建设工程基本法律制度精选(九篇)

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第1篇：建设工程基本法律制度范文

关键词:西部  生态补偿   法律制度

 前言

生态补偿起源于德国1976年开始实施的engriffsregelung政策和美国1986年开始实施的湿地保护no-net-loss政策。我国是世界上开展生态补偿工作较早的国家之一,1992年底,原林业部提出必须尽快建立我国森林生态补偿机制,1998年修改后的《森林法》第8条明确规定国家建立森林生态效益补偿基金,2000年,国家《森林法实施条例》规定防护林、特种用途林的经营者有获得森林生态效益补偿的权利。除此之外,《水法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《土地管理法》等相关法律法规对生态补偿制度也作了相应的规定。从2001年起,国家财政拿出10亿元在11个省区开展生态补偿试点,还拿出300亿元用于公益林建设、天然林保护、退耕还林补偿、防沙治沙工程等等。一些地方政府也制定了政府规章,同时,各地方也积极开展了生态补偿的试点工作。

但是,除国家财政少量的转移支付外,我国迄今没有建立起有效的生态补偿法律制度。而且,西部的生态补偿处于无法可依的困境,特别是相关的环境经济、法律手段严重短缺,无法解决西部生态环境保护问题。因此,应尽快完善立法,建立起有效的西部生态补偿法律制度,确保西部生态补偿工作得以长期、稳定地实施。

一、西部生态补偿法律机制存在的问题

当前中国和中国西部的生态补偿机制无论是理论还是实践都处于探索阶段,关于生态补偿的经济、技术手段、管理模式等都很不成熟,亟待完善。仅就生态补偿的相关法律而言,存在很多问题。笔者以为,最为严重的当属以下几个方面:

1.缺乏综合性制度安排。我国目前生态环境管理涉及林业、农业、水利、国土、环保等部门,环境管理体制存在严重缺陷,横向管理体制不健全,部门分头管理现象严重,没有统一的法律框架和实施规划,生态补偿基本上是部门性、地方性的,缺乏部门间的、中央与地方的统一和协调,尤其是缺少跨省市的协调体制,无法解决跨省市的生态环境补偿问题,也无法整合生态保护与建设资金。生态系统作为特殊资源,其功能的发挥有赖于内部各构成要素间相互联系与制约所形成的动态平衡发挥作用,仅对其中某个要素或部分要素进行补偿并不能真正达到生态补偿的最终目的。而我国现有的规定恰恰陷入了这个“整体等于部分之和”的误区,未能采用整体系统的认识和做法,导致仅有的生态补偿制度局部公平,整体不公平。如果这些状况得不到改变,西部生态补偿法律制度就将无所依托、难以建立。

2.对各利益相关者的权利、义务、责任界定及对补偿内容、方式和标准都缺乏明确的法律规定。生态补偿是多个利益主体(利益相关者)之间的一种权利、义务、责任的重新平衡过程,涉及复杂的利益关系调整,而目前涉及生态保护和生态建设的法律法规,都没有对利益主体做出明确的界定和规定,对其在生态保护方面具体拥有的权利和必须承担的责任仅限于原则性的规定,导致西部生态补偿各利益相关者无法根据法律界定自己在生态环境保护方面的责、权、利关系。此外,因学界对生态补偿资金来源、补偿渠道、补偿方式和标准还存在争议,故也没有明确的法律规定可遵循。

3.立法远远落后于生态问题的出现和生态破坏的发展速度,许多新的管理和补偿模式没有法律法规给予肯定和支持,对利益主体没做出明确的界定和规定。中央立法中仅《森林法》中有生态效益补偿的不成熟的原则性规定,《水法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《土地管理法》等相关法律法规中只有一些零星的规定,西部地方立法也欠缺可操作性。由于中央立法整体性缺少关于生态补偿的法律规定,西部地方立法探索缓慢,所以对于相关利益主体的法律规定仍然是一片空白。生态税、发行国债、生态彩票、bot融资方式、东部发达省份对西部的援助资金等方式筹集资金等还未被法律所肯定。这些都不足以应对西部日益恶化的生态需求。

二、建立西部生态补偿法律制度的必要性和法理依据

(一)建立西部生态补偿法律制度的必要性1.日趋严峻的西部生态环境形势急需生态补偿立法随着经济的发展,西部将面临比中东部更为严峻的环境资源形势,西部生态总体仍在继续恶化,生态环境所呈现出的脆弱性、不确定性、反复性和艰巨性,必须引起我们高度关注。西部生态功能的价值长期没有被认同和接受,这一巨大生态价值在经济建设和市场交换中不能体现出来,同时,生态效益目前还难以成为商品进入流通市场,以致西部许多地区陷入贫困、人口增长、环境退化恶性循环中,据了解,全国有一半的生态脆弱县和60%左右的贫困县集中在西部。

喀斯特地区过度开垦导致的水土流失和沙漠化问题,西部生态屏障的建设与投入的矛盾,草原过度放牧或过度耕种带来的草原“三化”(退化、沙化、碱化)以及土地荒漠化(土地荒漠化被称为“地球的癌症”),人均森林面积和蓄积量急剧减少,作为“地球之肾”的湿地面积大幅退化和减少(直接影响陆地生态系统多种独特生态功能)等问题,以及每年席卷几乎大半个中国的沙尘暴在向人们证明,西部的生态危机不再是局部问题,已经发展成为全局性的大问题,事关全民族未来发展的自然与社会的大问题。它不是一时之因造成的,而是历史的长久积淀形成的,它固然是多种复杂因素共同作用的结果,但与生态补偿制度的缺位是有直接关系的,西部严峻的生态危机昭示了生态补偿立法的紧迫性。

2.生态补偿地方立法卓有成效,为西部生态补偿立法奠定了实践基础

随着人们对环境和生态保护认识的深入,人们对生态效益也给予越来越多的关注,某些省市地方政府亦先行一步,出台了具有地方特色并符合地方生态、经济协调发展的区域生态补偿规定,并取得较好的实施效果,为进行西部生态补偿立法奠定了实践基础。其中,浙江省是我国较早注重并开展生态补偿建设的几个省份之一。2005年8月,浙江省政府下发了《关于进一步完善生态补偿机制的若干意见》,确立了浙江省建立生态补偿机制的基本原则,即“受益补偿、损害赔偿;统筹兼顾、共同发展;循序渐进、先易后难;多方并举、合理推进原则”,同时提出了开展生态补偿的主要途径和措施。在此之前,浙江省杭州市也曾下发了《关于建立、健全生态补偿机制的若干意见》,明确了生态补偿机制的基本内涵和基本原则,将结合政府调控与市场化运作,逐步建立公平、公正、权责统一的生态补偿机制。同时,明确提出要建立健全生态补偿的公正财政制度,明确生态补偿标准、制定生态补偿产业扶持政策,建立生态补偿、环境管理制度及生态补偿的市场化机制,逐步建立责权

统一的生态补偿行政责任的要求。还在全国率先出台《浙江省市、县和党政工作部门领导班子和领导干部综合考核评价实施办法》、《进一步完善生态补偿机制的若干意见》等,加大生态投入,“十五”期间累计投入占同期gdp的2.06%。截至目前,“百亿生态环境建设工程”已累计完成总投资401亿元,使浙江省生态环境质量得到了显著改善。地方省市经过长期的摸索与环境管理实践,探索到的许多行之有效的管理手段和工具,尽管其中不乏局限性,但对其他省市、西部以至全国生态补偿法律制度的建立都具有借鉴价值。

(二)建立西部生态补偿法律制度的基本法理依据关于生态补偿的理论基础,我国学界已基本达成共识,并形成了称为“三大理论基石说”的外部效应理论、公共产品理论、生态资本理论,这为我国的生态补偿立法奠定了坚实的理论基础。除此之外,笔者认为,从法律层面看,建立西部生态补偿法律制度,有其深刻的法理依据。

环境经济学家安德雷·维斯特认为,一些人多占了环境资源,另一些人占得远远不够,国家应在他们之间进行平衡和调整,这种平衡和调整指的就是生态补偿。西部生态补偿就是西部多个利益主体之间的权利、义务和责任的重整与平衡,其间不可避免地会产生权利冲突,它集中表现为国家和社会的“整体环境权”、发展权与西部尤其是西部各个体的生存权之间的冲突。这种冲突,确切说来,是现代性引发的危机,对经济利益的最大限度的追求,使人们忽视了生态环境资源的优先承载,如果说,在现代社会发展初期,这种冲突还不成其为冲突,那么,随着科技进步和生产力的发展,现代性所造就的人类强大的开发、攫取能力,最终使潜在的危机变成显性的危机,使人类的环境权,这项基础性、前提性的、不言而喻的权利遭受侵害。环境权是每一个个体的“天赋人权”,如果连这一起码的权利都得不到保障,其他权利就如同空中楼阁,是无法真正实现的。地域性、区域性环境权问题,只是现代性危机的延伸。

如何在国家和社会范围内保证环境权的公正享有,首先,应把以前不认为是权利的环境权视为一种不可追问的人人享有的前提性权利加以肯定,而任何相关的法律制度仅仅是实现这项权利公正的手段。同样,生态补偿的法律制度也是该手段中的一种,把生态环境受益者、破坏者与受害者、保护者两方面的法律责任、法律权利作合理设定,使保护者与受益者之间和破坏者与受害者之间的环境利益和经济利益分配不再发生扭曲,这是从国家和社会的“整体环境权”层面上作的界定,这样生态补偿就有法理上的支持。其次,要对生态补偿法律制度本身的公正性谨慎安排,在具体的法律关系中,对于法律关系主体实体性的权利、义务进行对等设定、确保享有,在诉讼程序上,充分地保证诉讼主体通畅行使相关诉讼权利,从而保证法律关系主体的相关权利、义务得以在结果上真正公正实现。当然,这不是仅靠生态补偿法律制度、环境法就能够解决的,还要靠其他法律制度和其他部门法的支持。

“在法律上,每一个主体都有在法律的限度内追求和获取自己最大利益的正当权利,也有在法律的限度内维护和保护自己利益的正当权利,而每一个主体的利益追求是不同的,因此,利益追求呈现多样化。”[1]在以上意义上,环境权是一项生存性的权利,同生存权存在交叉关系,也是生态补偿的首要原因。对于西部来说,同样,生存权应该摆在首要的位置,没有起码的生态环境,西部难以生存,更不要说发展,西部的生存权又是由各具体的个体的生存权所构成,不能因为某些阶层、团体的经济发展而置西部个体生存权于不顾;也不能忽视个体生存权而谈“整体环境权”,这是有悖法律公平正义精神的,其实质结果是沦为强势群体的环境法西斯主义。所以,严格明确的生态补偿制度,既补偿过去、现在和将来国家经济社会发展中对西部生态环境的损耗,又充分补偿西部为生态环境的保护和改善所承受的额外负担以及进行西部生态建设的社会性劳动,保障西部整体的和各个体的生存权和发展权的实现。

西部是维护我国生态环境安全的生态屏障区,西部地区的生态环境状况直接决定了中部地区和东部地区人们的生活质量。西部搞好生态保护,中部、东部同样能获得生态效益,西部牺牲眼前经济发展可资利用的资源来搞生态保护,是为了全局的长远发展,因此造成的发展机会的损失和经济损失如果全部由西部来承担,显然不符合公平正义精神的,所以,“国家和社会受益者应对西部地区进行生态补偿,让生态环境保护活动产生的正外部经济性———生态服务价值、或生态环境的破坏活动所产生的负外部经济性内化到行为主体的私人成本中去”[2]。最大程度地减少西部地区因贫困和生存压力而破坏生态环境的活动,平衡经济发展与生态保护、西部与中部东部的关系,从而有效维持甚至增值西部生态功能。

三、建立西部生态补偿法律制度的思路

我国虽然建立了较为完备的资源法和环境保护法体系,许多法规和政策性文件中都规定了对生态保护与建设的扶持、补偿的要求及操作办法,但这些规定缺乏综合性的制度安排,而且多是不成熟的原则性规定,缺乏可操作性,所以,在实践中生态补偿更多的是依靠政策和行政的手段而不是法律来推动的,如何使生态补偿成为一项持续而又稳定的法律制度,获得全社会一体遵行的法律效力,笔者以为,应该从以下几个方面考虑。

(一)建立和完善西部生态补偿的法律法规体系生态补偿在我国作为一项新生制度,迫切需要立法来确立它在法律中的地位,各社会主体也需要有法可依,由相关法律来指导和调整自己的行为。建立和完善西部生态补偿的法律法规,势在必行。

1.修改《中华人民共和国环境保护法》,并在其中确立生态补偿法律制度和受益者补偿原则。作为环境保护综合性基本法,制定已近20年,这20年中,我国的生态破坏、环境污染问题以及公众对环境问题的感受和认识都发生了翻天覆地的变化。现在看来,“这部法律确立和体现的基本原则存在一些缺陷和不足,对生态环境保护明显忽视,偏重于污染防治。只规定了对环境污染所产生的外部不经济进行收费,而没有考虑对生态环境保护行为所产生的正外部性进行补偿”。所以应对现行的《中华人民共和国环境保护法》作必要的修改,增加保护自然资源和生态环境的比重,增设生态补偿制度,使其与征收排污费制度一样成为环境保护基本法律制度,以确立其在环境保护基本法中的地位。同时建议将受益者补偿原则明确定为环境法的基本原则,受益者(包括自然资源的开发利用者)、污染物的排放者、资源产品的消费者和其他生态利益的享受者,均应按照“谁受益、谁补偿”的原则对生态环境的自身价值予以补偿,使《中华人民共和国环境保护法》所确立的环境责任原则能够体现消费者最终承担和受益者负担两个符合现代市场经济规则的基本准则。其对应面环境权利,在现行《中华人民共和国环境保护法》和各专门的环境法律法规均只体现了控告、检举和参与环境影响评价的权利,应加强对环境权利的确认和保障。

2.修改单行资源法增加生态保护的立法目的,对一些资源法中已确立的生态补偿费制度要进一步具体化、完善化,使之具有科学性和可操作性。同时,在其他资源法中,也应建立生态补偿制度。同时强化有关生态保护的法律义务,加强对破坏生态环境,违反生态补偿制度的行为的处罚力度。此外,环境保护的综合性、整体性、全过程性、合作性以及风险预防等也要得到基本法和除《大气污染防治法》以外的专门环境法律法规的确认或体现。

3.制定生态补偿的自然资源单行法,同时对西部地区生态补偿作出明确规定。在各资源保护法中明确规定生态补偿费制度之后,为了使这一制度以国家行政法规的形式确定下来。国务院应进行立法,专门就生态补偿的目的、方针、原则、主体和对象、方式和标准、重要措施、生态效益的评估、补偿额的确定以及监督管理和法律责任等作出详细而明确的规定。同时,针对西部地区这一特殊的地域情况和补偿的重要性,可以分出一章对西部生态补偿作出特别规定,或者授权国家环保总局针对西部生态环境的特殊性制定专门的办法对西部生态补偿作更具可操作性的规定,对西部的生态环境建设做出长期性、全局性的战略部署,尤其要对在生态补偿制度中如何协调西部地区与其他区域的关系、如何使生态补偿制度确保全国公正的前提下实现局部公正等方面作详细的规定。

4.开征新的环境税,建立以保护环境为目的的专门税种,完善现行保护环境的税收支出政策,调整和完善现行资源税。“有关专家认为,将目前资源税的征收对象扩大到矿藏资源和非矿藏资源,可增加水资源税,以解决我国日益突出的缺水问题。开征森林资源税和草场资源税,以避免和防止生态破坏行为,对非再生性、稀缺性资源课以重税。”[4]将现行资源税按应税资源产品销售量计税改为按实际产量计税,对一切开发、利用资源的企业和个人按其生产产品的实际数量从量课征。通过税收手段,加大税档差距,把资源开采使用同企业和居民的切身利益结合起来,以提高资源的开发利用率。将土地使用税、耕地占用税、土地增值税并入资源税中,共同调控我国西部资源的合理开发。

(二)确定西部生态补偿重点,明确补偿次序年,国家环保总局下发的《关于开展生态补偿试点工作的指导意见》为进一步探索做好生态补偿工作提供了政策依据。西部生态补偿点多面广,不可能面面俱到,因而亟须在一些领域重点突破,以点带面,提出各类生态补偿问题的优先次序及其实施步骤,推动生态补偿发展。以西部贫困和生态脆弱区为重点,合理选择试点地区,通过试点工作,研究建立三江源地区、自然保护区、重要生态功能区、矿产资源开发和流域水环境保护等重点区域生态补偿标准体系,落实补偿各利益相关方责任,探索多样化的生态补偿方法、模式,建立试点区域生态环境共建共享的长效机制,推动西部相关生态补偿政策法规的制定和完善。

(三)加强西部地区生态补偿执法工作据调查显示,“环境行政执法困难以及政府主管部门不作为的内在原因依旧是环保执法权受制于上级地方政府主要领导者的行政权力,即地方政府主要领导的行政权力的影响力远远大于法律赋予政府部门的执法权力”[5]。“在法律方面,目前中国环境保护在很大程度上依靠的是昂格尔意义上的习惯法和官僚法。然而,现代市场经济在某种程度上破坏了原有的环境保护惯例(习惯法),新自由主义话语霸权和西方法治国模式又从外部强烈地质疑中国改革开放以来制定的大量环境管制法律(官僚法)。”

因此,在严格执法方面,应特别强调在西部地区加大环境执法力度。提高依法行政的水平和效率。同时还要加强监督管理,强化司法的保障功能。中央有关生态补偿法律的规定,只是抽象的规定,这就要求西部地区在执行生态补偿法律时要进一步明确补偿目标、补偿时间、补偿标准、补偿方式和补偿对象。生态补偿法律是否有实效,关键是设计出能使贡献者得到补偿金的方案。为了保证把补偿真正地落实到做贡献者,必须解决如下问题:一是如何将补偿金直接发放给参与生态建设的农户和企业的手中,而不能对地区补偿;二是通过财政转移支付与税收减免等优惠政策对做贡献地区补偿时,如何确保落实转移支付部分归政府支配,而税收减免归农户和企业享有。通过立法和有效监督机构确保国家的生态补偿到农民手中,而不被中间的一些机构或个人截流他用,在实践中不断规范和完善生态补偿制度。

第2篇：建设工程基本法律制度范文

关键词：建筑工程；质量控制；施工项目

中图分类号：O213.1 文献标识码：A 文章编号：

建筑工程质量管理过程中的五项基本法律制度，即建筑工程政府质量控制制度、质量体系认证制度、质量责任制度、建筑工程竣工验收制度以及建筑工程质量保修制度，是《建筑法》所确立的法律制度较多的一章，也是在实践中最受关注的一章[1]。建筑工程质量控制的性质是施工单位为了确保建筑工程质量、保障公共卫生、保护人民群众生命和财产，按国家法律法规、技术标准、规范及其他建设市场行为管理规定的一种监督、检查、管理及执法机构实施行为。以下将就建筑工程质量控制工作提出几点思考。

1 质量控制的职能与作用

1.1建筑工程质量控制的职能

在建筑工程施工过程中，政府的工程质量控制管理职能作为业主和施工单位的中介方，从这方面上讲，监督管理的工作主要是负责对整个施工过程的监督管理，建筑工程质量好坏的利益关系到业主的利益，由此，监督管理主要是为业主的利益方面出发，力争让业主获得最好的结果。然而在当前，由于市场化经济的开放，越来越多的监督管理对自己的本职工作认识不清楚，特别在参与施工监督的过程中，进行超越权力的行为与承包商和质量员相互协助，对工程的质量控制管理不严格，这样完全没有把业主的利益放在首位，势必会影响到业主的利益，这是建筑工程的结构施工阶段不能正确履行自己职责和义务的结果，并且这种现象在当前建筑工程的结构施工阶段中广泛地存在着[2]。

1.2作用

(1)业主的质量控制目标，是通过施工过程的全面质量监督管理、协调和决策，保证竣工项目达到投资决策所确定的质量标准。(2)设计单位在施工阶段的质量控制目标，是通过设计变更控制及纠正施工中所发现的设计问题等，保证竣工项目的各项施工结果与设计文件所规定的标准相一致。(3)施工单位的质量控制目标，是通过施工过程的全面质量自控，保证交付满足施工合同及设计文件所规定的质量标准的建设工程产品。(4)监理单位在施工阶段的质量控制目标，是通过审核施工质量文件、施工指令和结算支付控制等手段的应用，监控施工承包人的质量活动行为，正确履行工程质量的监督责任，以保证工程质量达到施工合同和设计文件所规定的质量标准。按国务院《建设工程质量管理条例》及建设部有关规范性文件规定，建设工程质量控制机构具有以下执法权限。①接受政府委托，对建筑工程质量进行监督，有权对建筑工程建设参与各方行为进行检查。②有权对工程质量检查情况进行通报，有权对差劣工程采取开具质量整改单及局部停工通知单等行政措施。③接受政府委托，有权对建设参与各方的违法行为进行行政处罚。④收取建筑工程质量控制费，用于建筑工程质量控制建设。

2 建筑工程监理与工程质量控制的区别

两者相同点是对工程质量都有监督、管理的职责，两者的不同主要表现为：

2.1性质不同

工程质量控制机构是代表政府进行工程质量控制，只能在所辖的行政区域内行使监督权。而工程建设监理是按照业主的委托和授权，对工程项目建设进行全面的组织协调与监督，而且按照法规规定在不同区域以至到国外承揽监理业务。工程质量控制机构具有工程质量等级的认证权，而监理单位则没有这种权力。

2.2工作广度和深度不同

而监理单位除控制工程质量以外，还包括提高工程设计的可靠性、适用性和经济性，监理工程合同，控制施工进度和投资支出，合理支付工程款等。

2.3控制手段不同

政府工程质量控制机构主要使用行政手段，如命令其返工、警告、通报、罚款等，而工程建设监理主要是使用合同约束的经济手段。如工程质量不合格，就不进行工程计量，不支付工程款。

正因为两者有区别，各有工作的侧重点，所以两者才能共同存在，互相依托，为社会主义建设服务[3]。

3 建筑工程质量控制工作的实施

3.1设计质量标准的调整

(1)合同实施过程中，国家或部门颁发新的技术标准代替了原技术标准，从新标准生效之日起，依据新标准执行。(2)合同技术条款与国家或部门颁发的技术标准有冲突时，以合同技术条款为准。因为，合同技术条款是招标报价条件，并且大型建筑工程对工程设计质量等要求有其特殊性。(3)合同技术条款与国家或部门颁发的强制性标准有冲突时，以国家或部门颁发的强制性标准为准。所导致的标准调整，按工程变更处理。

3.2工程项目划分及开工申报

(1)工程项目划分的目的：一是有利于工程项目的开工申报和对前阶段工程项目设计履约情况进行评价；二是有利于工程项目设计过程质量检验和工程项目竣工验收；三是有利于以单元工程为基础对经设计质量检验合格的已完工程项目进行计量支付；四是有利于工程项目合同支付、设计进展、设计质量、设计安全信息的分类管理和统计分析。(2)工程项目划分的原则：依据建筑工程基本建设工程验收和有关设计技术规程规范规定，结合建筑工程项目设计特点、设计过程和合同控制要求进行。

3.2加强工程进度控制

1)控制性总进度计划编制控制性总进度计划编制的依据是：合同工期目标、工程阶段目标、承包人应达到的设计水平与能力，以及设计布置、设计方案、设计资源配置、设计文件、工程设备加工订货周期、现场设计条件及业主提供的条件等。在工程项目开工前，由安全性管理机构协助业主(或按业主委托)完成控制性总进度计划编制，并随着工程进展进行调整、优化和完善。控制性总进度计划经业主审定后，将作为审查承包人设计进度计划，制定业主供应计划以及对合同工程项目设计进度实施控制的基础性文件[4]。

2)设计进度计划工程项目(包括分部、分项工程)

开工前，安全性管理机构应督促承包人向安全性管理机构报送设计组织设计或设计进度计划或设计措施计划。承包人向安全性管理机构报送的设计计划内容应包括工程项目概述，设计程序与设计工艺，工程形象进度与关键线路网络分析，设计资源配置计划，设计机械台班或台时利用率、材料消耗定额指标分析，工序循环作业时间分析，进度计划横道图，业主提供条件工程设备、供图、材料、场地、资金等)的供应计划等[5]。

3.3规范建筑工程的结构设计阶段行为

针对当前出现的建筑工程的结构设计阶段行为不规范的现象，需要相关部门规范建筑工程的结构设计阶段行为，根据设计现场的实际情况，制定安全性管理规范和制度，做到有制度可依，有规范可遵循。

结论

对于建筑工程质量控制工作而言，施工单位的监理起着非常重要的作用，作为业主和施工单位双方的利益，要进行有效的沟通，及时制止一些不规范的行为，从而让整个建筑业达到满足质量规范的要求。

参考文献：

[1] 郑庆山. 浅析建筑施工管理和质量控制措施[J]. 中国新技术新产品，2012(13)：38-39.

[2] 何福禄. 土木工程项目的质量控制与施工管理[J]. 中国新技术新产品，2012(14)：276-277.

[3] 倪南华. 关于房建工程施工管理中质量控制的几点思考[J]. 中华民居，2012(02)：176-178.

第3篇：建设工程基本法律制度范文

关键词：建设工程合同 合同效力 合同解除 法定抵押权

近年来，我省的建筑业发展很快，不仅吸纳了大量农民工就业，而且拉动了相关行业的发展。建筑业已成为我省国民经济的支柱产业和新的增长点。在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题，如建筑质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成大量拖欠工程款和农民工工资的现象。这些问题和现象，不时以纠纷的发生诉讼到法院。其中建设工程合同纠纷，就是上述问题的集中反映，具有典型性、代表性。为更好地审理建设工程合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，促进我省建筑市场健康发展，我们对我院自2002年至2004年近三年来审理的建设工程合同纠纷进行了初步调查研究并对若干问题进行了探讨。

一、审理建设工程合同纠纷案件的基本情况

建设工程合同纠纷案件，按照我院内部审判职能分工，由民一庭审理。民一庭自2002年至2004年三年来，共新收各类案件134件，其中建设工程合同纠纷案件32件，占新收案件总数的23.9%，与商品房买卖、预售、合作开发纠纷，土地使用权出让、转让纠纷一起，已成为我庭受理的重要案件类型之一。这类案件大多涉及国家利益，社会公共利益和他人的合法权益，牵涉面广，国家行政监管力度强，当事人的合同自由受到较大的限制。审理这类案件，无论在审核认定证据方面，还是在适用法律、执行政策方面都有较大的难度。具体分析我院审理的建设工程合同纠纷案件，主要有下列特点和问题。

一是新收案件数量和趋势的上升性。2002年，民一庭新收案件总数42件，其中新收建设工程合同纠纷案件9件，占当年新收案件总数的21.3%；2003年，新收案件总数45件，其中新收建设工程合同纠纷案件10件，占当年新收案件总数的22.2%；2004年（不完全统计）新收案件47件，其中新收建设合同纠纷案件13件，占当年新收案件总数的 27.7%.从上述数字对比可以看出，这类案件的收案数、收案率都在逐年增加或上升，而且出现上升较快的趋势。

二是纠纷类型的单一性。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。从民一庭三年新收的建设工程合同纠纷案件类型来看，均为建设工程施工合同纠纷，未单独受理过工程勘察、设计合同纠纷案件。同时，从诉因和诉讼请求来看，绝大多数案件为承包人发包人支付拖欠工程款纠纷。三年来，民一庭新收建设工程纠纷案件32件，其中30件为发包人拖欠工程款纠纷，仅有2件既存在拖欠工程款，又存在质量纠纷。由于发包人拒绝支付工程款，承包人到法院，发包人多以工程存在质量问题进行抗辩，多数难以成功。因发包人长期拖欠承包人的工程款，引发一系列问题，如总承包人与分包人的分包合同纠纷，承包人与农民工的劳动合同纠纷，甚至商品房的购买人与农民工的矛盾。这些矛盾和问题的存在，严重地影响了建筑市场的健康发展。，

三是合同标的物（建设工程）的多样性、社会性。建设工程合同的标的物就是建设工程。建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程，也包括公路工程，即公路桥梁、公路隧道和公路渡口以及道路本身。三年来审理的建设工程合同纠纷案件，标的物既有商品住宅，也有商务酒店工程，又有写字楼和行政办公楼工程；既有道路工程，又有工厂设施，还有机场装修工程；既有农贸市场建设，又有学校、幼儿园的教学楼、图书馆、体育馆等。这些不仅说明合同标的物的多样化，而且说明这些建设工程大多具有社会公共性。

四是证据审核认定的复杂性。根据证据规则，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。在具体审理案件过程中，合议庭必须对证据的真实性、关联性、合法性和证明力进行独立判断。由于建设工程合同签订和履行的专业性较强，决定案件证据和事实认定的复杂性。经调查发现，我院审理的建设工程合同纠纷案件在证据的审核认定上主要问题是：第一，对工程量和工程价款的认定复杂。在建设工程合同履行期限内，发包方的工程师或委托的监理工程师的职务变动，承包方的项目经理亦多有调整，新到任的工程师和项目经理对工程前期情况不熟悉，一旦前任操作不规范，就给工程量的认定带来困难。还有些建设工程合同，当事人对建设工程的计价标准或计价方法不作约定或约定不明确，也会给工程价款的结算带来麻烦。第二，重复鉴定的情况时有发生，给证据的审核认定造成困难。当事人一旦对工程量和工程价款的结算发生争议，又不能协商一致，往往一方申请造价鉴定，另一方对鉴定结论不同意，便申请重新鉴定，甚至擅自委托鉴定，两种鉴定结论不一致，而鉴定结论的识别具有很强的技术性，同时，法官和当事人知识又具有局限性，使纠纷的解决旷日持久。第三，停缓建等未完工程、隐蔽工程的工程量和工程款结算认定更加复杂。当事人因这类建设工程合同纠纷诉至法院时，该工程往往已停建多年，双方单位的法定代表人、职工已经几次调整，他们对合同签订、履行过程与法官一样，并不是亲历者，他们对事实陈述的详细性、准确性较弱，加之物证、书证证明的局限性，常常只能依靠事后鉴定。由于在此情况下鉴定的依据存在先天不足，就给事实的认定造成很大障碍。三年来

因一审认定事实不清楚发回重审的案件就有5件。

五是法律适用的疑难性。建设工程合同是从承揽合同中分离出来的一种合同，与承揽合同既有某些共性，又有其特殊性。这种特殊性主要表现为与其它合同的关联性、主体的严格性、标的物的社会公共性、以及国家监管的严格性。虽然建设工程合同仅有勘察、设计、施工三大类，但对其有影响与其有关联的合同却很多，如买卖合同、供水供电合同、运输合同、委托合同、劳动合同、合作合同等等。建设工程合同主体特别是承包人，其履行合同就是向发包人交付建设工程，事关社会公共安全，国家对建筑市场主体准入条件要求较强，对市场监管力度较大，当事人的意思自治受到一定程度的限制。审理建设工程合同纠纷案件，不仅适用民商事法律法规和司法解释，同时也涉及行政法规、规章的适用和参照，甚至涉及相关产业政策和技术规范。从这一意义上说，建设工程合同纠纷案件无小案，适用法律有疑难，甚至发生错误。三年来，我院审理的建设工程合同纠纷上诉案中，有10件因适用法律错误被改判或发回重审，占新收建设工程合同纠纷案件总数的31.3%.

二、审理建设工程合同纠纷案件的法律适用及应当注意的问题

第一，建设工程合同的效力问题。首先，应当尽量维护合同的效力。建设工程合同受到不同部门的法律、行政法规和规章的调整，特制是法律、法规、规章中的强制性规范较多，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由认定合同无效，不符合《合同法》的立法精神，不利于维护交易的稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益。同时，也会阻碍建筑市场的健康发展。法律和行政法规中的强制性规定有的属行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响合同的效力。最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）将于2005年1月1日施行。根据《解释》第1条和第4条的规定，除《民法通则》、《合同法》等基本法律规定的合同无效情形应当适用于建设工程合同外，建设工程合同存在以下五种情形也应认定无效：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质等级的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。除此之外，就应当尽量认定合同有效。其次，对垫资条款不作无效处理。长期以来，人民法院认为建设工程合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金；但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同的认识。《解释》第6条确立了垫资合同或垫资条款的有效处理原则。主要理由是：一是建筑市场垫资比较普通，如果认定垫资无效，不利于保护承包人的利益。二是如果认定垫资条款无效，违反国际惯例，垫资承包是国际上业已存在并被认可的承包方式。三是原国家计划委员会、建设部和财政部联合的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属行政法规，不能作为认定垫资无效的法律依据。再次，即使合同无效但建设工程合格的，也可参照合同约定结算工程价款。按照合同无效的一般处理规则，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，已经履行的部分，不能通过返还恢复到合同签订前的状态，只能折价补偿。通过折价补偿的方式处理，不仅符合当事人签约时的真实意思，还可以避免通过鉴定确定工程价值，提高了诉讼效率。因此《解释》第2条确立了参照合同约定结算工程款的折价补偿原则。但其适用的前提是建设工程质量必须合格，包括两种情况，一是建设工程经竣工验收合格，二是虽经验收不合格，但经承包人修复后再验收合格。

第二，建设工程合同的解除问题。合同的解除，一般包括约定解除和法定解除两种形式。法定解除主要适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同目的无法实现的情形。《解释》第8条和第9条的规定主要是对合同法第94条关于合同解除权规定适用于建设工程合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程合同全面实际履行。《解释》第8条规定了发包人的解除权；承包人具有下列情形之一，发包人请求解除合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格的，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。唯该条（四）的规定与《解释》第4条规定非法转包、违法分包无效似乎有些矛盾，有待进一步研究。《解释》第9条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。《解释》第10条规定了建设工程施工合同解除后的处理规则。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照解释第3条处理。

第三，建设工程质量问题。建设工程质量关系到公共安全，为确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规、规章都作出了许多具体规定。同时，建设工程质量也直接关系到工程价款的支付和修复费用的承担。《解释》第 11条、第12条、第13条对建设工程的质量不符合约定，建设工程质量缺陷以及建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的责任承担，作了集中规定。首先，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。这实质上赋予了发包人变更合同的请求权。其次，对建设工程质量缺陷的造成，适用过错责任，不仅规定承包人有过错的，应当承担相应的过错责任，发包人有过错的，也应当承担过错责任。再次，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人仅在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。最后，无论建设工程合同无效，还是有效，如果建设工程经修复最终仍被确认质量不合格的，承包人请求支付工程款的，不应支持。

第四，建设工程结算和鉴定问题。首先，建设工程结算应当充分尊重当事人的约定。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。一般情况下，建设工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般是由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。实践中有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或根本不予答复，以达到拖欠或不支付工程款的目的，严重损害了承包人的合法权益。为制止这种不法行为，《解释》第20条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。其次，只有因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门的计价方法或者计价标准结算工程价款。通过招标投标签订的建设工程合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算价款的标准。再次，当事人约定按照固定价结算价款，一方当事人请求对建设工程造价鉴定的，不予支持。建设工程计价方法一般分为固定价格计价、可调价格计价和工程成本加酬金计价等。当事人采用可调价格计价方式，常常因约定不明确、不具体而发生纠纷，引起造价鉴定问题。最后，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。当事人申请鉴定一般应当在举证期限内提出。对有缺陷的鉴定结论，一般不予重新鉴定。应当严格掌握重新鉴定的四条标准 .

第五，对《合同法》第286条的理解和适用。首先，承包人的优先受偿权的性质，在理论上，尽管有特殊留置权、优先权等几种学说，但通说为法定抵押权，而且不需登记，只要发包人未按约定支付价款，经催告逾期仍不支付的，这种法定抵押权就会产生。其次，该法定抵押权的行使，既可以通过双方协商，也可以申请法院拍卖建设工程，可不经过诉讼途径行使。再次，最高人民法院公布，于2002年6月27日施行的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对承包人优先受偿权与抵押权和其他债权的关系，与作为消费者的买受人的关系以及对建设工程价款的范围、权利行使的期限均作了规定。《解释》对此未再作规定。但，第286条有一个“除外”的规定，即“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外”，如何理解，认识上不完全一致。一种观点认为是法律上的禁止流通物，包括公有物与公用物；另一种观点认为仅限于依照法律规定或依其性质不能产生收益的公有物与公用物。这也是需要进一步研究的问题。

主要参考资料：

王利明：《合同法研究》（第一卷、第二卷） 中国人民大学出版社 2002年、2003年版。

第4篇：建设工程基本法律制度范文

【关键词】建筑业；知识产权保护；现状与对策

随着世界经济全球化进程的加快和科学技术的迅猛发展，知识产权制度作为鼓励和保护创新、促进人类社会进步和经济发展的基本法律制度，成为国家之间进行合作交流的重要组成部分。中国加入了WTO以后，在知识产权保护领域面临许多新课题。作为国家支柱产业之一的建筑业更要重视知识产权保护问题。

1．建筑业知识产权保护工作现状

经过20多年的快速发展，我国在自主创新方面取得了明显成绩，所拥有的知识产权数量和质量增长很快，但与发达国家相比，仍然存在很大差距。建筑业在知识产权保护方面，与其他行业相比既有共性，也有其特殊的行业特点：据不完全统计，从2001年到2005年间，国内建筑类专利技术授权13000余项，公开的国家级工法256项，被国外主要检索工具收录土木建筑类论文约为3000余篇，呈逐年增加的态势，但仅占同期国内全部专利申请的1/30，与建筑业在国民生产总值中做出的贡献和地位严重不符。透过这些数字，可看出目前建筑业知识产权保护工作明显滞后，与行业的快速发展不相适应。在实际操作中大多存在以下情况：

1.1行业知识产权保护机制和制度不完善

建筑行业知识产权保护范围包括专利、商标、版权及其相关权利、未公开的信息（商业秘密）等，目前缺乏完善的保护机制和制度，企业的内部核心技术秘密很难得到有效保护：一是从业人员跳槽频繁，进入新企业后，这些技术秘密甚至商业秘密就为新雇主服务，二是在招投标过程中建设方往往把未中标的方案无偿给中标方以“优化实施方案”。这些违反知识产权法的行为严重的扰乱了建筑市场，扼杀了企业的核心竞争力，更增加了建筑企业实施知识产权保护的难度。

1.2专利侵权纠纷日益增多

近几年建筑业开发应用的新发明、新工艺、新技术层出不穷，知识产权官司时也有发生。如建筑设计“盗版“、建筑产品仿冒、招投标过程中技术方案被盗用、建筑业软件被侵权等，这些问题往往是施工方在施工中使用涉嫌专利侵权产品和技术，订立承包合同中没有相关知识产权条款约定等。而且国内建筑行业技术创新水平普遍偏低，行业进入门槛较低，许多企业靠抄袭、仿冒他人的技术或产品特别是专利技术生存，因此频发知识产权侵权纠纷。

1.3行业整体知识产权保护意识尚未建立

建筑行业的侵权现象普遍、维权困难，是业内公认的事实。表现在领域内各环节缺乏知识产权保护意识，不少人对《专利法》等知识产权法律法规了解不深，转承包合同中没有相关知识产权条款约定，政府部门审批缺乏对知识产权的前置审查和把关。行业普遍存在有制造无创新，有创新无产权，有产权无应用，有应用无保护的状况。

1.4知识产权保护与管理过程中执法力度不够

建筑业知识产权侵权的鉴定过程很复杂，企业申请了专利，要防止别人侵权，必须花较多的精力去辨别、收集证据，解决过程漫长，加上地方保护主义，客观上使建筑企业对专利保护的信心不足。另外知识产权权属分配因难，一个建设工程有开发、设计、施工、监理、总承包、参建、专业分包等单位参加，造成了知识产权保护困难。

2.形成目前现象的主要原因

2.1建筑业自主创新能力比较低

很多建筑企业重生产轻研发，重引进轻消化，重模仿轻创新。即使有创新也层次较低。主要存在以下原因：一是科技创新环境有待改善：缺乏对技术创新的激励机制，在企业资质管理、招投标管理、评优工作中技术水平还不是最主要的衡量指标，市场体系不完备，很多因素干扰市场的规范竞争，取得市场效益不能有效依靠科技进步；二是科技攻关动力尚需加强：建设行业的粗放型增长方式尚未明显扭转，工程建设中采用新技术需征求建设、设计单位的意见，处于被动状态，发挥不出科技在项目建设中的作用；三是基础性研究缺乏支持：建筑行业资源消耗大、高新技术与传统产业的结合程度不够，很多研究因得不到经费支持无法立项。如可再生能源开发、建筑结构体系的发展、建筑施工节能及建筑垃圾处理与利用等研究工作都相对滞后于工程建设；四是投入得不到应有保障：建筑企业科技资金来源渠道不稳定，重大技术难题攻关基本以自筹资金为主，会因经费问题受到影响；五是虽然目前国家对建筑企业资质申请中技术中心的建设有了明确要求，但其认定和评价主要依据工业企业的模式，没有突出建筑行业的特点，在工作定位、考核评比等方面不相适应，造成技术中心的水平参差不齐，在施工企业经营与创新中没有充分发挥用。

2.2建筑企业知识产权应用水平相对较低

当前我国建筑业企业在研发与市场开拓方面还有一些衔接不够的地方，研发成果的应用渠道不够畅通，专利技术成果转化率低，产业化水平不高。根据2007年调查结果，授权专利实施率小于30%的占一半以上。

2.3企业知识产权管理相对薄弱，知识产权管理尚未成为企业管理的重要内容调查显数据显示近80%的企业没有设置知识产权管理职能部门，也没有专人来负责这项工作，90%的企业没有对所拥有的品牌进行评估，知识产权作为企业的无形资产还没有得到应有的重视。

3.发展对策

我国建筑业从内部来讲，亟需提升整体技术水平，从外部来讲，国内国际市场竞争日趋激烈。中国建筑业要走向世界，尽快改变目前知识产权保护不到位的状况刻不容缓。建议采取以下几点措施：

3.1政府层面的对策和措施

其一，改变科技成果评价体系，制定有利于促进专利保护的政策措施，推动技术发明的产业化；其二，引导建筑企业制定规范的内部知识产权管理制度，减少因专利保护不充分、不及时造成的高新技术流失；其三，充分重视专利信息的检索、传播与运用，科研中避免重复研究，提高研究起点和水平；技术引进中避免侵犯专利权；其四，建立重大技术项目的专利申请和开发实施基金，对具有良好市场前景的高新技术项目从资金上给予保障和扶持；其五，加大知识产权宣传、保护及行政处罚力度，给专利权人以切实有效的保护。

3.2作为建筑企业应采取以下几条措施

一是学习有关法律规定，能运用知识产权保护自身利益，又能规范行为，尊重他人的知识产权；二是无论新技术新产品的研发，还是设备与技术的二次开发，都应积极申请著作权与相关专利，保护企业的创新成果；三是在引进新技术、新工艺时明确知识产权归属与法律状态，提高建筑企业品牌意识，注重商标注册，充分发挥品牌优势，在工程招投标中要对标书采用技术进行专利检索和图纸版权登记检索，营造建筑业良好的知识产权保护氛围。

建筑业的知识产权保护是一项系统工程，需要政府监管，企业自律。工程建设方遵守法规，尊重工程承包企业，从业人员应增强知识产权保护的法制意识。只有环环相扣，全面重视知识产权的保护才能推进行业的健康发展。

参考文献

［1］国家统计局固定资产投资统计司．中国建筑业统计年鉴2005．中国统计出版社，2005.

［2］张建平．中国建筑业科技发展的问题与对策．建设科技，2007.2．

第5篇：建设工程基本法律制度范文

活都是非常重要的，如何制定一部既符合法理又符合国情而且还符合要求的物权法，是一个巨大而且复

杂的任务。[01]当前我国正在制定物权法，在这一重大的立法实践中，如何看待海域使用权的权利属性，以

及如何在物权法的规范体系中合理确定海域使用权的地位、结构和，将直接到我国物权法的性

、现实性和完整性。

一、海域使用权制度是一个既已存在并实施效果良好的用益物权制度

当前正在制定我国的物权法，但这并不意味着在我国的生活中存在着完全的物权制度空白。制定物

权法的法制建设事业，并不是制度建设中的"白手起家"，实际上是在已经存在着大量的物权法律规范的制度

环境中进行的立法活动。例如，民法通则中就有物权法律制度的规定，土地管理法、城市房地产管理法、担

保法等，都规定了大量的物权法律制度，其中包括大量的符合物权法理并适应实际生活需要的物权法律规范

。只是这些物权法律制度还存在系统化不够、制度空白点较多、规范合理性不足等，才需要用一部统一

的物权法进行整合完善。在社会经济生活中已经存在物权法律规范及其实施结果时，制定物权法的立法活动

不能割裂实际生活中既存物权制度的延续性，必须对那些符合物权法理并且适应我国社会经济生活发展需要

的物权法律制度进行整理，在不影响其制度实施的连续性和稳定性的前提下，将其纳入物权法体系。对待海

域使用权制度，就应当采取这样一种立法态度。

我国是海洋大国，拥有近三百万平方公里的管辖海域，相当于陆地国土面积的三分之一；拥有18000多公

里的大陆岸线，14000多公里的岛屿岸线，蕴藏着丰富资源，包括生物资源、矿产资源、航运资源、资源

等。[02]为了加强海域使用管理，维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益，促进海域的合理开发和

可持续利用，我国于2001年10月27日制定了《海域使用管理法》。[03]

虽然《海域使用管理法》是以海域使用管理命名并且包含很多行政管理内容的法律，但从该法的宗旨、

主要内容及其实施机制来看，该法与其他行政法律不同的最大特点，就是以民法物权制度的确立和实施为基

本机制来实施对海域资源进行管理的目的。其一，依据《海域使用管理法》第一条的规定，维护国家海域所

有权和海域使用权人的合法权益是该法的宗旨之一，并且将其作为加强海域使用管理的目的，以及将其作为

促进海域的合理开发利用和可持续利用的手段。其二，从海域使用管理法的实施机制上看，海域物权制度居

于核心地位。关于海域使用管理制度的机制，可以作如下：确认海域为可以使用的资源，但以合理

和可持续利用为目的，并将此目的确立为海域使用管理法的宗旨；要实现海域资源的合理和可持续利用，海

域的使用方式就要符合海域的自然属性和社会属性，海域使用管理法主要通过海洋功能区划和权利分配体系

来规范海洋使用方式，其实质就是要实现海域使用过程中的利益平衡；海域使用管理法以法宣示国家对海域

的所有权，并以海域所有权为基础权利，通过海域使用过程中的权利分配实现相关主体的利益平衡；实现海

域使用过程的利益平衡主要通过海域的有偿使用制度，为了使支付海洋使用费的主体获得相应的权利保障，

海洋使用管理法确立了海域使用权制度；为了确保海域使用权的取得和行使符合海域功能区划，海域使用管

理法建立了海域使用的审批制度和监督检查制度。可见，在《海域使用管理法》建构的制度运作模式中，海

域资源的合理使用和可持续利用的目标，是以海域所有权和海域使用权的依法确认、有效取得、有力保障和

合理行使为实现机制的。

在海域资源的利用过程中，是通过对海域使用者和所有者之间的权利安排，实现海域使用过程中的

公共利益和使用者个别利益之间的协调。由于具体的海域利用活动是一个个别进行的活动，而具体海域

使用者的权利依据就是海域使用权。因此，在国家海域所有权得以一般确立的前提下，必须建构合理的海域

使用权制度，才能协调海域使用关系，实现海域使用权代表的个别使用者利益和海域所有权代表的国家利益

之间的协调与平衡。也正是基于海域使用权的这一制度功能，在共计八章54条的《海域使用管理法》中，海

域使用权制度得以用专章计14条进行规定，并构成该法的核心。海域使用权制度是一个用益物权制度，

这是海域使用权制度所规范和保障的权利性质决定的。规范海域使用权的条款属于民事法律制度，规范海域

行政管理的条款属于行政法律制度，这决定了《海域使用管理法》是一个包含民法和行政法两类法律规范并

且两者并重的法律。

海域是一种资源，它也是一种财产。[04]财产权包括物权与债权两大类，海域使用权作为财产权利的一

种，在法律性质上应当属于物权。物权是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利。物权具有法定性、支

配性、排他性的特点，而海域使用权完全具备这些特点。（1）海域使用权作为一种民事财产权利的类型，是

《海域使用管理法》直接规定的，因而将海域使用权定性为物权符合物权法定的制度要求。（2）海洋使用权

是权利人对特定海域进行直接支配的权利。这里的支配是指民法意义上的支配，即权利人可以按照自己的意

思在特定海域从事养殖、采矿、修筑建筑物等，或者将海域使用权转让、出资、出租等。（3）海域使用权是

权利人对特定海域进行排他性支配的权利。海域使用权的权利人对其标的物海域具有一定时间和空间上的独

占性，可以对之进行排他性的使用，任何人未经其同意，不得侵入和干涉。因此，海域使用权是一种对世权

，具备物权对世性的特征。

根据海域使用权的物权属性，海域使用权属于用益物权。用益物权是指权利人对他所有物享有的以使用

收益为目的的物权。[05]海域使用权是对国家所有的海域占有、使用、收益的权利，其一，海域属于国家所

有，海域使用权的标的物就是相应海域的国家所有权的标的物；其二，设定海域使用权是为了在标的物海域

上获得收益；其三，特定海域上的收益是通过对该海域进行开发利用即民法上的使用来实现的；其四，通过

行使海域使用权来对特定海域进行使用收益，必须占有该海域。可见，海域使用权的基本内容具备了用益物

权的要素，符合用益物权的一般性质。

作为在物权法上的用益物权制度创新，海域使用权制度在其实施上，也已取得了良好的效果。在经

济体制改革以来，我国对海域的经营性使用活动极为活跃，对海域的利用方式和利用效益都有很大提高。但

是，由于长期以来没有建立合理的海域使用法律制度，在海域的利用方面存在着严重的"无序、无度、无

偿"现象。尽管国家不断加强海域使用方面的立法，但是直至《海域使用管理法》制定以前，海域使用方面的

"三无"现象并没有得到有效的抑制。[06]其根本原因，就在于当时有关海域利用的立法活动还欠缺海域物权

观念和海域统一管理的理念。通过《海域使用管理法》的制定和实施，至今为止已经显现了该法确立的海域

使用权制度的科学性和合理性。首先，海域使用权制度的确立，通过用益物权的确认、行使和保障，把海域

的有偿使用和使用者权益保障有效的结合起来，构筑了海域使用活动有序、有度和有偿的权利基础。其次，

海域使用权制度对现有的各种使用海域的民事权利类型（如养殖权、采矿权等）进行了整合，形成了一个系

统的物权法上的权利义务调整机制，物权法中既已成型的权利义务关系模式，如所有权与用益物权之间的权

利义务关系模式、不同用益物权主体之间的权利义务关系模式、用益物权主体与一般成员之间的权利义

务关系模式等等，可以有效地用于处理海域使用活动中的利益协调关系。再次，海域使用权制度的确立，进

一步理顺了海域使用中民事权利保障和行政管理之间的关系，剥离和减少了不必要的行政监管，并使必要的

行政监管得以统一和强化，彻底改变了海域使用权制度确立之前海域管理九龙治水、民事行政不分的局面。

二、海域使用权是与土地使用权并列的用益物权

海域物权（包括海域所有权和海域使用权）是权利人将特定海域作为民法上的物进行直接支配的权利，

当在社会活动中引入海域物权制度，特定海域就成为海域物权客体。民法上的物作为物权客体，必须能

够特定化。人类利用海域的历时相当久远，但以往没有海域物权制度存在的重要原因之一，就是海域无法进

行特定化或者特定化的成本太高，例如，用围堰、围栏的方式确定特定海域的成本较高，而在很多情形下并

不实用或必要；用经纬坐标将海域特定化，其技术在很长时期不能用于普通民用领域，并且不能被物权登记

机关所掌握和运用。如果海域不能被特定化，具体所海域物权及其标的物就不能通过登记方式予以确定和公

示，对海域的排他性使用就不能实现，因而海域物权的效能也就不能实现。随着社会经济的和技术

水平的提高，人们可以用较为容易地经纬坐标来界定特定海域的四至及边界。特定海域作为具体海域物权的

标的物，实际上是用经纬坐标等将特定海域四至及边界确定的具体空间。虽然液态的海洋流转变化，但

用经纬坐标等方法将特定海域四至及边界确定的具体空间则是不能移动的，因此特定海洋具备不动产的特性

，海洋物权应当属于不动产物权，而具体空间上的海域作为物应当属于物权法上的不动产。

海域特定化也就是海域标的物化的开始，这一过程实际上是从海域使用权制度的确立而开始的。在法制

史上，海洋长期以来只是公法规范的客体，我国率先建立海域物权这一私法制度时，只是概括地宣示海域属

于国家所有，即建立了海域的一般所有权，而没有将海域特定化为具体所有权的标的物。实践中的情形是，

每设立一具体的海域使用权，就特定化一块海域，这一块海域才实际成为海域物权的标的物。所以，从这一

过程来看，海域物权发挥其法律功能的机制，实际上是从具体海域使用权的设立开始的，或者说，海域使用

权制度才是使海域物权制度发挥实际效能的核心制度。

在海域物权体系中，海域所有权和海域使用权之间的关系类同于土地国家所有权和土地使用权之间的关

系，进而言之，海域使用权在其性质、和功能上，类同于土地使用权。其一，在权利的性质上，国有土

地使用权是由土地的国家所有权派生出来的用益物权，是对国家所有的土地拥有占有、使用、收益并排除他

人妨碍的权利；而海域使用权亦是由海域的国家所有权派生出来的用益物权，是对国家所有的海域拥有占有

、使用、收益并排除他人妨碍的权利。其二，在权利的设定上，除了可依法划拨土地的情形之外，国有土地

使用权是以出让方式设立的，土地使用权者以缴纳土地出让金为代价获得一定期限的土地使用权；除了《海

域使用管理法》第35条规定的可以免缴海域使用金的情形之外，海域使用者亦须以缴纳海域使用金为代价获

得特定海域一定期限的使用权。其三，在权利的标的物特性上，土地使用权的标的物为土地这一不动产；海

域使用权的标的物为海域这一不动产。其四，在权利的公示方式上，土地使用权是以在土地管理机关登记的

方式予以公示；而海域使用权是以在海洋主管部门登记的方式予以公示。其五，在权利行使的监管上，国家

对土地使用施行用途管制，并且由土地管理机关予以监督实施，土地使用者只能按照土地用途使用特定土地

；国家对海洋则实行海洋功能区划管理制度，并且由海洋主管部门予以监督实施，海域使用者只能按照海洋

功能区划确定的用途使用特定海域。其六，在物权体系中的重要性上，由于土地是最为重要的资源，土

地使用权制度是确保土地的合理、安全及可持续利用的制度保障，因而成为土地物权体系的重要制度构成；

海域也是与土地同等重要的自然资源，海域使用权制度是确保海域的合理、安全及可持续利用的制度保障，

因而也成为海域物权体系的重要制度构成。

虽然海域使用权与土地使用权有诸多相似之处，但是，这并不意味着在物权法中可以用土地使用权制度

涵盖或者替代海域使用权制度。其理由如下：

第一，海域使用权客体的自然形态与利用方式上的特点，决定了海域使用权制度不同于土地使用权制度

。虽然海域与土地一样均可在上作为不动产，但是海域毕竟是以液态存在的空间，由此决定了海域使用

权标的物标定和利用方式上有其特点。例如，海域通常以经纬坐标界定四至；海域的分层利用使海域使用权

有更为明显的空间权特征；海水的流动性和海洋的相通性，使相邻海域的使用更易产生相互，导致海域

使用权主体与其他主体之间的利害关系和法律关系更为复杂。

第二，海洋使用权的适用范围比土地使用权更为广泛。在土地用益物权制度中，国有土地使用权通常是

指建设用地使用权，我国学者亦有称之为"基地使用权"，[07]在其权利属性上等同传统民法上的地上权。至

于为农业用途而设定的土地用益物权，现行法律上称之为"土地承包经营权"，我国学者亦有称之为"农地使用

权"，[08]其性质与传统民法上的"永佃权"相类似。但是在海域使用权制度中，并不按海域用途划分不同的用

益物权，不管是建设用途还是农业用途，法律将使用特定海域的用益物权一概确定为海域使用权，特别是不

必将基于农业目的而设立的养殖使用权独立出来予以特别规范。其原因在于：（1）海域使用权都是为经营目

的而设立，尽管海域使用者或从事养殖业或从事采矿业等，但使用者之间适应市场体制的能力并不会因

此而产生一般性差别；（2）与一般农业不同，海洋养殖业属于工厂化经营方式的高效农业，其投资收益的周

期较短；（3）在农地使用过程中，类似维持地力和防止将农地违法转为他用等，一直是既普遍又严峻的

，但在海域使用方面面临的主要问题与此并不相同。[09]

第三，海域使用权登记及海域使用监管机关，与土地使用权登记及土地使用监管机关不同。海域使用权

登记及海域使用监管由海洋主管部门负责，土地使用权登记及土地使用监管由土地管理部门责任。这种行政

权限的划分不仅仅是我国行政管理体系沿革的结果，而是以下三个因素共同作用的结果。其一为技术因

素，即海域使用权的登记和海域使用监管，要依靠与土地使用权登记和土地使用监管不同的技术。其二为行

政管理体系的沿革因素，即海域使用权登记及海域使用监管一直属于海洋管理部门的权限范围，而土地使用

权登记及土地使用监管一直是土地管理部门的权限范围。非有重要而充分的理由，不应改变行政管理体制的

连续性，否则会加大行政管理成本和相关交易成本。其三，也是最为重要的一点，由于海洋的特性，海域的

使用对海洋环境的影响更为直接，海域的使用更容易影响利害相关人的利益，海域的使用与国家的海洋主权

和海洋利益也有更大程度的关系，应当把海洋管理与国家的海域安全、海洋战略和海洋政策紧密结合起来。

只有继续由海洋管理部门负责海洋使用权的登记及海域使用管理，才能够同时满足上述三个因素的要求，才

能便于建立统一综合有效的国家海洋管理体制。

因此，本文得出的结论是，海域使用权制度是与土地使用权制度同等重要的用益物权制度，我国的物权

立法应当象重视土地使用权制度一样，重视海域使用权制度。尽管其制度与土地使用权制度有许多共通

之处，但是在物权立法中，绝不能以土地使用权制度涵盖或取代海域使用权制度，否则将导致我国用益物权

体系出现重大欠缺和混乱。

三、不宜用准物权分割或替代海域使用权

在海域使用的实践中，经常有准物权（如采矿权、渔业权）的设立、转让或消灭的情形。所谓准物权，

不是属性相同的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称，按通说是由矿业权、水权、渔业权和狩

猎权等组成。[10]我国海域使用权制度的建立，最初与海洋养殖业和海洋矿产勘探及采集事业的有关。

在海域使用权制度确定之前，海洋养殖和海洋探矿采矿活动，也是以渔业权制度和矿业权制度规范的。正因

为如此，有观点认为，把渔业权、矿业权制度加以完善即可取代海域使用权制度，因而在我国物权法上不必

设立专门的海域使用权制度。这一观点实际上没有充分认识到海域使用权的性质内涵与制度功能，也没有认

识到准物权制度的功能及其局限。

属于准物权归类范围的矿业权、渔业权、水权和狩猎权等，确有一定的物权属性。例如，这些权利也具

有对世性和排他性，也须通过登记方式公示，受到侵害时也通过行使物上请求权得到救济，因而具有物权的

特征。再如，拥有这些权利均有使用收益的目的，其实现也要靠占有使用的方式，因而具有用益物权的类似

特征。但从根本上说，这些只是准物权的部分性质，这些权利还具有一些距离物权属性较远的一些特性。

准物权中的矿业权、渔业权、水权和狩猎权，具有更多的更为本质的资源使用权性质。自然资源使

用权，是指为了自然资源的合理有效利用和可持续利用，使用权人在依法取得了自然资源主管部门的许可后

，所拥有的对自然资源使用收益的权利。用益物权的标的物（如土地、海域）虽然也是一种自然资源，但法

律确认特定民事权利是用益物权还是自然资源使用权，其立法目的及其制度设置着眼点都是不同的。自然资

源使用权的标的物，在上视为消耗物，例如，依据采矿权从矿山取得矿产品，随着采矿权的行使，矿藏

中的矿产品随之消耗越来越少；依据渔业权从海洋中捕捞水产品，随着渔业权的行使，水产品相应地减少。

作为用益物权的标的物，在法律上则视为不可消耗物，根据用益物权而对标的物的使用，是在保持法律上认

定的标的物原来状态下的使用，例如，土地使用权的设立是为了在作为标的物的土地上建设或取得建筑物的

所有权，此种权利的行使并不减少土地所有权的标的物即土地；农地使用权的设立，是为了在作为标的物的

土地上进行有选择的种植、畜牧或养殖，然后取得收益，虽然随着农业活动的进行有可能减少土地肥力，但

用益物权制度认为农地使用权的行使并不减少土地所有权的标的物，而肥力的保持则可通过向使用者施加法

定义务的方式实现。正因为法律对权利标的物属性的认定不同，规制自然资源使用权的法律是从公共利

益出发，以保证自然资源合理利用和可持续利用为立法目的。自然资源使用权必须在社会公共利益得以维护

的前提下，然后赋予使用权人。因而物权法则是在不违反社会公共利益的前提下，以均衡并实现所有人与用

益物权人双方利益为直接目的，并通过直接维护所有权人和用益物权人之间的利益平衡，间接地实现所有权

人和用益物权人利益与公共利益之间的平衡。资源使用权制度强调在实现自然资源使用权设立目的

的前提下，对标的物进行有节制的利用。用益物权制度则强调在不变更用益物权设立目的的前提下，对标的

物的充分利用。因此，自然资源法属于法，具有公法的性质；而用益物权法属于民法，具有私法的性质

。相应地，自然资源使用权除了受到私法的保障之外，同时还更多地受到公法的规制，如与自然资源使用权

的设立、使用相关的行政许可制度等等。准物权中的诸种权利恰恰具有自然资源使用权的这些特性，如果说

在近代的体制中准物权具有更多的物权性质并可以归类到物权体系中，那么随着某些自然资源的日渐稀

少以至枯竭，随着人类对自然资源重视程度的极大提高，在当代的法律制度体系中，准物权中的诸种权利便

逐渐偏离物权属性，而转化并归类到自然资源使用权体系中。

准物权的取得与行使，与行政许可和国家资源产业政策有更为直接更为紧密的联系，其原因在于国家把

准物权的标的物作为可消耗的自然资源来对待，为了实现社会经济的可持续，需要通过行政许可和宏观

调控来实现对自然资源有控制的利用。国家对取得国有自然资源使用权进行行政许可和产业调控的根据，并

不是出于自然资源所有者的身份，而是出于社会公共事务管理者的身份。由于准物权中诸种权利取得、行使

中涉及较多的行政管理和产业政策色彩，以及由此导致的准物权制度的易变性，再考虑到以上所论及的

准物权制度逐渐偏离物权属性的趋势，准物权制度实际上不宜归入到物权法中，也就是在《物权法》中不宜

系统规定准物权制度。

随着我国社会经济的发展和法制建设的深入，准物权制度也应当进一步完善。然而，无论准物权制度如

何完善，与使用海域有关的准物权制度也不能替代海域使用权制度。其一，各种准物权的简单相加，并不能

得到海域使用权制度实施的整体效果。海域使用活动中需要相应的权利制度予以规范，但是，把所有种类的

准物权集合起来，仍然不能满足海域使用活动中的权利需求，因为诸种准物权集合而成的权利体系仍然是有

重大制度空白的体系。准物权中与海域使用有关的矿业权、渔业权，只是在海洋矿产开发和水产养殖活动中

发挥作用的权利。对于一些同等重要的用海活动，如为建造建筑物而用海，为设置海洋区而用海，为从

事盐业而用海等，海域使用者并不能从矿业权或渔业权制度中获得权利保障和制度规范。为建造建筑物、设

置海洋旅游区和从事盐业等用海，恰恰需要海域使用权这一权利保障和制度规范。其二，即使从事矿业活动

或渔业活动，矿业权或渔业权也不能为海域使用者提供充分的权利保障。无论是矿业活动还是渔业活动，必

须在一定的空间中展开。但是，矿业权只是表明权利人有探矿或采矿的权利，渔业权只是表明权利人有养殖

或捕捞的权利，并没有赋予矿业权人或渔业权人排他地使用一定海域的权利。以矿业权为例，如果第三人进

入矿区从事同样的矿业活动，矿业权人可用其矿业权与之对抗以排除第三人妨碍；但如果第三人进入矿区从

事非矿业活动，除非直接了矿业活动的进行，否则，矿业权人是不能以其矿业权来排除第三人的妨碍。

所以，即使拥有矿业权或者渔业权，为了在其经营活动海域获取一定范围的排他性使用权，必须取得具有用

益物权性质的海域使用权。其三，准物权制度不能为有偿使用海域提供制度依据。在海域资源紧缺的情况下

，有偿使用海域是平衡使用者利益与社会公共利益的经济杠杆，也是维护使用海域活动中公平竞争秩序的制

度手段。准物权的取得也需缴纳相应费用，但矿业权的费用只是权利人获取矿产资源的对价，捕捞渔业权的

费用只是获取水产资源的对价，两者都不是使用一定空间范围海域的对价。所以，国家要坚持海域有偿使用

的政策，必须通过海域使用权制度贯彻。其四，用各种准物权制度替代海域使用权制度，割裂了海域使用管

理体制的统一性和综合性。海洋的流动性和相通性以及使用海域活动对生态环境的直接，对海域使用活

动必须进行统一综合的管理。矿业权和渔业权既可以在不同海域设定，也可以在同一海域设定，而矿业权和

渔业权的行政许可和实施监管属于不同行政部门的权限。如果只有使用海域的准物权制度，并以此取代海域

使用权制度，海域使用的统一综合监管机制就不能有效运行。

实际上，海域使用权制度的存在和实施，并不妨碍准物权制度的存在和实施，在一定意义上，海域使用

权制度的存在可以使准物权制度充分发挥其效能。首先，海域使用权制度整合了使用海域的准物权制度。现

行准物权制度的结构有待完善，例如渔业权中包括养殖渔业权和捕捞渔业权，这两种渔业权在性质上是有大

区别的：养殖渔业权需要对一定海域有排他性使用的权利，而捕捞渔业权并不当然对一定海域有独占使用的

权利；养殖渔业权的行使不是为了取得属于资源的水产品，养殖渔业权的行政许可主要是为了确保养殖

过程中的生物安全和环境安全；捕捞渔业权的行使在于获取作为自然资源的水产品，对捕捞渔业权的行政许

可主要是为了保障自然资源的可持续利用。所以，以独占一定海域为特征的养殖渔业权，完全是一种用益物

权，而不应属于准物权。在海域使用权制度确立之后，完全可以用海域使用权吸收养殖渔业权，把养殖渔业

权从准物权体系中剥离出来，从而使准物权体系更加合理。其次，海域使用权制度可以确保使用海域的

准物权充分实现。对于海洋矿产资源的勘探采矿活动来说，仅有矿业权还不足以确保矿业权人对一定海域的

独占使用，海域使用权则可以实现其独占使用特定海域的目的，从而确保矿业权的充分实现。再次，海域使

用权制度并不妨碍设定准物权的行政许可。海域使用权只是赋予对特定海域的占有使用收益的权利，海域使

用权人欲取得其海域的矿产资源或渔业资源，不妨另行申请获取矿业权或渔业权，同时，相关主管部门依然

可对矿业权或渔业权的申请进行行政许可。这种做法并不增加海域使用者的经营成本，只是对其获取海洋资

源（包括海域空间、矿产资源或渔业资源）的总体代价进行了更为细致更为科学的划分。

四、海域使用权制度应在物权法中以专章单独规定

综上所述，在我国的物权立法时，确有规定海域使用权制度的必要，否则将会损害物权法的完整性和先

进性。但是，物权法中应当如何规定海域使用权制度，仍需进一步的深入。只有科学合理地规定海域使

用权制度，物权法以及海域使用权制度才会相得益彰，其制度效能才会得以充分发挥。

海域使用权制度是我国物权立法方面的重大制度创新，是我国对物权法和制度建构的重大贡献。王

家福先生认为，《海洋使用管理法》在制度上有四个创新：其一确立海洋功能区划制度；其二确立海域

集中统一管理制度；其三建立海域有偿使用制度；其四建立海域登记制度。《海域使用管理法》中确立的诸

项制度特别是海域登记制度，把海域作为一项财产，甚至是一项不动产来设立物权制度，即国家的海域所有

权，单位和个人对海域的使用权，这一点从外国法律来看还没有先例，还没有哪一个国家在海域明确建立海

域物权制度，而我国则非常明确地规定了这一制度，应该讲这是一个非常重要的创新。[11]对于我国在物权

法律制度和物权法学理论的重大创新和贡献，应当在立法上予以肯定和彰显，而只有在物权法中明确规定海

域使用权制度，才能凸现我国在海域使用权方面的重大制度创新和理论贡献。

物权法中应当如何规定海域使用权制度，须考虑以下几个因素：（1）海域使用权制度自身的体系性。如

果海域使用权制度构成一个完整的规范体系，那么就应当在物权法中以专章规定，否则只需以几个专门

条款规定即可。（2）海域使用权制度自身的特殊性。如果海域使用权制度自身具有较多的特殊性，其规范内

容并不能够用其他用益物权制度涵盖，那么就应当在物权法中以专章规定，否则只需以几个专门条款规定即

可。（3）海域使用权制度与其他用益物权制度的异同及其规范联系。由于海域使用权属于用益物权，其

制度内容中有与其他用益物权相同或相类似之处。如果这种相同或类似的规范较多，就应当以规定准用

性规范的方式进行立法上的处理，以免物权法内容重复。如果这种相同或类似的法律规范较少，则不妨将海

域使用权制度以专章规定。

物权法的制定，应当追求物权法律制度体系的完整性和性，确保物权法作为财产关系基本法律的地

位。物权法律制度的建构，还必须着眼于制度实施的预期效果，确保既存的财产关系和相关制度的稳定过渡

。如果将海域使用权制度游离于物权法之外，不仅物权法体系的完整性及其作为财产关系基本法律的地

位，也会影响海域使用权制度实施的连续性。

从海域使用权制度应有的规范体系来看，以及根据《海域使用管理法》中有关海域使用权的条款内容，

海域使用权应当在物权法中以专章规定。（1）海域使用权制度已经是现行法中体系化的法律制度，其中包括

海域使用权设立条件与设立程序、海域使用权关系的权利义务内容、海域使用权的期限及其届满时的处理方

式、海域使用金的缴纳与减免、海域使用权的登记等等。从《海域使用管理法》的相关规定来看，有关海域

使用权的条款共计30条，包括第一条该法的宗旨、第三条海域使用权适用范围、第六条海域使用权登记、第

十五条海洋功能区划与海域使用的关系、第三章"海域使用的申请与审批"（计3条）、第四章"海域使用权"（

计14条）、第五章"海域使用金"（计4条）、第七章中关于违反海域使用权制度的法律责任（有关条款计5条

）。可见，海域使用权制度已经有较多的内容和相对独立的体系，完全可以用专章形式规定于物权法当中。

（2）海域使用权制度具有许多自身特点，不能用土地用益物权制度替代。例如，海域使用权标的物具有不同

于土地的特殊性，海域使用权不因用海方式不同而作区分，海域使用活动监管具有综合性和专业性，海域使

用权登记具有不同于一般房地产登记的特殊性，等等。如果不规定海域使用权制度，试图用物权法中的建设

用地使用权或土地承包经营权制度来规范海域使用活动，甚至试图用准物权制度规范海域使用活动，都是不

现实不科学的。（3）海域使用权制度中的一些内容（如海域使用权期限届满的处理方式，海域使用金的性质

，海域上相邻关系的处理原则等等），确与土地上的用益物权相近或相同，但这些内容的存在，并不能低抵

销海域使用权制度在物权法体系中的独特性。因此，物权法应以专章规定海域使用权制度，对于其中与土地

上用益物权相近或相同的内容，可以通过制定准用性规范的立法方式处理。

《海域使用管理法》自颁行以来，已经取得了良好的实施效果。物权法中规定海域使用权制度，会使《

海域使用管理法》的一些规范进入到物权法中来，但并不会影响《海域使用管理法》的存续和实施，就象物

权法的制定并不会影响《土地管理法》的存续和实施一样。如前所述，《海域使用管理法》由两大部分性质

不同的法律规范组成，其中海域使用权制度属于民事法律制度，海域使用监管制度属于行政法律制度。物权

法如果以专章规定海域使用权制度，将使《海域使用管理法》中的海域使用权制度从法律形式上完整移到民

事体系中，既可以使海域使用权制度适得其所，还可以使其在物权法制定过程中得到进一步完善。至于

其后的《海域使用管理法》将成为一个纯粹的行政管理法，更有利于其有效实施。相反，如果物权法不规定

海域使用权制度，或者仅以个别条款象征性地规定海域使用权制度，反倒会因为物权法与《海域使用管理法

》中物权法律规范的不协调，《海域使用管理法》的有效实施。

附：物权法中"海域使用权"一章的建议草案

第一条【海域使用权的定义】

海洋使用权，是指为建造建筑物或设施、进行矿产开发或养殖渔业活动，而排他性地使用国家所有

的海域的权利。

第二条【海域使用权的权能】

海域使用权人对其海域有权占有、使用、收益并排除他人妨害。

第三条【海域使用权的标的物】

得以设立海域使用权的海域，包括中华人民共和国的内水、领海的水面、水体、海床和底土。

海域使用权的范围由当事人在海域使用权设立时确定，并以不动产登记明确表示。海域使用权的纵向范

围如未约定，以海域所有权的纵向范围为限。

海域使用权的效力不及于海床或底土的资源。

第四条【海域使用权的空间权性质】

在海域的水面、水体、海床或底土一定的可为不动产登记确定的空间，可以设立海域使用权。

空间海域使用权的设立，不得妨碍既存海域使用权人行使其权利。

在空间海域使用权适于设立并且其权利人保证在其权利存续期间不为妨碍行为时，既存海域使用权人不

得阻碍空间海域使用权的设立。

第五条【海洋功能区划的遵守】

海域使用权的设立、行使、转让等，必须遵守海域功能区划。

第六条【海域使用权的取得】

单位或个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。

县级以上人民政府海洋主管部门对符合海洋功能区划的申请，报有权批准的人民政府批准。

使用海域的申请被批准后，由县级以上人民政府与使用海域申请人订立海域使用权设立合同。

海域使用权经县级以上人民政府海洋主管部门登记后设立。

第七条【行政划拨设立海域使用权】

下列用海，可以由县级以上人民政府划拨设立海域使用权，并免缴海域使用金：

（一）军事用海；

（二）公务船舶专用码头用海；

（三）非经营性的航道、锚地等基础设施用海；

（四）教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等公益事业用海。

第八条【特殊用海的行政许可】

依法律、行政法规的规定，为采矿、养殖、建设交通设施等用海须经行政许可的，单位或个人在申请使

用海域之前应先行依法获取行政许可。

第九条【海域使用权的期限】

海域使用权的最高期限，按照下列用途确定：

（一）养殖用海十五年；

（二）拆船用海二十年；

（三）旅游、娱乐用海二十五年；

（四）盐业、矿业用海三十年；

（五）公益事业用海四十年；

（六）港口、修造船厂等建设工程用海五十年。

第十条【海域使用权的转让】

海域使用权可以出售、交换、赠与等方式转让。

海域使用权转让后，当事人双方应到县级以上人民政府海洋主管部门进行变更登记。

第十一条【海域使用权的登记】

海域使用权的设立、转让、合并、分割、消灭等，须经登记。

海域使用权登记由县级以上人民政府海洋主管部门负责。

海域使用权登记资料应予公开，并允许利益相关者查阅。

第十二条【权利滥用之禁止】

海域使用权的设立及行使，不得损害国家的主权及海洋利益。

行使海洋使用权损害生态环境和第三人利益的，由海域使用权人承担民事赔偿责任。

第十三条【无害利用之允许】

第三人不妨碍海域使用权设立目的而利用标的物海域（包括通行、游览、敷设电缆等）时，海域使用权

人不得阻止或妨碍。

第十四条【土地用益物权制度的准用】

本章没有规定的，准用本法建设用地使用权或土地承包经营权的相关规定。

注释：

[01] 孙宪忠：《制定新的物权法》，载孙宪忠：《论物权法》，出版社2001年版，第548页。

[02] 卞耀武等：《中华人民共和国海域使用管理法释义》，法律出版社2002年版，第2页。

[03] 见《海域使用管理法》第一条。

[04] 王家福：《关于海洋物权管理的》，《贯彻〈海洋使用管理法〉座谈会资料汇编》，海洋出版

社2002年版，第111页。

[05] 梁慧星：《物权法律制度》，法律出版社1998年版，第582页。

[06] 关于我国海域物权制度的确立过程，参见尹田主编：《中国海域物权制度研究》，中国出版社2004

年版，第21－27页。

[07] 梁慧星：《中国物权法律制度研究》，法律出版社1998年版，第646－647页。

[08] 梁慧星：《中国物权法律制度研究》，法律出版社1998年版，第714－716页。

[09] 陈甦：《中国的海域使用权制度及其对物权法的新发展》，载孙宪忠主编：《制定的民法典》，法

律出版社2003年版，第463页。

[10] 崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第20页。

第6篇：建设工程基本法律制度范文

论文摘要:法制现代化是法律文化发展的特殊历程,它表明社会法律系统由以自然经济为基础的传统“人治型”法律价值规范,向以市场经济为基础的“法治型”价值规范的历史转型。我国即将制定的民法典中,民法的现代化问题是一项不能不思考的重要内容。

所谓民法的现代化,是要建立一套与现代化市场经济相适应的民法系统,以取代过去建立在自然经济和计划经济基础上的传统民法。它不仅要求不断修改、充实、完善我国民法,使之内容和形式都体现我国市场经济发展的客观规律,适应世界民法发展的潮流和构筑国际民商新秩序的需要,而且更应该是民法意识或民法观念的现代化。

一、确立权利本位、私法优位的观念

在漫长的历史进程中,中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的公法文化品格,总体上呈现出极端国家主义的公法文化,同时私法规范极度落后的特征。法制现代化以“依法治国,建设社会主义法治国家”为终极目标,反映了我国社会主义市场经济发展的客观要求。从一定意义上说,社会主义市场经济是一种法治经济;从另一种意义上说,它又是一种权利经济。平等、自由、私权神圣、法律至上、权力的制约也就成为现代法制应有的理念。显而易见,这些理念都是私法文化所固有的特质。因此,中国法制现代化的过程也是构建中国私法文化的过程,即从公法文化向私法文化的嬗变过程。

法律观念的变革与更新,是公法文化向私法文化转换的关键。因此要以私法精神改造私法规范,确立私法优位,并通过它们的变革、实施来树立和强化人们的私法观念。所谓私法优位,是认为私法较之于公法应居于优越地位。公法设立的目的在于保障人们的私权;人们的私权神圣,非有重大的正当事由,不受限制和剥夺。市场经济是一种交换经济,客观要求社会的经济权力不再垄断于国家手中,而是表现为掌握在各个市场主体手中的权利,作为这种客观要求的结果,每个商品生产者、经营者均应作为独立的经济主体,享有充分自由的权利。这种客观要求反映在法律文化上,体现为权利本位以及相应的私法优位观念的确立。权利本位要求法律应以确认并保护个体的权利为己任,依法确认市场主体平等、独立的法律人格,建立尊重人的价值、维护人的尊严的价值机制;依法确认和保障市场主体享有广泛自由和权利,法律强调的应该是对个体权利的保障而不是对个体义务的强制,注重以权利为基点的权利义务的统一。

在市场经济条件下,客观上存在着两类性质不同的法律关系,一类是法律地位平等的主体之间的关系,另一类是国家凭借公权力对市场进行干预的关系。两类关系应分属不同性质的法律调整,因此,公法与私法的划分是市场经济本身的要求。又由于市场经济关系本质上是一种民事权利义务关系,平等主体之间的关系构成了市场经济关系的核心和基础,这种关系客观上要求适用私法(民法)调整,以充分贯彻私法自治原则,限制或排斥公法在这一领域的膨胀。因而我们可以说,以保护自然人与法人等市场主体私权为己任的私法(民法)是公法以及整个法治的法律基础,民法更是调整社会主义市场经济的基本法。

确立私法优位的观念,还应面对我国较为完善的公法体系,应予公法私法化。公法私法化的目标要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的实现、维护公民的私法利益,而不是维护某一社会集团的统治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不仅是维护公共秩序,而且主要在于限制权力、保护权利。三是立法和司法权受私法一般原则的限制,即立法与司法均应遵守平等、自由、人权等私法原则。因此,私法优位同样是市场经济自身规律在法律上的体现。为此在21世纪推进民法现代化的进程中,更应该牢固树立权利本位、私法优位的观念、并把它贯彻于民事立法、司法之中。

二、民法形式的法典化

我国目前已具备了相当规模的私法规范,民法作为商品关系法,无论在数量上还是在质量上都已达到一定的水准。但其系统化程度低,立法分散,法律渊源零乱,除《民法通则》外,民事法律规范大多散见于民事单行法、行政法规、司法解释中,至今还没有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系统化、法典化确实是一项紧迫而深远的法制建设工程。

民法典是成文民法的最高形式,它是将大部分民法规范集中在一部立法文件加以规定的立法方式,以条文众多、体系完备、逻辑严密为特征。各国民法典的制定,均有其目的与理想。1804年《法国民法典》的制定,旨在建立一个自由、平等、博爱的社会;1896年《德国民法典》的制定,旨在实现德意志一个民族、一个国家、一个法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,则在于废除领事裁判权和变法维新。我国民法法典化的理想,其意义不仅在于对市民社会的静态规范(独立的人格、平等的地位、明确的权利、稳定的财产、交易的规范等),而更应通过“守成”与“创新”,实现一场更为深刻而广阔的社会变革,为最终实现经济的现代化和社会主义法治国家奠定基础和开辟道路。具体而言制订民法典的意义在于:

第一,制订一部具有中国特色、内容丰富的民法典,是巩固和发展社会主义市场经济和保障国家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法现代化的主要任务。民法典作为全面反映理性精神的法律形式,其本身就是对理性精神和权利本位思想的传播。颁行民法典是要以法典的形式系统全面地将自然人、法人的民事权利法定化、明确化,从而可以为各类行政规章的制定提供依据。保障依法行政,保护自然人、法人的合法权益;如果没有民法典,市场经济的法律体系就缺少了主干,交易的规则就不完备,民法本身的体系就很不健全,就不能充分发挥民法调整平等主体之间财产关系和人身关系的规范作用。

第二,民法典也将从根本上解决审判实践中依然存在的规则缺乏状态,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保证法官公正执法的重要步骤。民法典可以为正确适用和解释法律提供准则。民法典为法院对行政行为进行司法审查提供了法律依据。

第三,尤其要指出的是,民法典还是一种精神的象征,借以感召人们向往和追求平等、自由与正义的神圣法典。《法国民法典》使启蒙思想推动的欧洲法典化运动达到新阶段。从此,民法典及其他法典的制定不仅是统一国家法律的需要,而且成为民族精神的体现。《德国民法典》则体现了建立自治的市民社会的愿望。新兴资产阶级使其民法典成为规范社会私人生活的根本大法,成为私法的宪法。民法法典化的意义与其说是它的内容和做法,不如说是它的精神和原则。民法典不是目的,而是达到目的的手段。民法的法典化能够更好地弘扬民法精神,全面提高全民族的民法意识,繁荣民法文化。著名的英国法律史学家亨利·梅因在考察人类法律发达史后,曾经指出:一个国家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,民法多而刑法少。这种论断并非真理,但却蕴含着社会进步的深刻道理。民法确实以其特有的精神反映着社会开化和进步的程度,民法是否发达是整个社会文化程度高低的重要象征。特别是由于我国传统法律文化的公法文化的特质与现代民法观念格格不入,通过民法典的制定、实施和宣扬,可以进一步强化民法的自主意识和平等精神,迅速提高中华民族的民法意识,从而使民法文化得以培育和繁荣。

三、民法内容的现代化

第一,民事主体制度的完善。民事主体是指参加民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的当事人。作为民法主体的当事人,是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。这类主体的特征就在于他们的独立性,即意志独立、财产独立、责任自负。马克思在提及商品关系时所强调的“独立资格”、“独立的商品所有者”等即指这一类主体。我国民事主体制度就是这些独立的主体所必备的权利能力和行为能力等方面的规定,是商品关系当事人在法律上的反映。随着市场经济的发展,我国民事主体的范围已经突破传统民法的框架,呈现出多元化,而《民法通则》只明确规定了公民(自然人)和法人。民事主体制度的完善,就是要从理论上研究和从实践上解决各种不同民事主体的资格及应有的法律地位。对自然人和法人的民事权利做出全面的规定;确认合伙企业的独立主体地位;确认国家在特定场合的民事主体地位。特别是重点补足关于法人设立原则、权利能力范围、法人机关及其责任、财团法人等内容。

第二,物权制度的完善。物权法主要调整财产占有关系和归属关系,它以所有权和其他物权制度为基本内容。民法的所有权制度是直接反映所有制关系的,但也和商品关系有内在的联系。商品交换就其本质而言是所有权的让渡。所有权是商品生产和交换的前提,也是商品生产和交换的结果。所有权在生产领域中的使用消费就是商品生产,在流通领域中的运动就是商品交换,商品生产者从事生产和交换的前提条件,就是要确认其对财产的占有、使用、收益和处分的权利,保障他们在交换中的财产所有权的正常转移。民法中的他物权如土地使用权、经营权等也是市场经济赖以形成的重要基础和前提条件。在市场经济中,许多经济活动大量发生在基于他人财产所有上设立的权利,都需要以他物权的形式进行调整。通过物权法以维护市场交易秩序和民事主体的合法权益,从而为市场经济实现资源的合理配置提供法律保障。

第三,债和合同制度的完善。债和合同是商品交换在法律上的表现,是商品流通领域中的最一般的、普遍的法律规范。债权制度是直接规范交易行为的,债的一般规则是规范交易过程,维护交易秩序的基本规则,而各类合同制度也是保护正常交换的具体规则。合同制度方面,全国九届人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》,该法将实施近20年的《经济合同法》、《技术合同法》和《涉外经济合同法》统一起来,这不仅是统一法制的需要,也是社会主义市场经济发展的需要,它有利于市场规则的形成和世界经济的一体化,符合我国的国情,并与国际公约和国际惯例协调接轨。然而,随着改革开放的深化和市场经济的发展,我国民法所规定的债权制度已经不能适应当前出现的纷繁复杂的债权债务关系的需要。我们要建立、健全与市场经济相适应的债的制度,具体有以下两方面:(1)设立债的一般规定,即对债权法的基本原则、债的发生、债的效力、债的变更和消灭做出规定。(2)对不当得利和无因管理债的构成和效力做出更为详细的规定。由于债权和合同制度的设立,给商品交换带来了巨大的方便,使它超出了地域的、时间的限制,从而有力地推动了财产的流转。

第四,人身权制度的完善。市场经济是权利经济,不仅要求民事主体的财产权利得到切实的保护,而且也要求其人身权利得到充分的尊重和保护,因为享有人身权利是享有财产权利的前提,也是捍卫人的自由、独立与尊严所必须的。传统民法欠缺人格权的规定,各国关于人格权的法律主要是由司法发展起来的。我国《民法通则》虽然以相当的篇幅对人身权作了规定,但仍存有不足,尚待完善。具体包括:(1)增加人身权的一般规定,即对人身权基本原则、人身权的取得与保护加以规定。(2)扩大人身权的保护范围,在人身权的类型上增补隐私权、权、亲权等内容。(3)在民法典体系上,人格权应该作为一个独立的制度,其原因在于:一是民法中两类基本的权利,就是财产权和人身权(其中主要是人格权),这是民法的两个支柱,既然财产权可以分为债权、物权等各项制度,人格权为何不能成为一项独立存在的制度?否认人格权作为一项独立制度存在的必要性,实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响,这种观念是不可取的。

二是人格权法和主体制度有密切联系,但主体的人格和人格权是两个不同的概念,对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害,而且也会造成对自然人人身利益甚至财产利益的损害,它涉及到民法中的许多内容,并非单纯的主体制度所能概括的。再次,人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障,但人格权的确认,是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化,这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确认。

第五,财产继承制度的完善。财产继承制度是有关自然人死亡后将其遗留的财产转移给其继承人的法律制度。从实质上看,自然人的财产继承权不过是其财产所有权在死后的延伸,保护自然人的财产继承权是保护其财产所有权的重要组成部分。因此,财产继承制度是民法的重要组成部分。

不过也要看到,由于财产继承权主要发生在具有一定身份关系(如婚姻关系、血缘关系)的自然人相互之间,并且主要是家庭成员相互间基于扶助、赡养、抚育而产生的财产关系在一方死亡时的体现,因此,民法调整财产关系的一些原则并不能完全适用于财产继承权关系。完善财产继承制度,对全面保护公民个人财产的所有权,保障家庭经济职能的顺利实现,促进社会主义物质文明和精神文明的建设,具有重要意义。具体包括:(1)扩大继承人的范围,为提高孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母赡养的积极性,应确立孙子女、外孙子女的继承地位。(2)完善被继承人的债务清偿制度,在确立限定继承原则的同时,应注意对被继承人债权人利益的保护,规定保证遗产首先用于清偿死者债务的具体措施。(3)规定夫妻共同遗嘱制度,以维护配偶和年幼子女的继承权。

民法的其他制度,如民事法律行为、、时效等制度,也是配合上述制度发挥作用的。它们也和商品经济关系有着密切的联系。民事法律行为制度为商品所有者和经营者从事商品交换活动确立了行为的准则;制度解决了商品经营者在交换活动中因时间和空间的分离以及专业、技术等能力的限制所产生的困难;而时效制度可以有力地促进商品流通,加速商品的周转。这些制度都是民法的组成部分,都有待于进一步完善。

参考文献: