的监督能量有所不足。
针对上述问题我们认为尚应在行政监督和执法力度上加强如下措施:
1、加大保险强制法规的宣传和普及,增强全体职工劳动用工关系合同书面化的意识和概念,同时也使社会保险的政策进一步深入人心,以进一步提高企业和职工的法制意识、投保意识、参保意识;
2、加大行政监督复盖面,将企业用工合同书面化及投保参保和生产经营有机结合在一起,实行并行运作以相互牵制,如工商部门对企业年检时可将是否已签订劳动合同和缴清各项保险费用作为合法经营项目列入检验条件,政府对企业年度评比时将是否用工合同化和缴清各项保险费用等作为评比先进的条件等等;
3、 政府加大社会保险基金的征缴力度,对那些不自觉缴纳保险基金的业主予以从重处罚;
4、加强立法逐步建全法律,消除法律和行政法规间相互矛盾和不协调之处,如本案案例中所反映的正在进行工伤处理过程中或正在进行劳动争议仲裁时无法请求财产保全救济措施之情形等,考虑在工伤等劳动相关事项处理过程中或劳动争议仲裁程序中,当发现业主有转移资产情形出现时,劳动保障部门有权作出类似与人民法院诉讼保全方式的决定并提交人民法院执行,或在该程序中增加可申请人民法院财产保全的程序,在劳动争议案件仲裁程序中也可增加申请人民法院财产保全的程序,以此来保证依法认定的工伤和工伤劳动争议仲裁裁决得以执行到位,从而能使依法保护职工合法权益这个口号和要求真正落到实处。
xx同心园律师事务所
公司与员工签订劳动合同,第一次与第二次签订劳动合同相隔60天,如果发生劳动争议,申诉追溯期是由第二次签订合同日期算起还是由第一次签订合同算起呢?
广州市阿力
阿力读者:你好:
你咨询的这个问题比较笼统,没有给出在签订合同的哪一些方面产生了争议,但我还是就其本身分析一下吧。
公司与员工签订劳动合同,第一次与第二次签订劳动合同相隔60天,如果发生劳动争议,如何确定申诉追溯期这个问题可以理解为“因为签订劳动合同没有达成一致而导致纠纷”。
第一次签订的劳动合同,肯定有一些需要修改、更正的地方,为此才有了第二份合同。
因为签订了第二份合同,从而使第一份合同的争议转到了第二份合同中。如果第二份合同达成了,自然也就没有第一份合同的争议问题。就算是第二份合同双方没有达成一致,但是修改第一份合同的要约是得到了双方的承诺,所以,总体来讲,不存在第一份合同的争议,也就谈不上从第一份签订合同起计算时效的问题。
所以,如果发生劳动争议,申诉追溯期是由第二次签订合同之日算起的。
该如何处理员工擅自离职跳槽
发生工伤事故的员工在伤好以后(工伤医疗期没有鉴定下来),不回公司上班(距离发生工伤事故已4个月),据说是在另外一家公司上班,他这样做合法吗?我们可以采取怎样的措施?
河北郑欣
郑欣读者:你好:
这个问题涉及到员工的工伤处理以及是否与原单位解除劳动关系。
首先,员工这样做是不合法的。伤好以后不回公司上班,是违纪行为。公司应该及时对其进行教育、管理,告知其单位的规章制度、奖惩规则。逾期不归,可以按照旷工处理,也可以依法解除劳动关系,不能因为有工伤而任意违反劳动纪律。
其次,工伤事故发生后,单位应该及时申报工伤认定手续,然后进行伤残等级评定。依据《工伤保险条例》给付员工应该得到的一次性伤残补助。在此期间,即使员工本身因为违纪被解除劳动关系,在解除以前发生的工伤事故,原本应该享受的伤残待遇还是应该依法支付。
需要注意的是,关于员工“伤好”情形的界定。一般是要有医院的诊断证明,而且,单位应该对医院的诊断证明进行鉴别,必要时应该陪同员工进行复查。及时与医院沟通,防范小伤大养,或者开人情假条。要做到既要关心爱护员工、又严格按照企业规章办事。
企业转制后我该支付违约金吗
我现在无锡某总厂的分厂工作,为无固定期限合同。现在的总厂由国有转制为民营企业后,又被总厂出资的一家合资企业所兼并。我现在不想再与转制后的企业签订合同,但我以前在国有总厂所签的出国培训协议还有效吗?我如不签合同还有必要支付违约金吗?
