行政执法典型案例精选(九篇)

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第1篇：行政执法典型案例范文

“下评上”推动执法指导模式转变

7月8日，一场激烈的讨论在贵阳市质监局小河分局会议室展开，小河分局针对贵阳市局案件查办中出现的种种问题，直言不讳，畅所欲言：

“市局的案件也有做得不到位的地方，在案卷号为021的案件中，我就发现了三处‘硬伤’。”

“对比之下，我们找到了差距，但也发现了自身的优点和特色。”

“执法文书送达的问题我们一直很头痛，现在学到解决的办法了”。

“这种交流学习形式很好，我们赢接接触活生生的案例，学到了很多东西。”

在执法文书制作、证据的关联性、自由裁量、案卷材料完整性等方面，严格按照《技术监督行政案件办理程序的规定》等相关法律法规的要求，小河分局执法人员认真查找案件办理过程每一个环节存在的问题，对上级机关的案件办理提出了疑问。

在小河，在修文，在息烽……在贵阳市质监局开展的“百案下基层、专家到一线”行政执法典型案例研讨活动中，这样的场景并不鲜见。

此次活动的背景是。多年以来，质监部门的行政执法指导模式，多以一年一次或两次的行政执法检查为主，而检查又多以听汇报、查卷宗、写总结为主。在检查中开展指导，检查以查出问题的多寡为考核依据一这种检查与指导相结合的方式，给基层质监执法人员带来了思想包袱，难免产生抵触情绪。检查之前，有的单位因怕被查出问题而临时突击增补手续，极个别的单位还将自认为有办理缺陷的案件藏匿起来，使得上级部门看不到真实的案件办理情况，指导也就失去了针对性和有效性。

指导与考核方式的局限性使得基层单位执法水平长时间徘徊不前，质监部门整体行政执法水平得不到快速提高，这一现象引发了贵阳市质监局领导的思考。

为破解这样的局面，贵阳市局决定从自己身上“开刀”――从贵阳市质监局稽查分局2008年下半年到2009年上半年期间已办结的行政处罚案件中，随机抽取100个卷宗，以各区、县(市)质监局基层执法人员为主要服务对象，以真实案例研讨为载体开展执法指导活动。活动要求各区、县(市)质监局作为“考核人”，在市局的案件中找问题、提问题、挑毛病、提建议，上级部门作为“被考核”对象，实行“以下评上”，最后由各区、县(市)质监局写出对这100个案件的评议意见。

上下互评提升执法水平

在“下评上”的活动中，贵阳市质监局特意组成专家组作为第三方参与研讨全过程。专家组由贵阳市质监局党组成员、副局长刘晟斌、贵阳市质监局法规处和稽查分局案件审理科长期从事质监行政执法工作、具有丰富办案经验的执法人员，以及市质监局法律顾问、北斗星律师事务所石陶然律师组成。

专家组与各区、县(市)质监局执法人员在研讨中就案件办理的优缺点、查阅中挑出来的问题、案件中体现的案件来源的确定、执法技巧、执法难点等进行全方位、深层次交流、研讨，充分交换意见。

专家组在研究讨论中严格遵守不护短、不回避的原则，承认市局办理案件中的不足，并以案说法，适时对区、县(市)质监局的执法人员提出的疑点作出权威的解答和指导，有效起到了释疑、解惑、明理的作用。

律师角度的介入，使得案例研讨的氛围更加客观，也使得研讨获得了一种外向性的视角，指导更加有力，说理更加透彻。贵阳市质监局法律顾问从专职律师独立、专业的角度来审视质监部门的行政执法行为，针对基层执法人员办案角度、办案思路、办案难点等方面提出客观、公正的指导性意见。

针对个别问题，执法人员还和专家组展开激烈的争论，畅所欲言、各抒己见。

在基层执法人员对市局案件卷宗实行“以下评上”的同时，市局专家组也进行传统的“以上评下”，查阅各分局办理的案件，将查出的问题梳理成指导建议，反馈给基层质监局。

从试行效果看，“上下互评”完全能够并行不悖。这种以真实案例带动学习思考的方式灵活生动，对比性强，具有很强的说服力。参与研讨的同志表示，他们从案件的查阅和交流座谈中直接获取了很多宝贵的执法技巧和执法经验。这种指导方式让他们拓宽了眼界，拓展了案源，理清了思路，找准了自身问题和差距，受益匪浅。

最重要的是，这种指导方式使基层执法人员放下了思想包袱，加之专家组查出的问题并不作为考核依据，只作指导建议，于是原本“藏匿”起来的“压箱底”案件得以见天日，正在办理的疑难案件也得到及时的指导。

贵阳市局专家组欣喜地发现，“百案下基层”的典型案例研讨活动还带来一个意外收获，那就是市局的办案水平和能力也得到很大指导和促进。

专家到一线破解执法瓶颈

贵阳市质监局的行政执法案件由专职执法机构――稽查分局承办。多年来，稽查分局办案水平一直都走在全系统的前列。作为标杆，稽查分局的办案思路、办案模式、办案技巧在趋于成熟的同时，也逐渐形成了一个发展的瓶颈，需要突破和创新。

此次市局将稽查分局办理的100个案件带到区(县)局加以研讨，基层执法人员在学习借鉴市局稽查分局案件经验的同时，却也查找出大大小小的问题30余个，集中反映了市局稽查分局案件办理中存在的不足和缺陷。

专家组成员、贵阳市质监局法规处副处长孔祥龙解析说：

“这些问题，少数是执法人员办案粗心所致，更多的则是市局管理部门和专业执法部门多年发展形成的固定思维模式导致的。”

对这些问题的反思、分析并给予整改，正是稽查分局突破自身局限的一个机会，它将促进稽查分局办案水平向更高的层次迈进。

因此，贵阳市质监局局长解克俭评价：“‘百案下基层、专家到一线’这一行政执法指导模式的创新与推行，对质监部门执法水平的提升，带来了转变的契机。”

转变的效果在于：

使得指导真正落到了实处――转变了质监部门多年来“以上评下”的刚性、单一的执法指导模式，以案说法、生动直观，使指导能真正取得实效。

处理好了指导与监督的关系――转变了上级部门的行政监督理念，既将监督与学习相结合，又将考核与指导分开，让基层执法人员从考核的压力中解放出来，全心学习，认真对比，真正得到提高。

进一步规范了执法行为――活动真实反映了基层一线行政执法人员处理行政执法案件的能力和水平，为进一步规范执法行为，推进依法行政，有力地维护地方经济的健康发展，打下良好的基础。

服务经济社会彰显大局意识

近年来，贵阳市质量技术监督局频出新招：

2007年，推出“三个说清”，将教育与处罚相结合、执法与普法相结合，首开说理式执法试点工作。

2008年，在全省质监系统率先推行公开案件审理工作，公开审理具有典型意义的重大案件。

往前追溯，贵阳市质量技术监督局工作连续4年实现了“两个零投诉”，即市工商联“非公经济维权投诉中心”和市纪委“整治办”无质监政风行风方面投诉记录。年度目标考核工作自2003年以来连续6年获贵阳市一等奖，4次获省质监局一等奖。

这些数据可以从一个侧面反映贵阳市质量技术监督局在打假治劣、整顿和规范市场经济秩序中的主力军作用：

2003年以来，贵阳市质监系统共立案查处各类质量违法案件2077起，上缴国库罚没款2000余万元，涉案产品货值约1.47亿元，销毁假冒伪劣产品货值约2000余万元，为消费者挽回经济损失1000余万元，涉及食品、建材、农资、“黑心棉”、汽车配件等群众反映的热点、社会关注的焦点问题。

在行政审批领域，通过合并、取消、下放等改革措施，贵阳市质监局将原有的7项行政许可项目压缩为2类，将原有的3项非行政许可类审批压缩为1项，并将行政许可与非行政许可类审批的办理时限在法定时限内原已压缩的基础上再压缩了50％，大大提高了办理效率。

任何创新都不是偶然和独立的，它的萌发需要深厚的土壤和适宜的气候。

第2篇：行政执法典型案例范文

一、完善普法保障体系，筑牢普法工作基础

该局紧紧围绕组织保障、机制保障、财务保障三个方面，统一思想认识，认真组织实施，健全工作机制，加大资金投入，牢牢夯实普法工作基础。一是成立了由局长任组长的普法领导工作小组，印发了《××市工商行政管理系统法制宣传教育和依法治理第五个五年规划》，制定各年度工作要点和工作进度，明确了各单位的普法工作责任，并定期召开普法工作会议，通报工作情况，增强普法和依法治理的工作积极性。二是将普法工作纳入年度目标考核内容，加大考核力度，细化考核指标，增加考核分值，并对普法工作单列考核，变变法工作“软任务”为“硬指标”。三是投入__多万元为全系统法制机构配备了电脑、打印机、传真机、照相机等设备；投入资金_万多元，购买各种法律、法规书籍及普法教材____多册，分发到基层单位，为普法和依法治理工作提供强有力的财力支持。

二、完善普法教育体系，提升依法行政水平

该局采取多项措施，全方位、多角度、多层次开展丰富多彩的普法教育活动，努力提升干部队伍素质，增强依法行政水平和能力。一是建立健全领导干部法制讲座制度、理论中心组学法制度、法律知识培训制度、任前法律知识考试制度等。先后聘请了××省局法规处处长、市委党校和××大学法律教授现场授课，形成了领导带头学法守法的良好氛围。二是先后抽调法制科室骨干参加国家工商总局和××省工商局组织的法律法规培训班，筛选出法律业务知识精，工作经验丰富的人员建立普法师资库，增强普法教育师资力量。三是由各业务科室根据有关法律法规及业务知识出题录入××市工商系统法律法规知识题库，不定期对执法人员进行岗位和法律法规知识的考试，促进了广大执法人员学法用法的自觉性和积极性。四是对业务性强、素质要求高的注册、执法办案等岗位实行凡进必考，先后_次举办了大规模的资格考试，对考试不及格的同志通知单位限期调离岗位，提高了注册登记人员和执法办案人员依法办事知识和能力。五是以“干什么、练什么、比什么”为思路，以全员参与、分级练兵为原则，以市场准入、市场监管、消费维权、执法办案等专业知识为重点，在全系统开展大规模的比武练兵活动，制定对口比武方案，严格知识竞赛程序，提高基层人员的学习动力，达到以比促学，提高行政效能的目的。

三、完善普法宣传体系，营造依法行政氛围

该局充分发挥各类载体作用，以强化宣传为普法工作重要抓手，扩大法律法规影响力，扩大普法工作实际效果，营造依法行政氛围。一是积极开展送法律法规上门活动。以基层工商所和各消费维权站点为基点，广泛开展送法进乡村、进社区、进商场、进市场、进景点等“五进”工程，多次到校园开展“小手拉大手”普法活动，深入农村及社区现场为群众讲解消费维权知识，增强识假辩假能力，共提供咨询服务_____余人次。二是及时各类消费警示提示。根据季节特点和消费热点，在报纸、电台、电视等新闻媒体消费警示，曝光违法典型案例，通过舆论宣传，提高遵法守法效果。近年来，共利用信息汇总分析结果消费警示和提示___余次。三是积极拓展普法宣传阵地。按照“三上、两进、一提高”的要求，丰富普法宣传载体，以短信的形式，向企业商户宣传《全面推进依法行政实施纲要》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《食品安全监管特别规定》等法律法规，提高法律法规宣传的针对性。

