免责条款精选(九篇)
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第1篇：免责条款范文
【关键词】保险合同 信息不对称 解释
一、保险合同免责条款概述
（一）保险合同免责条款
免责条款的规定其目的在于能更好地发挥合同双方当事人的意思自治，使其能够在交易之前预先分配或者转移风险，免除或者减轻一方或者双方当事人日后可能会承担的某项责任。
（二）保险合同免责条款的功能
保险是分散风险的一种有效手段，但能够使保险标的受到损失或者损害的灾难和事故则不胜枚举，没有任何一位保险人会对此予以全部承保。因此，保险合同中最基本的条款就是规定哪些风险该由保险人承担，而哪些风险不在其承保范围内。这些基本条款即指保险责任条款和保险免责条款。
合同允诺的范围既可以用积极的条款来声明，也可以混合使用积极条款与否定条款，后者如例外，在保险法中使用得更为长久。保险责任条款与保险免责条款正是如此的两类条款，二者相辅相成，分别从正面和反面意义上规定着保险责任的范围。
二、保险合同免责条款与相关问题分析
保险合同免责条款除了与民事基本法中格式合同、免责条款等有紧密联系外，其还与保险领域中的几个非常重要的问题息息相关。例如保险法中所贯穿始终的最大诚信原则、保险合同条款的特殊解释原则等。这些都是在研究保险合同免责条款时所需要加以考量的问题。
（一）保险合同免责条款与最大诚信原则
最大诚信原则作为保险合同的基本原则之一，贯穿保险合同的始终，合同的每一条款均应受此约束与检视。而与保险合同当事人利益息息相关的免责条款更应遵守最大诚信原则，所以在保险合同的免责条款中强调最大诚信原则更多地是强调保险人的责任。
首先保险合同免责条款多是保险人事先拟定的格式条款，该条款未经与投保人共同协商，投保人由于专业知识的局限性未必能深刻领会其中的意思。这就需要保险人不但在免责条款的拟定过程中克尽"善良"之义务，不得于条文中订立恶意使被保险人陷入圈套或有意剥夺被保险人应得权利之内容，而且在履行条款之整个过程中要做到全面的、没有一点瑕疵的诚实守信，不得有丝毫的虚假，不得以欺诈、隐瞒或故意以不应有的疏忽来对待投保人或保险人。
其次，保险合同免责条款是在信息、势力极不平衡的双方当事人之间订立的。为了平衡保险合同双方当事人的利益，最大诚信原则要求保险人对于其所订立的免责条款有详尽的说明义务，未尽此义务的，该免责条款对于被保险人无效。
（二）保险合同免责条款与保险人说明义务
根据我国《保险法》第18条的规定，保险人必须履行明确说明义务，这是因为，保险条款是格式条款，是由保险人制订的。这在我国《合同法》第39条有规定，"采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。"
三、免责条款无效的判断
修订后的《保险法》第19条借鉴《合同法》的规定，规定采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效："免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。"此条规定对于有效制衡保险人作为格式条款的主要提供者滥用权利无疑会起到良好的作用。但是，司法实践中如果把握不当，则同样会被滥用。
（一）何谓保险人依法应承担的主要义务
我国《保险法》规定了保险人的许多义务，保险人的主要义务有：（1）保险合同成立后及时向投保人签发保险单或保险凭证； （2）按照约定的时间承担保险责任；（3）行使合同解除权应符合法律的限制性规定；（4）对保险合同的说明义务及对免责条款的提示与明确说明义务等。
（二）何谓加重了被保险人、投保人的责任、排除了投保人、被保险人依法享有的权利的情形。
被保险人、投保人责任的加重与其依法享有的权利被排除这二者之间通常具备一定的关联性。如何判断保险合同的免责条款加重了投保人、被保险人的责任或排除了投保人、被保险人依法享有的权利，我们认为，最主要的判断依据有二个：一是法律（主要是《保险法》）对投保人、被保险人依法应承担的责任作了明确的规定，并明确了相应的法律后果，则保险人在制定免责条款时，不应超过法律规定的限度；一是法律（主要是《保险法》）对投保人、被保险人依法应承担的责任虽然没有作出明确的规定，但根据诚实信用原则，保险人设置的免责条款明显对被保险人或受益人在索赔时设置过高的义务，且做出了对其不利的后果（主要是免责）的约定。
四、适应新保险法要求，完善相关合规制度
首先，格式条款的语言表达应当符合人性化要求。条款的结构设计和语言表达方式应当符合普通人的阅读习惯，力求简单化和通俗化。一方面对有关责任免除等对投保人有实质性影响的条款用比较醒目的方式加以提示，条款的结构安排合理，以及条款阅读量的简约；另一方面则是要使用贴近生活、普通人容易理解的语言，尽量避免过多的专业术语、不必要的专业表述和复杂的语句。
其次，格式条款的结构设计应当充分满足保险人明确说明义务履行的证明力要求。保险实践中在投保单等保险凭证的页面部分一般有关于对保险条款尤其是保险责任、责任免除等内容，确认已知悉其内容的文字，以及投保人声明保险公司已做明确说明的文字，由投保人签字确认。
参考文献：
[1]奚晓明.《中华人民共和国保险法》-保险合同章-条文理解与适用[M].中国法制出版社，2010.
第2篇：免责条款范文
关键词：格式合同 免责条款 现状 规制
格式合同又称定式合同、标准合同、附合合同等，是由一方当事人为重复使用事先拟订的，并由不特定的对方当事人概括接受或拒绝的一种合同。格式合同的优点在于适应社会短时高效的需要，提高交易效率，且一般都由本行业的专家参与拟订，可以说基本上将可能出现的各种情况都考虑到，避免因缔约能力不平衡而导致弱势一方受到损失，减少了争议。格式合同不限于免责条款，但导致不公平后果的通常是免责条款。运用格式合同的主要目的，是要运用其中的免责条款，免除其本身可能要承担的各种责任。如何在契约自由的体制下维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自由的名义压榨弱者，是现代法律所面临的艰巨任务。因此，正确理解与适用格式合同的免责条款，具有重要的实践意义。
一、免责条款的概念及法律特征
（一）免责条款的概念
免责条款，其定义有不同的表述散见于各相关著作中，综合起来，免责条款可定义为：合同中订入的，免除或限制一方当事人在履行合同过程中依法本应承担的民事责任的合同条款。这种免除或限制，可以是合同直接规定的，也可能是通过规定加重对方责任、限制对方救济手段等途径来间接实现的。这里，作为免责条款的免除限制对象的民事责任，既可能是合同责任，也可能是侵权责任。
（二）免责条款的法律特征
1.免责条款是一种合同条款，它是当事人双方协商同意的合同的组成部分，具有约定性。这与法定的免责条件（如法律明确规定的有不可抗力致使不能履行等原因时不负责任）不同，法定免责条件是法定的而非约定的。正因为免责条款仍然是一种合同条款，因此，许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款免责的当事人必须首先证明该条款已构成合同的一部分，否则，他无权援引该免责条款。
2.免责条款是事先约定的。当事人约定免责条款是为了减轻或免除其未来发生的责任，因此，只有在责任发生以前由当事人约定且生效的免责条款，才能导致当事人责任的减轻或免除。
3.免责条款旨在免除或限制当事人未来所应负的责任，具有免责功能。这是区别于合同其他条款的显著特征，也正是因为这一显著特点，使得其与双方当事人的权益紧密、直接地联系在一起，使得法律不得不基于公平、诚信、公序良俗等原则对其予以严格考察。
二、免责条款有效的前提
（一）载有免责条款的文件必须是有效合同的组成部分，这是免责条款有效的基本前提，或者说以它成为合同条款为先决条件。
免责条款生效的前提，取决于该条款是否已经订入合同。所谓订入合同，是指当事人在订约时已经意识到某项条款的存在，并已经就此达成了协议，这样，免责条款成了合同的一部分。如果在合同成立以后，拟定方当事人单方面地引入免责条款，或者对方当事人从来没有意识到也不应该意识到该条款的存在，则不应视为免责条款已订入合同。许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分。如何判定免责条款已经订入合同呢？主要应当注意以下几个问题：
1.相对人在合同文件上签字。相对人在合同文件上已经签字，即被视为该免责条款已为其接受。根据英国法“签名视为已经同意”的规则，免责条款一经签字即发生效力，而不管相对人是否已经实际读完了全部合同内容。在我国，判定免责条款是否订入合同时，以相对人已在书面文件上签字为据，并要求使相对人有更多的机会注意免责条款，从而有利于相对人。但并非在任何情况下都需要签字，如相对人通过从事购买商品、接受服务等行为，则可表明相对人已经接受了该免责条款。同时，签字也不一定当然表明某项免责条款已经订入合同。例如，免责条款在正常情况下不易被消费者所理解甚至会发生误解，因而不能当然发生效力。所以，判定免责条款是否订入尚需要其他规则。
2.合理地提请对方注意免责条款
一方当事人合理地提请对方当事人注意到免责条款的存在，也可以将免责条款纳入合同。这种提醒必须在订立合同之前提出，有关条款必须包含在合同中或是在合同中指出的另一份合同性文件中，当事人必须采取合理的步骤让对方当事人注意到免责条款的存在。
3.通过系列交易订入合同
系列交易，是指合同的双方当事人之间连续和重复地进行某类交易，交易中采用的格式合同及免责条款也相同。系列交易使当事人之间形成了一种商业信任关系，并且确立这样一种交易习惯，即相似的环境会产生相似的合同效果。此理论认为，若当事人所缔结合同时采用的免责条款内容都是共同的，则将使相对人产生同种类的交易必然适用相同的免责条款的信赖。这样，即使在一次交易中没采取将免责条款纳入合同的通常步骤，若免责条款不被明确排除，则无须特别提请注意，也会成为合同条款。此外，双方当事人在合同正式订立时，某项免责条款作为以前交易的惯例或行为规则已经存在，也应视为该免责条款已纳入合同。在此情况下，只要条款制作一方可以证明该免责条款实际上是以往交易的惯例或行为规则，不论相对人实际是否知悉，都应视为该免责条款已订入合同。
（二）免责条款的含义必须清楚明确，不得含糊其辞
法院在解释免责条款时，应当作不利于合同制作方的解释，尽量保障被免责条款限制了其原有权益一方的利益，作出对违约责任人不利的解释，这就是“不利解释规则”。但法院通常是在一般的证据、惯例等仍难以解释清楚的情况下，才适用这一原则。可见，法律对免责条款要求较为严格，且适用时也较为谨慎。
三、我国免责条款的现状和规制
（一）免责条款的主要表现形式
格式合同免责条款在实践中运用很广泛，在日常生活中司空见惯，它的内容是多样的，在我国，大体上主要有以下几类：
1.减免自己责任，逃避经营者应尽义务。经营者通过格式合同、通知、声明店堂告示等方式直接规定或者行业惯例减免自己责任，如“商品售出概不退换”等。
2.权利义务不对等，任意加重消费者责任。在许多的格式合同中，这种显失公平的条款表现尤为突出，如规定“有效期”。
3.排除、剥夺消费者的权利。有的经营者通过格式条款，事先拟定消费者放弃权利的条款，以此为自己免责，如在移动电话通信服务中的要求相对人承诺和保证不向公司索赔。
4.利用模糊条款，掌控最终解释权，承认商业企业拥有最终解释权，实际就意味着承认商业企业既是行为的当事人，也是行为发生纠纷时的裁决人，这是商业企业普遍使用的一种非常不公平的霸王条款。
（二）免责条款的规制
对免责条款的规制是一个综合的、复杂的过程。从各国对免责条款的规范来看，主要是采用立法、行政、司法、相关组织的监督等方面进行规制。为加强对消费者权益的保护力度，维护正常的交易秩序，我国可以借鉴其他国家立法经验，以健全和完善相关法律规定为基本依据，以司法规制为主要手段，兼具行政规制和行业自律的综合系统来规范我国免责条款的法律制度。
1.立法规制
立法规制是各国规制免责条款的通行方式。我国需要制定一部单独统一的《格式合同法》，以加强对格式合同的免责条款的立法规制。立法规制有两种表现形式，一种是在有关民事立法中设原则性规定，概括性地规定免责条款约定时所应遵守的原则；另一种是通过制定专门法律对格式合同进行规制。
我国《民法通则》、《合同法》对格式条款、包括免责条款的制定及运用确立了一些规则，这是我国法制建设的重大进步。但是存在操作性不强、规定过于笼统、简单等的缺陷。确定免责条款有效和无效的最根本的法律依据是《民法通则》第4、6、7条的规定，即民事活动应遵守法律，遵循诚实信用的原则，尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序。如果民事责任的成立及实现主要是关系到当事人之间的利益分配，对保护社会公共利益，稳定社会秩序，执行国家计划，维护社会公德的要求所必需，是法律坚决谴责和否定过错行为的表现，那么免除此类责任的条款无效。如果民事责任的成立及实现主要是关系到当事人之间的利益分配，对保护社会公共利益，稳定社会秩序，执行国家计划，维护社会公德来说虽然重要，但作用相对小些，即使允许当事人免除也无碍大局，甚至是必要的风险分配，那么法律就可以承认此类免责条款是有效的。作为民事行为，免责条款同时应受《民法通则》第58条和第59条关于民事行为无效可撤销的规定调整，属于第58条规定的情况时无效属于第59条规定的情况时允许撤销。
《合同法》也有调整免责条款的具体规定。《合同法》第53条规定：“造成对方人身伤害的免责条款无效，因故意或严重过失造成对方财产损失的免责条款无效”第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”第40条规定：“提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”合同法的这些强制性规定弥补了过去民事立法的不足，完善了免责条款规制的法律依据。
2.司法规制
司法规制是各国对不公平免责条款规制最有效的途径。合同当事人因免责条款的内容，理解及履行等可以向法院提讼。在司法规制中，法官可以直接适用法律，判定违反了绝对强制性规定的免责条款裁无效。现实中，立法往往存在局限性，法律不能规定到社会关系的每个方面，有些不合理的免责条款法律没有用绝对强制性形式规定出来，这种局限性就需要法官用自由裁量权来克服。我国司法规制应注意法官自由裁量的应用，免责条款司法规制是否合理直接取决于法官的自由裁量，法官自由裁量时过严或过宽均不是可取的态度，这就要求法官在自由裁量时，一方面对免责条款有偏见，另一方面不能过于松散的裁量。因而，格式免责条款未订入合同或被认定无效时，如果合同其他部分的效力并未因此受到影响，合同仍有效成立时，法院应依据有关典型合同的任意规范予以补充，对属于非典型合同的，则根据诚实信用原则以裁判补充。法官通过自由裁量，不仅弥补了立法的缺漏，也使当事人借助司法公正，维护了自身的合法权益。
3.行政规制
对违公共利益的免责条款仅仅依靠传统的一般行为准则和事后的司法救济已不能克服，借助行政干预成为必要的手段。行政规制是通过政府行政权力对免责条款的内容进行审查、监督、核对。行政规制已为各国所认可并采纳。
我国《合同法》第127条规定，工商行政管理部门和其他有关行政主管部门对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，在各自职权范围内，依照法律、行政法规的规定，负责监督处理。这是一种事后监督处理的方法。我国可以借鉴其他国家的做法，应成立专门的机构或者由工商行政主管部门负责对那些使用格式合同条款的组织和企业行使事先审查批准权和事后监督权，但同时也要防止行政权力的膨胀。
4.相关组织的监督
第3篇：免责条款范文
2006年9月23日，黄某经医院诊断患有“肾上腺嗜铬细胞瘤”，入院治疗后，共花了医疗费14241.5元。事后，黄某向保险公司提出索赔申请，保险公司也派人对黄某作了询问笔录。可结果保险公司却以《成长相伴学生幼儿住院医疗保险条款》第三条：“在本合同保险期间内，被保险人自本合同生效之日起60天等待期后因患疾病在保险人指定或认可的医院住院治疗，保险人承担疾病住院医疗保险金给付责任。在等待期内发生的住院及与该住院视为同一次住院的治疗，无论是否延续至等待期后，保险人均不负给付疾病住院医疗保险金责任”为由，决定不予受理及赔付。
2007年8月28日，黄某将保险公司告上法庭。
审理过程中，保险公司当庭承认在签发保单前后没有将《成长相伴学生幼儿住院医疗保险条款》交给黄某，未将保险条款“60日等待期”的规定明确告之黄某，也未在学校进行公告和宣传。
重庆市涪陵区法院审理认为，保险法第十八条规定:“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生法律效力。”本案中，保险人在保险条款中对保险金的给付设置了一个等待期，属免责条款。但是，保险公司所签发的保险凭证上并无等待期的规定，也未将该规定的内容告知黄某，所以该条款对黄某不发生法律效力，保险公司不能以此为由拒付黄某保险金。据此，法院判决保险公司应按约定向黄某支付保险金7367.75元。
点评：蔡利君（浙江裕丰律师事务所律师）
由于保险品种繁多，且保险条款密密麻麻，用词专业性强，一般消费者在投保时很难完全了解相应条款，法律规定在保险合同订立过程中，作为提供保险合同条款方的保险公司有“明确说明义务”。
保险法第十七条第一款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。”第十八条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生法律效力。”
由此可见：第一，保险人对一般条款尽“说明”义务，而不是“提醒”义务，对重要的免责条款，保险人负有“明确说明”的义务；第二，保险人的义务是主动性义务，并不是将保险条款或者保险合同给投保人，由投保人向保险人进行询问；第三，如果保险人不能证明已经向投保人明确说明了责任免除条款，该等条款将不产生法律效力。
同时，根据最高人民法院关于保险人对投保人所负说明义务的答复规定，“‘明确说明’是指保险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同中所规定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容或其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。
第4篇：免责条款范文
关键词格式合同免责条款民商法规制
随着市场经济的不断发展，人们的法律意识正在不断的提升。在各类社会经济活动当中，合同逐渐成为了一种十分重要的形式。为了满足日益加快的社会发展节奏，在一些领域当中，出现了很多格式合同，能够使交易效率得到极大的提升。但与此同时，合同当中也不可避免的出现了更多的商业不公平或利益失衡的情况。在很多格式合同中，免责条款往往存在着强者意志压倒弱者意志的不良影响，使得弱者的利益无法得到有效的保障。针对这种情况，必须对格式合同当中的免责条款进行有效的民商法规制，从而维护合同的公平性，保持良好的市场经济秩序。
一、格式合同免责条款的基本概述
（一）格式合同的概念
格式合同是泛指一种类别的合同，例如有一种合同叫做标准合同，也可以叫做附从合同。在此类合同当中，主要是根据国家相关的法律规定所指定的，在合同内容当中，对合同的所有条例都有所包含。另外，也可以由国家相关的机关或组织机构，以及合作双方当中的一方法人来制定。另外，在格式合同当中，还存在一种观点是格式款项。具体来说，合作一方的法人会以自身的多次需求为基础，对合同款项进行提前制定，同时，需要由第三方的人员来监督合同。在确立合同的过程当中，不能与对方的法人进行商议。
（二）免责条款的概念
格式合同当中的免责条款主要指的是企业法人在制定合同的过程中，添加到合同当中的一些条款，其目的在于将法人的相关责任进行免除。对于免责条款的理解，可以从狭义和广义两个角度进行。在狭义的角度上，指的是将法人的责任完全免除，而在广义的角度上，则是指对法人的责任完全进行免除，或是对法人的责任进行限制。在合同当中，合作双方可以提前约定免责条款，从而在合同的后期执行当中，对法人的责任进行免除或限制。免责条款在格式合同当中，主要的表现形式是格式条款。在合同当中，这是一个较为重要的部分，具备相应的法律效力。
（三）免责条款的特点
格式合同免责条款是合同条款的一种，与不可抗力条款不同，在合同当中属于一个较为重要的部分。在法律当中明确规定了，由于不可抗力的因素，可以不承担相应的民事责任，因此并不是免责条款的一种，而是一种免责的法定条件。与一般的合同条款不同的是，格式合同免责条款的提出，不能是默示的形式，必须是明示的形式。而其它的一般合同条款，则可以通过推定或默示的方式对其存在加以证明。由于免责条款是由当事人双方实现约定，因此具有约定的性质。这种协议如果是在事后达成，则不属于免责条款，而是一种和解协议。与限制责任条款不同，免责条款的主要目的是对当事人的未来责任加以限制或免除，限制责任条款则是指最高的承担责任限度，譬如如果发生违约行为，所需要赔偿的最高数额。
二、格式合同免责条款的民商法规制依据
在格式合同当中，企业法人为了对自身的利益加以维护，会制定一些相关的免责款项，也就是格式合同免责条款。从狭义的角度来看，是对法人责任进行完全的免除，而从广义的角度来看，则包括对法人责任的限制或完全免除。在格式合同当中，主要是由一方的机构或企业法人来制作其中的免责条款。虽然有第三方会被指定进行监督，不过，由于该结果并不是由双方共同协商得出的，因此，难免会对合同另一方的利益造成影响或损害。在格式合同中，免责条款主要是对制定方的利益加以维护。在市场经济当中，如果合同一方具有绝对的市场经济地位优势，那么很可能会以免责条款为由，制定一些霸王条款。而合同的另一方由于处于绝对弱势，因此只能选择接受这些条款以维持合作关系，否则将会终止合作。例如，在工程施工的过程中，利用土地管理条款，可以不平等的在双方之间，对应当承受的风险进行分配。基于此，强势的一方能够对自己期望的利益进行获取，而弱势的一方只能承担更大的责任或风险，没有能力进行反抗。这种情况在当前的法治社会当中，无疑是一种违反正义原则和公平原则的行为。所以，对于格式合同免责条款，必须采取有效的手段和方式来对合同制定的过程进行限制和规范，这也就为格式合同免责条款的民商法规制提供了重要的依据。
三、格式合同免责条款的民商法规制方式
（一）条例性和概括性条款
在合同条款的制定过程中，由于相关法律并不完善，因此无法详细的对全部合同条款进行约束和规定。在格式合同免责条款的民商法规制当中，法律自身存在的局限性，对其造成了较大的阻碍和限制。同时，由于法律不可能对所有的方面加以兼顾，因此无论是何种法律规定，都难免会存在着一定的漏洞和缺陷。为了使法律自身的局限性问题得到缓解，在制定法律的方式方法上，也应当进行相应的改变。对于能够进行细化的条款，应当进行详细的细化。对于一些重要的内容，则应当进行明确、清晰的规定，尽量使相关内容更加详尽、具体。对于一些基本上不会涉及到的内容，在规定的时候就可以应用一些概括性的语言进行描述。通过这种形式制定法律，就能够得到条例性条款和概括性条款的规制方式。具体来说，条例性条款的规制方式主要是基于相关法律的规定，在合同中用明文条例加以规定。概括性条款的规制方式则是基于法律规定，用模糊化、概括性的条款进行描述。例如，法人应严格根据法律规定制定合同，必须遵守基本的社会道德，不能对社会利益及他人利益造成损害。这就属于一种概括性的规定，通过概括性、模糊化的语言对合同条款进行规范和约束。在法律应用当中，条例性条款和概括性条款的规制方式，同时都是综合应用的，这样，能够取得更为良好的规制效果。
（二）强制性和任意性条款
第5篇：免责条款范文
随着国际贸易的迅猛发展，国际货物买卖中当事人所面临的风险也随即增强。所以，在合同不履行后的免责问题也越来越受到人们的关注。合同缔约人订立合同的目的一方面是为了使自己的利益得到实现，另一方面就是规避风险和减少损失。因此，研究免责条款作为当事人预先分配合同风险的工具，对于防止出现不必要的摩擦和争议具有重要意义。本文通过分析与研究《联合国国际货物销售合同公约》第79条针对免责条款的条约以及我国对免责条款的相关规定，提出一些新的立法建议，为我国更好地适用免责条款，尽自己的绵薄之力。
一、《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定
随着世界经济一体化程度的不断加深，国际货物贸易交往日益频繁，由此产生的争议也日益繁多。由于各国法律规定的差异性，迫切需要统一的国际货物贸易立法来进行规制，因此，《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称CISG)应运而生。作为国际法律进程中的重要里程碑，CISG对调整国际货物贸易往来起到了重要作用。到目前为止，已经有74个国家成为其缔约国，具有广泛适用性。CISG在调整我国涉外经济关系不可或缺，全面掌握，深刻理解CISG的精神和规定有着特别重要的意义。
《联合国国际货物销售合同公约》第79条正是针对合同免责问题做出规范的条款。第79条作为合同不履行后免责问题的重要条款，通过其独特性的规定，不仅较好地协调了不同法系之间在免责问题的差异，也对当事人因遭遇障碍而不能履行合同的免责问题进行了具体规范。
CISG第79条第1款对国际货物买卖合同的免责规则作了概括性的规定:当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍所引起的，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它的后果。从其规定可以看出，公约在表述违约方的免责事由时，创造了一个新的用语即障碍。
根据第79条第1款及公约秘书处评议，构成免责的障碍须要具备以下三个条件:
第一个前提条件为不可控性。确定何为障碍的不可控制性必须具体情况具体分析，并且，以事件是否超出控制范围为立足点，以事件与行为相关性作为判断标准，才能得到最终的精确判断。
第二个前提条件即不可预测性。对该条件有多种不同的解释。可预见性必须是在签约时能察觉，但对当事人是否应该合理地预见到影响合同履行的可能性仍然是一个有待探讨的问题。相应地，法官或仲裁员既不参考可预见到所有灾难的悲观主义者的观点，也不参考从不预见灾难的绝对乐观主义观点。
第三个条件是不可避免性。不可预测的障碍只有在非履约方能够证明他既不能避免，也不能采取合理措施克服的情况下，才能够免除其责任。从经济学观点来看，避免应采取最有效的方式，如签订保险合同(如果可以签订)或在合同中订入特别条款，或采取价格条款的形式等来反映买卖双方所假定存在的风险。同样，参考应找合适的对象和类似的案例。例如:虽然地震所造成的影响比通常情况要严重，但在地震地区通过特别的建筑技术可以克服地震所产生的后果。而且对于绝对不能和经济不能(导致履行非常困难)是非常难以区分的。
二、我国对CISG第79条第1款的适用
在我国加入CISG时，对公约第1条b项及第11条相关规定做了保留。因此当订立国际货物买卖合同的双方当事人在订立合同时，依据意思自治原则达成协议，选择CISG作为调整他们之间合同关系的法律适用时，审理具体合同纠纷的我国法院，法官及仲裁庭也会面临如何解释和适用CISG各项条款，包括第79条免责条款的问题。
我国《民法通则》和《合同法》均将不可抗力作为合同当事人免责的条件，但并没有对不可抗力加以法律定义或是进一步详细地规定。因此，在处理国内合同的免责纠纷时，我国法院具体确定不可抗力通常因为缺乏具体的操作标准无法适从，从而赋予法官极大的自由量裁空间。而当我国法官适用CISG第79条第1款来处理国际货物买卖合同当事人的免责纠纷时，由于CISG对第79条第1款对障碍一词的定义和构成要件规定不够详细，只能依靠我国国内法对不可抗力的规定加以运用。
因此，笔者认为，如果要使第79条能够在我国得到很好的适用，应从国内法对不可抗力相关规定进行详细、具有可操作性的界定完善开始着手，以免在实践中出现对不可抗力事件的定性标准不一的局面。
首先，应该从不可抗力的适用条件入手，明确不可抗力事件的判断标准，以免在事件中出现对不可抗力事件的定性标准不一的局面。其次，虽然《民法通则》对不可抗力事件进行了高度概括，但我国法律并未对不可抗力从制度层面做出规范的定义。因此，对不可抗力制度可定义为:如果未履行债务的当事人能够证明其不能履行合同是由于不能预见，不能控制的某种客观情况导致，且没有理由认为该当事人理应能够避免并克服该客观情况或其后果，则应适当免除当事人责任的制度。在发生不可抗力事件后，并不必然导致不可抗力制度的适用，除了要满足不可抗力事件的必备条件外，还应规定不可抗力事件发生的时问，造成的后果，当事人行为是否超出法律规定的义务，及应该免责的何种法律责任。正确设定不可抗力制度有利于保证相关人员在适用法律中有章可循。再次，应当尽快通过法律明确不可抗力证明的出证资格机关。
三、我国对免责条款的相关规定及立法建议
我国对免责条款的研究较晚且不深入，法律规定还存在不少的疏漏和缺憾。因此，下文将对我国对免责条款的相关规定进行粗浅的探讨，并对相关立法提出一些建议。由于本文篇幅有限，将主要从两个最具争议性的问题，即瑕疵给付免责问题和情更问题进行探讨。
1、我国对瑕疵给付能否免责的相关规定及立法建议
国际货物买卖合同中，卖方所负有的一项重要义务就是向买方给付与合同相符的货物，卖方向买方交付与合同不符的货物，即称为瑕疵给付或瑕疵交付。瑕疵给付是在国际贸易交往中普遍存在的问题。
我国作为公约的缔约国之一，理应在符合我国国内法立法基础的层面，不断与国际对相关问题的规定相接轨，以便符合国际形势，在国际贸易交往中得到更好的适用，同时也为双方当事人在我国发生卖方瑕疵给付的情况下适用第79条解决相关问题提供有效指引。因此，笔者认为，我国应该借鉴国际公约的相关规定，从以下两个方面入手:
首先，对不可抗力的相关问题进行规制。允许在因不可抗力而导致合同不能履行时免除不履行方的损害赔偿责任，包括不可抗力导致的瑕疵给付情形，从而赋予瑕疵给付的卖方免责的可能性。
其次，明确及缩小《合同法》第121条规定的第三人范围。可借鉴公约相关评述，特别排除合同违约人毫不相关第三人对合同履行的破坏而使违约方承担不应承担的责任，强调其行为与合同的相关性，并明确供货商的地位，将第三人改成履行辅助人。
2、我国对情势变更原则的相关规定及立法建议
第6篇：免责条款范文
内容提要: 当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的免责条款，具有分配负担与风险的积极价值。但是，免责条款的格式化，使滥用免责条款侵害相对人尤其是消费者的合法权益现象日趋严重。法律对免责条款的规范与控制，实质是为了协调与平衡合同自由原则与禁止免责条款滥用之间的矛盾与冲突。免责条款的效力基础，源于法律对社会公共利益的维护与合同正义原则对合同自由原则的矫正。就免责条款的类型而言，包括免除侵权责任的格式条款、免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款以及免除对相对人不公平、不合理的格式条款，其效力基础不同，因此效力规则亦应当采取不同的标准予以判断。与先进国家或地区有关免责条款的效力规制相比，我国法释[2009]5号第9-10条存在着不足之处，应当借鉴先进国家或地区以及国际条约相关立法与判例，进一步予以完善。
免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款。根据不同的情况，免责条款既可以完全免除当事人的责任，也可以将当事人的责任限制在一定的范围之内。[1]易言之，免责条款不仅包括免除责任的条款，还包括限制责任的条款。依据合同自由原则，当事人之间可以在法律的框架范围内自由决定合同的内容。因此，只要免责条款是当事人自由协商的结果，就可以和其他条款一样构成合同的内容。它只是表明，双方当事人决定，由哪一方承担交易中可能遇到的风险。
但是，19世纪中叶以来，随着资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成，格式合同逐渐普及进而大量流行，成为现代合同法的一个重要发展趋向。一方面，格式合同简化了缔约双方订立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，凭借着在经济生活中的优势甚至垄断地位，某些企业经营者在格式合同中随意规定免责条款以限制和减轻其责任，而缔约相对人则无法改变这些条款，要么接受要么拒绝。这样，格式化的免责条款成为一些经济上的强者借合同自由之名逃避责任的工具。如何规范和控制格式化的免责条款，尤其是规制格式化免责条款的效力，以保护弱者尤其是消费者的利益，维护合同的公平正义，成为现代各国合同法的重要课题。笔者拟从比较法的角度，对格式化免责条款的效力进行探讨。在此基础上，就2009年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“法释[2009]5号”）第9-10条予以评析。
一、格式化免责条款构成合同内容的条件
免责条款要发挥免责的功能，以其已经订入合同、构成合同的内容为前提。如果免责条款未纳入到合同之中，则讨论该条款是否有效便失去了基础。为保护相对人尤其是消费者的合法权益，许多国家或地区的立法或判例对格式化免责条款订入合同的条件进行了严格的限制性规定。概言之，可以归纳为两个方面。
（一）格式化免责条款的使用人必须提请相对人注意该免责条款，同时给予相对人合理机会使其了解免责条款的内容
在大陆法系，《德国民法典》对于格式条款纳入合同的规定是其中的典范。该法典第305条第2款规定：“仅在使用人于合同订立时有下列情形，且合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款才成为合同的组成部分：①向合同当事人另一方明示地提示一般交易条款，或者因合同订立的种类，唯克服过巨困难是可能明示提示时，以在合同订立的明显可见的招贴提示一般交易条款的；②使合同当事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易条款的内容，而该方式也适当地考虑了使用人可看出的合同当事人另一方身体上的残疾的。”在英美法系，依据判例，如果免责条款在一份仅由一方当事人交给另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同缔结时展示出来，则只有当对免责条款的存在向受其影响的当事人作出了合理的提请注意时，它才能订入合同。[2]英国普通法在认定提请注意是否合理方面，已经形成一套较为完备的规则，具体取决于文件的性质、提请注意的方法、提请注意所使用的语言文字清晰明白的程度、提请注意的时间以及提请注意应达到的程度等。[3]《欧洲合同法原则》也规定了格式条款的使用人提请相对人注意的义务，该原则第2:104条规定：“未经个别商议的条款（一）未经个别商议的合同条款，只有当使用此类条款的一方当事人在合同达成之前或在达成合同之时已采取了合理的步骤提醒了对方当事人的注意，使得被用来对抗不知存有此类条款的一方当事人。（二）在一份合同文本中仅仅提及参照此类条款，该条款并非合理地提醒了对方的注意，即使对方签署了该文本。”
（二）相对人同意将免责条款订入合同
相对人对免责条款的同意，究竟采取何种方式，各国立法规定不一。依据德国民法的规定，相对人无论明示和默示均可作为同意的方式。[4]但是，依据《意大利民法典》的规定，相对人对于免责条款同意，必须采用书面形式。该法典第1341条规定：“如果在契约缔结时，一方当事人以一般性注意即可知道或者应当知道对方当事人准备的契约一般条件，则这些契约的一般对其有效。被确定的条件有利于准备条件方的对契约责任的限制、解除契约权或者中止契约、为另一方当事人附加失权期间、限制抗辩权、限制与第三人缔约的自由、默示的延长或续展契约、订立仲裁条款或不同于法律规定的司法管辖的条款，如果上述情形未以书面形式明确表示同意，则所有这些情形均为无效。”依据英美普通法，有所谓“签名视为已经同意”的规则。如果一份包含免责条款的格式合同已经双方当事人签字生效，不管当事人实际上是否注意到了免责条款，只要不存在欺诈或者虚假陈述，均应视为免责条款已被纳入合同之中。[5]此外，对于具有相同讨价还价能力的商业伙伴之间的商业交易，当事人还可以通过系列交易将免责条款纳入合同。依据系列交易规则，如果当事人之间长期连续的交易已经采用了包含免责条款在内的合同条款，那么，即使在一次交易中没有采取将免责条款纳入合同的通常步骤，免责条款也仍是有效的。
但是，即使格式化的免责条款订入合同的上述要求都已具备，依据一些国家的法律规定，“异常条款”也不构成合同的组成部分。例如《德国民法典》第305c条第1款规定：“根据情况，特别是根据合同外观，一般交易条款中的条款如此不同寻常，以致使用人的合同相对人无须予以考虑的，不成为合同的组成部分。”通过这一规定，一般交易条款中的这种异乎寻常，以至于相对人无须考虑到的条款便不至于因为其对使用一般交易条款的总的同意表示而成为合同的组成部分，从而保护相对人的利益。[6]英国普通法中，合同中的免责条款越是不同寻常、越苛刻，或者越是不利于对方，依赖免责条款的当事人就越是需要更多、更明确地提醒对方，即免责条款越是不合理，提请对方当事人注意的程度就越高。[7]
我国《合同法》对免责条款订入合同的条件作了明确规定，该法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同时，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”由于理论上对于“合理的方式”认识不一，导致司法实践中出现了宽严不一情况。针对这种现象，法释[2009]5号第6条就格式化免责条款使用人的提请注意义务进行了明确规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称“采取合理的方式”，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
二、格式化免责条款的效力基础
法律规范是基于所设想的利益冲突并且试图为此类冲突作出一个具有约束力的评判抉择。法律规范通过把评判转换为法律上的后果的方式使利益评判具有约束力。但是，法律规范中所采用的评判并不仅仅只看到具体发生争议的人的利益（个人利益）。因为发生争议的人并不只是独自生活着，而是在一个相互间紧密关联的、由为数众多的人所组成的社会中生活，他们只能在这个社会当中并且只能通过这个社会来追求利益。[8]申言之，在设计制定民法规范时，不仅仅只是想要追求使个人的利益达到尽可能完美的平衡，同样应当考虑社会关联关系和公共利益。在立法政策上，法律行为违反公共利益者最为严重，违反私益者次之，程序有欠缺者较轻微。具体而言，法律行为的瑕疵程度最重者，称为“无效的法律行为”；次严重者，称为“可撤销的法律行为”；较轻者，其行为处于不确定状态，既非无效也非可撤销，而系“浮动的效力待定法律行为”。[9]
免责条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定有效。那么，判断免责条款是否有效的根据或者基础是什么呢？对此，我国有学者认为，由于民事责任主要是一种财产责任，其主要具有补偿性，对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人自愿做出安排。简言之，此种责任具有一定程度的“私人性”，因此，免责条款为法律所承认。免责条款是否有效，则取决于具体场合个人利益与社会利益的权衡。[10]只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益，则国家不应当对其进行干预。[11]
上述观点应该说具有合理性，与立法政策上对合同条款效力的控制相契合。例如，依据法国法，公共秩序的本质在于反映和保护国家的根本利益，包括政治公共秩序与经济公共秩序。前者主要目的在于防止合同的订立损害国家机构、公共服务机构以及家庭的利益，其规范基本上属禁止性规范；后者的主要目的不在于阻止当事人订立某些合同，而在于强迫当事人依照法律预定的模式达成协议。[12]在德国法上，公共秩序为善良风俗所包含，对善良风俗的具体运用，德国司法判例研究处理的主要类型包括：①一方当事人相对于另一方处于极其弱势的地位，使其在订立合同之时并没有真正的自由，典型的如暴利行为；②一方当事人强烈依赖另一方当事人而订立的合同；③以损害第三人为目的或必然造成此种结果而订立的合同；④不适当地限制一方当事人对纯属其个人事务的自主决定权或其他导致其放弃纯属个人权益的合同；⑤将亲属法的法律制度用于非其本来之目的的合同。[13]在英美法系，公共利益在合同法上通常称为公共政策。对于公共政策的判断，偶尔由立法机关在制定法中明确规定，违反包含公共政策之制定法的协议无效或部分无效。但是，在多数案件中，必须由法院单独决定：对公共政策的违反是否严重到足以判定不可强制执行。[14]依据普通法，违反公共政策无效的合同包括：排除法院管辖权的合同、有损家庭关系的合同、限制人身自由的合同、限制贸易的合同、射幸合同以及不合法的合同。[15]
但是，免责条款是否有效并非完全以公共秩序为基础。这是因为，一方面，考虑到社会公共利益这一概念作为弹性概念，其含义具有不确定性。即使是在判例法国家，公共政策原则亦受到判例的严格限制：“不能过分强调公共政策，法官不能仅仅以他认为合同违反公共利益为理由否定一份合同。只有当合同属于已经确立的违反公共政策的情况时，法官才可以介入。”[16]另一方面，当事人之间的约定，尤其纯粹是财产关系的免责条款的约定，很难说违反了社会公共利益。“盖免责条款所涉及者，乃契约当事人间利益的均衡、契约危险的合理分配，与公共秩序并无关系。”[17]合同自由原则的基础就在于，如果赋予私人以通过在法律上具有强制执行效力的协议来安排自己的事务的广泛权利，公共利益可以因此而得到促进，对于免责条款也是如此。申言之，由于格式化免责条款非常广泛，不仅包括免除人身伤害责任的条款，还包括免除财产损失责任的条款。完全以是否符合社会公共利益作为免责条款的效力基础，忽视了免责条款的特殊性质，很难涵盖免责条款的所有类型。
笔者认为，免责条款的类型非常广泛，大体而言可以划分为免除人身伤害的责任条款与免除财产损失的责任条款，两者的效力基础应该区别对待。具体而言，旨在免除人身伤害的侵权责任，或者是免除债务人因故意或重大过失行为而应负的责任条款法律控制，以社会公共利益为其效力的基础；旨在免除前述以外的、其他有关财产损失的条款法律规制，则是以公平原则为其效力的基础。以下为具体分析。
其一，免除人身伤害的责任条款与免除债务人因故意或重大过失造成对方财产损失的责任条款，主要表现为有关免除赔偿责任或者将赔偿责任限定在一定的责任额、一定的请求权基础（如排除严格责任）、一定的过错形式（如故意或过失）、一定的损害形态（如只赔偿人身伤亡）或一定的行为方式（如仅承担个人行为责任而不承担商业行为责任）等。法律规制有关人身伤害的免责条款，是为避免一方当事人处于完全无助的境地。更深层次的原因，是由于这种个人利益中隐含着社会利益。文明的社会生活要求控制触犯道德感的行为，伤害他人人身的行为在侵权行为人有过错时当属强烈触犯道德感的行为，一般道德的利益作为一种社会利益，要求法律禁止协议免除故意或过失人身伤害责任；法律对债务人因故意或重大过失行为而应负的责任条款予以控制，是因为允许故意或重大过失责任免责与保护财产权利这一社会利益不相符合。从过错的角度看，还与对过错的否定性评价涉及一般道德的利益这一社会利益相关。[18]我国《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这一规定的基础与目的即对社会公共利益的维护。
其二，当事人双方约定旨在免除债务人非因故意或者重大过失造成的有关财产损失责任的条款，属于合同自由的范畴。应该看到，免责条款具有合理性，完全否定免责条款的效力也是不现实的。由于科学技术的发展和生产力水平的提高，已出现越来越多的无法预见、无法克服的危险来源，从而在一定程度上妨碍了交易的展开。通过免责条款预先锁定风险并在当事人之间进行分配，可以避免不必要的诉讼和争议，有利于刺激交易的发展。免责条款作为合同的重要条款，其经济合理性还表现在：由于免责条款的设立，可使企业能预先精确地确定或计算其成本、利息、免除负担，从而能努力完善管理、节省成本。正因为免责条款具有上述作用，因此其运用的范围也日益广泛。但是，自19世纪晚期以来，由于社会经济条件的变迁，合同当事人之间的均衡性逐渐遭到破坏，并出现许多令人难以忍受的社会现象，仅仅对当事人合同自由以最低限度的限制的古典合同自由原则，开始偏离合同正义（公平）原则。人们越来越清楚地认识到，“仅仅依靠每个人都具有的订立合同的法律上的可能性，还不足以保障每个人都能实现他在一般财产和服务交易方面的自决权。只有在有关当事人之间存在某种均势，即他们实现权利的能力大体上相同时，才能期待每一方当事人都能在合同中实现自己的意志”[19]。为了维持当事人之间的均衡性，弥补合同自由与合同公正之间的鸿沟，法律有必要采取措施以创造某种均衡态势，以期达到合同公正的目标。合同正义（公平）原则是民法公平原则在合同法中的具体表现，系属平均正义，以双务合同为主要适用对象，强调一方的给付与他方的对待给付之间，应具等值原则；合同正义的另一重要内容，是合同上负担及危险的合理分配。[20]因此，在当事人之间就市场需求、给付能力、了解信息的程度以及各自的谈判技巧等多方面，如果合同一方具有如此之强大的优势，以至于其事实上可以单方设定合同的缔结与内容，则在必要的条件下，法律就应当依据公正原则，恢复当事人力量合理的对等，以保障当事人之间的力量的均衡性。由此可见，当一方当事人利用其优势地位，以格式化免责条款排除法律的任意性规定，限制或免除其未来应当承担的责任，导致合同负担或危险的不合理分配日趋严重之时，公平原则是法律对其予以规制并决定其效力的基础。
我国《合同法》第39条第1款规定“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，理论上对于其性质究竟是免责条款的订立规则，还是免责条款的效力规则，存在争议。有学者认为这一规定属于效力规则，规定格式条款的使用人在决定合同内容的时候应该遵循诚实信用的原则，遵循公平的原则。违反了公平，就构成了显失公平，按照后面的制度对方当事人可以要求变更、撤销。[21]还有学者认为，该规范属于订立规则，免责条款不公平的，视为未订人合同或不生合同效力。[22]实质上，该条是《合同法》第5条规定的公平原则对于格式合同的具体适用，所表达的是以公平原则作为格式条款的效力基础。
三、格式化免责条款的效力规则
如前所述，免责条款的内容不同，其效力基础亦有差异。因此，免责条款的效力因其内容而异。但是，免责条款的内容非常广泛，有必要借助类型化的研究方法予以分析。当抽象的概念不足以掌握某种生活现象的多样表现形态时，首先想到的补助思考形式是“类型”。法律制度的体系就是在概念的基础上，以目的为导向，通过归纳或具体化的类型连结而成的。[23]“类型化研究的意义在于，它是认识事物本质的重要手段，因为‘事物本质’是抽象的存在，它需要借助于作为普遍与特殊之中点的‘类型’，才得以揭示出来。”[24]依据上文对不同的格式化免责条款类型的效力基础之分析，以下通过类型化的分析方法，探讨上述两种格式化免责条款的效力规则。
（一）免除侵权责任的格式条款的效力
免除侵权责任的格式条款，由于认为其背离了公共秩序，法国确定了免除侵权责任无效的基本原则。法国最高法院认为，“民法典第1382条和1386条属于公共利益的内容，当事人不能以合同排除其可适用性，免除或减轻侵权责任的条款是无效的”[25]。除法国外，免除侵权责任的条款原则上是有效的，但是它们受到许多条件的限制。其一，过错的严重性被看做是重要因素，排除本人故意和重大过失行为赔偿责任的协议均被认为是违反善良风俗的，因此是无效的。对于故意行为的免责协议，如《德国民法典》第276条第3款规定：“因故意而发生的责任，不得预先向债务人免除之。”对于重大过失责任的免责协议，如《意大利民法典》第1229条规定：“任何预先免除或者限定债务人的故意责任或者重大过失责任的约定都是无效的。任何预先免除或者限定债务人或者他的辅助人违反公共秩序准则的行为责任的约定同样无效。”其二，人身伤害的免责条款是无效的。对此，《德国民法典》第307条第7a项规定：“排除或限制对基于侵害生命、身体或健康而发生的损害的责任，而此种损害是由于使用人有过失的违反义务，或使用人的法定人或履行辅助人故意或有过失的违反义务而造成的。”1977年《英国不公平合同条款法》第1条规定：“任何人都不能通过合同或针对一般人及特定人发出的告知免除或限制自己因过失致他人伤害或死亡的赔偿责任。”希腊和意大利学术界的主流观点认为，任何人都可以协议免除轻微过失导致的物损和财产损失赔偿责任，但任何人都不能协议免除侵害人格利益（生命、健康、自由和名誉）赔偿责任。[26]在美国，一方不得就其故意或者十分鲁莽的侵权行为所造成的损害免除责任。但是，当事人一般可以就其因为过失的侵权行为所导致的损害免除责任或者限制责任，只要这一约定并非显示公平。但是，在例外的案件中，法院会认定这种约定没有强制执行效力，理由是该约定影响了公共利益，而对方当事人是某个受保护的群体的成员。两类案件属于长期以来得到承认的例外情形：第一，雇主不得免除其因为过失给受雇人造成损害的责任；第二，一个公共运输业者或者公共事业在其从事业务而订立的合同中，不得免除自己因过失而发生的责任，尽管也许可以将自己的责任限制在双方同意的一个合理数额范围内，以此作为降低收费的交换。许多法院现在增添了第三类：它们对住房租赁合同中的免责条款拒绝强制执行。[27]总之，现代法律制度针对格式合同，毫无例外地限制了免除侵权责任的条款的效力：要么完全剥夺免责条款的可能性；要么仅限于因轻微过失导致的物损或身体损害。倘若（至少在人身伤害中）由此形成的保护尚不充分，法院就会通过极其有利于受害者的合同解释方法来帮助后者，并认定包含无法预见及无法计算损失的免责协议的无效性。“在今天的欧洲，协议免责法已经陷入混乱状态，在欧共体和国内法层面上均如此。深刻地体验到了其他国家法中的这种混乱状态的人才能真正赏识法国法通过完全否定免除侵权责任条款的效力的方法所获得的法律的安全性。”[28]
（二）免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款的效力
依据法国合同法，故意行为导致的责任不能约定免除，而重大过失责任亦是如此。比利时合同法也是如此，所有违背必要的制定法规定以及违反一般可接受性或公共秩序的条款都是不允许的。依据葡萄牙1999年7月7日第249号立法规定，若一般商业条款通过直接或间接的方式免除或限制债务人存在故意或重大过失时，对确定的不履行、迟延履行或不良履行的责任，这些条款就是绝对禁止或无效的。[29]又如《德国民法典》第309条第7b项规定：“排除或限制对因使用人有重大过失的违反义务，或使用人的法定人或履行辅助人故意或有重大过失的违反义务而造成的其他损害的责任。……这一规定不适用于经国家批准的摸彩合同或抽奖合同的责任限制。”
免除侵权的责任条款与免除因故意或重大过失导致违约责任的条款，均属于违反社会公共利益的类型，因此两者的效力基础是相同的。从上述国家或地区的规定来看，对上述免责条款，在效力的评价上都是否定的，即属于无效条款。但是，两者在性质上仍然存在差别：前者实质免除的是人身伤害的侵权责任；而后者具体包括免除财产损失的侵权责任与免除债务人不履行、迟延履行或不完全履行债务所应承担的违约责任两种类型。
（三）免除对相对人不公平、不合理的格式条款的效力
除前述两者类型以外，格式合同的提供者免除或限制相对人责任的条款，通常情况并不违背公共秩序与善良风俗，而是具有一定的合理性，因而不应该对免责条款抱有完全“敌视”的态度。法国最高法院第一民事法庭鉴于《法国民法典》第1134条（“依法成立的合同，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”）的权威性，在1982年1月19日的判决中确认：“没有任何法律规定一般的禁止当事人将对民事责任的限制条款或者免责条款写入附合合同。”[30]但是，针对不正当、不合理的损害相对人的格式化免责条款，法国法院努力判定买卖合同中卖方寻求免除产品瑕疵责任的条款无效：除非买方自己也是该种商品的贸易者，知道产品的瑕疵，需受到保护，否则，法院就将正在销售此类商品的卖方视为已经知道此种瑕疵。[31]与法国不同，瑞典则通过立法明确规定了一般条款。《瑞典合同法》第36条第1款规定：“考虑到合同的订立、合同后出现的情形及其他情形，免责条款是不公平之时就必须加以调整或排除适用。”《欧洲合同法原则》同样采取了一个“一般条款”，以此来评定不公平条款（包括免责条款）是否有效。该原则第4:110条规定：“未经个别商议的不公平合同条款（一）如果未经个别商议的合同条款造成当事人的合同权利义务显著失衡，有损于一方当事人，有悖于诚实信用和公平交易，考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事，该方当事人可以宣布该条款无效。……”《俄罗斯联邦民法典》第428条（附合合同）第2款规定：“合同的附合方有权要求撤销或者改变合同，如果附合合同即使不与法律或者其他法律文件相抵触，但它剥夺了一方当事人在该类合同中通常给予的权利，免除或者限制了被附合方在违反债务时的责任或者含有对另一方显然繁重的条款，该条款如在其能决定合同条款的情况下根据自己合理计算的利益其不会接受。”由此可见，虽然将格式化免责条款划分为抵触社会公共利益的免责条款与违反公平合理的免责条款，并规定前者无效，但是，与上述大多数国家或地区立法判定违反公平合理的免责条款无效不同，该法典认为格式合同使用人的相对人有撤销或者变更的权利。当然，如果附合方知道或者应当知道其签订合同的条件，当附合方因从事自己的企业活动而提出变更或者解除合同的要求不应许可。
《德国民法典》对成为合同组成部分的格式条款（包括免责条款）的效力规定了一些标准，由法官作出内容审查为准而有效。这些标准有些是一般性的规定，有些则是极其具体的规定。《德国民法典》第307条第1款为法官的审查拟定了一般性标准：“一般交易条款中的条款违反诚实信用原则导致使用人的合同对方当事人蒙受不适当的不利，则不发生效力。”依照联邦最高法院所下的定义，如下情况即属此种情形：“通过单方面合同规定，使用人试图以滥用方式使其合同对方当事人遭受不利而让自己的利益得到贯彻，并且自始既未对对方当事人的利益给予充分考虑，也未给其以适当的补偿。”这项一般性标准由于第307条第2款的价值评判观点而得以进一步明确：“在发生疑义时，若有下列情形，一项一般交易条款即可被推定为将会使人蒙受不适当的不利：一是该条款与所偏离的法律规定（任意性规范）的重要的基本思想不相符合；二是该条款限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同的目的的达到的。”鉴于任意性规范的示范功能，联邦最高法院认为，任意性规范的公平性内涵越强，对此偏离的一般交易条款是否与诚实信用原则相符合的审查就应当越严格。[32]《德国民法典》第308条与309条则分别列举出一些具体条款，其中，相当部分是免除或限制一般交易条款使用人责任的条款，主要包括：用来免除使用人催告合同当事人另一方或向后者指定给付期间或事后补充履行期间的法定义务的条款；关于使用人对损害赔偿或价额减少的赔偿的总括计算请求权的协议，但存在着例外；使用人负担为事后补充履行的目的所必要的费用，特别是运输费、道路费、劳动费和材料费的义务因之而受到排除或限制的条款；使用人使事后补充履行取决于事先支付全部报酬，或取决于事先支付在考虑到瑕疵的情况下为过高的部分报酬的条款等。
我国台湾地区“消费者保护法”第12条第1款规定：“定型化契约中之条款违反诚实信用原则，对消费者显失公平者，无效。”但是，具体个案是否违反诚实信用原则，而对消费者显失公平，判断上极为困难。基于此，“消费者保护法实施细则”第13条规定：“定型化契约条款是否违反诚实信用原则，对消费者显失公平，应斟酌契约之性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其他情事判断之。”但是，这一判断基准，仍然比较抽象。这一缺失，我国台湾地区“民法”1999年修订债编时，增加第247条之一（定型化契约条款之效力）规定：“依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订定之契约，为左列各款之约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效：（一）免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者……”由此可见，我国台湾地区对于定型化契约的规制，虽然大致继受德国法，但仅仅是选择性的继受，并未对免责条款的具体内容作出列举，内容过于简陋。[33]
在英国议会通过制定法限制免责条款之前，为防止当事人在合同自由的原则下滥用免责条款，英国法院试图在合同自由原则与禁止滥用免责条款之间，寻求某种公正的平衡，发展了根本违反合同原则：某些违反合同的行为是如此严重，以至于没有任何免责条款可以免除这些行为的责任。这一规则表明，有些违反合同的情形完全破坏了当事人的合同义务，对此，不能通过任何免责条款来免除或限制当事人的责任。[34]但是，在1977年《英国不公平合同条款法》实施后，根本违反原则的实践意义就随之大大降低了。该法第2条规定：“对其他损失或损害，除非告知的条款符合合理性要求，否则任何人也不能免除或限制自己的过失赔偿责任。”非消费者的一方或者提出标准营业条款的一方当事人，如果企图免除或者限制自己的责任，其标准条款必须符合该法第11条规定的合理性要求。可以说，合理性的要求是1977年《英国不公平合同条款法》中适用性最强的一项规定。但是，要求确定一项免责条款是否满足合理性的要求，往往是十分复杂的。该法第11条专门规定了检验一项免责条款具有合理性的标准，其中关键因素是“考虑到双方当事人签订合同时都知道或应当合理地知道或者在他们预料之中的情况，该条款是公平和合理的”。不难看出，合理性的这一标准仍然是一个概括性的检验标准，对于法院行使自由裁量权，决定一项免责条款是否公平合理，实际上并未施加多大的具体限制。因此，当事人在订立合同时怎样才能保证免责条款的合理性？在司法实践中，法院怎样确定一项免责条款是否公平合理，仍然要面临不少困难，他们仍然很难说，某个特定的条款是否与这个检验标准相冲突。不过，该法本身以及后来的判例，进一步为此提供了一些更具体的指导原则。确定合理性的指导原则包括以下五个方面的因素。①当事人双方讨价还价地位的相对状况—特别是要考虑，原告针对他与被告签订的合同，是否存在一定的选择权？或者，原告是否能够运用其他方法达到目的？②原告是否受到某些引诱（比如折扣）或者劝诱才同意免责条款的？他是否在没有免责条款的情况下，与其他人签订同类合同？③原告是否知道或者应当合理地知道免责条款的存在及其范围？（这一点与普通法中免责条款的纳入规则明显重复。）④当事人在签订合同时是否可以合理地预期，在一定的条件下，合同实际上可以得到履行？如果合同得以履行的话，正是这些条件将导致免除或者限制当事人的责任。或者说，假如在签订合同时就预期，消费者完全按照免责条款的条件去做，是否合理，是否公平？⑤货物是不是为顾客的特殊订单而生产、加工或者改制的？这个因素主要涉及供货合同。从更一般的意义上说，它实际上要求法院考虑：合同是不是为了满足原告的特定要求而签订的？[35]
由此可见，对于格式条款的提供者在合同中预先拟定的对相对人不合理的免责条款，由于其有损于相对方当事人，有悖于诚实信用和公平交易，因此应该考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事，对该违反公平原则的免责条款的效力予以评定。但在具体的效力评判上又略有差异：法、德、瑞士民法和我国台湾地区“民法”以及英国的判例都认为，对相对人不公平、不合理的格式化免责条款经法院审查之后无效；反之，《欧洲合同法原则》与俄罗斯民法均认为，对相对人不公平、不合理的格式化免责条款属于可撤销。
四、我国立法上的不足与完善
我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”这是立法上首次对格式化免责条款的效力作出规定，但过于笼统与简略。值得注意的是，该法第22条第1款规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”据此而言，在消费者购买商品或者接受该服务前已知存在瑕疵的场合，经营者订入免除其瑕疵担保责任的免责条款，就不属于第24条所称“损害消费者合法权益”的情形，应该承认其效力。
1999年颁布实施的《合同法》对格式条款进行了系统的规定。第39条第1款虽然对格式条款使用人的说明和提示义务进行了明确规定，但是并未规定使用人违背该义务时的法律效果。对此，有学者认为，“第39条第1款为格式条款订入合同的规则，违反该规定者，格式条款即没有订入合同”[36]。还有学者认为，“格式条款提供方未尽到《合同法》第39条规定的义务的，该格式条款已经成为合同的条款，但该条款由于违反了法律规定而对另一方当事人不具备法律约束力，所以应当是无效条款”[37]。应该说，上述两种观点虽有不同，但未经使用人提示和说明的“格式化免责条款未订人合同”与“该免责条款订人合同但无效”，其最终法律效果并无实质性差异。
对此，法释[2009]5号第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”这一解释的立法理由如下：“实务中，不少格式条款都是以书面形式载于合同书文本上的，如果采格式化免责条款未订入合同这一观点，对作为格式条款相对人的普通消费者而言，理解起来似乎有混乱之感；如果采该免责条款订入合同但无效这一观点，对格式条款的具体内容不作区分，迳行规定该格式条款无效，则又过于严苛。例如，在人身保险合同中，明确规定某种疾病不在承保范围之内，并不能因为保险人违反说明、提示义务而迳行认定无效。”[38]
应该认为，上述司法解释规定格式条款使用人对免责条款未尽提示和说明义务时，则产生该免责条款属于可撤销条款这一法律后果并不妥当。理由如下。首先，格式条款使用人在订立合同时未尽提示和说明义务，导致相对人没有注意免责条款，很难说相对人已经就格式条款与对方达成“合意”。既然合意未达成，何来可撤销呢？实质上，法律规定免责条款使用人在订立合同时向相对人负有提示和说明的义务，其目的是维护合同内容形成自由的最低限度。其次，法律行为无效与可撤销具有本质的区别，无效性使法律行为自始无效，并且一般是相对于任何人都不生效力，因此，无效性是一种与当事人意思无关的不生效力，是不生效力的最强程度；与无效性相反，可撤销性并不影响法律行为的成立，只是允许撤销权人嗣后决定是否消灭法律行为的权利。[39]据此，规定未向相对人提示和说明的免责条款之性质属于可撤销条款，在相对人撤销之前，该免责条款一直是有效的。一旦相对人没有行使撤销权或者撤销权已过除斥期间，则该免责条款可以拘束合同双方当事人。再次，从比较法的角度看，依据《德国民法典》第305c条规定，一般交易条款使用人在合同订立时未向相对人提示的，一般交易条件全部或部分的没有成为合同的组成部分或不生效力。依据英国普通法，如果一方当事人未合理地提醒对方注意到免责条款的存在，则免责条款未被纳入合同，该免责条款无效。[40]最后，从我国相关立法来看，2009年《保险法》修正案第17条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因此，如果投保人未对免责条款提示或者明确说明的，该条款无效。
《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定的情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本条是对免责条款无效的规定，即凡是格式条款使用人免除其责任的，该条款无效。法释[2009]5号第10条进一步规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”该条司法解释针对的是，格式条款使用人违反将免责条款订人合同时所应承担的提示和说明义务，但违反第40条规定时，均无效。
就文义而言，《合同法》第39条与第40条之间存在着自相矛盾之处，因为依第39条格式化免责条款，使用人订立合同时应当采用合理的方式向相对人提示和说明的，但依据第40条规定，格式条款免除其责任的，均无效。法释[2009]5号第10条的规定仅仅是强化了该解释第9条确定的效力规则而已。对此，有学者对此解释：“第39条规定对格式化的免责条款应当提请注意，是由格式条款完全由一方制定所决定的，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责。而第40条所提到免除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任，而且所免除的不是未来的责任，而是现在所应当承担的主要义务。因此这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，因此不矛盾。”[41]还有学者认为：“《合同法》第40条规定，该规定的文义涵盖过宽，依据立法目的，此类免责条款若系企业的合理化经营所必需，或免除的是一般过失责任，或是轻微违约场合的责任等，并且提供了履行提请注意的义务，那么，此类免责条款应当有效；除此而外的免责条款才归于无效。因而，对于该条规定应当进行目的性限缩。”[42]客观而言，《合同法》第40条对格式化免责条款持有过分简单化的态度，即认为免责条款是坏的，因此无效。这一“敌视”免责条款的态度忽略了免责条款所具有的合理性。从社会和商业的角度来看，并不总是认为免责条款必然是不合理的或者不可期待的。除了涉及个人伤害的案件（可能有一些特殊的考虑会影响到这些案件）之外，还有许多情境下免责条款实际上仅仅是对某些风险的保险分配责任协议。[43]此外，就《消费者权益保护法》第24条与《合同法》第39条之间的关系而言，应属于特别法与普通法之间的关系，以保护消费者的利益。
笔者认为，法律对免责条款的规范与控制，实质是为了协调与平衡合同自由原则与禁止免责条款滥用之间的矛盾与冲突。免责条款的效力基础，源于法律对社会公共利益的维护与合同公正对合同自由的矫正。为保护居于弱势地位的格式化免责条款相对人（主要是消费者）的利益，参考先进国家或地区以及国际条约对格式化免责条款的立法与判例，结合我国相关立法的规定，格式化免责条款的效力规则如下。
（1）格式化免责条款违反社会公共利益的无效。格式条款使用人提供的免责条款违反社会公共利益，包含免除侵权责任的格式条款以及免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款，此类免责条款无效。这主要表现为《合同法》第52条与53条所规定的法定情形。第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”此外，《海商法》第126条规定：“海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效：（一）免除承运人对旅客应当承担的法定责任；（二）降低本章规定的承运人责任限额……前款规定的合同条款的无效，不影响合同其他条款的效力。”
（2）格式化使用人在订立合同时，未采取合理的方式向相对人提示和说明免责条款，导致相对人没有注意该免责条款的，免责条款无效。提供格式条款一方应对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
（3）格式条款使用人在订立合同时，采取合理的方式向相对人提示和说明免除对相对人不公平、不合理的格式条款，相对人对此表示同意，此类免责条款因显失公平的而无效。免责条款是否公平合理，应斟酌合同的性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其他情事综合判断。某一条款具有下列情形的，应该认为该免责条款显失公平。
①该免责条款与其排除和限制的任意性规范所规定的基本思想相抵触。正如学者所言：“除对双方当事人均为公平合理之情形外，排除任意法规定之一般契约条款不生效力，除正当理由外不得以一般契约条款免除任意法之规定。”[44]
②限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同的目的的达到的。
值得注意的是，免责条款的无效，并不会导致整个合同的无效。依据《合同法》第56条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
注释:
[1]崔建远：《免责条款研究》，《中国法学》1991年第6期。
[2]Treitel， The Law of Contract，12th Edition， London: Sweet＆Maxwell Ltd，2007，p. 180.
[3]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号／总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第487-489页。
[4][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第773页。
[5]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第365页。
[6][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第776页。
[7]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第369页。
[8][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第9页。
[9]王泽鉴：《民法总则》，北京：北京大学出版社2009年版，第377页。
[10]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号／总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第460页，第463-467页。
[11]王利明：《合同法研究》（第二卷），北京：中国人民大学出版社2003年版，第 479页。
[12]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第196-209页。
[13][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第477页
[14][美]E．艾伦范斯沃思：《美国合同法》，葛云松等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第322-323页。
[15][英]P. S．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社2002年版，第338-358页
[16][英]P. S．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社2002年版，第365页。
[17]王泽鉴：《债法原理I基本理论债之发生》，北京：北京大学出版社2009年版，第70页。
[18]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号/总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第506-508页。
[19][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第69-70页。
[20]王泽鉴：《债法原理I基本理论债之发生》，北京：北京大学出版社2009年版，第59页。
[21]梁慧星：《合同法的成功与不足》，《中外法学》1999年第6期。
[22]王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，北京：中国人民公安大学出版社2000年版，第88页。
[23]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2007年版，第577页。
[24][德]亚图考夫曼：《类型与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，台北：台北学林文化事业有限公司1999年版，第111页。
[25][德]冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第647-648页。
[26][德]冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第652-653页。
[27][美]E．艾伦范斯沃思：《美国合同法》，葛云松等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第328页。
[28][德]冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第654页。
[29][德]冯巴尔、乌里希德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，北京：法律出版社2007年版，第144页。
[30]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第147页。
[31][德]海因克茨；《欧洲合同法》（上），周忠海等译，北京：法律出版社2001年版，第205页。
[32][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第577页。
[33]陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，北京：法律出版社2002年版，第168-169页。
[34]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第381页。
[35]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第397页。
[36]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第394页。
[37]杨立新：《〈中华人民共和国合同法〉释解与适用》，长春：吉林人民出版社1999年版，第136页。
[38]沈德咏、奚晓明：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，北京：人民法院出版社2009年版，第87页。
[39][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年版，第372页。
[40]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第367-368页。
[41]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第402页。
[42]崔建远：《合同法总则》，北京：中国人民大学出版社2008年版，第291页。
第7篇：免责条款范文
一、免责条款订入商品房预售合同条件
当事人意思自治是民法的一项原则，在一般情况下，法律对当事人之间协商议定的条款并不加以过多干涉。但对合同中的免责条款，由于其所具有的特殊意义及对合同双方权利义务的重要影响，各国法律一般都规定制定免责条款的一方负有提请对方注意的义务，且提请注意应达到充分、合理的程度，以避免相对一方在不知情或不完全理解的情况下订立合同。如果制订免责条款的一方未尽到提请注意的义务，则该免责条款视为未订入合同，不得成为合同的一部分，因而不对当事人产生约束力。那么，怎样才是充分、合理的提请注意呢？可以从以下几个方面进行分析：
（一）文件的外型。“文件外型须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意即不充分。”（见刘荣宗著《定型化契约论文专辑》第8页，三民书局1988年版。）也就是说，订立免责条款的文件应足以使当事人明白其性质，认识到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到这一点，则其中的条款不能被视为订入合同。如：销售商在广告中登载“房一售出，概不退换”，在房屋图纸上标注“本公司对因施工单位责任造成的质量问题不承担任何责任”，在办公地点张贴的写有“对非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承担任何责任”内容的告示等。由于这些广告、房屋图纸、告示的外型不足以使购房者明了其性质，因此如果双方在书面合同中并没有特别说明其为合同的一部分，则这些广告、房屋图纸、告示中的免责内容不得作为合同的组成部分。
（二）提请注意的方法。提请注意可以采取个别提请注意和张贴公告的方式。在商品房预售中，应以个别提请注意为原则，除非特别情况，售房方不得采取张贴公告方式制定免责条款，否则，视为未尽到提请注意义务。
（三）清晰明白的程度。即提请注意所使用的语言文字必须清晰，明白，不得使用含糊不清的语言文字，否则，不得作出对相对一方不利的解释。如果在合同中的免责条款所使用的字体过小、打印不清，或位于合同书中不易被注意的位置，也不能认为是清晰明白。
（四）提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前出示，提请注意也必须于合同订立之前完成，如果是在合同订立之后出示，除非相对人予以认可，否则不能认为订入合同。如商品房销售商在预售合同订立后作出的有关免责事项的规定，即属此类情况，除非购房者予以认可，否则，不能成为合同组成部分。
（五）提请注意的程度。提请注意应达到一般人能理解的程度。如果免责条款中有常人不知晓的术语，订立者应作出解释。
在商品房预售中，一般房地产销售商均采用定式合同，或称标准合同，合同内容固定，适用于所有购房者。购房者对合同内容只能表示同意或不同意，没有更多的协商余地。如订立合同，对其中的免责条款也只能接受。在这种情况下销售商负有比在非定式合同中更为严格的提请注意义务。法院在审理此类案件时，应对其中的免责条款做更为严格的审查。
二、商品房预售合同中免责条款的效力
免责条款订入合同中并不等于当然有效，对免责条款的效力法律上有种种限制。它除应符合法律关于合同效力的一般规定外，还应符合一些特殊规定。对免责条款的法律限制体现了国家对经济民事活动的干预，其目的是为了保护国家利益和社会公共利益。在审理商品房预售合同纠纷时，法院应对合同中的免责条款的效力进行审查。在审查时，应掌握以下几个标准：
（一）免责条款违反法律和社会公共利益的无效。我国《民法通则》第七条规定：“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这是对免责条款进行限制的法律依据。因此，在预售商品房中，有上述内容的免责条款无效。应注意的是，这里所指的违反法律，是指违反法律的强行性规范，只有违反强行性规范的免责条款才为无效。
（二）免责条款不得免除故意和重大过失责任。如果允许当事人在合同中订立免除故意或重大过失责任的条款，则无异于鼓励当事人不履行合同或不负责任地履行合同，这就与民法通则规定的诚实信用的原则相违背，且不符合合同订立的目的。目前国外的立法对免除故意或重大过失责任的免责条款均持否定态度，如《德国民法典》第276条第2款规定：“债务人因故意行为而应负的责任，不得预先免除。”《希腊民法典》第332条规定：“旨在预先免除或限制对故意或重大过失所负责任的协议无效。”我国合同法亦规定因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。目前有些商品房预售合同约定：“因售房方的过失行为导致的损害，购房方不得要求赔偿”，这一免责条款中的“过失行为”应视为不包括重大过失行为在内。
（三）免责条款不得免除合同当事人的基本义务。也就是说，免责条款的免责以合同的基本义务得到履行为前提。如果允许当事人不履行合同的基本义务而不承担任何责任，就背弃了合同的本来目的，且与法律的原则相违背。例如：商品房销售商有将质量合格的、权属明确合法的房屋交付给购房者的义务，如果在合同中订立“销售方不对房屋质量承担责任”或“与出售房屋有关的所有权纠纷、土地使用权纠纷，本公司不负责解决”等条款，即属免除基本义务，当然无效。此外，如果违约行为严重到使当事人订立合同的目的落空，即严重违约或根本性违约的情况下，也不得援用免责条款，因为这种情况同属于不履行合同的基本义务。
（四）免责条款不得违反公平原则。公平原则是民法的一项基本原则，它的要求之一就是民事主体在承担民事责任上要合理。如果商品房销售商凭借自己的优势，订立对购房人显失公平的免责条款，购房人就可以向法院或仲裁机关申请撤销或变更。例如在合同中订立“对由于施工单位和设计单位的过错造成的损失，售房方不承担责任”，即属显失公平的条款。因为在施工单位或设计单位等第三人过错造成售房方违约的情况下，售房方可以依据与第三人的合同追究其违约责任，获得赔偿。而买房人与第三人无直接法律关系。不能向第三人索赔，如果再免除了售房者的违约责任，则购房人的损失得不到任何补偿，不公平性显而易见。
（五）免责条款不得免除人身伤害责任。免责条款一般是对违约责任的限制或免除，目前随着合同中违约责任与侵权责任竞合情况的增多，
一般认为免除人身伤害责任的条款是被严格禁止的。如英国1977年《不公平合同条款法》规定免除或限制过失造成的人身伤害或死亡责任的条款无效。我国合同法规定，造成对方人身伤害的免责条款无效。之所以这样规定，是因为免除人身伤害责任的条款与法律基本原则及社会公共道德标准相违背。因此，在商品房预售合同中，售房方不得订立免除给购房人造成人身伤害所应承担的责任的免责条款。
三、商品房预售合同中免责条款的解释
实践中经常出现这样的情况，合同双方在订立合同时对条款皆协商一致，但在发生纠纷时，却由于各自对有关条款理解不一而各执一词。因此，就需要对合同的条款进行解释。在解释商品房预售合同中的免责条款时，有以下几个原则可供掌握：
（一）统一解释原则。对免责条款的解释应客观合理，在销售商使用了特殊的术语制定人定式合同，适用于所有购房人时，应以购房人的平均的、合理的理解作为解释的依据，而不允许以销售商单方面、不公平的理解为依据。对相同的情况不允许有不同的解释出现。法院在审理一个开发项目中多个购房人与销售商的预售纠纷时，应注意运用同一标准对免责条款进行解释。
（二）符合合同目的的解释原则。“依符合合同目的的解释，要求在某一合同用语表达的意思与合同目的相反时，应当通过解释更正合同用语；当合同内容暖昧不明或互相矛盾时，应当在确认每一合同用语或条款都有效的前提下，尽可能通过解释的方式予以统一和协调，使之符合合同的目的；当合同文句有不同意思时，应按照符合合同目的的含义解释，摒弃有背于合同目的的含义。”对预售商品房合同中免责条款的解释，应符合合同的目的。如果将免除迟延交房责任条款理解为销售商可以无限期地推迟交房日期，就违背了当事人订立合同的本意。法院不应支持销售商这样的解释。
（三）不利于制定者原则。对免责条款有疑义时，应对制定者作不利之解释，以避免制定免责条款者利用免责条款损害对方利益。（见王利明、崔建远著《合同法新论。总则》第492页，中国政法大学出版社1996年第一版。）罗马法即有“有疑义应为表意者不利益之解释”原则，各国立法也多加以继承。
（四）限制解释原则。指对合同未规定或规定不完备的事项，不得推定适用免责条款。一旦扩张适用就会侵犯购房者的利益。例如：在一商品房预售合同中，对销售商的免责事项一一进行了列举，在最后一项规定了“其他事件”，这是个概括性的规定，不能扩大解释为任何事件，而应解释为与先前所列举的事项同一种类的事件。
（五）非定式条款优先的原则。在销售商与购房者订立于定式预售合同，而后又别协商订立了补充协议的情况下，如其中的免责条款发生冲突，应以补充协议为据。这是因为特别规定优于一般规定。
四、对商品房预售合同中免责条款的规制
针对目前商品房预售合同中免责条款较多，消费者权益受到重重限制的情况，应从社会各方面对免责条款进行规制。从各国的做法及我国的实际情况来看，可从以下几个方面进行规制。
（一）立法规制。即从法律上规定免责条款订入合同的条件、有效无效的要件、解释规则、无效或被撤销后的法律后果等。世界许多国家在民法典中对此问题加以规定，如《意大利民法典》第1341、1342条。还有的国家针对定式合同及免责条款制订专门法律，如《英国不公平合同条款法》、《以色列标准合同法》等。我国以往的民事法律没有对此问题的专门规定。新颁布的合同法增加了相关内容，如第三十九条、第四十条、四十一条、五十三条等，填补了立法上的空白。
（二）司法规制。司法规制是指人民法院对免责条款有司法审查权。法院可以根据受理的案件之具体情况，对免责条款是否已订入商品房预售合同、免责条款有无违反国家强行性法律及社会公共利益的情况、是否有效等进行确认。法院还可以通过对免责条款进行解释，保护购房人的合法权益不受侵害。对于显失公平的免责条款，法院可以根据当事人的申请，确认其为可撤销的条款，使它对当事人不生效。司法规制对于保证购房者免受不公平免责条款的侵害起着重要作用。
（三）行政规制。限制免责条款的消极作用还可以通过行政规制进行。行政机关可以建立事先审核制度，销售商制订的定式免责条款需先向主管行政机关-房地产管理机关申报核准后才可以使用。这样，行政机关就可以在审核时发现不公平的免责条款。目前德国及日本即采用这种方式。此外，行政机关还可以采取事后监督的方法，如在法国，政府组织特别委员会调查不公平合同条款，依据委员会的建议命令，禁止使用特定类型的合同条款。目前我国许多地方的房地产管理机关要求辖区内的房地产预售使用规定的合同文本，防范不公平免责条款的出现，这也属行政规制的一种。房地产管理机关还可以对使用不公平免责条款的销售商进行处罚。
第8篇：免责条款范文
人们不禁要问：“革新失败免责”到底该不该入法，这样的免责条款在地方性法规中是否可以有呢?
在笔者看来，“革新失败免责”是一个第二性的问题，它无法独立存在，要讨论“免责”该不该入法，关键是看它的对立面是否存在，即我们的法律中是否明确规定了革新失败“一律追责”。如果法律规定只要革新失败，不问具体情况和原因一律予以追责的话，那么，就有必要对那些完全出于公心的改革创新失败予以免责；假如法律根本就没有相关的问责规定，本身就是允许“探索”和“试错”的，那“革新失败免责”就是一个逻辑上不存在的命题，当然没必要兴师动众地将它写入地方性法规。
据报道，当初海南相关条例中的“免责”条款是这样规定的：鼓励和支持企业和企业经营者改革创新，以及支持国家机关、企业事业单位及其他组织在推进海南国际旅游岛建设发展中改革创新，先行试验。对因改革创新未达到预期效果，但其改革创新方案制定和实施程序符合有关规定，个人和所在单位没有牟取私利，也未与其他单位或者个人恶意串通，损害公共利益的有关人员免于追究责任。仔细分析起来，其“免责”条件是极其严格的，而且依据我国现行法律法规，这些条件所列的情形本就不该给革新人带来法律责任，没有“追责”之说，何来“免责”呢?
在我国，虽然相关法律授权地方性法规可以设定部分行政处罚，但总体而言，绝大多数违法情形的界定及其应当承担的法律责任种类、轻重、免责条件，主要由法律和行政法规规定。对于法律和行政法规规定的法律责任(包括纪律处分、行政处罚、民事制裁和刑事处罚)，地方性法规不仅没有权力增减，而且也没有权力豁免，否则就是越权，就是违反上位法。
尽管如此，“革新失败免责”写入地方法规并非没有任何意义，其积极意义主要表现在鼓励、导向和宣示方面，同时它也具有释法意义。
曾荫权出访花费的启示 孙瑞灼
媒体披露，曾荫权在过去四年外出访问40次，发生的费用不足百万港元，节约程度令人惊讶。(《海峡都市报》2月15日)
曾荫权的外出访问成本之所以如此低，从表面是因为曾荫权个人的品格。据悉曾荫权的外出活动都是“直奔主题”，平均在每个地方停留时间不超过三天，有些是当天就往返香港，甚至他在休假期间办公事都自掏差旅费，这些做法大大地节约了支出成本。但从深层的原因来看，是因为香港建立了一套严格的财政预算支出制度，这种制度确保了官员的廉洁和节约。
作为全球最重要金融中心之一的香港，一直以来以其政府的廉洁与高效而闻名。香港的廉洁和高效首先就是体现在财政透明上。在香港，政府财改预算在制定的过程中就会阶段性地向社会、向民众咨询，获得反馈后进行修改，如此往复。财政预算的审批由立法会进纸对特区政府构成制约。在审批通过之后，特区政府的预算将由香港审计署负责审计，审计署通常会每年两次披露其审计结果，供所有市民阅读。2009年2月，香港特区政府财政司司长曾俊华宣读新年度财政预算案，预算案文本非常详细，总共七大本大16开黄色封面的“大书”，甚至详细到坐椅。
相比香港的财政预算，内地不少地方的财政预算报告显得单薄与晦涩，往往只有寥寥数页。长期以来，我国各级政府部门的财务开支和预算情况，时广大纳税人而言成了一个“谜”。与此相对应的是，内地官员在花费公款时的“慷慨”和“豪爽”。这样的例子可谓举不胜举，如广东汕尾市烟草局一个月招待费却高达200多万元，仅仅是2010年，1万元以上的“大额招待”至少有400次以上，全年平均每天吃喝1次多，最高的一次消费达8万多元……
第9篇：免责条款范文
关键词：保险合同；格式条款；免责条款
一、保险合同说明义务的理论基础
保险人说明义务又称“醒意义务”，指保险人在保险合同订立过程中，依法承担的将保险合同条款向投保人进行说明的义务。①樊启荣在《保险契约告知义务制度论》中提到：保险人对格式条款的说明，是保险最大诚信原则的基本要求，也是形成保险当事人合意的基础。保险契约的最大诚信，是由合同法中的诚信原则推导出来的。江朝国对此作了深入论述：保险契约订立时，保险人于要保书上以书面方式提出有关估计危险之问题时，应先将其内容及效果说明并告知要保人，使其明了自己行为之意义及其可能产生之效果。此为诚实信用之最高表现也。
二、保险合同说明义务的形成
一般认为，保险合同的免责条款是保险合同说明义务的主要内容。保险合同的免责条款有其正当性，保险合同的射幸性是保险合同免责条款的正当性根源。保险合同作为一种特殊商业合同，反映了保险行业本身的特殊性，即保险风险的不确定性，从而使其具有射幸性。②保险合同的免责条款是保险人维持正常营运、防范自身风险必须具备的条款，也是我国法律给予保险人的一项正当权利。免责条款对控制单一损失规模和程度、防范道德风险等因素有积极作用。③出于对经营风险的可控性考虑，保险合同对保险责任往往给出大量的限制。涉及免责事项的条款在保险合同中占据较大篇幅。甚有学者称：没有任何一类合同比保险合同含有更多的责任免除条款。④要求保险人对免除责任条款以详细说明是为了平衡合同双方的权利义务。为了平衡合同正义和自由，维护合同相对人的合法权益，各国立法都对保险合同的免责条款作出了规定，强化对保险条款内容的公平性和合法性要求。
三、保险合中免责条款的分类
（一）法定免责条款与约定免责条款
法定免责条款，指保险合同中约定的免责条款，其实质来源于《保险法》或其他相关法律法规的直接规定。约定免责条款则是指保险人于法定免责条款情形外在保险条款中约定的免除自身承担赔偿责任的条款。约定免责条款的设定主要有以下原因：1.与承包风险本质相违背2.巨灾风险3.出于公共政策的考量4.基于与其他条款承保风险的划分5.保险人基于限制自身风险的考虑。⑤
（二）实体性免责条款与程序性免责条款
实体性免责条款，指即使经过投保人概括同意也不具有排除和限制保险责任的效力的免责条款。这些条款在保险合同中减少了保险单承保的范围，会直接影响投保人选择和决定购买保险产品。程序性免责条款，是指由投保人基于概括性同意即可生效的免责条款。这些条款一般是一些涉及支付办法、宽限期、理赔程序等内容的程序性条款。这部分条款可能对创立一个有效的合同关系来说十分必要，但不影响保险范围。
四、保险合同说明的形式与程度
保险法中的“说明”指向的是保险条款，说明义务的根本目的是使投保人或被保险人了解保险契约的情况。虽然一般投保人或被保险人从保险契约的外观即可知道保险契约上记载的文字信息，但普通投保人说明义务的特定目的不是让投保人知道特定信息的存在，更重要的是使其认知和理解此类信息的专业涵义尤其是保险条款中的除外条款的涵义。⑥徐卫东教授认为，说明义务是指保险人于保险合同订立阶段，依法应当履行的，就保险合同的有关情况向投保人进行必须的解释。⑦此话理解如下：1.说明义务存在于缔约之际2.说明义务是法定义务3.说明义务的核心内容在于解释4.解释的对象为与合同保险合同有关的情况5.这种解释是必须的。
（一）关于说明义务的判断标准，学界同用主观说与客观说标准
主观说以保险人的理解为基准，也即只要保险人在订约时认为其一将合同条款向投保人或被保险人作了适当解释，就可以认为是履行了说明义务。客观说中分为一般标准与个别标准。前者以具有一般知识的理性的人对保险合同条款的理解作为标准。后者指只有时每个不同的投保人对合同条款都有了明确理解后，保险人才算履行了说明义务。虽然个别标准能够实质性地达到说明义务的目的，但增加了保险人的不合理负担，也可能引起投保人的欺诈行为，不宜大量采用。多数学者采客观说。
（二）保险人不能对所有格式条款进行解释说明
一般可以将保险合同的格式条款分为五类：1.公共条款，保险险种共有的约定或法定事项的条款2.准权利义务条款，与保险人和被保险人权利义务的实现密切相关的3.权利义务条款，直接规定保险合同当事人、关系人权利义务的条款4.释义条款，针对保险合同中的专业术语或其他内容进行解释说明的5.专业条款，一类保险合同区别于其他保险合同的条款。除准权利义务条款和权利义务条款必须说明外，其他条款可以不做说明。⑧
五、保险人说明义务的举证
证据是认定免责条款效力的保障。因保险人负有“明确说明”义务，所以诉讼实践中也由其对此承担举证责任。对于保险人提供给投保人签字的“已对保险合同条款充分了解”的声明书，李玉泉在《保险法》中提出，如投保人有证据证明在投保时保险人未履行明确说明义务，尽管有投保人的签字，也可以否认声明的法律效力。可见，保险人履行说明义务的证据形式、证据内容和证据保存等问题与免责条款是否生效密切相关。甚至有学者人为，只要被保险人在抗辩理由中提出保险人未履行明确说明义务主张的，保险人基本无法完成举证责任。对此问题《浙江省高阶人民法院关于金融纠纷案件若干问题讨论纪要》提到，应当允许保险人证明手段的多样化，除了投保人对已了解有关免责条款内容的声明确认外，诸如音像资料、证人证言等只要能够证明保险人已履行说明义务的，人民法院也应予确认。这规定进一步明确了保险人的证明手段。
六、小结
由于保险人与投保人、被保险人的身份差异，使得在保险合同中当事人双方的地位不平等，为了弥补这一实践上的不平等性新颁布的《保险法》在原《保险法》的基础上对保险人的说明义务进行了更深入、详细的规定。但该条款在实际运用中还是存在着一定的难度。为了更好地事业保险业务在我国的健康发展，在在司法实践中对保险人及投保人、被保险人的保护中应当拿捏好一个度。既禁止投保人、被保险人滥用保险人的明确说明义务作为其非法获得保险赔偿的行为，也要对保险人的明确说明义务的履行进行监管。（作者单位：广东财经大学）
参考文献
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[2]稂文仲.保险合同免责条款的解释与法律适用，[J]，载《保险研究》，2010，11期
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[4]杨佳媚.论保险合同的射幸性-兼论保险合同免责条款的正当性，[J]，载《财经理论与实践（双月刊）》，第29卷，第151期
[5]稂文仲.保险合同免责条款的解释与法律适用，[J]，载《保险研究》，2010，11期
[6]于海纯.保险人说明义务之涵义与规范属性辨析，[J]，载《保险研究》，2009年第11期
