未成年保护法理论精选(九篇)

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第1篇：未成年保护法理论范文

教育机构对未成年人的监管职任

内容提要：监管不同于监护，实践中学校根据法律规定承担监管职责并不能确保对学生的全面关照，理论研究应该敢于突破立法和陈规，在这些问题上的错误认识导致了对“学校应对未成年学生承担监护职责”这一观点的责难。基于最大限度保护未成年人利益和未成年人不能脱离监护的原则，综合权衡各方利益，法律可以设定学校对未成年学生承担基于委托关系的监护职责，并就其过错承担法律责任。

关键词：监管 委托监护 法律责任

一、未成年人教育机构管理现状

近年来随着未成年学生在校期间人身伤害案件的增多，学校与未成年学生的关系一度成为一个法学理论和实务界争议的热点话题。对此存在两种基本观点：传统的观点认为，未成年学生进入学校以后，家长对及其他监护人的监护职责即转移至学校，学校应对在校期间的未成年学生承担监护职责；另一观点认为学校不能、也不应该对未成年学生承担监护职责。现在前一观点受到了多重质疑，并不完善的现行立法及对立法的解读也否定学校应对未成年学生承担监护职责，学校应对未成年学生承担监护职责之说似乎已无立足之地。事实上，如何更好地设计未成年学生与学校之间的关系仍是一个值得探讨的问题。

二、学校是否是未成年人的监护人

《民法通则》第十六条明确规定了可以成为未成年人监护人的情形。从民法通则的十六条可以看出，主要是未成年人的近亲属担任其监护人，其他人或组织担任未成年人的监护人要有法定事由的出现才可以，并要经过严格的法定程序才能完成。由此可见，在我国监护人应由法律规定的人来担当，只有在监护人死亡，监护资格被依法撤消、监护人丧失民事行为能力等法定的事由出现才能引起监护人的变更，法律规定的事由没有出现，监护人不能发生变更。未成年人在校期间，不是监护人变更的法定事由，法律也没有将学校列在未成年人监护人的范围内。监护人对未成年人的监护权，主要体现在三个方面：一是人身上的监护权，二是财产上的监督权，三是民事行为和民事诉讼行为的权。而学校承担的主要是教育职能，仅有保障未成年人人身不受侵犯的职责任，对于财产监督权与民事行为、民事诉讼权这两项内容学校根本就没有资格与能力承担，所以学校不是未成年人在校期间的监护人。学校一般也无权管理未成年人的财产、无权未成年人进行民事活动、无权其进行诉讼，因而学校无法成为未成年人的监护人。

另一种观点认为，随着未成年人在校期间人身伤害案件越来越多地诉至法院，认为学校不应对未成年学生承担监护职责的观点逐渐成为主流。该观点认为，学校仅依据《教育法》、《未成年人保护法》等的规定，对未成年学生承担教育、管理、保护的职责，但不承担监护职责。该观点对“学校承担监护职责说”提出了种种质疑：1、未成年学生脱离家长和其他监护人的监护不等于脱离监护关系，未成年学生到学校读书并未脱离其监护人的监护范围，适度的脱离监护也是监护的一种形式。学生在校期间，家长仍是其监护人，仍应承担监护职责，“出现监护真空”的观点在事实上不能成立。2、监护作为一种民事法律制度，是民事权利义务的结合体。只要监护人的身份不变，监护资格没有丧失，就不会发生监护责任转移的情形。权利可以由权利人依法转让或处分，而当事人尤其是义务人对其义务的处分与转让在一般情况下法律是不容许的。监护权与监护职责也具有人身属性与法定性，而且监护责任的转移与特定当事人如受害人等具有非常大的利害关系。故除非法律有明确规定或权利人同意，监护责任是不能由监护人约定转移给非监护人以外的其他民事主体的或由有关组织及法院随意推定转移给其他主体的。3、我国法律没有设立“自动转移监护”制度。家长将未成年学生送到学校，一般情况下并未向学校作出监护责任部分委托的意思表示，学校更没有作出同意接受的意思表示。而未成年学生到学校的行为目的主要是学习，并不当然包括委托监护的意思，更没有明确监护的时间、地点、职责等内容，因此，在双方均没有明确作出关于委托监护的意思表示时，仅凭家长送未成年学生到学校的行为即推定双方之间达成委托监护协议是缺乏法律依据的。4、视学校为未成年学生监护人的认识，不仅使学校承担难以担负的责任，而且也难以解释何以学校只有监护职责而无相应的权利，何以学校对学生的管理要符合法律规定，而不能像父母管理被监护人一样管理学生。监护权是建立在亲权基础上的，不能脱离法律的有关规定和亲权的范畴而谈监护权的转移。

三、存在问题的根源

未成年学生人身损害事件早已有之，只是随着我国法治进程的加快和公民法治观念的增强，此类案件越来越多的进入诉讼领域，才日益引起社会各界的强烈关注。学校的职责首先是教书育人，任务本已繁重，加之我国未成年学生数以亿记，要学校对他们承担监护职责，极可能会使学校（尤其是占大多数的条件一般以下的学校）不堪重负。这种现实情况和学校、教育部门的利益诉求不能不影响到当前的学术研究和立法。几乎所有的否定“学校承担监护职责说”的观点都认为，“学校承担监护职责说”没有法律依据。这一点恰恰反映了我国相关立法的粗疏和不完备。这种粗疏主要表现在：1、没有严格区分亲权和监护。2、没有从最大限度维护未成年人利益的原则出发，对学校和未成年学生之间的民事关系进行全面规制，没有设计出一套符合我国国情的充分保护未成年人的民事制度。

四、对问题的反思

首先，未成年学生是国家与社会的未来，他们能否健康成长关系重大，只有最大限度地给予保护和监督管理才有利于其发展。我国专门制定《未成年保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法律即出于此目的。未成年学生是无民事行为能力或限制民事行为能力人，因为年龄和智力关系，不能或不能充分保护自己的合法民事权益，也不能承担或完全承担其行为的法律后果，而监护制度是“对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度”，设立监护制度的宗旨在于保护无民事行为能力或限制民事行为能力人的合法权益，“使那些没有独立生活能力而需要他人照

顾的无民事行为能力人和限制行为能力人得到必要的照顾和良好的教养，减少家庭和社会的负担”，“对无民事行为能力人和限制行为能力人加以监督和管束，阻止他们实施违法行为，这就有利于社会的稳定。” “从法理上说，未成年人尤其是无民事行为能力的未成年人，必须处于监护人的监护之下”，否则就是法律和社会的失职。

第2篇：未成年保护法理论范文

针对未成年人犯罪的原因和特点，我国政府已制定了《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》以及加入《联合国儿童权利公约》等国际条约，对预防和减少犯罪，保护未成年人健康成长起到重要作用。虽有这些法律制度还是远远不够的，要长效地预防犯罪，必须健全有效的预防和控制机制，完善保护未成年人权益的司法制度，以体现人性关怀和宽大的法律政策，促进现代司法理念文明。因此，笔者在本文中就未成年人犯罪案件应适用暂缓起诉制度略谈粗浅之见。

一、 暂缓起诉的法律界定

暂缓起诉实际上是外国刑事诉讼中的一项制度。在德国称为附条件不起诉，就是指以暂时不起诉为条件，检察官对被告人规定一定期限内履行法定要求，被告人如果不履行要求，则要追究其刑事责任。德国议会赋予检察官不起诉斟酌权，加强对刑事犯罪的有效追究和合理配置司法资源，提高诉讼效率，节约诉讼成本，保障人权具有积极意义，也对其他国家少年司法制度建设起到很好的借鉴作用。

随着时代的发展，犯罪日益智能化、复杂化和低龄化，在司法资源有限的今天，实现诉讼效率与价值尤为重要。暂缓起诉在我国现行法律中是没有规定的，然而许多旧的法律制度阻碍了市场经济的深入发展，已不适应新形势的需要。诚然，司法改革已是势在必行。美国经济学家密尔顿。弗里德曼说过：“没有任何法律可以得到如此精确的限定，以致避免了任何解释问题；同时没有任何法律能够得到如此精确的限定，以致于明确地包含了一切可能出现的情况。”因此，法律不是一成不变的，它必然给实施这部法律的人留有一种有限的自主空间。在新一轮法律制度改革的推动下，大胆借鉴外国有益的经验未尝不可，也是适应与时俱进的要求。我国南京、武汉等地检察机关在不断探索和实践中，对未成年人犯罪推行暂缓起诉的新尝试，收到较好的法律效果和社会效果，是应该肯定的。当然也引起法律界上的争议，有人认为实行暂缓起诉于法无据，违背罪刑法定原则和适用法律人人平等原则。可以看出他们对不起诉制度的认识只局限于现有法律层面上，照搬硬套法条，缺乏对暂缓起诉内在所蕴含价值的理解。毕竟我国还是个发展中国家，仍处于社会主义初级阶段，对未成年人的刑事诉讼保护工作开展比较晚，立法上尚有疏漏，法律体系不够完善。因而提出这些观点是可以理解的，引起争议也是正常的。笔者认为，对待一个新生事物的评价，则应以马列主义辩证观点来论证，以实践来总结其价值所在，包括法律上的价值和社会上的价值。只要有利于人民，有利于国家，有利于社会的东西，是值得倡导和推行的。

暂缓起诉，是指人民检察院对应当起诉的未成年人犯罪案件，本着综合治理原则和案件自身条件，在一定期限内不作处理，期满后根据具体情况作出起诉或不起诉决定的一项制度。

法律专家认为，暂缓起诉制度符合当前国际刑罚轻缓化的发展趋势，也符合刑罚个别化的刑事理论，有助于刑罚教育功能的实现。对于违法犯罪的未成年人来说，在身心上与成年人有着明显的差异，而司法机关对未成年人又肩负着特殊的保护使命，既要维护社会稳定，又要保护未成年人健康成长的高度出发。因此，全面科学地理解暂缓起诉，对未成年人犯罪案件积极推行暂缓起诉制度，落实各项帮教配套措施，防止犯罪人重新犯罪，营造良好的社会法治环境，对建设现代法治文明具有深远意义。

我国已经加入保护未成年人相关的国际条约，在不断推进司法实践过程中，进一步减少程序，减少司法机关和当事人的讼累，提高效率，进而获得低成本的司法保护，着眼于长效机制，加快司法软环境的建设。在立法上建立与未成年人相适应的刑事诉讼程序和制度，将教育、感化、挽救的原则写进刑事诉讼法，把处理未成年人刑事案件的暂缓起诉制度予以法律化，规范检察机关办理未成年人刑事案件机制，逐渐与国际上接轨，努力完善我国少年刑事司法制度。

二、暂缓起诉的可行性及意义

在司法实践中，不难得出未成年人犯罪的诱因：主要有未成年人本人原因、家庭原因、学校原因和社会原因。针对这些因素，社会各界都在不懈努力寻求各种预防途径，以解决犯罪源头，遏制犯罪蔓延。未成年人不乏是祖国的未来和民族的希望，检察机关在不断总结实践过程中，对符合一定条件的未成年人通过暂缓起诉进行教育挽救，重塑灵魂，彻底矫治他们的畸形心理和不良行为，是职责的应有之义，也是符合人类共识潮流的。

首先，实行暂缓起诉，有利于发挥其诉讼经济效益价值。刑事诉讼本身是一项成本较高的司法活动，诉讼价值的取向主要是诉讼经济、以宽大方式实现一定的刑事政策或者保障一定的政治利益。而在我国目前司法负担日益沉重，诉讼成本高效率低，司法资源严重不足的情况下，寻求合理、科学地配置司法资源，提高诉讼经济价值，已落在司法实践者的肩上。从1983年以来，我国一直推行“严打”刑事政策，而忽略了从源头遏制预防犯罪，没有充分利用不起诉制度的作用。笔者认为，在“严打”政策不变的前提下，实行暂缓起诉制度，恰好是使部分属于未成年人犯罪较轻刑事案件，在起诉环节适时终止，使案件不要进入审判程序，有利于缩短诉讼时间，减少投入，提高诉讼效率，更合理地配置司法资源。在《联合国青少年司法最低限度标准规则》中也规定：“应酌情考虑在处理少年犯时尽可能不提交主管当局正式审判防止少年司法中进一步采取的诉讼程序的消极作用”。

其次，有利于预防和减少犯罪。实践表明，未成年人犯罪，特别是犯罪行为不严重、主观恶性不大的初犯、偶犯，悔罪较好的，很多起诉到法院后，大都被判处较轻刑罚，这样对未成年人予以定罪和科以刑罚，办案部门往往对案件办结后就了事，普遍没有跟踪监督，使他们没有及时得到良好的教育，虽然惩罚了，但是预防效果不大。相反使很多未成年人在看守所或监狱里，容易被交叉感染，释放后没有得到一定措施的约束，造成自悲和被歧视的消极心理，难以抹去自己人生上的这个刑事污点，在一定程度上会加重其逆反心理，仇视社会，容易重新犯罪，加大了教育改造的难度，致使难以达到教育、感化、挽救的目的。如果运用暂缓起诉制度，给予他们一定时间，通过帮教，使他们反省过去，认识到自己行为对社会的危害性，并在良好的社会环境中继续生活学习，给他们一次改过自新的机会，收到的法律效果和社会效果往往会更好。事实证明，通过教育和矫治，绝大多数未成年人犯能痛改前非，基本上没有走上犯罪道路。

再次，有利于开展社会治安综合治理。综合治理方针历来是我国解决未成年人犯罪问题的基本对策。刑罚的目的就是惩罚犯罪和预防犯罪，其着眼点应该是预防犯罪，保护社会。通过预防教育，使可能犯罪的人不去实施犯罪，减少违法犯罪的滋生，把犯罪遏制在未然状态，以更好地保护人民。而未成年人本身思想单纯，易冲动，盲目性和激情化并存，自我控制和辨别是非能力较差，容易受到不良思想侵蚀而走上违法犯罪道路。但他们又正处于自身发展和接受教育的最佳时期，可塑性很强，容易接受教育改造。正如马克思说过：“儿童和少年的权利应当得到保护，他们没有能力保护自己，因此社会有责任保护他们”。我国《未成年人保护法》第38条规定：“对违法犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则”。可见，应利用司法机关的法律专业优势，积极开展社会预防工作，检察机关对未成年犯罪人实行暂缓起诉制度，是从人道主义出发，是社会对他们的宽容精神，使他们回到家庭、学校和社会的正常生活和学习，了解到一定的法律知识，提高法制观念，培养良好的道德品质，引导他们树立正确的人生方向，对减少和预防犯罪起到很好的效果，有利于社会治安的稳定。

第四、有利于检察机关正确处理未成年人犯罪案件。未成年人的心理、生理尚未完全发育成熟，各个方面还未定格，容易受到不良因素的诱惑和误导，致使触犯刑律。而他们又是担负着建设社会主义现代化的历史使命，是今后全面建设小康社会的生力军。因而作为国家法律监督机关的人民检察院应充分认识到办理好未成年人刑事案件的重要性，应根据未成年人的特殊性，从保护的角度区别于成年人犯罪，坚持以预防为主，惩罚为辅的原则，落实各项有效的措施，扩大考察面，以人为本，立足教育、感化和挽救的方针，用人性化的关怀唤醒他们的良知。检察机关肩负着打击和预防犯罪的双重任务，运用好检察职能作用，对未成年人犯罪寓教于办案，注重教育和挽救工作，加强法制宣传，正确处理好未成年人犯罪案件，对推进我国少年司法制度建设具有深远意义。

三、暂缓起诉制度的完善

暂缓起诉作为一种程序性的刑事制度，在实践上具有很强的可操作性。面对越来越多的未成年人走向违法犯罪，并出现暴力化、低龄化等现象，引起社会各界的关注。为此我国政府和司法机关通过各种途径做了很大的努力。但我国在保障未成年人合法权益和预防未成年人犯罪上的立法还相对滞后，措施不够完善，少年司法制度仍不健全，因而推行暂缓起诉，理应成为一种新的可行的制度。

（一）暂缓起诉的适用条件

1、必须是未成年人，即犯罪嫌疑人作案时未满18周岁；

2、犯罪情节轻微，依法可能被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役或单处罚金的或者是可能被判处3年以上5年以下有期徒刑，并有自首或立功等法定情节的；

3、必须是初犯、偶犯或胁迫犯、从犯，累犯应除外。

笔者认为，只有具备上述三个条件，对犯罪嫌疑人才能适应用暂缓起诉。

（二）操作程序

1、严格审批程序。未成年人刑事案件一般由理论业务水平较高，熟悉未成年人特点，热心于帮教的检察官来承办。承办人对案件进行审查后，应当拟写案件审查报告，提出审查意见，报主诉检察官审核，并由公诉部门集体讨论， 提出意见，最后报请检察长或者检察委员会决定。

2、告知程序。由办案检察官告知犯罪嫌疑人及其监护人和被害人，并听取他们的意见。犯罪嫌疑人应向被害人公开赔礼道歉，赔偿一定经济损失。若双方当事人都无异议，即对犯罪嫌疑人宣布执行暂缓起诉决定；如果被害人对暂缓起诉决定不服的， 在规定的期限内（一般为15日）向上一级人民检察院提出申诉；被害人也 可以在规定期限内直接向人民法院起诉。

3、监督程序。对犯罪嫌疑人宣布暂缓起诉决定后，进入考察阶段，考察期限一般以6个月至3年为宜。规范帮教制度，考察必须落实三方面工作：一是建立三级考察网络，则由检察院、学校（居委、村委）和家庭形成考察体系；二是被考察人每月至少有一次向考察人员做思想汇报；三是检察人员定期到被考察人所在地、学校作调查了解，及时掌握被考察人的活动情况，通过对被考察人的测评和心理分析，透过异常现象，及时发现苗头，化解消极因素。

第3篇：未成年保护法理论范文

摘要：未成年人由于其意思能力尚未健全，其主观方面不一定能意识到自己行为的法律后果，现实生活中未成年人侵权案件屡见不鲜。本文根据我国相关法律规定，结合未成年人侵权行为的主体数目、行为发生地、行为方式等因素，对未成年人侵权责任的承担，作出了具体论述。

关键词：未成年人；侵权；责任承担

一、 未成年人侵权行为

侵权行为是一种行为，这种行为有时用“过错行为”表示，有时用“不法行为”表示，但其本意是一种侵害他人权利或利益的行为。对于侵权行为的概念，理论界尚未达成统一的认识，目前主要有以下四种学说：一、过错行为说，持此观点的学者认为，侵权行为就是一种过错，是违约行为之外的民事过错行为；二、违反法定义务说 。英国学者温菲尔德认为，侵权行为的责任是由违反法律事先规定的义务引起的，此种义务是针对一般人而言的。因此，侵权行为是指违反了法律规定的、针对一般人的义务，而不是违反了当事人自行协定的针对特定人的义务；三、责任说，侵权行为常常被称为民事不法行为的责任。大陆法系的学者偏爱使用“责任”这一概念来表述侵权行为，而且侧重于构成要件的规定，并突出过错责任原则；四、不法侵害他人权益说，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以违背善良风俗之方法，加害于他人之行为。

关于未成年人能否实施侵权行为的问题，学界和实务界均予以肯定的答复。未成年人侵权行为，由于其实施主体的意思能力的特殊性而成为一种特殊的侵权行为。关于侵权行为的认定，笔者认为应当对“过错”采用客观过错认定原则，即以行为是否违反法定的义务及是否侵害了他人合法权益为认定标准，正如王利明先生所说，对于未成年人侵权的认定，应当在不考虑其年龄及意思能力的情况下进行判定。

二、未成年人侵权责任承担

作为一种特殊的侵权行为，未成年人侵权行为的责任承担也具有其特殊性，具体而言，包括主要以下几种责任承担方式：

1.监护人承担责任

未成年人由于意思能力不健全，不能有效的判断其行为所产生的法律后果。当其实施民事侵权行为时，对侵权行为危害性认识不足，也就不存在主观意义上的故意或者过失。然而其又不同于成年人在无意识状态下的致害行为，因为结合未成年人的年龄、智力及精神健康状况，其对其行为的对与错又是具有一定是非辨别能力。那么，其侵权责任能力是否具有特殊性就成为侵权责任承担中不得不面对的问题。

在未成年人侵权责任能力问题上，大陆法系有两大立法例：一是以《法国民法典》为代表的法国模式，其否认未成年人侵权责任能力具有特殊性，认为任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。规定了过错认定采用客观过错标准即以该行为是否存在过错的“善良家父”标准，并不会为未成年人设定特殊的标准；二是以《德国民法典》为代表的德国模式，其肯定未成年人在侵权责任能力问题上存在特殊性，认为应对未成年人作一分为二的划分，一部分未成年人因不具有相应的辨识能力或判断能力，故无侵权责任能力，由此规定该部分未成年人侵权，其本人无需承担责任，由其父母或其他监管人依法承担。而另一部分具有足够辨识能力或判断能力的未成年人才具有侵权责任能力，其本人需承担责任。

由上述可知，无论是否承认未成年人责任能力存在特殊性，在未成年人侵权责任最终承担问题上，法德两种模式都规定了由未成年人的监护人承担连带责任。有鉴于此，我国立法者承认未成年人侵权责任承担具有特殊性，采取了侵权行为主体与责任主体相对分离的方式，对于一般情况下的未成年人侵权行为，首先由未成年人本人财产予以赔偿，本人没有财产或者财产不足以支付赔偿费时，由监护人承担无过错责任。

2.监护人之外的特定对象承担责任

（1）学校、幼儿园的责任

学校、幼儿园，基于其对未成年人的教育、管理及保护职能，保护未成年人的人身财产安全以及防止未成年人侵害他人人身财产亦是其应尽的义务。同时，正是基于其职能范围，其义务领域仅限于学校、幼儿园以及校车接送过程中。我国侵权责任法针对不同的侵害人，对于校方的责任作出了具体的规定。

（2）童工雇佣单位的责任

童工是指未满16周岁，与单位或者个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。对于童工的雇佣单位，应当区分为合法用工单位及违法用工单位。依据《未成年人保护法》的相关规定，文艺、体育和特种工艺单位，单位与未成年人的法定人签订了合法的雇佣合同，在职务范围内，发生未成年人侵权行为时，应当由单位承担赔偿责任，监护人有过错的，承当相应责任。对于非法雇佣童工的单位，其合同无效。但是由于未成年人已经进入单位从事生产经营活动，接受单位的管理。笔者认为，此种情况下发生未成年人侵害他人合法权益的情形时，非法用工单位基于其对场所以及童工的管理义务，理应承担相应责任。

（3）委托监护人的责任

委托监护，指监护人处于种种原因而暂时将被监护人交由监护人之外的人予监管的民事法律行为。其法律后果是受托人暂时具有了监护权中的部分权能，当然，其也应承担相应的责任，即其有过错时与监护人承担连带责任。

三、数名未成年人侵权责任承担

对于数名未成年人侵权行为致相对人人身财产损害的责任承担问题，我国法律未作明确规定。由于未成年人不具有健全的意思能力，不能对其行为的法律后果作出正确的判断，对侵权行为危害性认识不足，也就不存在一般侵权意义上的故意或者过失。换言之，数名未成年人实施侵权行为不存在法律意义上的共同故意或者共同过失，即不存在共同侵权问题。然而，基于年龄、智力及精神状况，具有与各自年龄相当辨识能力，在数名未成年人实施共同危险行为、原因力结合或原因力竞合侵权行为进行责任分配时，应当对此予以考虑。

笔者认为，对于损害赔偿，应当在坚持侵权主体与责任主体相对分离原则的基础上，参照侵权责任法中关于多数人侵权中分别侵权之规定予以责任划分，承担与其辨识能力及数人侵权中所起的作用由监护人承担赔偿责任。此外，对于未成年人数次实施或者“教唆”他人同时或者单独实施显著有悖于其辨识能力的侵权行为的，由法官据此进行裁量，可引入社区服务令制予以惩罚及矫正。

四、总结

在司法实践中对于未成年人侵权纠纷，应当以赔偿责任主体与行为主体相分离为原则，参考侵权主体的人数、行为方式、智力水平等因素，作出合法合理的赔偿责任分配，对于多次实施显著有悖于其辨识能力的侵权行为的，引入社区服务令予以行为矫正，从而保护未成年人及他人的合法权益。（作者单位：西南政法大学）

参考文献

[1]王利明：“中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为法编》，北京：法律出版社，2005年版。

[2]罗结珍：“法国民法典”，北京：中国法制出版社，1999年版。

[3]《未成年人保护法》，北京：中国法制出版社，2007年版。

第4篇：未成年保护法理论范文

关键词 弱势群体 权益 法律保护

中图分类号：C 912.82 文献标识码：A

一、弱势群体

（一）弱势群体的含义及特征。

弱势群体泛指由不同原因形成的，靠法律之特别规定而不是靠自身实力或市场竞争来获取权益、维护权益的社会群体，是相对于强势群体，又区别于劣势群体的一个特殊的社会群体。弱势群体与劣势群体是两个极有密切联系又有很大区别的概念，决不能混为一谈。“劣势”（disadvantaged）与“优势”相对，“主要指长期存在的、普遍存在于就业和生活的各个领域的不利处境。这种不利处境主要是由结构性因素和制度性因素造成的”。而“弱势”（vulnerable）则是与“强势”相对而言的，其基本含义是指在生存或发展中由于某种原因使自己处于无法与强势相抗衡的不利地位。从一定意义上来讲，弱势群体包含了劣势群体，其外延要大于劣势群体，断不可将二者划上等号。因此，在弱势群体权益保护中，一定要区分弱势群体与劣势群体，否则不利于弱势群体的完整保护。

弱势群体作为一个概念，相对性、广泛性、集合性、多因性和法律性是其基本特征。

第一，相对性。是说弱势群体是相对于强势群体而言的一个概念。“弱势”与“强势”，相互比较，相互依存。如：健康人与残疾人相比，残疾人就是弱势群体；就业者与失业者相比，失业者就是弱势群体；富裕者与贫穷者相比，贫穷者就是弱势群体；大股东与中小股东相比，中小股东就是弱势群体；弱势群体是一个相对的概念，与特定的时间、空间相关联。即：在此历史时间是弱势群体的，在彼历史时间则可能是强势群体，如，在现在是弱势群体的农业，在“重农抑商”的自然经济制度条件下，则是强势群体。

第二，广泛性。广泛性是说弱势群体的领域非常广泛，存在于各种矛盾对比关系之中。既包括女性、老人、未成年人、农民、失业者、流浪者、贫困者、中小股东、少数民族等自然人弱势群体，也包括弱势地区、弱视行业、弱势企业。