江苏权全
权全读者:你好:
因为转制而集体转到现在的转制后的新企业,体制的转换,没有影响职工的工资、工作岗位,一般可以不改变原合同内容。如果在转制安置文件中要求新单位承接原劳动合同规定的义务,履行原合同而不必签订新的合同,只是合同的主体名称进行了变更,那么以前在国有总厂所签的出国培训协议还有效。如个人不履行协议,要求离职,有必要向单位支付违约金,单位另有规定除外。
虽然目前明显整体运力供大于求,有的公司出于人才储备的需要大量招聘实习生,却迟迟不能安排学生上船实习,使学生毕业实习根本无法保证。更有甚者,有的公司扣留学生证件,逼迫学生缴纳实习费,严重损害学生切身利益。即使能够按期安排学生上船实习的企业,也存在顶职做值班水手、驾助、实习生等不同方式,甚至长期顶职从事此类工作,背离了培养高级船员的教育目标,打击了学生的工作信念,严重影响到学生的职业规划和就业前途。虽然这类问题仅仅是劳动纠纷层面的问题,但是学校如何在这方面切实保障学生的权益,却是保证航海毕业实习的前提,处理不好也容易产生不良的社会影响。航海毕业实习中出现的问题不仅限于上述几种,也并非是目前形势下的新问题,需要注意的是,随着后金融危机时代对航运业影响的不断深入,侵害实习生权益的现象正呈现多发态势,并且已经影响到航海毕业实习的质量。
二、航海毕业实习权益保障问题分析
由于船员有其特殊的职业特性,航海毕业实习是一个必要的教学过程。由于我国职业教育法律体系不健全、不完善,尤其受到现实情况的制约,航海类专业学生毕业实习期间的权益保障存在诸多问题。
1.法律制度缺失
顶岗实习是一个教学环节,从这个意义上来讲,学生虽然已经在船工作,其学生身份并没有改变。但是顶岗实习的地点是在船上,按照《中华人民共和国船员条例》“经船员注册取得船员服务簿的人员”已经符合法律意义上的“船员”条件,航运企业应该根据该条例第四章规定切实保障学生的权益。但在学生顶岗实习期间一旦发生安全事故,学校、企业及学生个人之间责任划分并没有适用的法律规定。也正是由于法律制度的缺失,学生实习期间权益一旦受到侵害,就会导致责任不清、相互推诿的现象,为顶岗实习管理带来很多不便。
2.操作程序不规范
调查发现,许多学生在航海毕业实习中存在违规操作的现象。按照学校规定,学生应该与航运企业签订实习协议,明确双方的责任与义务。有的企业为了逃避责任,不与学生签订实习协议,为学生的权益保护留下隐患;有的学生为了尽快上船实习,一味迁就企业的违规操作,不签订协议,或者编造假实习记录;也有的学生不去实习,随便找个单位盖章应付。这些不规范的操作是发生权益纠纷的源头。
3.实习过程监管不到位
目前学校对实习学生的监管仅限于电话联系、网络联系,不能做到现场跟踪落实,对个别学生不如实汇报实习情况的现象,学校监管形同虚设。航运企业对航海毕业实习不重视、不配合,学校也很难准确落实学生实习情况。总之,受到现实条件制约,学校在实习监管过程中措施不力,也是导致学生权益保障出现问题的一个重要原因。实习学生权益保障问题的根源是由于学生具有双重身份的特殊性导致学校、企业和学生个人之间的责任不明确造成的。因此,加强校企合作体制机制建设、完善实习过程中规章制度、规范学生实习操作流程是防范学生实习权益保障问题发生的有效措施。
三、改进航海专业学生实习中权益保障的措施
结合航海教育的实际情况,教育部、交通运输部更是出台《关于进一步提高航海教育质量的若干意见》(教高[2012]3号),进一步强调学生权益保障问题。依据上级的有关要求,借助青岛港湾职业技术学院校企合作理事会平台,学院航海类专业自2008年开始着手创新校企合作机制建设,推进航海毕业实习改革,对学生实习期间的权益保障工作进行有益探索。
1.创新校企合作机制,明确管理责任