第3篇：行政执法典型案例范文

行政程序法典化已成为中国行政法学者憧憬的目标，它将是中国行政法稳步走向成熟的标志，但同时要看到：这是一项最艰巨的行政立法系统工程，是当前中国行政法学研究中最富有挑战性的课题。在行政法历史上，不少国家法学家曾经努力制定一部适合本国需要的融行政实体法与行政程序法于一体的统一的行政法典，但几无成功。于是立法家与学者们又开始向制定统一的行政程序法典方向努力，这一方面已有少国家和地区获得了成功。例如奥地利国会议员早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使该国《一般行政手续法》公布生效，经过几十年时间。德国近代行政法开山鼻祖奥托·麦耶1895年出版《德国行政法总论》巨著，提出行政程序问题，德国法学家阿普莱特于1929年就提出制定全国统一行政程序法的建议，由于战争等各种原因直到战后才正式致力于这项工作，六十年代初正式负责起草工作，到1976年终于完成该法的立法程序，足足经过四代行政法学者的努力。美国1929年就由参议员诺里斯·比尔首次提出行政程序立法草案，1937年根据罗斯福总统的命令，成立了行政程序委员会，直到1947年杜鲁门总统时才正式签署公布《联邦行政程序法》，其间经历了十七年时间。日本法学家园部敏教授早于1937年就发表了在日本行政程序法典化的必要性，战后日本“临时行政机构改革委员会”提出了制定“行政营运法”的建议，但国内争议很大，1963年日本临时行政调查委员会开始起草第一部“行政手续法草案”，直到1994年这部法才正式实施，从草案到通过实施花费了三十多年。

反观我国，虽然《行政诉讼法》实施以来，广大公民和政府工作人员的行政法治意识已有很大提高，单行的行政程序立法工作已取得初步成绩，学者们对国外行政程序法的研究也有一些基础，但总的来说，在立法理论和实践的准备方面还相当不足。其困难和问题主要表现在以下几个方面：

（一）我国历史上缺乏民主法制传统，中国法制史上有关行政程序立法理论几乎是空白，更谈不上给我们留下民主行政程序方面的法律文化遗产。

目前，在一般政府工作人员和行政领导头脑中，依法定程序行政的观念还相当淡薄，“目的和效果是一切，程序是无关紧要的”观念在一部分行政人员中还占主导地位。众所周知，在传统社会中，行政权力是高度集中的、至高无上的、全能的权力，也是非常人格化的、充满随意性的、不负法律责任的权力，中国封建社会中行政权力运作的无序性表现得特别明显，因此历史给我们留下的传统观念是“有权就有一切”，“有权即用，过期作废”。现在我们提出依法行政，无疑是在行政机关工作人员思想观念方面来一次革命，依法行政其中一个重要的新观念就是依行政程序行政。行政程序法典的立法工作在各国都遇到阻力，而且这种阻力首先来自行政机关内部的习惯势力。行政人员往往认为搞行政程序法是多此一举，不适合本国国情和行政部门特点云云。行政程序法要求行政程序具有公开性和透明度，这很容易引起行政官员的抵触情绪。例如，德国行政官员至今对行政相对人和当事人听证、阅览行政档案和卷宗权利的规定抱有抵触情绪。我国在拟订“行政处罚法草案”中，借鉴了国外经验，在处罚严厉和处罚手段幅度比较重的情况下规定必须经听证程序，对此，征询草案意见时遇到不少行政部门、甚至司法部门的反对，可见，行政程序法典化过程正是培养和提高行政工作人员依法行政的法律意识的过程。

在中国，无论是立法人员观念还是执法人员观念都有待进一步改变，立法人员观念往往停留在行政法主要功能是稳定行政秩序方面。因此“秩序第一”、“效率第一”的观念十分强烈，反映在行政执法程序的立法重心主要倾向于行政权的便捷行使，而很少自觉关注如何增强行政执法的民主性和开放性，增强行政相对人对行政程序的参与，对行政相对人的法定程序权益没有引起足够的重视。在行政执法人员观念中，缺乏行政程序的观念更为普遍，在《行政诉讼法》普及过程中，一部分执法人员已树立起“先取证，后裁决”的基本观念，但还不能说所有执法人员已真正树立这一观念。特别是由于《行政诉讼法》第55条及相关司法解释的理解存在这方面问题，即人民法院以违反法定程序为由，裁决撤销行政机关具体行政行为时，行政机关可以在重新作出具体行政行为时作出与原具体行政行为相同的具体行政行为，因此，有些执法机关人员据此认为撤销行为纯属“多此一举”，也有的认为违反行政程序仍是无关痛痒的，最多给行政机关“找点麻烦”而已。

（二）行政程序法典化需要具备比较充分的理论准备，尤其需要在比较研究各国行政程序法典内容、借鉴别国成功经验和失败教训方面做大量基础性的工作。我国对于行政程序法典化问题的研究仅仅揭开了序幕。

行政程序法的思想渊源和基础就是法治思想，根据美国汉学家康林翰的看法，法治主义原则有以下七项：（1）所有法律应是预期的、 公开的、明确的；（2）法律应该是稳定的；（3）行政决定应以公开、稳定、明确及普遍性的法律为依据；（4）必须保证有独立的司法；（5）自然公正原则必须遵守；（6）法院对履行法治原则有司法审查权；（7）人民应有获得司法救济之道。（注：台湾罗传贤：《行政程序法基础理论》第43页。）行政程序法应该说在许多方面直接体现了以上法治主义原则。

英美法系和大陆法系在传统法治理论上有所区别，大陆法系典型国家之一德国有所谓“法治国”理论，强调实现“法律优先原则”和“法律保留原则”，即依法行政除了保障法律的优先地位之外，还强调行政活动必须行之有据，凡对国民课以义务或限制权利的行政活动必须具有国会制定的法律为依据。因此大陆法系国家历史上，行政程序最初主要在形式上受到议会立法的约束。

英美法系的法治理论在英国和普通法中突出地表现为“自然公正”原则（naturaljustice），这一原则，首先适用于司法领域，以后延伸至行政领域，这一原则要求任何人不能充当自己案件的裁判者；行政机关在作出有关相对一方当事人权利义务的决定时，必须听取他们的意见。在美国立国之初，接受了英国有关“正当法律程序”的传统观念，并在1868年宪法第5条及第14 条修正案中明确作出有关“正当法律程序”的成文规定，起先它主要适用于司法领域，但其精神也逐步推广至行政领域。美国学者认为：行政程序法正是演绎宪法增补条款第5条及第15 条正当程序规定之结果。因此英美法系的依法行政中的“法”，应该包括正当的法律程序，即把行政程序同确保独立自尊的人的地位联系起来，同保障人权结合起来。

第二次世界大战后，两大法系有关行政程序法的思想观念日益靠拢，比较典型的是表现在日本，日本行政法首先是接受德国行政法理论的基础上发展起来的，因此它最初接受的是德国式的“形式上的法治主义”；在第二次世界大战后，日本国宪法在美国占领军主导下完成，并接受了“正当法律程序”的概念，日本学者纷纷走出旧的理论桎梏，开始把依法定程序行政的要求同保障公民权利自由紧密联系起来，从而走向了所谓“实质性法治主义”。七十年代日本行政法学的主流学说“行政过程论”可以看作是这种“实质性法治主义”的进一步发展，这一学说修正了行政主体与私人之间两方对立关系，提出要通过行政程序的调节作用使行政活动成为行政主体、利害关系人及一般居民等具有各自立场与地位的人之间达成合意的合性过程。总之，法治学说不断发展和深化，主导着行政程序法的完善和发展，并使各国行政程序法形成不同的特色。

目前我国行政程序法理论研究方面明显落后于实际需要，一是如何在理论上对行政程序、行政执法程序、法定行政程序等概念加以正确阐述，对法定程序与非法定程序、强制性程序与任意性程序等区别加以科学的界定；二是对行政程序的合法性、合理性、自由裁量范围的正确认定，尤其是如何确立行政复议与行政诉讼活动程序违法的审查标准。这方面，可谓仁者见仁，智者见智，莫衷一是，正如一位青年学者所指出的：“实际上，处理行政程序的违法问题的难度远远甚于行政实体违法”；普通法系国家尽管重视法律程序，但其重心在于仅仅是对司法机关提出的要求，或许是人们当时认定行政程序的违法难度而产生的一种畏难情绪，从而放弃了对行政行为的程序要求。“但是，现代法治理论要求把法治原则贯彻到行政领域，包括必须贯彻到行政程序领域，我国行政法学界必须知难而进，继续努力，才能赶上先进国家行政法学发展水平和行政法完善程序。

（三）行政行为范围广泛、复杂，且变化频繁。尤其是我国幅员辽阔，中央到地方行政机关林立，职能广泛，在确立市场经济体制目标的新形势下，要对各种行政机关的程序作出统一的规范，必然会遇到许多意想不到的立法技术上的困难。

行政主体同行政相对人之间的关系是通过行政行为联结起来的，而行政行为具有复杂性和多种多样性，涉及广泛的领域，例如公安、海关、工商、税务、交通、土地、环境保护管理领域等等，几乎覆盖了社会生活的各个方面。特别是在市场经济条件下，管理方式、管理力度都在发生变化，政府管理总的来说正在不断调整，以适应市场经济发展的需要，在这种情况下，要对各管理领域行政主体的活动提出统一的规范化的程度要求，其艰难程度可想而知。

我国行政法制建设真正起步还不过十多年，提出建立社会主义市场经济体制目标也不过四、五年，行政程序公正立法工作才刚刚开始。目前，我们虽已有了重要的《行政处罚法》（该法还要完善），但对其它许多重要的具体行政行为，例如行政许可、行政检查、行政强制执行等都还缺乏统一的行政程序的规定。已有的行政程序规定分散在各单行法律、法规、规章中，大多与行政实体法律规范搅在一起。另外，强制性程序与任意性程序、法定程序与非法定程序、主要程序与次要程序、要式程序与非要式程序等等在法律规定中的界线还很不清楚，造成执法人员执法中的许多困难。

总之，行政程序法典化在中国还是新鲜课题，它目前还是一纸空白，甚至连蓝图还谈不上。古人说：“筚路蓝缕，以启山林”。当前中国行政法学者要做的正是前无古人的事业，需要老中青学者通力合作，实际工作者和理论工作者共同努力。我们的初步设想包括以下几个方面：

（一）从实现社会主义法治高度认识行政程序法典化的必要性，使实际部门高度重视此项工作，特别是要引起国家立法部门和政府部门的高度重视。

进入八十年代以后，中国行政法的发展是极为迅速的，《行政诉讼法》、《行政处罚法》等法律的颁布都是突出表现。但是否需要制定一部统一的行政程序法典，还有不同认识，至少目前还没有列入立法部门长远的立法规划；也没有被政府部门高度重视，更没有为政府自觉认识到制定此法乃依法行政之必需。

借鉴国外经验，没有立法部门高度重视和政府部门通力合作，行政程序法不但难以出台，即使出台也难以实施。德国行政程序法之出台，经历数十年，其制定特点并非首先由学者所创议，由他们建立理论体系，推动实际部门立法，而首先由政府部门，基于“民主法治之自觉与行政之方便”，主动邀请专家研究，并由政府部门推动法律实施。美国行政程序法的制定也是政府高度重视和推动的结果，罗斯福总统1939年起命令司法部长组织一个委员会研究行政程序问题，该委员会对联邦政府中十一个重要的行政机关的行政程序进行调查，写出专题报告，然后在总结全部研究材料基础上写出最终报告和建议，1941年将立法建议提交国会。二次大战结束后，国会在行政程序委员会各种建议的基础上终于通过了《联邦行政程序法》。国外的有关经验值得借鉴，即行政法学者必须和立法部门、政府部门很好合作，建立良好的持久的协作关系，并最终由有关国家机关来牵头和带动此项工作。仍以美国为例，美国联邦行政程序法的制定得到几届总统的支持，为此专门设立全美国际会议，吸纳政府官员和国内外学者一起商讨行政程序法典化问题。由于行政程序法的制定要经过很长时间，制定后还要不断修改与完善，因此美国还专设长期工作的机构和组织，随时对立法中有关问题加以探讨。我国在行政程序法典化工作中可以借鉴这一经验。

总之，行政程序法是有关政府活动的法，首先要引起政府的关注，没有政府的关注与投入，行政程序法典化将步履艰难。

（二）为避免曲折，少走弯路，应对行政程序法典化的立法理论，尤其是对立法目标模式和基本原则作深入、系统研究，作好充分的理论准备。确立适合国情需要和远景发展的行政程序法典立法目标模式和基本原则，是行政程序法典化成功的前提。

在行政程序法典化的历史发展过程中，目标模式（即立法目的和价值目标追求）是行政程序法立法实践中涉及的最基本问题，主要有公正模式（亦称权利模式）和效率模式之别。所谓公正模式，就是通过一系列规范、监督、制约和限制行政权行使的程序来防止和控制行政权的滥用，从而达到保障行政相对人的合法权益和社会公正目的；所谓效率模式，是以提高行政效率为宗旨，着眼于通过行政程序法保障社会公共利益，提高行政权运行的科学性、合理性和可操作性。一般而言，英美法系的行政程序法被称为公正模式，西欧早期的行政程序法则具有效率模式的特点。但由于权利、公正与效率、效能有着内在的联系，加上立法实践的发展，两种模式的界线正在打破，越来越多国家和地区的行政程序法显示出整合的立法价值的趋势。从西方两大法系行政程序法发展的总轨迹来看，经历了一个从效率优先模式向公正机制优先模式的发展，但即使是美国行政程序法传统上被标榜为公正模式的典型，实际上也并不忽视效率在行政程序法上的意义。中国行政程序法典的制定应该顺应行政法发展潮流，应该把公正（权利）优先、兼顾效率作为我国行政程序立法的目标模式。笔者认为：只有采用这样的目标模式才更符合我国国情的需要，更符合社会主义市场经济秩序建设的需要，更符合实现法治国家目标的需要。

在正确确定行政程序法目标模式的前提下，我们将着重建设行政程序中体现民主、公正、公平原则的情报公开制度、告知制度、听证制度、咨询制度、回避制度、合议制度、辨明制度、说明理由制度、教示制度等；与此同时进一步完善体现效率原则的不可缺少的时效制度、紧急处置制度、排除行政障碍制度等等。

行政程序法基本原则被认为是统帅和指导行政程序法律规范的灵魂，它可以采用成文方式和不成文方式。英国没有成文的行政程序法典，但“自然公正”原则和“越权无效”原则则是贯穿英国行政程序法律规范的灵魂；美国虽有统一的联邦行政程序法典，但其“正当法律程序”原则作为宪法原则通过一系列行政程序制度表现出来，在行政程序法典中并无直接、明确的规定。而目前采用行政程序成文法典的相当一部分国家和地区，乐于采用直接规定行政程序法基本原则的方式，例如西班牙1858年《行政程序法》对行政行为的一般规则规定为“行政行为应根据经济、速度、效率之规则进行”。葡萄牙《行政程序法典》确立了十项与行政程序有关的行政基本原则，即合法性原则、谋求公益与保护公民权益兼顾原则、平等及适当原则、公正与无私原则、行政当局与私人合作原则、参与原则、作出决定原则、非官僚化及效率原则、无偿原则、诉诸司法机关原则。我国台湾地区1990年推出的《行政程序法（草案）》明确规定了行政程序法五项原则，它们是：依法行政原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚信原则。另外，台湾地区学者热衷于讨论与归纳这些基本原则。如罗传贤先生在其著作中提出了法律优位原则、法律保留原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和应予衡量原则等。（注：见台湾《当代公法理论》一书中《转型时期的程序立法》，第57－67页。）

笔者认为：学者们探讨行政程序法基本原则有积极意义，而成文法典中采用简洁明确的基本原则的规定更有其重要作用。这适合我国立法习惯，因为行政程序法基本原则的成文规定，有利于宪法精神的充分发挥与落实，有利于行政机关工作人员对行政程序法精髓的把握，有利于人民法院对行政程序的司法审查，并有利于广大人民行政程序法律意识的提高以及他们对自己程序权利的维护。

（三）从整理现有行政程序法规范和总结已有行政程序法制化经验出发，分块进行行政程序立法，在取得阶段性立法成果基础上再创制统一的行政程序法典。为此，必须充分发挥行政法学者在立法中的作用，全面研究行政组织法、行政行为法和监督行政法，做好行政程序法典化的前期准备工作。

美国《联邦行政程序法》制定过程中十分注意政府公报报告和法令汇编制度，为立法作资料准备。该法之形成亦并非一气呵成，而是采取成熟一个、制定一个，并不断纳入法典的方法。1946年行政程序法典主要包括行政立法、行政裁决和司法审查三部分，1966年《资讯自由法》制定完成，就纳入行政程序法典并编入联邦法典，以后1974年的《隐私权法》和1976年的《阳光下政府法》也前后纳入行政程序法中。

我国行政法学家应松年教授提出：“行政程序法的立法毕竟是一项巨大的工程，立即动手制定一部分包括各方面内容的全面系统的行政程序法，准备工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整为零，各个击破”。他主张可以先完善行政立法的程序和行政执法的程序，逐步积累经验，采取一条稳定前进的途径。（注：见《关于行政程序立法的几个问题》一文，载《行政程序法研究》，第12页。）目前我国立法部门正是这样做的，例如最近关于“立法法”的起草，就关系到行政立法的程序。局部的突破和成功会有助于整个行政程序法的制定，这是整个系统工程的前奏和组成部分。

但笔者认为：在各个击破的同时， 仍可同时进行行政程序法典的起草工作。制定行政程序法典的最大困难在于对行政程序法的内容和立法结构作出完善安排，对该法典的调整范围作出合理的界定，并对行政程序作出科学的分类。而研究这些问题又同行政行为的研究及整个行政法的研究不可分割，这就是说，如果缺乏对行政行为进行全面的研究，没有对行政实体法的深入研究，就不可能对行政程序有正确的认识。台湾行政法学家叶俊荣曾把行政程序法典化按具程序划分为四类，第一种是最完全的法典即针对所有行政权的行使，不论是实体或程序事项，均通过法律内部结构的安排，统一规定于一部法律，但这只能是一种理想。第二种即对行政程序作最完全的法典化，使凡行政事项的程序，均一体适用于该法，这仍是一种理想而已；第三种做法是抛弃对全部行政行为规范的立法意图，仅就行政行为共同适用部分，包括实体与程序作最低限度的法典化，既框架立法。目前各国各地区一般实行后两种立法。（注见台湾《当代公法理论》一书中《转型时期的程序立法》，第57－67页。）

由于中国法律受大陆法系行政法影响较大，中国行政程序法典化似宜采用总体立法模式。同时，中国行政程序法不可能与行政实体法完全剥离。特别是行政程序法的运行离不开行政机构的科学设置，它还应该包括内部行政程序的完善，涉及到行政授权、管辖等许多问题，这些规定将同行政组织同步完善，不可分割。

当前我国对行政行为的研究还刚属初级阶段，对行政行为的现状与分类研究还十分肤浅，对与行政行为相关的行政程序更缺乏有理论深度的概括，因此许多问题还没有真正解决，例如法定行政程序中“法”的外延应如何界定，至今未有定论。一种观点认为：“法律、法规规定了的即为法定程序，行政机关必须遵循。法律、法规未规定即意味着立法机关（包括行政立法机关）赋予行政执法机关的自由裁量权。”另一种观点认为，这里的“法”除法律、法规外，不应排除规章，因为从中国目前实际情况来看，行政主体所遵循的法定行政程序，大多数由规章设定的。又如，对外部具体法定程序采用合法性审查标准已不容置疑，但是外部具体法定行政程序是否可以采用合理性标准，仍有分歧意见。一种观点认为，行政诉讼法第54条第1款内规定“行政处罚显失公正的，可以判决变更”，一般人均以此作为法院对具体行政行为进行合理性审查的法律依据。“显失公平”的行政处罚仅指实体上的而非程序上的不公平。另一种观点认为，任何行政行为都是由实体和程序两大部分内容所构成，合理性标准至少在对行政处罚法定行政程序进行司法审查时应当适用的一个标准，如行政机关在处罚时，选择程序时显失公正，亦应作出变更其程序的判决。诸如此类问题还很多，需要我们从理论上探讨清楚，只有理论成熟，才能在立法上作出明确规定。正如伯尔曼所言：“法律制度是一个结构化安排的制度”，而这种制度只有通过理论辩析和阐述才能“变得概念化和系统化并由此得到改造，如果不这样，法律制度将彼此分立，不能被组织起来。”（注：［美］伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，第6页、第10页， 中国大百科全书出版社出版。）

（四）行政程序法典化工作应体现实事求是、循序渐进原则，在坚持追求理想目标模式前提下有步骤进行。

中国行政程序法典化应坚持理想的价值目标，使民主与效率相协调，使公正优先、兼顾效率原则充分体现，这是方向。但也要防止目标过于理想化的偏颇。无论是行政机关的行政程序自我控制还是司法机关对行政机关活动（包括程序要求）的控制都应该实事求是，并应留给行政机关自由裁量的合法空间和自由度，要充分保护行政机关活动适合社会需要和符合管理目标的适应性、灵活性。即使是已实现行政程序法典化的国家，其法典的具体规定也为适应社会形势发展而不断作出修改和补充。

根据实事求是、循序渐进的原则，笔者认为，应注意以下几个方面：

1.对行政程序司法化程度和司法审查程序提出切合国情的具体要求。笔者认为：根据目前中国经济文化发展水平，中国广大民众的法制意识水平，特别是政府工作人员的法律素质和业务水平，一方面应充分宣传和加强对行政程序重要性的认识，并开始在行政执法中推行包括《行政处罚法》在内的行政程序制度，另一方面则注意给予行政程序必要的灵活性，对行政程序的司法化要求不能过高、过急，与此相关的对行政程序的司法审查范围也应合理地确定。

2.应高度重视人民法院的行政审判经验，特别是从行政案例中积累有关审查行政程序合法性的经验。从国外行政程序法典化中可借鉴有关经验，如奥地利1925年就有《一般行政程序法》，其内容是将近五十年中该国行政法院有关的行政程序判例成文；德国行政程序化的基本原则多半是法官基于宪法的依法治国原理，通过判决发展而成，例如行政程序当事人听证请求权、行政决定必须附理由原则等都是这样产生的；在日本，听证程序确定适用范围的原则就是由判例确定的。

3.要充分考虑到行政程序法典化的经济社会效益。行政程序法的立法设计，要求资讯公开和建立公民参与机制，这些都会使行政机关行政成本提高，即可能加重政府的财政开支和负担，因此程序保障程度应考虑到程序设计所付出的成本。美国芝加哥大学著名教授波斯纳曾提出过经济效益主义程序理论，认为法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，因此应当最大限度地减少这种经济资源的耗费。美国最高法院在判例中也以利益衡量（interestbalancing ）的方式判断程序是否“正当”，并提出了三个衡量的标准，其中一个标准就是考虑设置程序负担对政府职能造成的影响。我国的行政程序法既要考虑到程序成本，即行政机关的行政开支和行政相对人的精力、物力耗费，还要考虑其程序效益，即程序运作会产生的社会经济效益。科学的合理的行政程序能以最小行政成本和最低的资源耗费达到最大的社会经济效益。因此，行政程序法典化过程的每一重要步骤都要由实际部门和专家结合对立法影响和效益作出正确评估，在这方面，我们过去往往缺少认真考虑，但今后是必须加强的。

（五）抓紧收集各国、各地区行政程序法典立法资料，开展比较研究，进行立法经验交流，取人之长，补已之短，为后来居上创造条件。

第4篇：行政执法典型案例范文

1、高度统一思想，落实工作责任。一是领导重视，组织到位。我局高度重视社会综治和平安建设工作，始终将这项工作摆上重要位置。为了切实加强对社会综治和平安建设工作的组织领导，我局相应对社会综治和平安建设工作领导小组进行了调整，成立了由局主要领导负总责、分管领导具体抓、相关单位合力抓的组织体系，形成了一级抓一级、层层抓落实的工作机制，确保各单位社会综治和平安建设工作前后衔接。各单位按照局部署要求，落实专人负责，真正做到认识到位、组织到位。二是目标明确，推进到位。认真制定年度工作计划，把社会综治和平安建设工作纳入年度工作总体规划，并在广泛调研的基础上，有针对性地制定《市城市管理局2011年度平安建设工作意见》，做到工作标准明确、活动安排具体。年初，局与大队、中队签订工作责任状，将社会综治和平安建设作为重点工作进行细化分解，确保人人有任务、个个有压力。每月召开工作例会，分析存在问题，部署阶段工作，明确重点任务，确保社会综治和平安建设工作有力推进。三是狠抓考核，责任到位。我局把社会综治和平安建设工作列入各单位的年度计划及有关人员的岗位职责中，把社会综治和平安建设工作作为一项重要内容纳入绩效考核，与城管工作一起部署、一同检查、一并考核。严格实施领导责任追究制，对未按规定严格执行社会综治和平安建设工作制度的，追究领导责任，实行“一票否决”，落实各单位在社会综治和平安建设活动中的工作责任。与此同时，切实抓好平安建设共建联系工作，主动与共建联系点加强沟通，协助做好联系点社会综合治理和平安建设相关工作。

2、健全工作机制，确保平稳可控。一是建立执法应急联动机制。在日常执法管理中，局、大队与中队、队员之间建立信息互通、应急联动的网络体系，定岗队员在日常执法中，遇突发性、重大性事件，在控制现场、锁定证据的同时，迅速通过对讲机汇报工作情况，附近队员根据信息，立即赶往现场，协助进行情况处置，中队、大队、局根据现场事态变化，逐级进行执法力量的统筹调配，确保突发性问题在最短时间内得到有效处置，防止现场失控。二是建立重大执法报批机制。各中队在组织较大规模的集中整治前，必须提前把整治计划方案报大队、局，经局、大队审定同意后，相应调配执法力量组织整治。中队不得擅自作出行动决定，如发生因中队擅自组织规模性集中整治，造成不良后果的，将严肃追究中队领导责任，确保局、大队对中队执法整治行为提前作出合理性、合法性及可操作性的判断。三是建立执法风险评估机制。在每次组织集中整治行动前，中队、大队将组织相关人员反复研究，研判风险是否可控，以确保有效防范化解可能产生的集体上访、暴力抗法等风险。对预判风险可以通过加强调查摸底、加大前期宣传劝导力度、堵疏结合开辟疏导场地、加强与公安部门的执法联动等防范措施予以控制的，立即逐条逐项进行落实，在照顾好执法对象的切身利益的同时，顺利推进整治工作，避免产生因整治工作而诱发利益冲突和潜在不稳定因素。四是建立投诉接待机制。广泛建立社情民意信息收集反馈网络，依托电子政务网站和数字化城管平台，建立了融网上投诉、网上解答为一体的工作体系，引导群众依法依规。强化责任机制考核，落实首接负责制、督办制、回访制，坚持局领导接访、约访、下访制度，对涉及群众根本利益、影响社会稳定的城市管理问题，局主要领导亲自批复、亲自督办，亲临现场指导工作，直至有关问题妥善解决。对重点件办理情况进行回访，力求化解矛盾、消除隐患。建立联办制度，对涉及多部门的问题，主动牵头，积极协调联系相关部门，共同采取措施，联合进行办理，充分满足群众合理诉求。今年我局投诉办结率100%，群众满意率达98%以上，未发生一起越级上访或集访事件。

3、抓住重点环节，化解矛盾纠纷。一是疏堵并举，妥善处置涉疆涉藏流动设摊问题。针对散布在城区的、新疆少数民族经营的流动摊点，我局在深入调查摸底的基础上，采取宣传教育与整治规范相结合的措施，对其进行深入细致地思想引导，告知其管理要求，并在充分尊重少数民族同胞意愿的基础上，在周王庙设立了疏导点，同时适时组织集中整治，落实错时定人定岗，坚持常态化管理，不断压降流动经营的规模和范围，严防其经营所引发社会矛盾，甚至冲突。目前，城区涉疆涉藏流动摊点数量及引发的矛盾呈明显下降态势，趋于平稳状态。二是文明执法，妥善处置违法建设问题。针对违法建设社会影响大、涉及面广、各类不稳定因素错综复杂的情况，我局在集中拆违时，坚持文明执法，采取了非常谨慎的方法和措施，前期进行广泛的调查摸底，掌握业主方方面面的社会关系，对可能引起暴力抗法、上访集访等不稳定因素提前作出预判，采取针对性防范措施，同时对拆违现场的当事人及其亲属、朋友等进行有效控制，力争做到拆违行动万无一失、精准高效，不发生严重恶性事件。三是安全平稳，妥善处置非法营运问题。长期以来，“摩的”、“黑的”等非法营运车主在躲避查处过程中，往往出现逃窜、围攻、自残等危险行为，存在很大的不稳定因素。面对这一情况，我局采取多种措施，一方面利用报纸、电视、电台等主流媒体，多方位、多渠道地向广大市民宣传从事和乘坐“摩的”、“黑车”的违法性、危害性和危险性，一方面立足依法行政的要求，注重安全，讲究方法，科学取证，实行突击抓和长期抓相结合，严厉打击非法营运集聚点，维护了良好的交通营运秩序。去年以来，未发生因查处非法营运所造成的社会恶性事件。

第5篇：行政执法典型案例范文

一、今年以来工作开展情况

（一）主要负责人切实履行法治建设第一责任人职责。严格按照《县党政主要负责人履行推进法治建设第一责任人职责实施方案》的有关规定，单位主要负责人切实履行推进法治建设第一责任人职责，定期听取有关工作汇报，及时研究解决有关重大问题，将法治建设与业务工作同部署、同推进，今年以来已组织召开两次党组会议学习研究相关文件，安排部署相关工作。

（二）全面实行领导干部学法清单制度。按照《县实现领导干部学法清单制度的实施意见》的通知要求，全面推行“八个一”工作模式：一是制定学法清单，将《民法典》《宪法》纳入共性学习清单，领导干部根据工作实际将《破产法》《证券法》《省地方金融条例》等纳入个性学习清单。二是记好学习笔记，统一制发领导干部学法笔记本，根据学法清单和个人年度学法计划，通过集中学习和个人自学的方式进行学习，并按计划认真做好学法记录。三是撰写述法报告。按照年度学法用法工作情况组织领导干部撰写述法报告3篇。四是开展法治调研，结合工作实际组织领导干部针对典当行、非法集资、金融服务乡村振兴等方面开展法治调研活动，形成法治调研报告3篇。五是举办法治辅导，根据分管领域涉及的法律法规，组织领导干部开展防范非法集资、金融政策等法治辅导3次。六是参加学法考试，组织单位中层以上干部本年度参加两次学法用法考核，考试成绩均为合格。七是建立学法档案，明确1名同志具体负责领导干部学法清单工作，汇总整理领导干部参加日常学法、考核考试、法治讲座、法治调研等学法活动情况。

（三）严格落实“谁执法谁普法”普法责任制。按照《关于在全县国家机关中进一步落实“谁执法谁普法”普法责任制的实施方案》通知中明确的我单位普法责任清单，扎实组织开展各项工作：一是常态化组织开展防范非法集资宣传教育活动。5月份组织开展了以防范非法集资、“套路贷”和“校园贷”为主题的宣传教育活动，制作了公益宣传片连续在电视台滚动播放，发放宣传折页3万余份、宣传品2000余份。5月15日组织9家银行机构及相关部门在文化广场开展防范和处置非法集资和“赶金融大集”集中宣传活动，设立宣传咨询站16处，接受群众咨询1000余人次。6月份组织开展了以“守好钱袋子˙护好幸福家”为主题的防范非法集资专题宣传教育活动，发放宣传品1100余份。同时，结合案件新形势，不断创新工作方式，组建了防范和处置非法集资志愿服务队，制定了年度宣传教育计划，依托志愿服务队深入社区、联户村进行防范和处置非法集资宣传教育活动，不断提升群众防范金融风险意识。二是加强金融政策宣传力度。成立金融政策研究工作领导小组，着力提升金融政策研究、金融政策宣传、调查研究工作水平。组建金融政策宣讲工作组，做好金融政策宣导落实，提供精准金融服务。今年以来已进行集中宣讲5次，不断提高金融服务实体经济能力和金融风险防范意识。三是强化业务培训。今年在住建局报告厅向社区网格员进行了防范和处置非法集资相关知识宣讲，通过剖析解读典型案例，进一步提高全县干部职工和群众防范能力。

（四）依法完善行政制度体系建设。一是严格执行规范性合法性审核标准体系，本年度我单位提报的县委常委会议题及政府常务会议题，在上会前均按照议题性质报送司法部门进行合法性审查，并根据反馈意见进行修改。二是规范行政规范性文件的制定和清理，我单位自成立以来制定规范性文件1份，已于今年5月份到期。

（五）强化对行政权力的制约和监督。一是持续加强政务公开，严格按照政务公开相关规定，及时将重大决策事项、可公开的政策文件、领导干部分工、防范化解金融风险工作信息等内容在政府网站公开，推动行政权力在阳光下运行。二是认真执行人大及其常委会的决议、决定，积极支持政协履行政治协商、民主监督和参政议政职能，自觉接受群众、社会、舆论监督，今年县政协对全县金融工作进行视察，并全县金融工作提出了有关要求。三是高质量办好建议提案，今年我单位承担政协提案6件，其中本年度能够及时解决的A类2件，三年之内能够解决的B类2件，已全部完成答复工作，办复率为100%，不需要答复解决的事项2件。四是自觉接受省委巡视反馈问题专项检查、执行中央八项规定精神等监督检查，针对反馈的问题即知即改，明确整改事项和责任人，确保整改到位。

二、存在的主要问题

一是没有相应行政执法权限。机构改革后，我单位性质为县政府直属事业单位，按照三定方案规定没有对地方金融组织的监管权限，工作人员均为事业人员没有相应的执法权。二是法律知识学习还需增强。法治观念和法律意识有待提高，还存在注重业务相关的法律法规学习，忽视了其他法律法规的学习的情况。

第6篇：行政执法典型案例范文

关键词:法律专业;学生职业能力;实践能力

中图分类号:G710文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)20-0270-02

实务界普遍反映法律专业的毕业生大多缺乏实际运用能力,不能很快地适应法律工作。法律教育的基本目标就是培养具有法律实践操作能力的应用型法律人才,作为培养以应用型法律人才为目标的学校,如何在可能的范围内,既要让学生掌握必要的基础理论知识,又要让学生具备对理论知识的实际运用能力,即具备与培养目标相适应的法律职业能力。为此,本文从理论知识的学习和实践操作能力培养方面进行探讨。

一、法律职业能力

所谓法律职业能力,一般是指从事法律职业的人运用所掌握必要的法律专业理论和专业知识进行法律实践操作的能力。法律职业能力的培养,其内容既涉及两个方面,一是法律理论和专业知识的学习,二是法律实践能力训练,即如何运用所学的法律理论与知识解决具体的问题。法律专业理论和专业知识是法律实践操作能力的前提和基础,法律实践操作能力的获得源自于对法律概念、原理的深厚把握。

1.以体系化的讲授奠定法律理论和知识基础

法律教学方式以讲解法律理论和注释法律条文为主,这就决定了以知识传授为主的教学是沿着立法的抽象思维的模式进行的,教育内容注重对较抽象的概念和原理加以阐释和分类。与大多数大陆法国家一样,传统上我国的法学教学方法也以讲授方法为基本形式。体系化的讲授是以教师在课堂上讲授书本知识,直接向学生传授某法律领域的原理、原则、概念、特征、性质和具体规则等,有助于培养学生清晰的洞察力,扎实的理论功底,全面的基础知识,较强的研究能力,对于掌握某一课程的知识体系而言,这种教学方式的优点不能抹杀。所以,讲授方法对于现代法学教育有着不可替代的作用。

2.以实务为目标进行法律实践能力培养

法律实践教学的目的是以实务为目标,使学生通过角色模拟了解和掌握与法律实务有关的实体知识和程序规程,培养学生法律应用能力。从实务的角度观察,无论办理什么法律业务,都需要综合运用法律、法规、司法解释、地方性法规、甚至地方及部委规章,需要对每一类业务划分出不同的阶段,每个阶段可以划分不同的步骤,每个步骤里又有许多的事项需要审查和办理。想做好一项业务,这项业务需要几个阶段,每个阶段有几个步骤,每个步骤里有多少个注意事项,作为法律工作者都需要清楚。

比较法律理论教学和法律实务操作能力培养可以看出,体系化的讲授是以课程为单位帮助学生掌握法律知识,但体系化的讲授无法胜任对学生实务操作能力的培养,实务操作需要的知识不是以课程为单位的,实务操作需要综合运用体系化的讲授积累的知识和法律工作者的经验。在体系化的学习之后,还需要进行实务操作能力的培养。由于我国法律人才培养过程中,忽视对学生从事法律职业必需的实践技能的培养,导致学生在实践操作能力上的缺陷,无法迅速适应法律实际工作的需要。

需要通过综合的实践训练,加深对法律基本知识的理解,掌握实践中所需基本的技能,培养学生分析问题和解决问题的能力,培养学生的职业意识和习惯,使学生既要具备较高理论素养和丰富法律知识,又要具备较强操作技能,使其在走入社会以后能够尽快适应实际工作。

二、法律职业能力培养中遇到的困难

对于缺少抽象思维能力和社会经验的学生来说,案例教学的方式对理解和掌握体系化学习中的具体制度是有很大帮助的。这种教学方式有助于改变单纯的课堂理论知识讲授的单调枯燥,但其只能是法学教学中的一种补充的模式。案例教学法,用一个案例来说明一个法律规范的运用,因此,案例被设置的很简洁,对理解体系化讲授中的法学理论有帮助,对增加学生的实践能力而言作用有限。

实践操作,是现在的法律教学中明显不足的环节,学生毕业后在这一环节遇到的困难是比较大的。学生在完成体系化的学习后,去观摩与实习,或者进行法庭模拟,其收效不是很理想。首先,法庭审理只是法律实践操作的一个部分,大量的准备工作是在庭审之外;而模拟法庭也仅模拟法律实务操作的一部分,还有很多需要学生学习与演练。其次,法律专业学生在毕业前的实习,基本上是旁观方式的见习,是在对操作步骤和注意事项无知的情况下,以徒弟跟在师傅的后面观看并独自总结积累的原始方式进行学习,对学生的实践操作能力的提高帮助不是很大。这样的实践导致法律院系毕业的学生分析问题、解决问题的实践操作能力严重不足。

三、法律专业学生职业定位

法律教育的基本目标就是培养具有法律实践操作能力的应用型法律人才。应用类法律人才又可分为司法类法律人才和非司法类法律人才。司法类法律人才,主要指律师、法官和检察官等需要法律职业资格的人员,这类人员对资历、资格要求较严。非司法类法律人才是指进入行政执法机关、企事业单位和社会的各个领域,从事不需要法律职业资格的法律事务工作的人员,例如,工商、税务、城管、土地管理、公安、司法等行政机关和部门;企业的法务人员、董事会秘书、人力资源管理、营销人员及中介、等。

因司法考试难度大,通过率低,公务员考试竞争激烈,能够成为法官、检察官或者进入行政机关的法律专业毕业生比例不高,尚有大量的法律毕业生进入公司、律师事务所等单位从事法律事务工作。针对这种就业现实,就法律实务教学而言,应当以律师实务和公司、企业的法务人员的法律职业能力为主要方向,兼顾法官、检察官、公务员的法律职业能力。

四、法律实践能力的培养

就法律职业能力而言,律师的职业能力较具代表性,法律职业技能的培养应当借重于对律师培养方式,倡导“像律师那样思考”。

1.应用法律实务部门的操作指引

全国律协、地方高级法院出台操作指引是近几年的事情,教师应当挑选经常应用的操作指引提供给学生,并指导学生如何应用操作指引。中华全国律师协会通过的《律师办理民事诉讼案件规范》等业务操作指引,都是各个专业法律机构的研究成果,是许多资深法律人多年实务经验的总结和不懈探索的结晶,凝聚着众多法律工作者的心血和智慧,对广大学生从事法律实务训练必然具有积极的指导作用。同时,由于和法律实务部门使用共同的操作指引,培养了学生贴近实务的操作能力,迅速缩短了学习的理论与实践操作的距离,避免了以往毕业生进入实务部门后需要一点一滴积累的种种弊端。

我们认为,操作指引的作用在于提示完成某一具体的法律业务的具体步骤,指明每一个步骤的要点。在体系化的理论教学中,学生应当已经掌握了大部分的知识要点,但对于完成某一具体的案件而言,可能有的知识要点还没有学过,或者学过了但不够全面和细致,这些都是正常的,因为任何的学校和老师不可能把学生生存于社会上所需的全部知识都教给学生。关键是在实践教学中,提示给学生完成某一法律业务需要哪些步骤,这才是解决实践教学的核心所在。在教学中引入实务部门的操作指引,可以有效避免实践教学脱离实际,培养学生贴近实务的操作能力。

在有了操作指引后,案件来源成为一个重要问题,体系化教学中用做分析的案例,只是为了让学生掌握具体制度下的为数较少的知识点,因而可以截取案件的一个片段,甚至可以由教师编制,但在实践操作中需要演练的是实务操作的全程,因而需要精心选择。最好是与实务部门联系,获取实际发生的案例的案卷复印件,并去掉案例中不宜公开的内容。

2.建立法律实务部门的模拟机构

法律实践模拟教学应当全面模拟法律实务的各个环节,以掌握实务操作的步骤和知识,全方位地提高学生的法律应用能力为目标。根据需要在学生中设置律师事务所、法院、公安局、检察院、行政机关等模拟机构。对于诉讼类的案件,由于受出庭的人或辩护人人数的限制,不可能整个律师事务所的律师都出庭,应要求学生集体讨论,然后自己选派人员出庭。

在实践教学模拟中,可设置专人负责对时间进行模拟,例如,可以假定两个小时为一天等灵活的方式,以保证举证期限、审理期限、文书送达期限、执行期限、诉讼时效等与时间有关的制度的正常运用,其目的就是在于让学生在实务操作中不能忘记相关制度的存在。

3.建立能起示范作用、反映操作流程操作的范本

以实践教学为目标,先由教师选择实务部门的典型案件,并提供相应的诉讼业务或非诉讼业务的办案指引,依据办案指引准备好案件办理全过程的一系列法律文件范本,作为实践教学的规范化档案。由教师讲解或学生自主学习,然后由教师提供相应材料,学生依据业务指引和参照建立的档案材料,进行实践训练。

实践操作教学中,由于不可能训练所有的法律实务类型,要进一步培养学生解决未知问题的探索能力,面对未训练的案件类型,让学生自己去寻找操作指引,根据已有的实践训练积累的经验,独立完成相应的步骤。

参考文献:

[1]邵俊武.法学教学方法论要[J].法学评论,2000,(6).

[2]尹田.民法典总则与民法典立法体系模式[J].法学研究,2006,(6).

第7篇：行政执法典型案例范文

【摘  要  题】特别推荐

  一位在国际刑法、国际私法等公、私法领域均有高质量专著问世的教授曾说：民法是　他研究国际法的基础；不懂民法原理而研究的国际法，充其量只是国际“关系”，而不　是国际“法”。例如，国际公法的许多原则(如“条约必须遵守”之类)追源可追到盖尤　斯时代创立的民法体系。我很赞同他的看法。

我的研究生一入学，无论过去招收国际法方向的，还是后来招收知识产权方向的，我　安排的必读材料中，均包括史尚宽的6本书。原因是它们几乎无例外地一直是海峡两岸　真有造诣的民法学者的基础读物。当然，有的入学前已读过这6本书，或其德文很好，　已读过作为这6本书之源的德国民法理论原作，则不在此例了。

知识产权本身，在当代，是民事权利的一部分——虽然知识产权的大部分来源于古代　或近代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在　十多年前中国的《民法通则》中已有了定论。《德国民法典》中，虽然未直接提及知识　产权，但它被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中，知识产权属于“服务”　项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中，知识产权虽然也未立专章，但知　识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。

传统民法的大多数原则，适用于知识产权。

知识产权取得后的最终确权、知识产权的维护，主要通过民事诉论程序，在多数国家　均是如此。在2000年之后修订了主要知识产权部门法的中国，也是如此。世贸组织的Tr　ips协议第41、42及49条，均指出了知识产权的保护(无论通过司法还是行政执法)，均　主要适用民事诉讼法的原则。

知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程　序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。

不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利，尤其与同样属于绝对权(对世权)的　物权相比，出现较迟，新问题较多，所以我认为无论从事研究的研究生、学者，还是立　法与执法者，既已进入这一研究领域之后，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权　利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一　般性，即上升为民法原理的一部分。这才是真正学者应有的思维方式。如果走相反的路　子，即不加判断与取舍地用人们传统上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不　变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取。这样虽然省时、省力，但可能出较大的谬误　。

例如，知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中　，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当我们提供或买卖有形物(商　品)时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商　品本身的卖主，无疑是骗子)。而我们提供或转让知识产权时，提供的标的是权利本身(　如复制权、翻译权)(注：对于这方面的不同，甚至在盖尤斯的《法学阶梯》中都已有论　述，可惜有些现代民法学家却未加注意。)，而相应客体则另是有形无体的有关信息(如　专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。作为物权客体的物，一般是可以被特定　人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有　——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢　房子，就出现了又一个新的物；照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。这　些常识，往往又被有些民法学家遗忘。

所以，经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权　。从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权[1]。注意，史先生认为诸如股东权之　类权利物权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特　定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。中国大陆　当代物权法领域有的学者则比史先生更大胆地不再让别人去“推论”，而直接断言：“　取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等[2]。不研究不了解知识产权的特殊　性，新、老民法学家都曾一再地出现过类似的很值得商榷的论述。

由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第　一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有　人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一　样使用了，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许　可者交许可费了?因为他已经通过“取得时效”得到了该专利!但如果第99、100、101家　也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利　?这就不仅是个使97家守法人为难的问题，而且是个使当代学者为难的问题了。

又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上，坚持认为：只要作品有　价值，就应当有版权。他们无视欧盟1996年已在认定时间表(包括广播节目时间表)之类　汇编作品不享有版权的基础上，制定了专门指令，也不论美国至今仍难通过类似专门指　令而根本不保护这种汇编，更不论中国《著作权法》在2000年修订之前连有独创性的数　据汇编都不尽保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。

除了对版权的独创性要求指的是什么不了解外，“有价值就有版权”论者也不了解知　识产权的“法定时间性”。它使仍旧极有价值的鲁迅的绝大多数作品早已没有了版权(　其中《两地书》除外，因为包含另一位死后不满50年的作者许广平的作品)。

虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉知　识产权，而由专门法去规范。

在保护知识产权的实体及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样　会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下，侵权行为仍在　继续；而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则是侵权已经停　止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知　识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝　不会完全一样的。

最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原经济庭、　知识产权庭等等，均归入民事审判庭(民二、民三、民四等)，是完全正确的，从总体上　理顺了民事审判制度，这是一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要，　而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系(结构)更靠近了。

知识产权审判毫无疑问主要属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点(　例如，一部分重要的知识产权，如专利权、商标权，是“经行政批准方才产生的民事权　利”)，多数知识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系　国家，均是由特定的民事审判法院(或法庭)全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至　合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构　的职能仅限于知识产权的民事纠纷，却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给　一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强，而把　具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中(不分散在民、　刑、行政等各种不同的审判机构中)，一是节省人力财力，二是避免出差错。由于相应　知识产权的技术性、专业性不熟悉，刑事、行政审判机构出差错是难免的。

不仅主要国家均是这样做，而且在世贸组织的“知识产权协议”中，主要规范“知识　产权执法”问题的“第三部分”，在大量条款涉民事程序的同时，也涉行政、刑事程序　，尤其把“行政机关裁决后，当事人不服而要求的司法复审”，作为知识产权民事审判　不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范围，一　并受理涉知识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的　民事审判改革后，“民三庭”(即知识产权审判庭)被“一刀切”地定为与其他几个民庭　一样，只审理民事案，凡进入行政、刑事领域，案件即转归行政、刑事审判庭，那么，　在整个改革向国际惯例靠近的进程中，民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年　，北京高院知识产权庭已尝试受理涉知识产权的行政诉讼案(主要是当事人诉专利局)，　效果明显好于将这类案子转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地　尝试将涉知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理，这实际已经与国际接轨了。　“一刀切”式的“改革”如果贯彻到这些法院，实质上就是走了回头路。

最近修订的专利法，已把专利最终确权的权力给了法院；商标法的修订也准备作同样　的改革。将来当事人到法院诉专利局、商标局及相应的复审委员会的案子，将均由法院　有关审判庭处理。我们是走多数国家及国际条约所走的路，还是坚持“一刀切”，规定　民三庭仅有职权审涉知识产权的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各备一批熟悉专利、　商业秘密、版权、商标及新出现的域名、网络等等的审判人员，使我们审判人力分散、　差错率不断上升?这是国内外十分关注，尤其是国内知识产权权利人所关注的。

我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判经验中的得失，　认真研究一下，是否民三庭(及各级法院相应的知识产权庭)可以作为我国民事审判机构　的一个极特殊的庭(亦即国外较一般的并非只审民事案的庭)?是否在这个问题上以不搞　“一刀切”为宜?民、刑、行政审判分开，总的是对的。但辩证法在一般承认“非此即　彼”时，也在特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。　在1979年有刑法而无商标法时，刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至　1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。我们最近一段时期经常谈到“入世”以及　与WTO接轨的问题，却很少有人注意到：完全处于国际民商事领域的WTO、旨在规范国际　领域财产流转制度的WTO，却在(而且仅仅在)其众多协议中的知识产权协议(即Trips协　议)中，对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序，统一作出了规定。从法理来　看，民商事国际条约却涉及行政、刑事，是不是“文不对题”或“名实不相符”?实际　这正是国际条约实事求是地解决问题，而不“因名废实”的例证。而认为“民”三庭却　受理涉知识产权的行政、刑事案件超出了“民”的范围，名实不符等等，正是较典型的　因名废实!也与WTO难以接轨。

在维护知识产权的问题上，中国知识产权理论界在20世纪90年代之前，由于基本上未　引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未遇到太多的困难。90年代初，被侵权人难　证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来　。

这时，一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如，他　们论述着“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“　复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”；“凡有权利限制的权利均不是　专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地属于专有权”，等等[3]。好在以往十　多年里传统民法理论在法学界比较普及，这一方面的失误对我国知识产权研究的影响并　不大。

另一部分知识产权界的人，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的　《民法通则》106条的适用问题——麻烦就来了(注：见《著作权》杂志1996年第4期、　《专利法研究》1999年年刊，等等。)。人们发现：专利管理机关、工商行政管理机关　在多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如，工商　行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态　(有无过错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所　有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵　权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能　被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段，大都尚未给权利人造成“　实际损失”，从而不能被认定为：“侵权”。

这时有民法学家出来作了解释：《民法通则》106条所讲的“过错责任”仅仅指“损害　赔偿”责任，即债权责任；而停止侵权(如封存侵权商品、制止侵权制造活动)则是依“　物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释不仅没把问　题解决，反而让人越听越糊涂了。

首先，几乎国内一切“侵权法”专著上，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的提前　，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。

第二，如果把侵害活动强制性地制止，又不首先认定它是违法或侵权活动，那么执法　机关的强制执行令本身就失去了法律依据，本身就违法了。而且，有相当一部分解释这　一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害　”。那么“侵害”不是“侵权”，是侵什么呢?既然是“物权责任”或“物上请求权”　，它们指向的只能是对“物权”的侵害，如果说这不叫“侵权”，只能叫“侵害”，那　无异于玩文字游戏了。许多人反对以德国版权法97条与101条相比较来说明制止侵权无　须考虑主观过错，原因是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”；需要作损害赔　偿的，才是债权上的“债权”。但这两条无论在德文本还是英文本中，都使用的是同一　个“侵权”概念，决无与之不同的另一个“侵害”概念。

第三，切勿忘记了知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与经济权利，例如侵　犯作者的“发表权”。在这种情况下，“物上请求”不足以补上原有中国侵权法理论的　缺，还欠一个“人身请求权”。而几乎所有出来作解释的民法学者，均未涉及这一问题　。

实际上，所谓“侵权”也者，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权(如果把知　识产权等视为“权利物权”的话)。至于有人提出的所谓“侵害债权”，我认为它仅仅　在理论上存在。中国《合同法》1998年9月登报的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债　权”的规定，最后终于删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚　。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四　方或任何一方所侵权，而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时，　这种特殊的合同权就已经转化为“对世权”(亦即“物权”)而不再是“对人权”了!讲　到合同权之转化为“对世权”的特殊情况，下面再多说几句。

把世贸组织所规范的范围或者是世贸组织诸协议规范的范围归纳起来，可以说是规范　三种财产，也就是规范商品的自由流通、服务的自由流动和知识产权的保护。说商品是　一种财产这个比较好理解，说知识产权是一种财产多数人也不会有歧异。但是说服务是　一种财产，很多人觉得不好理解。多数服务是通过某种合同体现的。讲到合同权是一种　财产也可以。不过那已经不是法国民法或者英美法系里讲的“property”了。通常讲property，指的是一种绝对的对世权，和我们中国有的民法学家讲的“泛财产”不一样　。“泛财产”论认为除了人身权以外的通通是财产权。这值得商榷。

合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权　。只是在特殊情况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。例如，你的电话被他　人盗打了。他偷了你的什么东西?是偷了你的财产。你与电信局签了服务合同，向电信　局付了钱，电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走了，你一分钱　电话没打，电信局给你算了五千块钱的电话费。这与从你家拿走了一台电视机有什么区　别?你可能以侵害财产权告他。

第一起因服务引起的而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在　英国的Lumley  V.Wagner一案。大百科全书出版社出版的《财产法》一书的翻译书中引　的这一案例实际上是英国劳森写的《财产法》里的一段。中译本把意思译出来了。但翻　译得不太准确。原文是a  piece  of  that  boy  belongs  to  me.即“那个人的一部分属于　我了”。哪一部分呢?他的服务属于我了，他提供的服务作为一种财产是我的了。现在　你把这个东西拿走了，与抢走我的财产一样。在这个时候法官认为，原告实际上是有对　世权的。只可惜有的法学学者解释的时候，认为这是一种侵害债权，这跟该书的原意就　不一样了。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。

所以说，世贸组织调整的范围是三种财产，把服务也作为一种财产来对待。当然服务　有时候是无体的，有时候是有体的。人们常常讲“服务无形”。实际上应是无体有形。　比如说表演这种服务，如果说无形你怎么去看呢?因此说有形的无体更加确切些。它们　与一般的有体有形的商品不一样。当然，有些服务也是有体有形的，就是说他固化在有　形物上了。例如把表演录下像来，经营音像制品，这个在世贸组织里属于服务贸易，不　属于商品贸易。因为把服务固化下来以后，卖固化产品，实际上卖的还是服务，并不是　卖的盘，那个盘并不值钱。

事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如　，出版社丢失作者手稿应当负何种责任?时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认　为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的　“纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“　作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不　公平，也就不足怪了。德国慕尼黑上诉法院法官Hans  Marshall则认为：丢失作者手稿　的情况，如果作品系尚未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利　。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿(注：参见马歇尔法　官2000年11月14日在“中(国)欧(盟)知识产权法官培训班”的答疑。)。这才是真正搞　懂了作品真正这种无体受保护客体与有体受保护客体的区别。

无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任”　，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等是根本不同的。

此外，我们不要忘了，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲　过，中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债　权请求”指向的，至少不完全。当然，新老学者都可能在理论上列出物权请求中的赔偿　与债权请求中的赔偿有一二三四条不同，但若一定要他们拿出实例来说明，可能又是一　个令人为难的要求。

进一步说，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或按　部分人所坚持的，只能称“侵害”)则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求　”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种　“非此即彼”的划分，则第一，有时(如上所述)连划分者自己都分不清，况且“物权请　求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。笼统地断言“物权请求”　不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以　主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，以及“返还原物”之诉　中包含的返还孳息物的情况。

第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替的—　—它们之间并无形而上学者所划的截然分明的界线。

例如：在下禁令违反公平原则或公共利益原则(这两个原则也在不同场合被当作“帝王　条款”对待过)时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令　——亦即认可了侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。最近的一个这类　判例，是英国最高法院(House  of  Lords)于2000年7月27日就英国政府诉布莱克一案所　作的判决(案例见parliament.the-stationery-office.co.uk.)。

说到这里，可能还需要讲几句与本题密切相关的题外话，亦即所谓“泛财产论”。

在论及债权与物权的关系时，我们现有的不少论述是值得商榷的。

例如：在讲民法一般原理时，告诉人们：“财产权”包括“物权、债权、知识产权”　等。在讲物权原理时，又告诉人们：“财产权”包括规范财产归属的物权法与规范财产　流转的债权法。这两句话怎么能协调，可能是个难题。说“物”是财产问题不大；说财　产的“流转”(即“债”)也是财产，就有些费解了。过程本身怎么变成了财产，至少从　语法语序及逻辑上应找个出路。而且，既然债也是财产，那么规范财产流转的债权法是　否也规范债的流转呢?

而且，第一句中所说的“债”，包括“作为”、“不作为”及“给付”，这也是在民　法原理中人们常讲的。其中“不作为”怎样被归入了“财产”范畴，也有些费解。实际　上，把债权(obligation)不加分析地一概入“财产”范畴，因而导致的逻辑上的难以自　拔，古代的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已经一再指出并加以纠正(注：参看J.Austin:Lectures  on  Jurisprudence,　5th.ed.,London,1885;Zimmermann:The  Law  of  Obligations,Capetown,Wetton,Johannesburg,1990,at  p26。)。

第8篇：行政执法典型案例范文

关键词：公共利益（公益）；公益诉讼制度；主体

中图分类号：DF711文献标识码：A

在我国，随着经济和社会的快速发展，损害国家利益和社会公共利益的现象日益突出，如国有资产流失、自然环境破坏、空气和水土污染等。为了有效地保护国家利益和社会公共利益，建立我国公益诉讼制度已取得广泛共识。但是，要在我国建立公益诉讼制度，需要解决许多问题，如公益诉讼的内涵、主体的范围、案件种类、具体诉讼程序等。其中，公益诉讼的主体是一个重要问题，因而有必要对其进行深入研究。

一、研究公益诉讼主体的重要意义

从国外经验看，要建立公益诉讼制度，首先必须解决公益诉讼的主体问题。可见，公益诉讼主体的范围问题是建立公益诉讼制度中的一个重要问题。我国要建立公益诉讼制度，也必须解决公益诉讼的主体问题。因此，研究并解决公益诉讼的主体问题，具有重要的理论和现实意义。

首先，研究我国公益诉讼主体并确定其范围，对我国公益诉讼制度的模式具有决定性作用。由于公益诉讼制度中的许多内容与公益诉讼主体具有密切的联系，因而只有解决了公益诉讼主体的范围问题，才能根据提起公益诉讼主体的不同确定不同的举证责任、诉讼费用分担、诉讼时效、审判组织和形式等具体程序问题。比如将检察机关确定为公益诉讼的主体，举证责任和诉讼费用都应当由检察机关承担，诉讼时效就应当规定得较长，审判组织就应当以开庭审判为原则；如果将公民个人确定为公益诉讼的主体，举证责任就应当实行倒置原则，诉讼费用也可以考虑减免，诉讼时效也可以规定得较短等。因此，研究公益诉讼主体并确定其范围，可以根据不同的主体建立不同的公益诉讼程序，这无疑有助于建立符合我国国情的公益诉讼制度。

其次，研究我国公益诉讼主体并确定其范围，有助于体现国家对公共利益重视和保护程度。一般来说，一个国家对公益诉讼主体的范围规定越广，说明国家对公共利益越重视，对公共利益的保护程度也越强，反之亦然。但是，一个国家在确定公益诉讼主体的范围时，还应当考虑该国公民的素质、司法资源的投入情况、危害公共利益现象多少及严重程度等因素。可见，确定公益诉讼主体的范围，需要综合考虑。因此，深入研究我国公益诉讼的主体问题，并根据我国国情确立公益诉讼主体的范围，不仅可以有效地保护我国的公共利益，而且也体现了我国对公共利益予以高度重视。

再次，研究并确定我国公益诉讼的主体，有利于促进我国公益诉讼制度的建立，完善我国的民事行政诉讼制度。众所周知，公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼两种，它们分别属于民事诉讼制度和行政诉讼制度的内容。但是，我国现行民事诉讼制度和行政诉讼制度都是私益诉讼，缺乏公益诉讼的内容。因此，研究并确定我国公益诉讼的主体，建立我国公益诉讼制度，必将有助于拓宽我国民事行政诉讼的保护范围，完善我国的民事行政诉讼制度。

最后，研究并确定我国公益诉讼的主体，可以使国家司法真正成为保护权利的最后一道屏障，树立国家的司法权威。在现代社会，社会正义的最后一道防线是司法活动。而社会正义要得到司法的保护，不仅需要司法官自身具有较强烈的社会正义观念，更需要国家法律能够保证法院受理所有向其的案件，以最后解决各种社会纠纷。然而在我国司法实践中，人们向法院提起公益诉讼时，往往遭到法院的拒受。法院“不予受理”的做法虽然便利了法院，但却损害了人们应有的“诉诸法院的权利”，也使得社会不义的行为得不到遏制，不义之人得不到惩处，最终使社会正义因得不到司法救济而失落。因此，完善我国的法律规定，确立公益诉讼的主体。因此，研究并确定我国公益诉讼的主体，可以促进我国公益诉讼制度的早日建立，完善我国的法律制度，这无疑有助于防止法院拒受案件的发生，使国家司法真正成为维护社会正义的最后一道屏障，树立国家的司法权威。

二、公益诉讼主体的有关理论

所谓公益诉讼主体，是指依法有资格提起公益诉讼的机关、组织或个人。一个国家法律赋予哪些机关、组织或个人以公益诉讼主体资格，则取决于该国所坚持什么样的公益诉讼理论（即公益诉讼当事人适格理论）。由于各国的法律文化传统和诉讼理念不同，因而各国所奉行的公益诉讼当事人适格理论也不完全一致。但是，从世界范围看，各国在确定公益诉讼的主体时，主要根据三种理论：信托理论、“私人检察总长”理论和监督制约理论。

（一）信托理论

信托理论，是指一国的公民根据社会契约，将社会公共利益（如空气、水流、海洋、荒地、文物古迹等）委托给国家管理的一种理论。也就是说，对于人类共同的财产，为了公共利益和公众利用之目的而通过信托方式交由国家或政府管理的理论，它包括公共信托理论和诉讼信托理论。公共信托理论来源于罗马法，诉讼信托理论以公共信托理论为基础，认为当全体公民交给国家信托管理的财产受到侵害时，国家有义务保护信托的财产不受损害，于是，公民将自己的一部分诉权也托付给国家。由于国家是一个抽象的概念，国家不可能自己亲自和应诉，只能将保护国家和社会公共利益的诉权交给有关机关来行使，主要是交给行政机关来行使。但是，随着人们发现行政机关由于自身利益或受政府其他部门的影响，往往难以正确行使诉权，人们开始进行再一次的权利委托，将部分权利委托给了一些社会团体，与此同时将这部分诉权也一并委托给了社会团体。因此，当国家对信托财产未尽到善良管理人的义务时，国家有关机关或社会团体就可以信托理论取得提讼的权利。当然，公民保留对信托财产的最终权利，也就是说，如果当委托的社会公共利益受到侵犯，国家有关机关或社会团体没有行使诉权，即没有向法院提讼时，任何公民均可依信托理论向法院提讼，以保护信托的财产。由此可见，信托理论可以很好地解决诉讼主体与权利主体相分离的问题，从而有效保护公共利益。

（二）“私人检察总长”理论

“私人检察总长”理论产生于美国1943年的“纽约州工业联合会诉伊克斯案”。?1?在该案中，作为煤炭消费者的原告状告工业部长和煤炭局局长，理由是被告规定的煤炭价格过高，根据1937年的烟煤法的规定，请求联邦第二上诉法院予以审查。但被告辩称，原告没有资格，自己的决定并没有侵犯原告的权利。联邦最高法院的法官审理时认为，被告的辩称合法，但是，法官并没有简单地驳回原告的诉求。为了解决这一问题，联邦最高法院的法官创造了“私人检察总长”理论，即为了保护公共利益，国会可以授权检察总长提请法院审查行政机关的行为，也有权制定法律授权遭受行政行为侵害或不利影响的人，以私人检察总长的身份提起行政诉讼，主张社会公共利益。根据这一理论，虽然与被诉的行政行为没有任何利害关系的公民基于维护公共利益的目的可以请求检察总长批准他使用“私人检察总长”的身份向法院，主张公共利益，如果检察总长批准了公民的请求，该公民就可以“私人检察总长”的身份向法院提起公益诉讼。但是，公民的这种请求并非总能获得检察总长的批准，如果检察总长予以拒绝，法院不能对他行使自由裁量权的行为提出质疑，也不容许私人单纯以公众的身份即自己名义。?2?可见，“私人检察总长”理论解决了检察总长和经其批准的一般公民公益诉讼主体资格的问题，即该理论在一定程度上解决了公益诉讼当事人主体适格的问题。

（三）监督制约理论

监督制约理论是政治思想家们创立的一种理论，也是被历史实践反复证明了的一条永恒的政治规律。政治思想家们发现，自国家产生后，国家权力存在着“善”与“恶”的两重性，要管理好一个国家，就应当充分发挥国家权力的“善”性，防止国家权力出现“恶”性，为此就必须对国家权力进行监督和制约。而要对国家权力进行监督和制约，其途径主要有以下三种：一是以一种国家权力来制约或监督另一种国家权力。即以一种国家权力的“善”性来制约或监督另一种国家权力的“恶”性，以达到防止国家权力出现“恶”性的目的。二是以社会组织和公民个人的力量来监督或制约国家权力。即依靠社会组织和公民个人的监督力量，促使掌握国家权力者自觉防止或纠正其在行使国家权力中出现的错误，以达到防止国家权力出现“恶”性的目的。三是以社会组织和公民个人的力量结合一种国家权力来制约或监督另一种国家权力。即发挥社会组织和公民个人的监督力量，启动一种国家权力，二者有机地结合起来共同对另一种国家权力进行监督或制约，以达到防止国家权力出现“恶”性的目的。这就是监督制约理论的全部内涵，是管理国家的一条永恒规律。根据监督制约理论，为了有效保护国家利益和社会公共利益，就必须发挥国家权力在管理上的“善”性，而一旦由于国家管理不善而出现侵害国家利益或社会公共利益时，就需要有一种国家权力、社会组织或公民个人进行监督和制约，而建立公益诉讼制度，赋予国家有关机关、社会组织和公民个人以公益诉讼主体资格，则可有效地保护国家利益和社会公共利益，也体现着对国家权力进行监督和制约的要求。

三、我国公益诉讼主体的设想

由于公益诉讼主体是公益诉讼制度的核心内容，因而在我国关于建立公益诉讼制度的研讨中备受关注，成为争论最为激烈的一个问题。在争论和研讨中，学者们提出了不同的看法和主张，例如有的学者认为，只有检察机关才有资格作为提起公益诉讼的主体，公民、法人或其他组织仅享有请求检察机关提起公益诉讼的权利，而没有直接提起公益诉讼的主体资格。?3?也有的学者认为，检察机关和公益性社会团体，或者检察机关和公民应当成为公益诉讼的主体。?4?还有的学者认为，检察机关、社会团体或组织、公民个人应当具有提起公益诉讼的主体资格。?5??等等。

上述各种观点都有一定的合理性，但是，笔者认为，关于确定我国公益诉讼的主体资格问题，可以在借鉴上述三种理论合理因素的基础上，由法律予以明确规定。其中，信托理论表明国家的一切权力来源于人民，人民有权对国家机关的行为进行监督，这符合我国的性质；“私人检察总长”理论的实质在于公益诉讼主体的适格来源于国家法律的授权，这符合我国成文法的传统；监督制约理论要求对国家权力进行监督，这是一条法治规律，我国也应当遵循。因此，从有效保护公共利益的角度讲，我国法律应当赋予检察机关、行政机关、社会组织和公民个人以公益诉讼主体资格。

（一）检察机关

我国法律应当首先将检察机关确立为公益诉讼的主体。即对于危害国家利益的行为，检察机关有权代表国家提起公益诉讼。将检察机关确立为公益诉讼的主体已得到普遍的认可，这是因为：（1）检察机关作为国家的法律监督机关，有权代表国家利益和社会整体利益。自检察制度产生以来，检察机关就以国家利益和公共利益代表的身份出现。我国的国情及检察机关的性质，更是要求检察机关把维护国家、公共利益作为首要职责予以履行。因此，在国家利益受到损害时，检察机关有权也有责任代表国家利益进行。（2）检察机关提起公益诉讼是国家干预原则的要求。检察机关提起公益诉讼，能够以国家机关的身份在诉讼过程中更好地与被诉机关或单位进行抗衡，这既是检察机关作为国家法律监督机关的职能要求，也是公益诉讼国家干预原则的基本要求。（3）检察机关作为公益诉讼的主体，能够有效地保护公共利益。从实践看，侵害公共利益行为发生时，往往公民和社会中间组织处于缺位状态或者无力状态，检察机关代表国家提讼，可以避免诉讼主体不确定或缺位情况下国家利益和社会公共利益遭受损失却得不到救济的尴尬局面。（4）检察机关作为公益的代表提起公益诉讼，是世界许多国家的做法。例如在法国，检察机关是国家和社会公益的代表，有权依照《民事诉讼法典》第十三章（检察院一章），以及《法国民法典》对共和国检察官在民事诉讼中职权的规定，作为主当事人提讼；在德国和日本，检察机关参与民事诉讼和行政诉讼的范围较窄，但是确立了公益诉讼代表人制度，检察官对于无效婚姻、禁止流产案件、收养案件和亲子案件有权提讼。（5）检察机关享有公益诉讼主体资格，是其自身优势所决定的。在我国，更为重要的是，检察机关较一般公民个体、组织具有较高地位和人财物等方面的优势，由检察机关提起公益诉讼具有更高的法律权威和制度保障，能够更好地维护公共利益，保证司法公正的实现。

（二）行政机关

在我国，关于政府行政机关能否作为公益诉讼的主体，学术界普遍持反对的观点。人们认为，按照我国现有国家机关权力结构和职能分工，行政机关是国家和社会公共事务的管理者。为了对社会进行管理，国家设置了为数众多的行政管理机关，几乎每一项社会事务都有相应的行政机关来进行管理。当相对人实施了损害国家利益或社会公共利益的行为时，自有负管理职责的行政机关对其进行行政处罚。同时，这些负管理职责的行政机关不仅人员多，而且与被管理的相对人距离近，他们能够发现违法行为并且及时进行处罚。由于行政机关通过行政执法追究违法者的责任，相对于民事诉讼而言是一种更有效的制度安排。这种观点的确有一定的道理，但是，笔者认为，在行政机关管辖的范围内，如果发生损害公共利益的行为，行政机关可以进行处罚，但如果超出其管辖范围，行政机关就无法进行行政处罚。在这种情况下，赋予行政机关以原告的资格提起民事公益诉讼，则能克服行政管理权自身的局限性，既实现了对社会公共利益的保护，又可以起到弥补行政执法不足的作用。更为重要的是，我国司法实践已肯定了行政机关的公益诉讼主体资格。如2004年最高人民法院公布的一起典型案例就确立了政府机关作为民事公益诉讼原告的身份。即在黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府诉郭颂、中央电视台、北京北辰购物中心侵害民间文学艺术作品著作权纠纷案[注：该案的详细情况，请参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第7期。]中，被告对原告是否有权提讼问题提出质疑，这成为一、二审的首要争论焦点。两审法院均认为，世代在赫哲族中流传、以《想情郎》为代表的音乐曲调，属于民间文学艺术作品，应当受到法律保护。涉案的赫哲族民间文学艺术作品是赫哲族成员共同创作并拥有的精神财富。它不归属于赫哲族某一个成员，但又与每一个赫哲族成员的权益有关。赫哲族乡政府是依据我国宪法和法律的规定在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，可以作为赫哲族部分群体公共利益的代表。故在符合我国宪法规定的基本原则、不违反法律禁止性规定的前提下，赫哲族乡政府为维护本区域内的赫哲族公众利益，可以以自己的名义对侵犯赫哲族民间文学艺术作品合法权益的行为提讼。被告关于赫哲族乡政府不具备原告诉讼主体资格的理由不能成立。本判例的意义重大，因为它确立了政府机关对在其管辖范围之外发生的侵害本地方重要利益（历史文化遗产或民族传统文化等）的行为，有权以原告的身份提起公益诉讼。

（三）公益性团体、行业协会和其他社会组织

我国法律应当将公益性团体、行业协会和其他社会组织确立为公益诉讼的主体。即对于危害公共利益的行为，公益性团体、行业协会和其他社会组织有权提起公益诉讼。在我国，公益性团体是旨在保护某一方面公共利益的社会组织，如环保协会、消费者协会、残疾人协会、少年儿童保护组织、妇女联合会等，公益性组织的宗旨决定了其有义务保护公共利益，赋予其提起公益诉讼的主体资格，有利于发挥其优势，更好地保护公共利益。行业协会是行业的自治组织，如律师协会、建筑师协会、会计师协会等，赋予其提起公益诉讼的主体资格，具有以下必要性：（1）维护行业公共利益的需要。（2）保护行业成员合法权益的需要。由于行业成员个人力单势薄，难以与违法的行政机关或企业进行对抗。而行业协会不仅有一定的社会地位和经济实力，而且对与行业相关的公共实务更为熟悉和了解，也具有较强的经济实力，因而在行使原告权利或承担义务方面更有保障。（3）符合世界公益诉讼的发展趋势。从公益诉讼在世界各国的实践来看，已有许多国家通过立法和判例等形式，赋予行业协会提起公益诉讼的主体资格。其他社会组织也是按照一定目的建立起来的社会集体，如宗教组织、同乡会、同学会、慈善组织等。在现代社会，这些社会组织扮演着重要的角色，因而由其作为公益诉讼的原告具有以下优势：一是这些社会组织拥有一定的人才，且作为团体提讼，具有组织代表性，影响较大，较易受到司法机关的重视。二是这些社会组织有条件整合其成员或一定范围内公众的意志和利益，能够代表整体的公共利益。三是如果赋予这些社会组织以原告身份提起公益诉讼，就可以减少当事人过多或者当事人滥诉等现象的发生，从而可以节约司法资源，提高诉讼效率。

（四）公民个人

我国法律还应当将公民确立为公益诉讼的主体。即对于危害公共利益的行为，无直接利害关系的公民有权提起公益诉讼。赋予一般公民公益诉讼以权，具有以下理由：（1）公共利益与私人利益是不可分割的，二者是辩证统一的关系。当公共利益受到损害时，其直接受害主体是国家和社会，但间接受害主体则是公民个人。?6?也就是说，公共利益虽然与公民个人没有直接的利害关系，但并不是没有利害关系，它关系到公民个体权利的实现，如环境的污染和破坏最终会使每个公民的权益受到侵害，因此法律应当赋予公民个人通过司法途径对公益损害予以救济的权利。（2）可以有效地保护公共利益。如果只允许公民个人向检察机关告发，而由检察机关决定是否，那么检察机关就在其中扮演了极其重要的角色，是否提起公益诉讼完全由检察机关决定，如果检察机关处于积极履行职责并判断准确的状态尚好，如果检察机关由于各方面的原因判断有误或者怠于履行其职责时，就势必不利于公共利益的维护。（3）可以有效地对国家权力进行监督。人民是一切公共权力的所有者，人民虽然一般不直接行使国家权力，但却保留有监督权。如果这些国家机关不能反映和体现人民的意志，正确执行法律，那么人民就可以行使相应的监督权。如果仅允许公民个人通过向检察机关“告发”而由检察机关来决定是否提讼的途径来维护公益，那么这种形式实质上依然是公权力之间的相互制约，并没有充分体现人民对国家权力的监督和制约。（4）公民享有公共利益的权是人权的重要体现和保障。二战后，人权保障成为世界民主政治发展的主流，而诉权是公民平等享有的一种人权，已成为许多国家的一种宪法性权利。如《葡萄牙宪法》针对公益诉讼规定了民众诉权，尤其是对于损害公共卫生、恶化环境和生活质量、损害文化财物等违法行为，公民有权提起司法救济，并有权要求损害赔偿。?7?（5）符合我国法律规定的精神。我国《宪法》第2条明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民可以按照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务、经济文化事务以及社会事务。”这是我国民主制度在宪法中的体现，赋予公民公益诉讼原告资格，就可以通过具体的司法制度，使人民能够通过公益诉讼的方式直接行使管理国家事务的权利，符合我国宪法规定的精神。（6）公民享有公共利益的权是世界许多国家的通行做法。从世界范围看，许多国家都确立了公民公益诉讼的原告资格，例如在美国，基于“公共信托理论”，《美国清洁空气法》设立了著名的“公民诉讼条款”。该条款规定，任何人都可以以自己的名义对任何人，包括政府、政府机关、公司和个人就该法规定的事项提讼。?8?即当公共利益受到侵害时，如果相应的国家机关没有依法向法院，那么任何公民均可以以原告的身份提起公益诉讼。在日本，根据法律规定，民众诉讼的原告不必是利害关系的当事人，地方公共团体所辖区的任何居民，基于维护公共利益，如果认为该地区的行政官员有违法或不当支付公款、疏于财产管理的，都可以自己的名义向法院提起行政诉讼。?9?在印度，当公共利益受到损害时，任何人都可以提起公益诉讼，而不必证明其与案件有直接的利害关系。?10?等等。

赋予公民公益诉讼的原告资格，可能有人担心会造成滥诉的局面。但是，笔者认为，赋予公民公益诉讼原告资格不会导致滥诉的局面，因为公益诉讼的原告之所以提讼并非为牟取一己私利，而是出于正义，维护社会公共利益，并且公益诉讼的被告往往是强大的政府行政机关或企业，需要冒很大的风险，滥诉对于自古以来“不与官斗”、“多一事不如少一事”的中国老百姓来说，是不可思议的。另一方面，我国法律还可以通过一定的制度设计，如授予法院一定的审查权，或者规定原告缴纳一定的诉讼费用等方式，来防止公民滥诉。因此，担心赋予公民公益诉讼以权会出现滥诉，是完全没有必要的。

总之，在我国，检察机关成为公益诉讼的主体是其法律监督性质的必然要求；行政机关作为公益诉讼的主体是“人民政府为人民”的职责所在；社会组织成为公益诉讼的主体是世界公益诉讼发展的必然趋势；公民个人作为公益诉讼的主体是人民的直接体现，也是对检察机关、行政机关和社会组织作为公益诉讼主体的必要补充。

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On the Subject of Public Interest Litigation in China

Deng SiQing

（Research Institute of Procuratorial Theory of Supreme People’s Procuratorate of P.R.China，Beijing 100040，China）

第9篇：行政执法典型案例范文

蒋志培(注2)

知识产权的概念与范围

知识产权的称谓来源于18世纪的德国(注3)，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认(注4)。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUAL PROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多(注5)。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念(注6)，有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义(注7)，还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系(注8)。

从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报(注9)。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。

对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。

由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次"热" 与"冷"根源均来自国际双边谈判和国际公法领域(注10)。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩(注11)，但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题(注12)。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。

概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：

其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称 TRIPS）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，"迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的"(注13)。

按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。 6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利(注14)。TRIPS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。(注15)根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，"这是各国真正专家们多年讨论的结果" 。(注16)

其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为："知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利"；又如《知识产权法详论》(注17)对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权(注18)。

其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的"知识"一词似乎是名不符实(注19)。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利(注20)。

所谓概念（CONCEPT）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式(注21)；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（IDEA UNDERLYING SOMETHING，JENERAL NOTION）(注22)。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明(注23)；对词语等确切含义的表述（STATING THE EXACT MEANING (OF WORDS, ETC.)）(注24)。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。

所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单" 的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"INTELLECTUAL PROPER RIGHT" （知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，

它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。

在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产(注25)。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产(注26)。知识产权的"知识"可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的"产权"确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策(注27)。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等(注28)。

在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一(注30)。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文INTELLECTUAL PROPERTY，简称IP，或 INTELLECTUAL PROPERTY RIGHT，简称IPR，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定(注31)。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势(注32)。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现(注33)，并且其涵盖的范围不断扩大。

因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。

笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提起诉讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字"WORLD"少了字母R为由，向法院起诉该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70 年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6 月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院起诉要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。

上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内"对号入坐"的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于"智慧财产"的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。

因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。

知识产权保护的客体是一种"信息"(注34)，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德 ·鲍格胥博士在WIPO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。"

在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35)，以及英美法系的财产制度(注36)，其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产

权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？

笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文INTELLECTUAL PROPERTY 我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。

无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。

知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。

知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文INTELLECTUAL PROPERTY 来描述，比用 INTELLECTUAL PRODUCTS 更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。

考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。

当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。

国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性(注45)。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱(注47)。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性(注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查(注49)。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注50)。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性(注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强(注52)。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征(注53)。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种特征不能涵概各类知识产权情形不仅有"权利双重性"问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。

因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。 其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。

我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽"无形"但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识

产权的保护。Trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。

知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定主权国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最"古老"的特征(注54)，也是其最基础的特征之一(注55)；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。

知识产权制度的产生与发展