第三，集合性。集合性是说弱势群体不是一个又一个的个体，而是无数个个体的总和。

第四，多因性。多因性是说弱势群体的形成原因是多种多样的。任何弱势也都有其形成的特定的原因。

第五，法律性。所谓法律性，是说弱势群体权益的取得和维护都是靠法律的特别规定来实现的。这些特别的法律规定，有些表现为专门性的法律，如《消费者权益保护法》、《劳动法》、《未成年人保护法》、等；有些则散见于《公司法》、《婚姻法》、《民法通则》、《刑法》、《民事诉讼法》等众多的综合性法律之中；还有的则以政策、法规的形式出现，如2000年国务院颁布的《关于实施西部大开发若干政策措施的通知》、2007颁布的《进一步推进西部大开发的若干意见》等。不管以什么样的形式出现，它们都是对弱势群体权益的取得和维护问题做出了特别性的规定。

（二）弱势群体的形成原因。

弱势群体的形成原因十分复杂，多种多样，以下几种原因是弱势群体形成的主要原因：

1、生（心）理原因。妇女、未成年人（包括智障儿童）、老年人、残疾人（包括肢体残疾、组织残疾和精神残疾三类）等均是生（心）理弱势群体。

2、灾害原因。灾民便是因自然灾害而形成的弱势群体。

3、经济原因。贫困者、流浪者均是因经济原因形成的弱势群体。

4、自然原因。西部、革命老区、边疆地区、贫困地区以及其他尚未开发地区的弱势则是或主要是因自然原因形成的。

5、政策与制度原因。比如，我国的农村、农民和农业便是因政策与制度原因而形成的弱势群体。

6、行为原因。有些弱势群体（主要是指弱势自然人）是因行为人自身的违法、犯罪行为形成的，如服刑者。对这一特殊的弱势群体，我们必须给予他们以特殊的人文关怀。

7、历史原因。有些弱势群体是因历史原因形成的，如我国的少数民族和少数民族地区。汉族历史悠久、人数众多，执政时间长,经济发展快，在政治、经济、文化、科技等诸多方面均处于明显的强势地位，相比而言，其他少数民族则处于弱势地位，有些则处于绝对的弱势地位，仍然处在原始社会阶段。

8、信息原因。消费者就是基于这种原因而形成的弱势群体。在消费过程中，消费者常常上当受骗。

二、弱势群体权益

（一）弱势群体权益的构建。

不平等是造成弱势群体生存权和发展权得不到保障的根本原因，同时，也是造成弱势群体与强势群体产生和拉大差距、形成对立甚至对抗的罪魁祸首。因此，只有平等是弱势群体权益构建的理论主线。

（二）弱势群体权益的表现。

弱势群体和强势群体的平等关系的确立和维护，法律是根本的保障。所谓平等权，即同等对待权，意指在法律上不歧视地、同等地对待强势群体和弱势群体的生存和发展问题。法律之所以同等对待弱势群体和强势群体，并赋予弱势群体以平等的生存权和发展权，是人“生而平等”和“法律面前人人平等”的当然要求，更是和谐社会构件的当然要求。

1、 平等生存权。生存权，通俗地讲，就是“活着的权利”。它诠释着“能否活着”和“怎样活着”两个方面的问题。

第一，能否活着的问题，是一个生命能否延续的问题，是“活着的权利”中的基础权利。对一些弱势群体来讲，“能否活着”依然是一个严峻的现实问题。这些弱势群体的生存状况，应该引起我们全社会的注意和关注，同时，我们也应该为尽早、尽快地改变他们的生存状况而努力奋斗。

第二，怎样活着的问题，是一个生存质量的问题。一些弱势群体活得很艰难。事实表明，很多弱势群体都是在夹缝中生存的，生存质量根本得不到保证和提高。如何让弱势群体活着而且活得好、活得有质量是国际社会长期关注和努力的事业，我党和政府也十分关心这一问题，并采取了一系列措施确保弱势群体生存质量的提高。《劳动法》、《未成年人保护法》、《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《中小企业促进法》、《农业法》、《消费者权益保护法》等法律、法规中都有很多这样的规定。

2、平等发展权。和平和发展成为当今世界的两大主题。在诸多的发展中，弱势群体的发展极为缓慢，它成了困扰和制约世界共同发展、人类共同富裕的重要原因。如今，世界各国都在努力采取包括政治、经济、法律、科技在内的各种手段解决弱势群体的发展问题，大多数国家也都以法律形式明确承认和规定了弱势群体的平等发展权。

三、保护弱势群体权益的法律措施

采取何种保护弱势群体权益的措施，多数人主张平均分配和杀富济贫。但是无数历史事实表明，这一思想和主张具有很大的消极性和危害性。在社会主义市场经济条件下，必须运用法律手段，采取限权、加权、平权等措施保护弱势群体的合法权益。

1、限权措施。任何权利都是有限度的权利，任何权利的行使都不得超越一定的范围和限度，否则，就会给他人的权益造成损害。弱势群体全体受损在很大程度上就是因为强势群体的权力膨胀造成的。因此，依法适度限制强势群体的权力是保护强势群体权益的重要措施。我国法律规定中的垄断的禁止、国有股一股独大的防范、所得税的累进征收、女方在怀孕期间和分娩后一年内男方不得提出离婚、产品责任中的举证责任倒置等规定都是具体的限权措施。这些限权措施，将强势群体的权力行使限定在了一定的范围内和一定程度上，有效地防止了权力的滥用，也极大限度地保护了弱势群体的合法权益。

2、加权措施。加权措施与限权措施相对应，只有既限制强势群体的权利，又增加弱势群体的权利，弱势群体与强势群体才可能寻找到一个平衡点，才可能处于一个平台。通过加权，在由强势群体和弱势群体构成的法律关系中，弱势群体便始终处于权力主体的一端， 强势群体则始终处于义务主体的一端。加权措施的立法表现主要优惠性规定、例外性规定等。

第一，优惠性规定。对义务履行所作的减、免、缓等规定，我们称之为优惠性规定。如《人民法院诉讼收费办法》第26条规定：“追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金和劳动报酬的案件，原告可不预交案件受理费；案件审结时，由败诉方负担。”这些优惠性规定，极大地减轻了弱势群体义务履行的负担和压力，也间接地促进了权益的实现。

第二，例外性规定。在我国现行立法中，针对弱势群体有很多的“适用例外”规定。如，为了保护妇女和婴儿的合法权益，我国《婚姻法》便在坚持和贯彻“婚姻自由”、“男女平等”基本原则的同时，其第34条明确规定，“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，……不在此限”。这种“适用例外”规定既可以看做是部门发基本原则的特别适用，其目的就是为了对弱势群体进行特别保护。这种例外性的规定，有利于弱势群体合法权益在特殊情况下的实现。

3、平权措施。平等权是弱势群体全力追求的最高目标，也是法律赋予弱势群体的最高权利限度。因而，平权措施，既保护平等权的措施就成了一项最重要、最根本的保护弱势群体权益的法律措施。只有运用平权措施保护弱势群体的权益，弱势群体才不会永远弱下去，才有可能由弱变强，也才可能与强势群体和谐共处，从根本上保护弱势群体的权益。

限权措施、加权措施和平权措施是三种不同的保护措施，但是，三者的联系却十分密切。在保护弱势群权益的过程中，同时运用三种保护措施，对弱势群体权益的保护更全面、更充分、更有效，我国对弱势群体的法律保护也会更加完善。

（作者：西南大学法学院2009级民商法学硕士研究生）

参考文献：

[1]王兴运著.弱势群体权益保护法论纲.中国检察出版社.

[2]吴哲著.人权与法制.中国人民大学出版社.

[3]吴光成，路玉中.弱势群体法律保护的法理学思考―从平等角度出发.法学研究. 2007.02.

[4]占志刚.试论弱势群体及其法律保护.行政与法.2003.03.

[5]李林.社会弱势群体立法保护的法理分析.法学杂志.2007.05.

第5篇：未成年保护法理论范文

［关键词］少年司法；理念；完善

［中圈分类号］c91 3．5

［文献标识码］A

一、现代少年司法制度的概念

从美国伊利诺斯州制定的世界上第一个少年法院法起，少年司法制度的产生与发展至今已有百余年的历史。在这百余年历史中世界各国根据自己本国的国情建立各自模式少年司法制度。少年司法制度是一种特殊的司法制度。由于世界各国的政治、文化和经济与社会制度的不同，所以很难给现代少年司法制度下一个统一的定义。归纳国内外学者对少年司法制度的定义主要有以下几种具有代表性的观点：

第一种观点认为，所谓少年司法制度就是规定少年不良行为和保护处分以及对少年违法行为所进行的刑事诉讼及其教育改造方法的总称。

第二种观点认为，狭义的少年司法制度概念是指处理少年案件的侦查、、审判、惩罚与矫正的法律制度。广义的少年司法制度还包括少年福利案件、少年保护案件及少年侵权案件的处理制度。

第三种观点认为，中国少年司法制度是指社会、学校和家庭依据有关法律规定，教育与保护青少年健康成长，以及司法机关依法处理有关少年犯罪案件制度。

第四种观点认为，少年司法制度就是以少年生理、心理特征为依据规定的，以少年犯罪为主的少年案件的审理、处置和矫治的法律制度的总称。

第五种观点认为，现代少年司法制度是以预防少年犯再次犯罪为目的，根据少年生理、心理尚不成熟、容易被污染、自律能力差的特点，以保护为出发点，采取刑事与行政相结合的方式，以不同与成年人的独特的审理和处理少年违法犯罪行为的现代法制制度。

上述五种观点是学术观点中比较主要的观点。根据国内外学者对少年司法制度下的定义，笔者认为，少年司法制度是指从预防与保护少年为目的，以少年生理、心里特征为依据，在审理、处理与矫治少年违法犯罪案件上区别与普通司法制度的特殊司法制度。笔者认为，对少年司法制度从广义角度考虑比较适应目前国际上对少年司法理论与实践的发展趋势。因为目前从我国某些地区的少年法庭受理的少年案件管辖范围来看，不仅有违法犯罪的案件，而且越来越重视对少年侵权案件管辖。

二、现代少年司法制度的基本理念

少年司法制度理论是少年司法活动的指导思想、原则，它贯穿整个少年司法制度中。无论在侦查、、审理、处罚少年案件，还是在矫治犯罪少年的司法实践过程中，或者在保护少年权益的案件里、或者在少年立法中都应遵循这些理念

(一)国家是少年儿童的最高监护人

少年司法制度产生于19世纪，发展于20世纪。综观世界各国的少年司法制度，就会发现由于各国社会制度、经济、文化发展不均衡，所以各国的少年司法制度模式也不尽相同。但是，随着社会的发展，全球经济、政治、文化的交流日趋扩大，各国少年立法、少年司法制度的基本理论也随之而发展和逐渐完善。

现代少年司法制度的诞生于美国利诺斯州，可是少年司法制度的基本理念的“国家是少年儿童的最高监护人”渊源于古代罗马法的国王亲权学说。该学说强调国家和政府应对全体的少年儿童承担起保护与教育的职责。所谓的“国王亲权”学说是指父母只是一家之主，而国王则是一国之君，他是他的国家和全体臣民的家长。因此，他有责任也有权利保护他的臣民，特别是要保护那些没有能力照管自己及其财产的儿童。这是当时英国法庭大法官管辖的重要内容之一，为那些没有能力照管自己及财产的未成年人的贵族聘请监护人，以便对少年贵族及其财产予以监护。在公元12、13世纪以后，英国监护法部分地继承由罗马法发展而来的“国王亲权”学说。在15世纪该学说逐渐演变成英国衡平法中关于“国家是少年儿童最高监护人，而不是惩办官吏”的法律理论。依据该理论，国家在家长虐待或遗弃孩子时，有权依据法律处罚家长，剥夺家长对孩子的照管权。在少年司法中就是依据这个理论建立少年监护制度，强化国家对少年儿童监护和保护职责。

美国在建立少年司法制度时继承了英国监护人制度的理念，基于国家是少年儿童最高监护人理论，需要将监护权委托给父母及家庭进行护理与照管。从社会和国家利益考虑，少年儿童不再是家长的私有财产，因此，家长只是依据国家委托履行自己义务。如果监护人不能很好地履行自己的监护权，国家有权收回监护权自行处理。这一理论的建立，从法律制度上确立未成年人的地位。

(二)儿童不能预谋犯罪

当代少年司法制度中对少年儿童违法犯罪的审理、处置与矫治制度也是来源于罗马法中的“儿童不可预谋犯罪”的理念。依据该学说，7岁以下的儿童不可能由预谋犯罪的意图。因此，在各国的刑法或少年刑法中对未成年人的刑事责任都基于少年儿童的身心发展状况做出了特殊的规定。7岁以上14岁以下的儿童即使实施犯罪行为也不负刑事责任。美国伊利诺斯州少年法庭法中规定，少年实施与成年人同样的犯罪行为，但在审理上采取有别于成年人的审理方式，如圆桌会议或者商谈会议、讯问口气比较温和；在处置上也区别于成年人，如对少年的处罚要从轻、减轻。总之该理论精神在世界各国的少年立法之中均有所体现。

(三)突出以教育、感化为主的教育刑

随着对犯罪原因的分析研究的科学化的深入发展，刑事实证学派的理论兴起，主张对待犯罪人应排斥传统的报应主义，从预防犯罪人角度把报应论演变成为社会预防理论，强调对待犯罪人的刑罚处罚不再是报应而是注重对犯罪人的教育与感化，其目的在于预防犯罪人再犯。实证学派的兴起，使许多学者从各种不同学科角度对犯罪人的犯罪行为进行研究，并在处罚少年犯方面提出各种矫治措施，如心理矫治、社会矫正。但是无任采取什么措施都重在教育、感化，从有利于少年犯回归社会考虑对其进行刑罚个别化处遇，以利于其再社会化教育。

上述三点是当代少年司法制度中主要基本理念，在对少年权益保护案件与少年犯罪刑事案件侦查、、审理、处罚与矫治全过程司法机构都以这些理念作为指导思想，建立一套适合未成年人司法制度。

三、少年刑事司法的基本原则

(一)双向保护原则

双向保护原则是少年刑事司法中的重要原则。少年司法是普通刑事司法的组成部分，其重要的职能就是保护社会和保护少年。因此，少年司法机制在运转过程中既要顾及社会保护、社会防卫，又要考虑到少年司法主体的特殊性，少年司法对少年权益保护的重要性。

在少年司法中，将保护少年与保护社会融合到一起，这是少年司法的重要课题。少年司法是从普通司法分离出来的一个部分。它即是普通司法组成一部分，又是独立的司法。因此，它具有

普通司法的一般维护社会、保障社会利益的功能，但是又有保护其特殊主体的功能。保护社会与保护少年本是统一任务，但由于犯罪少年的犯罪行为直接侵害了社会利益，社会要保护自己，展开自卫，这种犯罪行为必然会遭到社会打击，所以保护社会与保护少年又成为发展中少年司法一对矛盾。

1985年在意大利米兰召开的联合国第七届预防犯罪大会通过的《北京规则》，将双向保护原则确立下来。其基本精神是少年司法应视为是在对所有少年实行社会正义的全面范围内的各国发展进程的一个组成部分，同时还应视为有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序。双向保护还要求会员国总的社会政策应努力促进少年福利、尽量减少司法干预，对触法少年给予有效、公平、合乎人道的待遇，既保护青少年成长，又维护社会的安宁秩序，达到保护少年与保护社会的统一。

(二)刑罚个别化原则

刑罚个别化是指割据犯罪的具体情况适用刑罚。该原则要求司法人员尤其是法官要根据被告人个人的不同情况，因人而异、对症下药，选用最适合罪犯特点的刑罚，以期达到最好的刑罚效果。少年由于其生理与心理发育的特殊性，对少年犯的量刑应慎重，一般应针对少年的身心特点，促成他们犯罪的因素是多方面的。每个少年成长的生活环境是不尽相同，因此要从实际出发，全面地考虑各客观因素，如家庭、学校、社区环境等，然后根据不同情况选择不同处遇方式，以求获得最佳效果。

(三)最大利益原则(儿童优先原则)

联合国《儿童公约》第3条规定的“最大利益”词源渊源于英美法系国家，1959年在《儿童宣言》中将其确认为保护儿童的指导原则。根据公约第3条规定，最大利益原则主要包含两方面的含义：一是最大利益原则应作为处理儿童事务的准则；二是如何把握这个准则，为各国的国内法适用该条规定留出了足够的空间。最大利益标准的特点是纲领性、原则性和平衡性。最大利益标准在中国少年立法中具体体现是儿童优先原则。在中国儿童优先是处理儿童事务的准则，其基本含义是在处理儿童的事务时要优先考虑儿童利益。但是要真正做到最大利益就是要接受儿童也是一个主体的观念。承认儿童是权利主体，而且该主体利益比任何其他群体利益具有优先权。儿童优先原则与最大利益原则标准是有些区别的，尽管中国长期以来有尊老抚幼的传统，但也要尽快树立儿童是权利主体的意识，只有这样才能真正地与国际儿童公约中最大利益原则相一致。尽管少年司法制度中还有许多其他的原则，但笔者认为上述三项原则在少年司法中处于重要地位，所以不仅在少年审判中，还是在保护少年权益方面以及在少年立法和执行刑罚方面都处于重要位子。因此，笔者以为这三项原则是最重要原则。

四、中、德、日少年司法制度比较与分析

从1984年上海长宁区少年法院建立第一个少年法庭起，宣告了中国少年司法制度的诞生。经过近20年的探索与发展，中国少年司法制度在侦查、、审判和处罚以及矫治少年犯罪刑事案件方面形成一套具有中国特色的独特的少年司法制度。但是同国际少年司法领域中的其他国家相比，我国这套少年司法制度还有许多不完善、不健全的地方，因此借鉴与比较其他国家少年司法制度中的先进的做法，有利于进一步完善和发展我国少年司法制度。

德国是大陆法系国家。早在1908年在科隆就建立了第一个少年法庭，从国际范围看，德国是建立少年司法制度较早的和比较健全的国家之一。日本是我国邻邦，也是大陆法系国家，其少年司法制度建立与发展都比较悠久。特别是在二次世界大战后，随着日本经济、政治和社会的发展日本政府对少年司法制度进行一系列的改革，使其少年司法体制进一步完善。我国是一个发展中国家，无任从社会、经济、文化和法律各方面都需要学习与借鉴他国经验。吸取他国少年司法制度的精华是我国改革、开放的目的，所以通过比较、分析与研究将国外那些对我国有用的、适合我国国情的或有利于我国少年司法健康发展的精华部分来完善和健全我国的少年司法制度是很有必要。下面笔者从以下几方面对这三国进行比较分析：

(一)少年案件管辖范围

1．依据德国少年法院法规定，德国少年法院审理的少年刑事案件是指年满18岁以下的少年实施犯罪行为案件。少年与成年人共同实施的违法案件，如根据普通法律规定，成年人应由普通刑事法庭管辖(《德国少年法院法》第103条第1款第3项)o《德国少年法院法》第105条的规定了对年满18岁以上21岁以下的青年，如其的智力、心理和身体的发育看起来还类似未成年人的青年人或根据其行为的方式、情节或动机，认为属于少年犯罪行为的由少年法院管辖，判处少年刑。德国侵害未成年人权益的案件主要由其他法院管辖。如果是父母离婚案件涉及到未成年人的权益保护，例如对未成年人的监护权问题，过去是由监护法院管辖。现在德国成立了家庭法院，所以这类案件由家庭法院负责。

2．日本少年法对少年案件的法院管辖权无任在对人的管辖，还是地域的管辖都作了明确的规定。《日本少年法》第3条规定，交付家庭裁判所的少年有三类：(1)14岁以上20岁以下的实施刑法所规定犯罪行为的少年；(2)未满14岁的触犯刑罚法令的少年；(3)从品行或环境来看，被认为将来有可能犯罪或触犯法令的少年。这三类少年不仅有犯罪少年、触法少年，还有具有不良品行可能犯罪的少年。另外，日本少年法规定，家庭裁判所还审理侵犯未成年人权益涉及到成年人的少年案件。

3．在中国，少年法庭目前管辖的刑事案件主要是未成年人实施犯罪的案件。关于少年权益受到侵害的问题不是由少年法庭管辖。少年法庭审理案件主要依据是我国现行的刑法第17条规定以及2000年1 1月15日最高人民法院审判委员会第1 139次会议通过《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第1 0条规定，少年法庭管辖的少年刑事案件是未满18岁的未成年人实施的案件。

4．少年法庭受理的案件范围实际上反映了少年司法制度的管辖范围，象日本的少年司法制度实际是一种大司法概念，相反中国和德国少年司法管辖的范围较狭窄，不管从人的管辖(从年龄上看)或者从地域的管辖(案件范围)基本上少年司法还未从传统的刑法的影子下走出来。笔者认为，日本少年司法制度管辖的范围与德国和中国相比较为广泛。日本的家庭裁判所不仅关注犯罪少年，还负责对触法少年和有可能犯罪少年提前给予预防犯罪措施。尤其是对未成年人权益被侵害事件，从预防犯罪角度考虑提前采取保护措施。日本少年司法机关所以这样做，主要出于对未成年人的全方位的保护，达到预防犯罪目的。当然，德国把未成年人权益侵害的案件交给少年福利局处理，而不是由少年法庭来受理，其目的将这类案件在处理上有别于少年犯罪案件。从这里就可以看出德国少年司法制度基本上还是传统的、狭义的审判制度。他们将少年权益保护制度，如监护人制度、儿童福利制度放到民法、社会保障法等其他法律制度中，或者制定单行法律来规范，例如，在公共场所少年保护法等。德国司法部门这样做，虽然与日本有所区别，但是同样达到对少年保护的目的。笔者认为，我们可以吸取这两国中的适合中国国情部分完善我国少年

司法体系，真正目标是预防少年犯罪。

(二)少年司法组织机构与司法工作人员

1．德国，少年司法机构主要有警察、少年福利局、检察院、少年法院和少年监狱组织机构。德国各州、地区的警察局都分别设置了专职承办少年案件，负责侦查的警察人员。在检察院也有专门负责进行侦查警察移送少年案件检察人员。根据德国少年法院法规定，少年法院组织有3种：(1)少年法庭。设1名少年法官，负责处理轻微少年案件；(2)少年刑事合议庭，有1名少年专职法官，2名陪审员，其中1名为女性；(3)少年刑事法庭。有3名专职法官和2名陪审员组成，其中1名法官任审判长，主要审理严重的刑事案件。该法庭设在地区法院，具有上诉审法院的职能。另外，德国还设少年法官助理，由社会工作者承担，其的主要任务是在诉讼过程中提出教育和社会方面意见。德国对少年法官和少年检察官的聘任也是有特殊的要求。德国少年福利局是一个保护、帮助失足少年的福利机构。它是一个处理少年福利事物的执法机构，有权参与少年刑事案件的审理。在诉讼中，该组织工作人员承担少年法官诉讼助理，为法庭提供少年犯罪的家庭、学校、社会环境的背景资料，最后向法官提出对犯罪少年的处理意见。

2．日本少年司法机构主要有警察、检察厅、家庭裁判所、少年鉴别所、少年监狱以及自愿者参与更生保护组织。在日本警察署设有专门少年案件的承办人，专门处理少年诉讼案件。检察厅对警察移送的少年案件进行侦查。日本家庭裁判所是少年司法工作的重要机构，设有3个庭，即少年庭、家庭庭和交通庭。在少年庭工作的人员是经过专门培训的法律工作者，具有与地方普通裁判所的法官同等资格。少年鉴别所是依据少年法设立的，由医生、生理、心理、社会学家和社会工作者组成。该机构主要帮助家庭裁判所审理少年案件，负责进行调查执行保护处分，同时也接受一般家庭、学校的委托进行鉴定，以便及早发现和教育问题少年，预防其犯罪。日本少年院是收容由家庭裁判所做出保护处分少年的矫正机构。少年监狱是判处少年刑的少年刑罚执行场所。

3．中国少年司法机构主要有公安、检察院、少年法庭、未成年人管教所、社会帮教机构。在中国目前除法院有专门审理少年刑事案件的少年庭外，公安机关和检察院还未有专门人承担少年案件，即没有少年警察和少年检察官。虽然我们有关法律和司法解释对此做出规定，但是在司法实践中还未做到真正落实。在中国由公安机关负责未成年人的犯罪案件的侦查。检察院负责对未成年人案件的审查。目前，全国少年刑事案件基本在少年法庭审理。大多数法院有专门少年法官。

目前中国少年审判法庭的组织形式主要有三类：一是专门的少年刑事法庭，审理未成年人刑事案件；二是少年刑事案件合议庭，即由专人组成的合议庭，审理少年刑事犯罪案件；三是少年案件综合审判庭，即审理少年违法案件，还受理侵害少年合法权益的民事、经济纠纷、行政案件。

根据监狱法规定未成年人犯的刑事执行在未成年人管教所。对年满18周岁，余刑不超过2年的青年犯仍可在未成年犯管教所执行。《预防未成年人犯罪法》第47条规定，对年满16周岁而不予刑事处罚未成年人、免予刑事处罚的未成年人、被判处非监禁刑罚、被判处宣告缓刑、假释的未成年人应当采取有效的帮教措施。

从德、日和中国三国少年司法机构设施及其人员比较，可以看出德国与日本少年司法机构不仅专业性很强，各部门之间关系协调，而且工作人员素质很好。尤其是日本少年司法机构设置比较合理。中国少年司法机构还处在发展之中。面对少年法庭要不要发展成为综合审判庭一直有不同的看法。一种观点认为，综合审判庭受案范围的知道思想是要对少年实行全面司法保护，以提下国家对少年的特殊保护的宪法原则。这样做，既能教育挽救犯罪少年，有能保护未成年人的合法权益。持另一种观点认为，对综合少年审判庭的建立与发展，要慎重，因为少年审判制度是刑事性的，是为预防、审理少年违法犯罪案件，扩大管辖范围要注意。所以有些学者认为，建立综合型审判庭不符合中国审判制度，缺乏主客观条件。因此，要建立专门少年司法机构有待于进一步完善，特别是专业人员素质还需进一步培训。虽然我国从事少年司法工作人员专业素质迫切需要加强，但是这些工作人员热心自己事业、责任性强。

(三)少年审判程序与处罚

1．德国少年犯罪行为被发现后，一般先向警察报告，也可向检察官或法官报告。然后警察受理，并通知当地少年福利局，有少年法官助理开始对少年犯罪情况进行调查。调查结果向检察官报告。如果需要可以请有关方面专家对少年身心进行检查。检察官接到报告和调查后，可视情况做出提讼、撤除案件等处理的决定。德国检察官处理案件权限比较大。在下述情节下，可撤消少年案件：(1)已采取其他管教措施；(2)少年法庭同意少年先接受其他指令，如参加社会公益劳动、交付一定数额罚款给慈善机构以此来弥补自己造成损失。少年法庭在接到检察官提讼申请书时，如果不同意，可将案件退回给检察官，也可采取非诉讼程序处理案件。少年案件如果提讼，审理气氛也是很温和。法庭审理是不公开进行。

德国对少年处置措施是多元化，有非惩罚措施，目的在于改变少年的生活作风和生活环境。如指令、监管和教养。惩罚性措施包括警告、惩戒、拘留。少年刑是最严厉措施。对犯罪少年可判定期刑和不定期刑。少年刑期一般6个月到5年以内，最高刑期不超过10年。法官也可宣告缓刑，考验期由法官视情况而定，一般2年至3年。在考验期内法官可下达有关指令，并将少年置于缓刑官的监督之下。如果少年在缓刑期间表现好，刑期不再执行。根据少年法院法97条规定，如果法官确信，被判刑少年行为已无可非议，且已具备正派品行，少年法官可依据少年监护人或其他人的申请宣布消除前科，取消刑事污点。

2．日本家庭裁判所审理少年案件是以健康地培养少年为宗旨。在审理过程中，关注少年成长社会、家庭和学校背景调查；审理气氛是在温和不公开中进行。对少年处置措施有：(1)保护处分，即交付少年鉴别所保护观察；解送教养院或少年院或委托其他机构教养；(2)福利措施，即移送儿童商谈所。日本法律规定，对未满1 6岁的少年禁止刑罚。依据少年法规定可对少年判不定期刑，刑期最高为3年；如果刑期最高是5年以上，可缩短到5年，但最高刑不超过10年。少年犯在专门少年监狱执行。

3．中国对少年犯罪的案件有警察负责立案与侦查，检察院负责审查和提起公诉。少年法庭负责审理少年刑事案件审理。在审理中，法院为少年被告指定辩护人，以便确保少年被告辩护权利，审理不公开进行；审理气氛温和关注法律教育。在审理中和审理后都对未成年犯进行教育。如审理认为未成年人有罪，按照刑法有关规定判处刑罚，在量刑时应当从轻减轻，扩大缓刑适用。对于判处管制、宣告缓刑或免予处罚的未成年犯，少年法庭协助公安机关和其他机构制定帮教措施。

对少年犯的刑事执行在未成年人管教所执行。近年来，未成年人管教所对监狱执行进行改革。刑事执行社会化整合社会各种资源加强监狱与社会沟通，在执行中根据少年生理、心理的特征进

行各种矫正措施。

比较德、日、中三国对少年犯罪行为审理程序和处置，可以看出德、日两国在少年法庭审理程序和处置方面比较灵活适合少年心理、生理的特征。处置的方法更注重在对未成年人的教育、挽救与感化。对未成年犯的矫治，重点是预防再犯的可能性。矫治的方法比较科学。我国少年法庭这几年一直在进行改革，在审理方面已有不少地方发生变化，如坚持审理中法律教育、少年法庭审理气氛温和、进行圆桌会议等。在对少年犯处罚上也进行不少尝试，如扩大缓刑、社区服务令、暂不等。在对少年犯的矫治方面更加科学化，但是与国际社会其他国家相比还有一定的差距。

五、完善中国少年司法制度的几点建议

通过与发达国家的少年司法制度的比较分析，我们可以感到，世界各国都在根据本国的情况改革现有的少年司法制度，使少年更加处于整体社会的关爱之下健康成长。中国少年司法制度起步较晚，但发展很快，这与我国社会发展分不开。尽管我国政府和司法机关非常重视对未成年人司法制度的完善，但是由于起步晚，许多地方还有待完善和建立。在此，笔者提出几点建议：

(一)加快少年司法方面立法

通过对外国少年司法制度考察使我们感到，我国少年司法方面立法显得滞后。由于立法问题，在实践中出现司法超越立法非常规做法，如暂不、社区矫正，目前这些措施在我国还未有法律依据，影响实施的实际效果。所以要加强对实体法的修改，要制定适合少年的实体法。另外，通过近几年少年司法改革实践，有些成功方面可以通过法律形式巩固下来，并进一步地发展。再有，我们在少年立法上不仅要有相应的全国性的法律，还要有相应的配套法律。笔者认为，还是应该制定必要的单行专门法规，如少年法院法或少年刑罚执行法。

(二)建立与完善少年司法配套体系

依据未成年人保护法规定，公安机关办理未成年人案件，可以根据需要设立专门机构或者指定专人办理。笔者认为，为了加强对未成年人刑事案件的审理，公安机关、检察院、法院和刑罚执行机构要建立或完善相应少年司法机构，形成配套的少年司法体制。此外，要加强警察、检察官、少年法官的综合素质教育，提高他们的专业素养。有条件的少年机构，应制定人员轮流培训制度，这样做有利于司法人员知识结构更新，如德国就有这样的培训制度。

(三)采取多元化的措施

对犯罪少年处罚上从轻，重在教育与矫治，这是世界各国对犯罪少年的处理的原则。对少年犯的处遇区别于成年人，不仅表现在使用刑罚时要从轻减轻，而且更重要的是应该在处罚具体措施上与成年人有区别，所以应当在少年刑罚的种类上采取多元化的教育矫治措施，尤其是更多的规定保护措施。西方一些发达国家在这方面积累了许多有用经验值得借鉴。目前，中国正在进行司法改革，我们应加强对刑罚结构改革，特别是少年刑罚改革，多使用非监禁刑，把监禁刑作为最后刑罚手段，扩大缓刑、假释比例适用范围，真正达到预防犯罪目的。

(四)加强对少年犯罪与少年司法制度研究

中国正在进行一场史无前例的改革。许多改革迫切需要司法理论指导，因此加强对少年犯罪与少年司法制度的研究非常重要。我们通过研究比较能够了解国外先进经验和理论以及司法实践，这对当前所进行的改革直接有指导意义。因此，要经常组织专家、学者研究一些司法改革中的热点题目、疑难题目，同时加强与国外学者间的学术交流，边学边改，真正建立起适合中国本土化的少年司法制度。

第6篇：未成年保护法理论范文

关键词：少年；少年司法制度；反思

在美国，1899年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11月在上海市长宁区人民法院建立，这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988年7月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

一、现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”

1.3具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。

1.3.3刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的。

二、反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1加强少年司法制度立法

笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑，防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。:

2.6刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1年；被判处3年以上5年以下的，刑罚执行完毕后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期满后过3年;被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80年代末90年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭，在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。

【参考文献】

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43卷第8期.

［2］温小洁.《未成年人刑事案件审判中诸多问题之探讨》，《中国刑事杂志》2000年第5期.

第7篇：未成年保护法理论范文

内容提要: 成长中的未成年人身心发育尚未成熟，兼具不稳定性和可塑性的双重特点，与成年人具有本质上的区别。就前科问题而言，在当前“宽严相济”的刑事政策下，我国未成年人前科制度和成年人前科制度理应有所区分，并应综合考虑犯罪标签的心理影响和未成年人复学、升学、就业、复归社会的现实困难，最大限度地弱化前科的消极影响。通过阐述未成年人前科限制公开制度理论和现实价值，并结合长期审判实践中对未成年人前科限制公开制度的思考和探索。提出了进一步完善的思路。

一、未成年人前科限制公开制度理论和现实价值

尽管我国《刑法》没有明确规定前科制度，但根据《刑法》第100条的规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”本条关于前科报告义务的规定实质上是在犯罪记录保留的基础上，要求将犯罪记录公开化。

与未成年人前科的含义相对应，未成年人前科限制公开制度，是指对于被作出有罪宣告或被判处刑罚的未成年犯罪人，为帮助其顺利复归社会，强化其特殊预防，在特定条件下封存其前科档案，非经法定程序不予公开的一种特殊司法保护措施。对未成年犯罪人有条件地限制其前科记录公开，是根据未成年人身心特点，在刑事审判中落实未成年人保护原则的一项制度创新和探索，对加强我国未成年人刑事司法保护具有理论和实践的双重价值。

（一）理论价值

前科限制公开制度是儿童最大利益原则的体现。《联合国儿童权利公约》确立了儿童最大利益原则，规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要的考虑。”{1}对未成年人前科限制公开，充分考虑到了未成年人的身心特点和未成年人刑事案件不同于普通刑事案件的特殊性。另外，未成年人不再背负前科烙印的心理和行为负担，最大限度地保护了未成年人的受教育权和就业权。

前科限制公开是实现刑罚公正的需要。公正可阐释为正义、公平{2}，即社会个体在与其所应得的社会利益之间达成的某种均衡{3}。尽管刑法具有多元价值类型，但公正价值始终居于核心地位{4}，这也决定了公正价值下刑法应当给人以平衡感{5}。刑罚的公正价值首先表现为罪与刑之间的均衡关系。已满14周岁不满18周岁的未成年人对自己行为的辨认和控制能力较弱，容易受到不良环境的影响，从审判实践看，未成年人犯罪多为初犯，主观恶性较小、认罪悔罪态度较好。前科从效果上讲是一种相对严厉的惩罚。犯罪人将承受社会评价贬损、被排除出正常人群之外等社会后果。前科的影响是长久性的，它仿佛一柄悬在犯罪人头顶的达摩克利斯之剑，在其阴影下，犯罪人日夜担忧前科之不利后果成为现实，从而造成长久的心理冲击。贝卡利亚曾说：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。”{6}因此，未成年人刑事案件的轻微性与前科惩罚的严厉性相比明显失衡，需要单独的前科限制公开制度对其加以平衡，以实现刑罚的公正性。

前科限制公开是实现刑罚特殊预防的需要。现代刑法理念认为，刑罚的首要目的不在于惩罚犯罪，而在于预防和改造犯罪。未成年人身心发育尚未完全成熟，具有很强的不稳定性和可塑性，既容易一时冲动而犯罪，也可以经过正确的教育引导而迷途知返。洛克曾指出：“儿童不是天生的善良，也不是天生的邪恶，他们天生什么都没有，他们就像一块白板。”{7}说明未成年人具有较大的矫治可能。

但是，前科烙印具有很强的“标签性”，标签理论认为，行为的性质是外部标定的结果{8}。进入青春期的未成年人正处于“心理断乳期”，在未成年人初次犯罪后，如果能及时消除司法过程给其带来的不良标签效应，引导他们顺利度过这一“冲突期”、“反抗期”，失足少年就不难重新回到人生的正轨上来。相反，前科制度将每一个失足少年都打上“犯罪人”的标签，并迫使他们在进入社会的最初阶段，就不得不一次次地向社会宣示这一标签的存在。这将使其自我认知受到极大的扭曲，最终无可挽回地转变为真正的犯罪人。从这个意义上说，前科的存在不是在减少犯罪而是在制造犯罪，前科限制公开正是对前科这一固有缺陷的重要补充，有利于预防犯罪。

（二）现实价值

前科限制公开是“宽严相济”刑事政策的题中之义。 “宽严相济”作为一种刑事政策，是“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”{9}，其核心在于实现宽与严的有机协调。对于未成年人而言，由于其人格特质尚未定型，矫治的可能性较大，社会控制应当以“宽”为主导，为其提供更为宽松的改过自新的机会，实现对未成年犯罪人社会化、综合性的矫治。

前科限制公开是我国履行国际承诺、承担国际义务的必然选择。我国于1984年签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》（简称《北京规则》）规定：“对少年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用。只有与案件直接有关的工作人员或其他经正式授权的人员才可能接触这些档案……少年犯罪的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。”上述规定确定了对未成年人前科限制公开的原则。作为该公约的签约国，我国应当加快与国际普遍司法准则的接轨进程，履行国际公约，恪守国际交往准则。

前科限制公开是我国未成年人法律保护的根本支撑。我国《未成年人保护法》第57条规定：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”《预防未成年人犯罪法》第48条也作出了相应的规定。以上规定明确了失足未成年人有不受歧视的权利，但从司法实践看，这些规定往往因缺乏可操作性而成为一纸空文。失足少年在回归社会后受到歧视的根本原因，在于其档案中刑事犯罪记录材料的存在，只要可以无限制地查阅失足少年的前科档案，其就不可能真正获得公平的受教育权和就业机会。因此，前科限制公开制度是维护失足少年正当权利的重要法律支撑。

前科限制公开是失足少年复归社会的重要桥梁。失足少年复归社会的过程，实际上是一个再社会化的过程。当失足少年抱着真诚悔悟、痛改前非，并付诸行动再次融入社会的时候，其理应有权通过升学、就业等途径获得一个新的被社会认可的身份。前科限制公开制度的初衷就是通过消除失足少年身上的犯罪烙印，使他们能够摆脱社会的歧视和偏见，获得正常的就业升学机会，从而以普通人的身份与周围环境展开互动，重新树立正确的规则意识和获得生存技能。可见，前科限制公开无疑是沟通失足少年和正常社会关系的重要渠道。

二、前科限制公开的实施构想

如前所述，如果能在保留犯罪记录的同时限制其公开，一则避免了犯罪记录公开的弊端；二则弱化了对形式公正的消极影响，较之直接消灭犯罪记录而言，前科限制公开的做法比较折衷，贴近现实；三则仍对犯罪人保留了一定的威慑力，前科材料的存在有利于对犯罪人的特殊预防。因此，前科限制公开的基本点，不在于彻底消除失足少年的犯罪记录，而是在于通过考察失足少年的各方面条件及表现，对符合前科限制公开条件的失足少年，通过严格限制其犯罪档案的查阅、调用，为失足少年继续复学、升学、就业创造条件，从而使他们能够顺利回归社会，最大限度地减少犯罪。

（一）前科限制公开的对象和条件

对前科限制公开对象的选择，直接关系到这一制度运行效果的优劣。作为一项仍在探索中的制度，对适用对象的选择应较为慎重，应适度从严。

1．前科限制公开的对象。在司法实践中，我们认为可以适用前科限制公开的对象应限定为确有突出悔改表现，确实不致再危害社会的失足少年。一般包括以下四类：

（1）一贯表现良好的偶犯。研究表明，人在0—6岁时养成的情感体验和行为倾向，决定了人在一生中表现出的总体性格和习惯。因此，对于一贯表现良好，仅是因为某种偶发因素而犯罪的未成年人，通常矫正难度较小，效果较好；

（2）罪行较轻且具有法定或酌定从轻、减轻处罚情节的初犯。罪行较轻反映出其人身危险性一般较小，因此也可以适用前科限制公开；

（3）犯罪时刚满16周岁的轻微犯罪。犯罪时年龄较小，犯罪人格尚未形成，矫正的可能性较大；

（4）具有良好家庭监护条件。父母作为孩子的法定监护人，对孩子负有抚养、教育、监护职责。父母对孩子潜移默化的影响决定了孩子的人生态度和信念。良好的监护条件，能够使失足少年远离各种不良亚文化环境的影响，再犯的可能性较小。

只要具备上述四项之一即有适用前科限制公开的可能性。在一个失足少年身上同时具备的要素越多，一般来说，对其适用前科限制公开的可能性越大。

2．前科限制公开的刑罚条件。由于正处在探索阶段，目前对适用前科限制公开的条件设置较为严格，一般包括：定罪免予刑事处罚的；单处附加刑，如罚金刑，执行完毕的；判处管制的；拘役、有期徒刑宣告缓刑的；判处有期徒刑的，在刑罚执行完毕或者赦免后5年内没有重新犯罪，或者在刑罚执行中具有重大立功表现的。

（二）前科限制公开的运作程序

依各国立法例来看，前科限制公开的运行模式主要有两种：一是自动适用模式，即少年犯刑罚执行完毕或免予刑事处罚的，其前科自动封存、不予公开；二是申请适用模式，即根据少年犯本人、法定人及其学校、单位的申请，将其前科封存、不予公开。笔者认为，后一种做法更符合我国的国情，我们的前科限制公开在实际操作中也应基本采取申请适用模式。具体步骤如下：

1．司法机关等相关部门成立帮教小组。对于符合上述条件的少年犯，由司法机关的社区矫正部门牵头，会同少年犯所在单位、学校、户籍所在地的公安派出所、少年犯的监护人共同组成帮教小组，一方面帮助少年犯转变思想，解决其面临的实际困难，另一方面监督考察其悔改表现。司法部门建立少年犯帮教档案，并通过建立十日悔罪书制度和少年犯接待日制度，要求他们定期汇报思想，帮教小组成员负责填写帮教意见。

2．提出书面申请。书面申请是前科限制公开的必经程序。书面申请反映了少年犯改过向善的内心意思表示，也体现了前科限制公开制度的严肃性和慎重性。提出申请时，应同时提交本人和法定人的书面申请、所在学校或单位提供的事迹材料、司法行政部门和帮教派出所出具的表现证明、司法部门建立的帮教档案等。

3．由司法行政机关或原审法院宣告前科限制公开裁定，并由少年犯所在单位执行。由于对少年犯的前科限制公开，首先关系到少年犯的档案管理问题，因此，对少年犯的前科限制公开应当由少年犯所在学校、单位执行。

4．制作相关文书。由于缺乏相应的法律依据，前科限制公开的法律文书制作和法律效力，一直是司法实践中面临的难点之一。笔者认为，可以根据档案管理法规的有关规定，由司法部门向少年犯的档案管理机关（通常为少年犯所在学校）出具《保存档案备查函》，并附该案的判决书、减刑裁定书等法律文书。档案管理机关应根据该函妥善保管少年犯的刑事档案，严格限制非法定单位和个人查阅、复制或调用。

5．前科限制公开的例外。在实施前科限制公开的同时，若申请人涉及从事法律明文规定限制前科人员进入的单位或部门，如军队、法院、检察院等，档案管理机关应当如实出示其前科记录，不得隐瞒。

6．前科限制公开的撤销。前科限制公开的目的在于在申请人和社会之间架设一座桥梁，帮助少年犯顺利复归社会，防止再次犯罪。因此，如果申请人再次犯罪，则前科限制公开之良好愿望已不可能达成，故有必要撤销前科限制公开。在申请人重新犯罪后，原作出前科限制公开的审批部门有权予以撤销。

三、前科限制公开的进一步完善

作为一项尚处于探索阶段的制度创新成果，前科限制公开制度不可避免地存在一些缺陷，需要在理论和实践上逐步加以完善和提高。为进一步做好未成年人前科限制公开的相关工作，为失足少年改过自新、顺利回归社会创造更为宽松的法制环境和社会环境，我们还应当着重研究和解决以下问题：

（一）完善相关法律法规，为前科限制公开制度进一步发展提供法律依据

目前前科限制公开制度在实践中遇到的最大障碍，就是相关法律法规不健全，法律依据不足。由于前科限制公开的实行涉及到前科制度、档案管理制度等一系列规定，在我国宏观立法依然缺乏对未成年人特殊关怀的情况下，在这些规定中很难找到对未成年人前科限制公开的立法依据。因此，已经开始试行前科限制公开的司法部门，基本上是以本部门自行制定的相关办法或规定为依据。在当前的法律环境下，这不失为一种灵活务实的做法。但这种做法也存在着司法部门越权立法的嫌疑，并容易造成不同部门和地方之间对前科限制公开制度的理解和实际操作不统一。

解决这一问题的根本在于尽快推动相关立法的修正。目前理论和实务界对未成年人前科限制公开的必要性和可行性在充分论证的基础上，已经取得了相当程度的一致，立法时机逐渐成熟。另外，即使不能立即在全国范围内制定统一的未成年人前科法，也可以对现有法律进行修改，删除其中阻碍建立前科限制制度的内容，为地方立法留下空间。

（二）尽快设置少年法院

少年司法权除行使通常的裁判权权能，还具备保护和教育权能，并且更加注重教育、保护权能的发挥。少年司法权的行使注重适用的主动性、结果的实质性，而非过程的程序性。{1}（P33）

少年司法的这些突出特点决定了对少年刑事案件应当尽量由专门审判组织加以处理。从完善前科限制公开制度的角度来看，也应尽快建立独立的少年法院，理由如下：第一，独立的少年法院有利于实现对前科限制公开各部门的协调配合。前科限制公开的实行涉及学校、档案管理机关等众多不同部门，独立的少年法院有利于明确这一制度的实施主体，加强各单位之间的协调；第二，独立的少年法院有利于缩小前科档案的公开范围，最大限度地保护未成年人的合法权益，实现前科限制公开的初衷。

（三）建立专业化的少年司法审判队伍

少年司法的特殊性对司法人员的素质也提出了更高的要求。少年司法人员除了应当具有精深的法律造诣外，更重要的是要全身心地热爱少年司法审判工作，用无私的爱和真诚去感化、教育失足未成年人。少年司法审判人员不仅是威严的法官，还应当是循循善诱的老师、体贴入微的知心朋友。另外，少年司法人员还应当具有较强的人格魅力，他们的一言一行都极大地影响着失足少年对法律的理解和认知，从而在相当程度上决定着对失足少年教育挽救工作的成败。

如果说特殊的少年刑事法制和少年审判组织是整个少年司法制度的硬件和基础，那么一支高素质的少年司法队伍就是这一制度的软件和灵魂。前科限制公开的最终目的是帮助失足少年改恶从善，这就需要少年法官高度的责任心和使命感。一支高素质的法官队伍有利于规范行使前科限制公开制度的自由裁量权。对失足未成年人宣判后的帮教考察工作具有很强的主观性，对是否应当适用前科限制公开的判断主要依赖法官个人的经验和内心确证。只有建立高素质的法官队伍才能保证前科限制公开裁量权的正确行使，杜绝其中可能出现的腐败现象。

著名法学家庞德曾经说过，少年司法制度是“英国大以来，司法史上最伟大的发明”。在目前我国少年司法理念和制度都相对落后的情况下，继续探索未成年人前科限制公开的理论和实践，对于切实保护未成年人合法权益，预防和减少未成年人犯罪，具有重大而深远的意义。

第8篇：未成年保护法理论范文

关键词：未成年人；隐私；侵权

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）08-0128-02

一、未成年人隐私权概述

隐私权的概念是1890年由美国学者路易登斯・布兰蔻斯和萨摩尔・华伦在哈佛大学《法学评论》上发表著名论文《隐私权》中正式提出的，之后伴随着世界性人权运动的发展，隐私权理论逐渐得到各国的重视，并建立起较为完备的权利保护制度。我国立法上没有对隐私权做出明确的规定，但涉及个人隐私保护的法律规定是存在的。我国保护个人隐私，侵犯个人隐私，可以作为一种独立的侵权行为，要求行为人承担赔偿责任。一般认为隐私权的内容如下。

一是个人生活安宁权，即权利主体能够按照自己的意志从事或不从事某种与公共利益无关或无害的活动，不受他人的干涉、破坏或支配。

二是个人信息和生活情报保密权，个人有权禁止他人窃取、披露个人的生活情报资料。

三是个人通讯秘密权，权利主体有权对个人信件、电报、电话、传真及谈论的内容加以保密，禁止他人非法窃取或窃听。

四是个人隐私利用权，权利主体有权依法按自己的意志利用其隐私，以从事各种满足自身需要的活动，不受他人的非法干涉。

二、未成年人隐私权易遭侵犯的原因

（一）未成年人主观的原因

在生理上,未成年人正处于生长发育的关键阶段,身体、器官等部位容易出现异常或失调,而且从健康角度考虑,也需要由家长和教师予以引导和教育;在心理上,未成年人仍处于不成熟阶段,对于许多问题的考虑欠周到、不全面,需要成年人的引导、激励和关爱。这些都为父母或老师知晓其隐私提供了便利条件。就未成年人的自我保护意识来说,中小学生是未成年人,属于弱势群体,他们的权利意识不强,不懂得保护自己的隐私权。特别是对侵害其隐私的主体人群―――父母、老师的依赖和崇拜心理,造成其隐私权更易受到侵害。

（二）隐私权与知情权的冲突

隐私权与知情权是一对既对立又联系的概念。未成年人隐私涉及的往往是他们个人生活中最隐秘的部分，每个未成年人都有不愿为人所知的秘密，都希望拥有一个安全自由的空间，不愿意自己的部分个人信息和其他私人事务让教师、家长及同学知道、公开和传播。然而，教师因业务关系，或多或少都会了解掌握到未成年人的个人信息，如班主任对未成年人档案的管理，教师在教学中接触到未成年人考试分数，教师家访了解到未成年人家庭情况等等。教育必须因材施教。要教育好未成年人，必须先了解未成年人，尽可能全面深入且不断了解和研究未成年人以便于对未成年人进行更有效的教育。随着社会的进步和法制地不断完善，未成年人保护自己隐私权的法律意识在不断增强，他们常常以保护自己的隐私权为由，不让父母查看自己的书包、日记、口袋、抽屉，隐瞒自己的社交活动等情况。而作为家长，他们爱子心切，他们总是希望能够了解孩子的每个生活细节以便于帮助孩子更好地成长。从这方面看，未成年人的隐私权与教师、家长的知情权总是存在着一定的冲突和对立。

（三）相关立法不够完善

我国现有法律虽未直接规定隐私权,但从立法精神和司法解释来看,对隐私权是加以保护的,但是,我国现行法律体系中对隐私权的保护还存在着较大空白。而孩子们对什么是隐私权,应包括哪些内容,更不清楚,在遇到侵权行为时,难免会无所适从。同时,法律规定了不准侵犯孩子的隐私权,但一旦有人侵犯了,应当承担什么样的责任,受到什么样的处罚,并没有具体、明确的规定。

三、对未成年人隐私权侵犯的情形

1.监护人私拆未成年人信件

这里的私拆未成年人信件主要是说父母或其他监护人，未经同意，私拆偷看或匿藏本由未成年人自己拆看的信件，并不包括父母作为法定人，帮助未成年人拆看一些其自己无法理解的信件，比如法院的诉讼文书，超出未成年人理解能力的广告，来自不明地址的邮件。

另外，私拆未成年人信件并不限于纸张形式的信件，还包括电子邮件。当然，父母为了防止未成年人接受不良信息而当面查看未成年人邮箱中是否有不良邮件，并不应该被看作侵犯未成年人隐私权的行为。

2.偷看未成年人日记，私查未成年人物品、空间并窥视秘密

未成年人遭遇家长翻书包，翻抽屉，看日记并不是个别现象。在网络时代的今天，孩子的个人秘密也扩展到了网络，一些孩子开始在网上写日记，通过聊天工具交流，发表文章等，父母的监控也随即跟上，有些家长利用技术手段获取孩子的用户名和密码，直接进入孩子的网络日记、聊天记录等，并且直接针对获取的信息对孩子进行管教，在孩子面前毫不掩饰其获取信息的途径。父母及监护人如此公然不尊重孩子的隐私权，又怎么能培养孩子去尊重自己和他人的隐私权？这对孩子的成长明显是不利的，而且是对未成年人隐私权的公然侵犯。

3.采用暴力、胁迫、引诱等方式要求未成年人说出不愿被他人知道的秘密

在中国人的传统心理中，父母对于孩子的一切具有至高的决定全力，父母有权利知道了解孩子的一切秘密。当今阶段，这样封建的思想仍存在，父母用简单粗暴的方式，以父母的身份强行获取孩子的秘密。这是对未成年人隐私权的暴力侵犯，孩子在其中处于弱势地位。

4.将未成年人不愿或不宜公开的信息向外宣扬

目前比较普遍的现象就是父母经常在别人面前讨论孩子存在的问题，这些都是孩子不希望众人知道的事情，比如学习成绩不好，经常被老师批评，早恋，曾经拿过父母钱包里的钱买零食，父母在谈到这些问题时，完全没顾忌孩子的感受。更有甚者，受到“堂前众可训子”这种传统思想的影响，认为这样可以树立家长的权威和获得公众的赞赏，从而故意公开孩子的缺点，在公众面前批评、惩罚孩子。这些都属于监护人在有意、无意间公开未成年人不愿或不宜让他人知道的信息。

5.暴露未成年人隐私部分

在司法办案过程中，存在着监护人不注意保护孩子隐私的问题。比如在一些未成年人身体受到伤害的案件中，家长在向法官或他人说明孩子的伤势时，会直接揭开孩子的衣服给别人看，毫不顾忌孩子的隐私部位；有些家长甚至会在法庭开庭时，当场把孩子裤子脱下来，让法官看孩子受伤情况。

四、对侵犯未成年人隐私权的救济

(一)增强未成年人自身的隐私保护意识

家庭中未成年人隐私得不到保护，一方面是因为监护人缺乏隐私权保护的意识，另一方面也是由于未成年人自身缺乏隐私权意识，包括两层含义：一是对自己的隐私不知道保护，二是隐私被侵犯了不知道怎么办，因此，对未成年人进行隐私保护教育是十分重要的。比如当未成年人发现父母、老师偷窥自己秘密时，应该有礼貌地告诉他们这是自己的隐私，自己有权保守这些秘密，如果父母老师不经过自己允许而擅自窥探，那就违反了法律规定，应该承担相应的法律责任。如果不听劝阻，仍进行侵犯，未成年人可向公安机关报案，请求公安机关对父母进行处罚，或者向未成人保护委员会等机构反映，请求这些机构进行保护。

(二)对监护人和学校进行教育

对监护人进行教育，要把握好教育的内容，首先，树立监护人尊重未成年人的意识，摆脱那种把孩子看作“附属物”的封建家长制思想。其次，要对监护人进行法制教育。许多监护人公然以私拆信件，偷看日记的违法手段来管教未成人，很大程度上是因为他们不了解这是违法的，因此，教育监护人正确的理解监护制度，未成年人的隐私权制度以及相关的侵权法律制度，让他们真正认识到这些行为可能导致法律对他们的处罚，从而在履行监护职责是能主动避免侵害未成年人隐私的行为。最后，对监护人进行教育方法教育。监护人尊重未成年人的隐私不等于可以对未成年人的内心世界不管不问，监护人要履行监护职责，要调整自己的教育方法和教育内容。

(三)完善立法和救济措施

1.完善侵权法律责任制度

我国立法中，缺少关于保护隐私权的直接规定，隐私权的保护主要归于侵害名誉权案件一类，这对于保护未成年人的隐私权是极为不利的。因此在我国明确规定监护人侵犯未成年人隐私权的行为及法律责任，是完善未成年人隐私权家庭保护制度的基础。在此基础上，对于行为认定标准等具体内容，可以在地方性立法及其他涉及未成年人隐私权的立法中分层级，分类予以规定，比如通信、网络资源等方面的法律中，从而尽量减少由于此类行为隐蔽性和模糊性带来的困难。同时，在法律责任制度中，除了已有的民事，刑事和治安管理处罚等形式的法律责任外，还可以与监护制度挂钩，规定侵犯未成年人隐私权可以作为终止或撤销监护人资格的考量内容之一。

2.完善救济程序

首先，2005年《治安管理处罚法》规定了公安机关接受此类案件举报，我们建议在此职责基础上，加强公安机关读家庭成员尤其是监护人的教育职能，既规定公安机关对于未成年人举报父母侵犯自己隐私权的案件，必须介入进行调查。经调查后，对于构成治安案件的，按照《治安管理处罚法》有关规定进行处罚，同时对监护人进行教育；情节不严重的，也要对父母或其他监护人进行尊重未成年人隐私权方面的教育。

其次，完善诉讼制度，在国家法律救助制度中，强化“国家监护”的理念，规定对于未成年人监护人侵犯权案件，由国家有关部门担任人或为其指定人，相关的部门可以报括未成年人保护委员会，妇联，法律援救中心，法院等。这样，未成年人要监护人时，既可以到法院，也可以向其他机构求助。

未成年人作为一个特殊群体，其隐私权的实现有其特殊性和局限性，这就要求我们不断完善对未成年人隐私权的保护。未成年人是祖国的未来，加强对未成年人隐私权的保护不仅能够更好地促进未成年人的成长，也能够促进家长、教师法律意识的提高。因此，对未成年人隐私权的保护具有十分重要的意义。

参考文献：

[1]佟丽华.未成年人法学之家庭保护[M].北京：法律出版社，2007：73-76.

[2]莫洪宪，林丽红.百姓法律问答未成年人如何保护自己的权益[M].北京：新华出版社，2003：354,21-22,337.

[3]佟丽华.未成年人法学之校园保护[M].北京:法律出版社，2007：73-76.

[4]张静.学生权利及其司法保护[M].北京：中国检察出版社，2004：37.

[5]中华人民共和国未成年人保护法释解[M].北京：中国法制出版社，2007：57.

[6]王雪梅.儿童权利论[M].北京：中国广播电视出版社，2007：58.

[7]李克宋才发.家有少年之父母孩子读案例[M].武汉：长江文艺出版社，2003：160.

[8]王秀琴.浅议未成年人隐私权的保护.惠东县人民法院网[EB/OL]./read.php?id=833.

2009-1-20.

第9篇：未成年保护法理论范文

关键词：未成年人刑事案件；不公开审理；审理时；谬误；行为时

中图分类号：DF73 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.06.07

一 、引言：《刑事诉讼法修正案》对一个被忽略疑问的再次提示 英国有句古老的法律格言：正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张（Justice must not only be done， but must be seen to be done）。对于成年人刑事案件，公开审判是原则。“当政府全力对付一个人时，公众注意是对专断和不正义的一个有效制约。”[1]然而，对于未成年人刑事案件，不公开审判是原则。“少年刑事案件之审判，与一般刑事案件之审判，在实体上，程序上均有所不同，特别是少年刑事案件之审判，不注重如何处罚，而注重如何保护，故其审判不采公开主义，以免因审判公开，致影响少年之名誉、自尊以及隐密之私权。”[2]我国《刑事诉讼法》及相关国际法中素有关于未成年人刑事案件不公开审理制度的规定。审判不公开包括审理不公开和宣判不公开。我国《刑事诉讼法》规定了未成年人刑事案件审理不公开原则，但规定其宣判应当公开。 但其中一直存在着一个显著的疑点，即其不公开审理的时间界点应当为“审理时”抑或为“行为时”的问题。《刑事诉讼法》中虽未明确规定未成年人刑事案件不公开审理的时间界点，但从文辞表述中可以推理出不公开审理的时间界点应该是“犯罪时”（即行为时），而最高人民法院2001年的相关司法解释却将其界定为“审理时”，该解释颇有“空穴来风”、理论依据不足之嫌。该问题一直未引起学界、立法者和司法者的应有重视。对于上述司法解释，笔者素存质疑，但一直怠于深究。最近的《刑事诉讼法修正案》将此颇具疑问的司法解释上升为正式的基本法律规定。这再次提示笔者：该问题及其相关理念的确需要予以认真探究，并予以适时纠偏。

二 、问题的由来：未成年人刑事案件不公开审理制度的法律规定 （一）《刑事诉讼法》的相关规定及其问题：一个大体合理的规定

关于未成年人刑事案件不公开审理的问题，我国1996年颁行的《刑事诉讼法》第152条第2款规定：“十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”

对于该规定，笔者认为有三个重要问题值得注意：

西南政法大学学报高维俭，梅文娟：未成年人刑事案件不公开审理：“审理时”抑或“行为时”？——对《刑事诉讼法修正案》中一个持续谬误的纠偏探讨其一，对未成年人刑事案件予以不公开审理应当以“犯罪时”为准，即只要某刑事案件被告人的受指控行为实施于其已满十四周岁未满十八周岁期间，则该案的审理应当不公开。这是从上述规定的文辞表述中得出的当然解释。

其二，该规定的文辞表述——“未成年人犯罪的案件”有所不妥，即存在着有罪推定的嫌疑，即在尚未审理前就已假定其“犯罪”了。

其三，该规定对未成年期的两分法及其不同待遇。对此，具有代表性的观点认为：我国现行制度对不同年龄段的未成年人案件是否公开审理实行区别对待是合理的，对已满十六周岁的未成年人犯罪案件的审理应否不公开保持一定的灵活决定余地也是必要的[3]。但笔者认为，其合理性问题值得进一步商榷。对此，下文“基本原理”部分将有进一步的深入分析。

（二）司法解释（2001年）的相关规定及其问题：一个缺乏推敲的曲解

2001年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第11条规定：“对在开庭审理时不满十六周岁的未成年人刑事案件，一律不公开审理。对在开庭审理时不满十八周岁的未成年人刑事案件，一般也不公开审理。如果有必要公开审理的，必须经过本院院长批准，并且应限制旁听人数和范围。”

该司法解释的最为显著之处在于：将不公开审理的未成年人刑事案件确定为以“审理时”为准。对此，相关学界和司法实务界多将其引以为理所当然[4]，而鲜有质疑者。但笔者认为，该司法解释非常值得质疑。

其一，《刑事诉讼法》第152条第2款根本未提及“审理时”，且从其文辞表述的字里行间中也无从推导出以“审理时”为准的意思来，故而该司法解释颇有“空穴来风”之嫌。更为重要的是，《刑事诉讼法》第152条第2款使用了“犯罪”字眼来修饰案件，从法条表述中不难推出对未成年人刑事案件予以不公开审理应当以“犯罪时”为准的理解，故该司法解释对《刑事诉讼法》的相关规定进行了实质的修改，并因此而有悖于法。

其二，“审理时”的司法解释是否有其合理的相关法学理论根据呢？对此，相关的著述或语焉不详司法实践中对于上述年龄指的是“犯罪时”亦或“审理时”有不同看法，希望对此给予进一步明确。参照最高人民法院院1985年作出的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》第42个问题的答复，《若干规定》第11条明确规定，刑事诉讼法规定的年龄，是指“在开庭审理时不满16周岁的”。即将其依据于1985年的《答复》，而并未阐释其确切的法理。 ，或理由难以成立。其主要理由大体有：其一，诉讼权利说，即认为获取公开审判是“审理时”已成年的被告人的一项基本诉讼权利，应当予以保障；其二，诉讼行为能力说，即认为“审理时”已成年的被告人已经具备了刑事诉讼法意义上的完全的诉讼行为能力，并足以应对公开审判所可能带来的心理压力；其三，诉讼待遇过期说，即认为“审理时”已成年的被告人已经不能享有对未成年人予以不公开审理的特殊诉讼待遇，其特殊待遇已经过期。总而言之，上述观点及其理由皆以诉讼权益的问题为立论的出发点，而对不公开审理制度的核心要旨——对被告人及相关主体的实体权益（秘密或隐私）的保障问题有根本的忽视。对此，下文将有进一步的论说。 笔者对此持明确的否定观点，其分析理由见下文。

（三）最近《刑事诉讼法修正案》的相关规定及其问题：一个升格性的持续谬误

最近的《刑事诉讼法修正案》第274条规定：“审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理。”

对于该规定，笔者认为，其适当地解决了《刑事诉讼法》相关规定中的上述三个问题中的后两个问题，但却更为明确地凸显了上述的第一个问题——以“审理时”为准，而非以“行为时”为准。笔者认为，该规定是对上述司法解释谬误的持续，而不得不予以明确的批判和适时的修正。

（四）国际法的相关规定及其精神：一些合理的参考依据

联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条规定：“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判；但对刑事案件或法律诉讼的任何判决应公开宣布，除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端。”该规定是关于司法审判公开制度或原则以及作为其例外的不公开审理制度的国际法依据。

未成年人刑事案件是不公开审理制度的一个重要对象。未成年人刑事案件不公开审理制度的要旨在于最大限度地保护未成年人的相关权益，是少年司法的一项世界通行的基本原则——“儿童最佳利益原则”的体现。该制度另有多项国际法的规定予以应和：如联合国《儿童权利公约》第40条第2款（b）项（7）规定：缔约国应当确保任何“儿童的隐私在诉讼的所有阶段均得到充分尊重。”再如联合国《少年司法最低限度标准规则》第8条规定：有关司法机构“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传或加以点名而对其造成伤害。原则上不应公布可能会导致使人认出某一少年犯的资料”；该规则第21 条规定：“对少年犯的档案应当严格保密，不得让第三方利用。应仅限于处理手头上的案件直接有关的人员或者其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年犯的档案不得在其后的成人诉讼中加以引用。”

总而言之，国际法相关规定的基本精神在于：其一，司法诉讼中的“儿童隐私”（包含“少年犯享有隐私的权利”）应获全面尊重，以免公开（尤其是点名道姓）所可能造成的不当伤害；其二，其隐私权及于司法诉讼的所有阶段，并当然地覆盖了审判阶段，即应当对其予以不公开审理——而公开审判将难以避免地危害其隐私权；其三，对少年儿童隐私权的保护是全程性的，即不限于诉讼阶段，还及于诉讼后阶段，如“少年犯的档案应当严格保密”，并“不得在其后的成人诉讼中加以引用”。

三 、问题的分析：未成年人刑事案件不公开审理制度的基本原理

（一）不公开审理制度的基本价值诉求：保护秘密、隐私等实体权益

不公开审理制度的适用对象具有特殊性，其包括两大类：其一，具有特殊保密需要的公共利益，如《公民权利与政治权利国际公约》所规定的“民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全”。在我国，其主要为“国家秘密”。其二，具有特殊保密需要的私人利益。在我国，其主要包括商业秘密、离婚等个人隐私、未成年人违法犯罪等不良身份信息等。概言之，作为公开审判制度原则例外的不公开审理制度，其实质即在对公开审判制度与相关法律利益的特殊保密需要之间进行了价值权衡之后，作出的对后者的倾向性抉择。申言之，其所牺牲的是公开审判的程序性权益，而其主旨则在于对相关实体权益（即秘密权和隐私权）的特别保护。可以说，归根结底，所谓的程序性权利，皆为对相关实体性权益的程序安全保障。其所强调的是技术性规范。其在根本上是以相应的实体性权益为基点的，并以相关实体性权益的权衡为转移。

（二）未成年人犯罪记录：未成年人的一种特别隐私

笔者认为，未成年人犯罪记录（及其相关身份信息）实质上是该未成年人的一种特别隐私。其理由主要有两方面：其一，上述国际法规定的“儿童隐私权”和“少年犯隐私权”即有此意，可为依据；其二，作为青春期特殊风险的未成年人犯罪具有显著的可宽宥性——这是世界范围内的人们和法律所普遍认同的理念。由此，我国法律对未成年人犯罪规定了“教育为主、惩罚为辅”的基本原则。该原则意味着“惩罚”是辅助手段，是为“教育”的主旨服务的，因而“惩罚”之恶害应当是尽可能少的。于是，将未成年人犯罪记录定位为一种特殊的隐私，尽量以制度的形式（包括不公开审理制度、档案保密制度等）避免其为公众所悉知，并“不得在其后的成人诉讼中加以引用”，便成为了该基本原则及其宽宥理念的题中之义。

（三）未成年人刑事案件不公开审理制度与未成年人犯罪身份信息不公开制度的一致性

我国《未成年人保护法》第58条规定：“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。”

我国《预防未成年人犯罪法》第45条第3款规定：“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。”

上述两条规定基本相同，共同确立了一项对未成年人予以特殊保护的制度，即未成年人犯罪身份信息不公开制度。这一制度实际上是一项全局性的制度，而未成年人刑事案件的不公开审理制度理当纳入其逻辑范围之中。

究其法理，未成年人犯罪身份信息不公开制度乃是缘于少年法的根本宗旨——保护、促进少年未来健康成长，以及其“儿童最佳利益原则”。申言之，通过追诉、审判和执行，通过适当的“惩罚”（此为辅助方式），未成年犯已经可以受到适当的“教育”（此为主导目的），那么基于保护、促进少年未来健康成长的根本宗旨，避免其犯罪身份信息公开所可能造成的对其未来健康成长的进一步阻害，乃是“儿童最佳利益原则”的当然之义。同时，我国《刑法修正案（八）》所确立的未成年人犯罪前科报告义务的免除制度，其内在理念也与上述制度的理念一脉相承。

另外，对于上文所提及的《刑事诉讼法》关于“对未成年期的两分法及其不同待遇”的未成年人刑事案件不公开审理制度规定，笔者认为，其合理性值得商榷。其一，从相关基本原理以及我国未成年人刑事政策的精神来看，这两个年龄段的未成年人应当获得同等的保护待遇；其二，从相关国际法来看，其规定并未对这两个年龄段的未成年人予以分别；其三，从司法实践来看，这种差别待遇并无必要，反而会引起不必要的争议与麻烦。

（四） 不公开审理的犯罪学原理：标签理论和改善机会理论

1.标签理论

标签理论，或称社会反应理论。该理论试图说明：人们在初次越轨或犯罪行为后，为什么会继续进行越轨或犯罪行为，从而形成犯罪生涯[5]。如果某个人一旦被贴上犯罪行为的标签，对其未来行为可能产生两个方面的负面效应：其一，从犯罪社会学的角度来看，作为一种社会反应，犯罪行为人会被社会贴上犯罪人的标签，这种标签具有重大的烙印作用以及促成其未来犯罪的影响作用；其二，从社会心理学角度来看，作为社会控制手段的“贴犯罪人标签”的结果，行为人可能以犯罪人的标签塑造自我，从而投身于犯罪生涯。根据该标签理论，“当少年被其（有意义的他人或重要他人）如教师、警察、邻居、父母或朋友等贴上负面之标签，并描述为偏差行为或犯罪之后，他就逐渐成为偏差行为或犯罪者……基于此，少年犯或虞犯行为之产生，肇始于少年周遭家人、师长、朋友之负面标签与烙印”[6]。 让涉案未成年人在众目睽睽之下，在公众和新闻媒体参与之下接受审理，是一个公开责备的过程，是一个为少年贴坏标签的过程。“不要公开责备少年，为少年加上坏的标签”[7]，对于少年犯罪之处置上，应着重于去除负面标签、去除烙印着手。总之，对未成年人刑事案件应当予以不公开审理，以实现去标签化或去污化的保护目的。

2.改善机会理论

“……成长，是一个学会自由抉择我们生活道路的过程。然而，学会自由抉择唯一道路，即自由抉择以及承受相关抉择后果的亲身体验。……缺乏经验的年轻人在做决定的过程中，会犯下更多的错误，这是不可避免的结果。这些是在一个自由社会中成长的必要风险。”[8]此外，少年犯罪病理学理论认为：青春期是某些犯罪行为的高发时期，青春期少年的犯罪行为是该人生特殊阶段的短期现象，常常能够得以“自愈”，而治疗其犯罪的良药即正常的社会成长。因此，少年法院的政策，即惩罚违法犯罪者，但不牺牲其惩罚对象的长期性的人生机会和发展机遇[8]158。对此，相关的国际公约也有类似表述，如《儿童权利公约》第40条规定：“1.缔约国确认被指称、指控或认为触犯刑法的儿童有权得到符合以下情况方式的待遇，促进其尊严和价值感并增强其对他人的人权和基本自由的尊重。这种待遇应考虑到其年龄和促进其重返社会并在社会中发挥积极作用的愿望……”。 对未成年被告人实施不公开审理，保护其隐私，予以其正常发展的机会，完成正常的社会化过程，并使其在未来能够融入正常社会，从而保障少年健全自我成长。

四、问题的结论：未成年人刑事案件不公开审理应以“行为时”为准

（一）“审理时”的理念偏误——对相关程序制度的偏狭理解

总体而言，将未成年人刑事案件不公开审理定位为以“审理时”为准，其根本的理念偏误在于对相关程序制度的偏狭理解，即未能正确、深入、系统、全面地理解相关制度的理论实质与制度体系。具体而言，其偏误有三。

偏误之一：没有理解不公开审理制度的实体权益特别保护的价值诉求。不公开审理的价值包括程序性价值和实体性价值。前者指不公开审理程序本身的价值；后者指通过不公开审理所要实现的保护主体实体权益的价值。当相关的立法者将未成年人刑事案件不公开审理定位于以“审理时”为准时，其实际上偏狭地将该制度理解为了一种纯粹的程序权益，即注意到了不公开审理制度本身的程序性价值，但忽略了其实体性价值。于是乎，便得出了类似“既然业已成年，便不能再享有此不公开审理的程序权益”或“既然业已成年，便应当享有获得公开审判的程序权益”的结论来。其中，比较有代表性的观点如：未成年人案件不公开审理，有利于保护未成年被告人的名誉、自尊心和人格尊严，防止公开诉讼给他们造成的不必要的心灵创伤和过大的精神压力，有助于他们接受教育和挽救，重新做人[9]。该观念实际上将不公开审理制度的价值定格为了一种单纯的程序性权益，即为“防止公开诉讼……造成的……创伤和……压力”而对未成年被告人设置的特别保护制度。固然对业已成年的被告人实行公开审理无损不公开审理制度的程序性价值，但对实施被指控行为时未成年而审理时业已成年的被告人实行公开审理却违背了未成年人刑事案件不公开审理制度的实体性价值追求。不公开审理制度的核心价值诉求乃是对诸如国家秘密、商业秘密以及个人隐私等实体权益的特别保护；未成年人刑事案件不公开审理制度的核心价值诉求乃是在于对未成年人犯罪记录的保密，即将因未成年时期的行为而受到刑事指控的被告人的具体身份信息作为一种特别的隐私权来加以特别的保护。

偏误之二：没有认识到未成年人犯罪记录的特别隐私的实质。参考上述的相关国际法规范，结合上述的不公开审理制度的价值诉求论说，未成年人犯罪记录的实质即该未成年人的特别隐私。“隐”其未成年时期犯罪记录之“私”密，即为贯彻对未成年人犯罪的宽宥和特别保护的刑事政策精神。换言之，未成年时期犯罪记录的特别隐私有必要通过相关的程序制度来予以保障，而不公开审理制度即为其中之一。其要点在于未成年时期的犯罪记录的特别隐私，而非在于“审理时”业已成年的诉讼能力、诉讼权益或诉讼待遇之类的问题。

偏误之三：没能把握未成年人刑事案件不公开审理制度与未成年人犯罪身份信息不公开制度的内在一致性。如上文所论，二者具有逻辑上的一致性和包容性。那么，倘若被告人“行为时”未成年，而“审理时”已成年，便对其予以公开审判，其结果必然是：该被告人的未成年时期的犯罪记录将公诸于众，未成年人犯罪身份信息不公开制度的全局性制度设计将在审判环节（通过公开审判）被打开一个巨大的豁口，从而有悖于相关刑事政策对未成年被告人的特别保护精神。

对此，诸多国家（包括德国、英国、日本、法国等等）的相关法律规定皆将未成年人刑事案件不公开审理的时间界点定位于“犯罪时”（即“行为时”），而未见有将之定位于“审理时”者[3]96-101。

（二）“行为时”的理念蕴涵——未成年被告人的特别保护政策以及无罪推定

笔者认为，未成年人刑事案件不公开审理制度应当定位于以“行为时”为准。其“行为时”的理念蕴涵包括：其一，未成年人刑事案件不公开审理以“行为时”为准，体现了对未成年被告人的特别保护政策。也就是说，未成年人不公开审理制度的要旨在于对被告人未成年时期的刑事违法行为（一种特别隐私）的保密。如上所论，不再赘述。其二，“行为时”而非“犯罪时”的表述，体现无罪推定的刑事诉讼法原则。也就是说，相关立法不宜表述为“未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。”否则，尚未审理，便将前提设置为“未成年人犯罪的案件”，颇有有罪推定之嫌。

（三）立法的及时修正

基于对我国目前未成年人刑事案件不公开审理制度的时间界分规定的持续谬误的批判，笔者认为，其时间界分应当以“行为时”为准，而非以“审理时”为准。进而，相关的立法应当得到及时的修正。笔者认为，相关立法的严谨表述可以是：“被告人受指控的行为实施于未满18周岁时的案件，一律不公开审理。其宣判应当公开进行，但不得公开该被告人的真实姓名以及可据以推断其真实身份的相关信息。”

关于未成年人刑事案件公开宣判制度的问题，笔者认为，该程序制度的要旨在于尊重公众的知情权。申言之，该制度旨在平衡未成年人特别隐私权与公众知情权之间的矛盾关系，其结果是：公众得以悉知相关的案情，但未成年被告人的具体身份信息得以保密。

五 、余论：未成年人的特别隐私权保护不限于刑事案件被告人 基于上文关于未成年人刑事违法行为的特别隐私权的保护制度及其理念的论说，参考上述的相关国际法规范，未成年人特别隐私权的保护不应当局限于刑事案件被告人。申言之，无论是刑事案件，还是民事案件，抑或行政案件，但凡涉及到未成年人的可能影响其未来健康成长的不良身份信息，皆为其特别隐私权的范畴，应当予以适当的保密，以全面贯彻我国相关法律规定及政策对未成年人的特别保护精神，且无论该未成年人是被告人，还是被害人、当事人或其他涉案人。

然而，我国关于未成年人的相关专门法律制度尚不够系统完善，亟待进一步加强重视。为此，相关的专门法学理论——少年法学理论的研究亟待深入开展和系统提升。

参考文献：

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