在学院“校港一体,深度融合”的办学体制下,在学院校企合作理事会的基础上,组建系校企合作委员会,搭建校企对接平台。利用校企对接平台,健全各项实习制度,细化实习管理措施,切实保障学生实习期间的各项权益。学生实习前需要家长提交《顶岗实习申请表》确认学生的实习动态,明确学校与家长各自管理责任;学生实习开始前必须与企业签订《顶岗实习协议书》明确企业、学校和学生的管理责任;学生实习过程中要求指导教师定期了解学生实习动态,每月汇总《顶岗实习学生动态管理表》;学生实习中还要求指导教师到企业走访,核实学生实习动态,填写《实习企业走访记录表》。针对《劳动法》未对在校大学生实习工作中的“劳动者”身份作出明确的规定,学院先后完善了《学生顶岗实习管理办法》、《顶岗实习工伤处理规定》等一系列管理制度,并对实习企业进行筛查,选择信誉好的企业签订相关的合作协议,明确学生实习的相关事宜,并细化到执行层面。同时学院成立了专门的顶岗实习管理办公室,统一制定校企双方有关学生权益保护方面的管理制度,用制度来规范顶岗实习教育活动,规定顶岗实习学生的工作岗位、最低报酬标准、工伤赔偿、社会保险等各项权利。
2.校企共同管理,规范实习工作流程
为了提升学生能力培养水平,推进带薪半年顶岗实习的人才培养模式改革,学院负责做好学生保险工作,企业做好船舶安全及在船保险工作。学生顶岗实习内容根据不同企业的要求进行,可以是上船实习,也可以是岗前培训或者模拟器实操训练,但是顶岗实习期间由企业考核学生的表现,实习成绩由企业和指导教师共同评定。同时,在形成行之有效的管理制度的基础上,逐步规范顶岗实习管理流程,并以系为单位设立顶岗实习领导小组,同时建立学生顶岗实习管理档案,跟踪管理学生实习情况,并定期评估学生的实习状况。学生在进入企业之前,要求企业必须与实习学生签订实习协议书,明确自身义务,并为每名学生购买商业意外伤害保险,确定保险实施方案,制定工伤处理流程,通过购买保险将实习风险转移到社会,并严格执行保险制度。
3.开展劳动保护培训,提高自我保护能力
针对顶岗实习,学院根据自己的情况分部门、分级别、分形式地形成顶岗实习学生权益保护体系,在双选会前,邀请航运企业专家为学生进行船舶劳动保护培训,传授有关法律知识,利用宣传窗口,印发学生顶岗实习管理手册,增强其自我防范与自我保护的意识和能力。此外,学校还借航运企业相关网站,搭建船员与学生交流的平台,使学生提前了解船员生活。这些培训以及与企业的互动交流,丰富了学生的劳动保护知识,加强自我保护意识,增强学生利用法律维护自己权益的能力和技巧。校企合作机制下的学生实习权益保障体系的构建,使航海类学生毕业实习过程中制度明确、组织严密、指导及时,妥善化解了学生实习的责任风险,保障了实习学生的权益。
四、结语
实习生是生存在法律边缘的群体,我国《劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。”学生在学习期间到企业实习,无论是实习生本人还是接收实习生的企业都没有建立正式劳动关系的意图。对于学校和参加实习的学生来说,这种实习的目的在于进行实践教学;而对于实习企业来说,只是为学生提供一个参加实践的机会。因实习生的身份不是劳动者,在实习期间因履行职务受到人身伤害,不能按照《工伤保险条例》的规定进行工伤认定,无法获得工伤保险赔偿。
实习协议,不能免除学校责任
虽然实习生受伤不能按照工伤处理,但并不意味着实习生在劳动中受到伤害就由其自己负责。他与企业之间未形成劳动关系,但存在民事关系是确定无疑的,适合《民法通则》、《合同法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等民事法律规范。
《民法通则》第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务” 。根据该项条款,如果学校与用人单位事先对于安全责任的分担有合同上的约定,双方就应当按照约定分担责任。许多学校在实习前均与企业和学生本人签署了三方《实习协议》,对实习生在工作中的安全责任进行了分工,同时对伤亡事故的处理办法及赔偿责任的分担也作出了明确的约定。这种作法确实是减少学校风险的一项有力措施。但笔者认为,一旦学生发生伤亡事故,学校与企业仍要依法承担连带责任。
一、学校要为自己的过错承担赔偿责任
《合同法》第五十三条规定:合同中约定“造成对方人身伤害的免责条款无效”。因此,《实习协议》中即使学生和家长同意学校的免责条款,也不能排除学校的基本义务和过错责任。如果学校未尽义务,有法律上的过错,就应当承担赔偿责任。
二、对实习单位的过错,学校也要承担连带赔偿责任
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条所规定的雇主责任,即。“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”。因此,《实习协议》中约定:“实习生发生工伤,企业概不负责”的免责条款,不但违背社会公德,也是违法无效的。企业和学校在《实习协议》中关于安全责任分担的约定,对学校和实习单位之间具有法律效力,但不能构成任何一方对实习生受伤的免责事由。实习生仍然可以选择学校或者实习单位承担连带赔偿责任。
此外,根据《民法通则》第一百三十二条之规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”。在学校、企业和实习生三方均无过错的情况,学校也可能被判承担公平责任。总而言之,学校不能指望一纸《实习协议》来免除自己的赔偿责任。
三、实习生个人有过错,学校可以适当减轻赔偿责任
《民法通则》第一百三十一条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任”。在实习过程当中,尽管实习企业尽到了管理和注意义务,学生仍可能因违章、打闹、甘于冒险或者第三人的过错受到伤害。在实习生个人有过错的情况,虽然不能全部免除学校和实习单位的责任,但可以适当减轻其赔偿责任。
防范实习风险的对策与建议
一、加强安全教育
安全教育的主要内容包括:第一,实习生要经常与学校保持联系,定期汇报,及时发现安全隐患,防患于未然;第三,要训练学生如何规避风险,牢记:遵章与安全相联,事故与违章相伴;第四,要教会学生在受到事故伤害时,如何冷静地运用法律武器保护自己的权益,如何及时地向有关部门寻求帮助或者咨询,以利于问题的尽早、尽好解决。
二、建立健全实习管理制度
学校和实习单位在安排学生实习时,应共同制订详尽的实习计划,在安全第一的前提下开展职业技能训练;学校应设置专门的实习管理机构,加强对实习指导教师的业务培训;建立实习管理档案,定期检查实习情况,及时处理实习中出现的问题,确保学生实习工作的正常秩序。
三、与实习单位协商为实习生购买商业保险
对于学生在实习期间受到意外伤害的赔偿办法,在我国现有法律中找不到规范层面的依据。为了规避风险,维护学生权益,有些企业和高职院校一般都为学生购买人身意外伤害保险。这一做法值得同行借鉴。但遗憾的是如果遭遇重大伤害,这只能是杯水车薪。
关键词: 中等职业学校 顶岗实习 法律责任 权益保障
一、中等职业学校“2+1”人才培养模式简析
中等职业学校是培养技能型人才和高素质劳动者的基地,把理论教学和顶岗实习紧密结合起来,学生在学校学习两年理论知识,为顶岗实习奠定基础,最后一学年在实习单位顶岗实习,以技术员、管理员等身份在特定的工作岗位把所学到的理论知识运用到实践中,与企业的生产资料相结合,这就是“2+1”人才培养模式。这是中等职业学校不同于传统教育教学之处,是职业学校实践教学的重要环节。
中职生在顶岗实习过程中,并没有取得毕业证书,从学籍管理上看仍是在校生,“学生”角色未变。而在顶岗实习前,从接受实习单位的笔试、面试等一系列考核,到被实习单位选中,进入企业工作,他们都接受实习单位的管理,在实习过程中从事的工作与企业正式职工没有任何区别,而且有相应的报酬,这表明,中职生与实习单位建立了劳动关系,实习生是准劳动者。
二、中职生实习现状调研
本次调查针对09级部分电子专业三年级学生,共计发放调查问卷120份,收回112份。分析调查数据可知,中职生顶岗实习期间存在以下问题。
1.顶岗实习企业与学生签订劳动合同的比例较低,学生权益保护存在隐患。
调查显示,顶岗实习企业与学生签订劳动合同的有23人,占被调查总人数的20.5%;未签订劳动合同的为89人,占79.5%。
2.劳动报酬过低,有的实习单位只是象征性地发放补贴。
中职生在顶岗实习过程中有劳动付出,而且为实习单位创造了相应的价值就应该得到相应的有效补偿。庞大的学生群体的就业压力使一部分用人单位以提供就业和试用考察为由,把实习生当成了廉价劳动力,部分只是给予基本的生活保障,甚至有些分文不给,这些与市场经济条件下部分用人单位的不正确的价值取向有直接联系。
3.劳动时间超长,加班现象非常普遍,加班工资的制度缺乏保障。
调查显示,学生每天顶岗实习劳动时间在8小时以上的为84人,占参加问卷调查人数的75%。一个月没有休息日的为33人,占参加问卷调查人数的29.5%。与此同时,顶岗实习学生加班工资也得不到保障。平时加班按规定支付加班工资的有96人,占被调查总人数的85.7%;而没有按规定支付的有16人,占14.3%。
4.工伤性质难认定。
中职生在顶岗实习过程中,既具有学生角色,又具有劳动者角色,具有双重性,实习中发生意外伤害,性质难以认定。
5.实习生劳动保护状况有待改善。
在参与调查的顶岗实习学生中,顶岗实习企业对他们进行生产安全制度教育的只有28人,占被调查总人数的25%。
6.学生自我维权意识弱,学校监管措施不到位。
不少实习生遇到自身权益受到侵犯时不知道使用法律武器维护合法利益,有的甚至根本就没有意识到自己的合法权益受到了侵害。尽管法律上这些学生已经是成年人,但在心理上缺乏必要的社会经验和心理素质应对各种突发事件,自我维权意识缺乏和自我保护能力较弱,这些都是学生实习期间合法权益受损的主观原因。
三、关于维护中职生实习期合法权益的建议
1.政府应尽快完善立法。
《劳动法》等相关法律要完善,把顶岗实习的学生纳入保护范围。对顶岗实习学生合法权益的保护,《劳动法》及全国性的相关劳动法规都没有明确的规定,造成了实践中各界对此问题的不同理解,出现了各地规定不一,维权不能的情况。对实习期间受到的意外伤害如何处理,《学生伤害事故处理办法》没有明确的规定。工伤认定方面,《工伤保险条例》没有明确规定实习生在实习中发生意外伤害事故应按工伤处理。由于缺乏明确的法律保障制度,学生权利的救济程序缺失,学生的合法权益不能从根本上得到有效解决。现阶段尽快完善立法应该是解决此类问题的最好办法。
2.中职学校应切实履行职责。
(1)做好实习前准备工作。在实习前,学校应该对学生进行职业道德、服务意识、组织纪律、团队精神及企业意识的理论教育,让他们认识到实习有助于专业技能和综合职业素质的提高;学生通过校外实习能够深入第一线,参与一些基本的技术和技能训练,增强对专业的感性认识;提高学生的实际操作能力,可为后续课程的学习和未来的工作打下基础。学校还应该详细地、客观地向学生介绍实习单位的基本情况和实习条件。既要讲清楚有利因素,又要讲清楚实习中会遇到的困难,以便让学生做好迎接挑战的思想准备,使他们的实习积极性得以持久。
(2)慎重选择实习单位。学校在安排实习单位前,一定要亲自实习单位现场察看,结合根据实习要求进行挑选。确定实习主要是三看:一看单位身份资质。二看实习环境条件。察看实习工作、生活环境条件,具体岗位环境,看有无实习安全隐患。三看劳动保障。主要了解实习待遇、意外保险、工伤保险、作息时间、劳动强度等情况。
(3)签订实习协议。实习协议是指学校、实习生与企业通过各方自愿协商的方式签订实习协议,规范实习行为,主要是对实习报酬、安全工作、事故责任、投保等事项作出约定,特别是对实习生在实习期间发生伤亡事故承担责任的问题进行明确约定,以便进行有效救济。在目前法律对实习生的劳动保护方面存在缺陷情况下,签订的协议可以明确双方权利义务,一旦发生实习违约情况,可以依据协议提起民事诉讼。
3.中职生应提高法律意识。
中职生要学习了解《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》、《劳动保护条例》等相关法律法规。发现实习单位损害自身利益时,用法律武器保护自身权益。要加强和学校间联系,通过学校与实习单位帮助解决问题。在实习时,尽可能地参加学校统一安排的实习单位,个人自行选择实习单位一定要慎重。最好能与实习单位签订实习协议,包括劳动期限、劳动报酬、工作时间、劳动安全保护条件等;如果不能参加工伤保险,就可以参加意外伤害险。有了这份协议,一旦与用人单位发生纠纷,顶岗实习的学生们就可以作为民事纠纷向人民法院提讼。在校生在实习的时候要注意保留自己曾在某单位实习的证据,包括时间、地点、实习内容的证据,以防在发生纠纷时没有证据支持自己的权利主张。
参考文献: