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所谓法务会计,就是根据法律的特殊规定,运用会计专业知识和技能,对在经济管理和经济运行过程中的各种法定经济标准和经济界限规范过程和报告结果进行计算、检验、分析、认定的运用型学科。它是一门融会计学、审计学、法学、证据学等学科为一体的交叉学科,在西方称之为“诉讼会计”。
一、法务会计的主要工作及服务领域
(一)主要工作
法务会计主要是对经济案件所涉及的财务与经营状况进行审查,是一种既不同于一般的会计工作,也不同于一般审计工作的特殊会计工作,主要工作包括:
1.根据业务程序审查经营活动的真实性和预计费用的合理性。
2.帮助进行资产保护和回收。
3.与其他专家进行协调,包括与私人调查者和工程专家咨询者的协调。
4.取得所需证据用于支持或驳回。
5.审查相关证据以形成对案件的最初评价并确认损失领域。
6.协助对新发现的事项进行审查,帮助有关方面对财务问题进行分析,以及确定其他需待查的问题。
7.参与对已发现证据的审查,帮助有关方面对财务问题的理解,以及确定其他需待查的问题。
8.审查持反对意见专家有关损失的报告以及他们对既定状况强弱分析的报告。
9.协助进行谈判和解决纠纷。
10.到庭听取持反对意见专家的证词,提供综合审查服务。
(二)服务领域
1.企业、事业单位
该领域中法务会计的主要职能是使企事业单位的财务、会计行为符合国家现行法律,在遵守或不违反法律的前提下,寻求本单位的最大财务利益,并能运用法律武器进行交涉以维护自身的正当权益。企、事业单位的法务会计人员应该是既精通会计业务及会计法规,又熟知民事诉讼法、刑事诉讼法、税法、公司法、劳动法、合同法等法律知识的跨领域人才。
2.社会服务中介机构
如会计师事务所、律师事务所等都是法务会计应用的重要部门。在这些机构中,活跃着一批经过国家有关部门考试、考核而具有资产评估、税务、证券评估等资格的法务会计人员,他们依据各种法定经济标准和规范,通过检查、分析、认定之后所出具的报告自然具有法律效应。
3.司法机关及国家审计部门
司法机关的司法会计也是法务会计的重要组成部分。司法会计在侦查、审理交易纠纷、贪污受贿等经济案件时,都要涉及被审查单位的会计资料及会计人员。这就要求司法会计人员不仅要精通法律,还要有会计、审计知识才能胜任。国家审计机关和企业内部的审计人员,也应该是既熟知国家、企业内部有关审计的法律,又懂会计、审计的法务会计(审计) 人才。
二、我国法务会计发展的现状分析
我国对法务会计的理论研究在上世纪末就已经开始,也取得了一定的成果,但实际运用的较少,总体来说还处于起步阶段。
(一)法务会计的理论体系和相关法制建设还待完善
目前,我国学者对法务会计的理论已进行了一定的研究,但他们在法务会计的概念、依据、基本假设、范围、目标、功能等方面还存在一定的分歧,还没形成系统、规范的法务会计理论体系。没有系统完善的理论体系就谈不上规范的法务会计准则与制度、程序与方法、执业规范和职业道德、经济损失确认和度量的标准。这远远不能适应我国市场经济发展和经济司法实践的要求。在我国,律师制度、合同公证和仲裁制度、注册会计师制度等不同程度的建立和完善,为法律的实施提供了重要的支持体系,但法务会计制度尚未建立,在司法实践中的重要性并未被人们充分认识。对经济案件的调查虽然也会吸引有关会计人员参加,或依赖注册会计师提供的财务报表,但由于参与调查的会计人员通常缺乏法务会计的专门知识和经验,所获财务证据的针对性和准确性受到较大限制,对经济损失的估计也可能失当,从而影响到法庭对案件的公正裁决,所以我国法制建设的完善呼唤着法务会计的产生。
(二)现有业务范围较窄
国际上法务会计的内容很广,包括企业税务理算会计、司法会计、债权债务理算会计、保险赔偿责任理算会计等方面,而我国目前只运用在司法会计方面,也就是经济犯罪领域有关案件的审查,比如一些重大经济案件由检察机关立案后,聘请审计、税务等有关部门联合审查,调查搜集犯罪嫌疑人有关经济犯罪的事实,并聘请司法鉴定机构进行司法鉴定,出具司法鉴定报告,为诉讼提供有关证据,而在其他方面还很少涉及。随着我国改革开放的深入,在对内、对外大量的经济交往和交易过程中,经济纠纷的案例显著增多且不断复杂化。要妥善解决各种经济纠纷,离不开对纠纷案件的性质和损失的科学度量。社会各界对法务会计的需求将大大增加,越来越多经济纠纷的调解和仲裁将仰赖于法务会计师提供的财务会计证据和会计信息分析。所以,我国改革开放的实践推动着法务会计的发展。
(三)从业人员专业能力和素质参差不齐,后续力量不足
我国目前从事法务会计的人员主要是司法、检察、律师、审计、财务等有关方面的人员,但大多数检察官、律师、法官的会计审计知识达不到要求,没有掌握通过法务会计检查收集证据的基本技能,也不清楚通过法务会计鉴定应当和可能解决哪些财务会计问题,而相关会计和审计人员又在法律知识和调查技术上有所欠缺,使我国法务会计在司法实践中普遍存在取证难和不会应用法务会计技术查处案件所涉及的会计业务情况,难以弄清案件的事实,影响案件的公平判断。
三、对加强和促进我国法务会计工作的几点建议
(一)借鉴国际经验,推进法务会计理论研究和相关制度建设
大力推进法务会计的理论研究对规范法务会计实务、促进市场经济健康有序发展具有重要意义。会计界和法学界应加强对法务会计的理论研究,比如创办法务会计期刊,设立法务会计学会,在高校会计专业和法学专业开设法务会计课程,借鉴国际成熟经验,结合我国实际情况加强与相关学科的联系和沟通,逐步建立适合我国国情的包括法务会计基本准则、具体准则、工作程序和方法、执业和职业道德等内容的法务会计理论体系。同时在广泛征集各界意见的基础上,着手进行法务会计制度建设,逐步建立起诸如法务会计资格认证制度、法务会计专家认证制度、法务会计诉讼支持制度、法务会计咨询制度等一套法规制度,使法务会计的开展真正做到有规可循、有章可依。
(二)扩大法务会计的业务内容和服务范围
有了法律和各项制度的保障,有了坚实的理论基础,就可以逐步扩大法务会计的业务内容和服务范围。根据我国的实际情况,我们可以有选择的推广运用司法会计、企业税务理算会计、债权债务理算会计、保险赔偿责任理算会计等法务会计,这些在我国有一定的应用基础。服务范围包括政府和司法机关在反腐败和经济案件调查取证时,可依法聘请专门的法务会计人员协助鉴定或出庭作证等等。
(三)加强法务会计的人才培养
法务会计作为一门新兴的复合型学科,需要更高层次的人才。一名高素质的法务会计必须精通会计和审计知识,熟悉法律、掌握调查取证技术、具有良好的沟通技巧、掌握计算机技术,更重要的是要有高尚的职业道德和独立的敬业精神。同时要加强和规范国际注册法务会计师的资格考试和认定工作,培养出大批合格的法务会计人员。
四、我国法务会计发展前景展望
(一)法务会计将构成重要的法律支持体系
市场经济是法制经济,个人和经济主体的行为都必须建立在遵守法律的基础上,社会经济关系的协调必须以法律为准绳。市场经济是一种经济关系契约化的经济,社会组织、经济组织、个人之间的经济联系主要是以契约(合同)为纽带的,合同的履行、契约关系的维系,单纯依靠行政协调以及个人和经济主体的信誉、良心和道德规范是远远不够的,必须有法律做保证。在现代市场经济条件下,社会组织、经济组织、个人相互之间的经济联系比以往任何时候都更为广泛,更为频繁,由经济联系而带来的经济摩擦和经济纠纷不可避免;在经营过程中由于个人的过失给公司或他人带来经济损失也在所难免;在复杂的经济环境面前,一些利益熏心的人以身试法、发生经济犯罪行为也是不可能杜绝的。为妥善解决经济纠纷、客观度量经济损失、有效打击经济犯罪,从而维护市场经济秩序、保护市场经济的健康运行,必须强化法制建设,完善经济立法、经济司法及其他支持体系。法务会计就是为适应这一客观需要应运而生的。它是运用专门的知识,通过深入细致的经营调查和财务会计分析,为度量经济纠纷、经济过失和经济犯罪等造成的经济损失提供系统、客观、细致的会计证据,从而使法庭的裁决更为客观公正,既维护了法律的尊严,又使经济当事人的权益得到有效保障,可见,法务会计和律师一样,将构成重要的法律支持体系。
(二)法务会计师将成为一种受社会欢迎的热门职业
随着全球经济一体化的迅速发展,经济组织规模的不断扩大,现代金融工具的不断创新,当代社会的经济现象变得越来越扑朔迷离。在这背后也暗藏着大量的经济犯罪和经济纠纷,而且随着社会的发展,经济犯罪的形式越来越多,手段更为高明,经济纠纷也趋于多样化和复杂化。由于市场经济是法制经济,所以,法庭为妥善解决经济纠纷,严厉打击经济犯罪,客观、公正度量经济损失,客观公正地对经济案件做出裁决,有时就必须要求会计专家来协助他们对经济犯罪和经济纠纷案件进行调查。
近年来,随着涉及量化损失等经济案件的增加,需要会计师参与法庭辩论、诉讼、调解和仲裁的事件日益增多。由于会计问题的专业性,会计资料的复杂性,对于非专业人员来说是非常难于理解的,只具备单纯的法律知识并不足以解决这些问题,因此如何将会计更好的服务于司法活动的问题就摆在了人们面前。作为对司法活动的公正性的要求,司法活动必须了解这些经济活动,了解这些经济活动所具有的本质和规律;但考虑到司法活动的效率性,司法活动并不需要自身具备了解这一切的功能,因为这既不经济也不现实。作为这种内在矛盾发展的必然结果,一种法律与会计的交叉学科就相应诞生了,这就是本文所讨论的“法务会计”。
国外会计理论早期对法务会计的研究,是随着会计人员作为专家证人在法庭上作证这一现象的大量发生而产生的.20世纪90年代以后公众对法务会计尤其是舞弊调查的兴趣和需求大大增加,会计执业界开始更多的致力于舞弊调查准则的探索。虽然国外关于法务会计的研究起步较早,但是对法务会计的理论渊源和理论框架的探索则非常少.从国外已有的研究成果来看,它们更侧重于对法务会计实务的探讨.而在我国,目前已有不少学者教授开始涉足这一研究领域,并发表了一系列的论文。其中有李若山,盖地,张蕊教授等等一批学者.他们在法务会计理论框架,法务会计市场,法务会计人员应当具备的素质要求,法务会计的制度建设领域等方面发表了各自的观点和见解,为推动我国法务会计的研究起到了积极作用。
那麽究竟何为“法务会计”呢?美国人默瑞克•派勒博特于1946年首次使用“ForensicAccounting”。“forensic”据《牛津词典》解释为“属于、适合于司法法庭的”。而在我国,虽然对“法务会计”有各种不同的表述,但基本认同的看法是:“法务会计”是会计和法律相结合产生的边缘学科,其工作主要是对涉及会计的法律问题进行解释和处理,为法庭提供证据.
法务会计从学科角度属于应用会计学之一。既然属于会计学领域,那麽它就与一般会计有着广泛的联系,同时也具有明显的区别。
首先,从学科角度讲,法务会计属于会计学的一个分支。会计学可分为理论会计学和应用会计学。而从法务会计的产生和发展来看,它无疑是属于应用会计学之一。因此法务会计学要应用一般会计学的理论和技术,解决实践中的有关问题。
第二,会计学原理是法务会计的理论基础之一。法务会计理论研究的出发点是基于案件所涉及的财务会计业务具有可认识性和可鉴别性,法务会计理论在揭示这种可认识性和可鉴别性时,必须借助会计学原理才能实现。此外,大部分法务会计理论研究的成果需要对相关的会计对象进行表述,这些表述所需的会计专业术语只能来源于会计学原理。可以说,会计学原理是法务会计理论基础中最重要的原理。
第三,法务会计一般以会计的假设为前提,遵循会计的原则、程序和方法。一般会计是法务会计产生的前提和基础.
法务会计在与一般会计有着密切联系的同时,也有一些其本身独有的特点。
首先,法务会计作为会计学分支之一,它侧重研究的是如何运用会计学的专门知识,解决诉讼活动中涉及的会计问题。而一般会计的研究对象、研究范围则比较宽,其中包括会计的产生和发展,会计的任务和作用,会计的原则和方法等等。
其次,法务会计与一般会计是性质不同是两种社会活动。法务会计活动属于诉讼活动,虽然它也可以通过司法机关的整体诉讼活动对经济管理起一定的保护和促进作用,但它并不直接干预经济过程的管理和监督。而一般会计本质上是从事经济管理的工作,即会计活动属于经济管理活动。
第三,法务会计的对象是案件涉及的财务会计业务或财务会计问题,一般会计的对象是能够用货币表现的经济活动。
第四,法务会计工作的目的是为了查明案情,正确处理案件,而一般会计工作的目的是加强经济管理,提高经济效益。
第五,法务会计的方法主要包括寻找的方法和逻辑推理的方法,而一般会计的方法则主要是核算的方法和控制、监督的方法。
第六,法务会计的手续较为简单,主要是受理和提供证据;而一般会计手续较为复杂,包括凭证审核、制作记帐凭证,帐簿登记和报告。
最后,法务会计与一般会计在遵循的标准,控制的依据,服务对象及从业的人员资格方面都有所不同。另外,法务会计与审计也有着很多不同之处,这里就不一一赘述了。
那麽,究竟法务会计有些什麽自身的特点呢?
通过以上对法务会计的产生背景及其与一般会计的简单论述,可以看出法务会计有以下特点。第一,法务会计涉及的学科非常广泛。法务会计既全面吸收了会计的基本原理,又遵循了法学原理,特别是证据学的基本理论,同时也吸收了审计学中部分审计的技术方法和统计学中的某些统计分析、比较分析方法。
其次,法务会计所关注的是经济纠纷中的法律问题。由于市场经济是契约经济,因此社会组织、经济组织、个人相互之间的经济联系主要是以契约为纽带。市场经济同时又是法制经济,合同的履行、契约关系的维系,必须要有法制做保证。为了妥善解决经济纠纷,客观度量经济损失,维护市场经济秩序,就必须强化法制建设,完善经济立法、经济司法及其支持体系。法务会计就是为了适应这一客观需要应运而生的。它运用专门的知识,通过深入细致的经营调查和财务会计分析,为度量经济纠纷、经济过失和经济犯罪等所造成的经济损失提供系统、客观、细致的会计证据,从而使法庭的裁决更为客观公正,即维护了法律的尊严,又使经济当事人的权益得到有效保障。
最后,法务会计的目的是提出专家性意见作为法律鉴定或者用于法庭作证。在法律实践中,诉讼当事人往往从自身利益出发,仅提供有利于自己的证据。而律师由于缺乏专门的会计知识,难于深入开展经营和财务调查,在缺乏有效财务证据的情况下,很难有效维护受托人的权益;法官在缺乏有利财务证据的情况下,很难做出客观公正的裁决。由于法务会计专家较熟悉经济纠纷的性质和经济损失情况,又比较熟悉相关的法律,可以帮助法庭作出公正的裁决。
乙方:_________________公司原甲乙双方的______________工程施工合同纠纷一案,经友好协商,达成如下协议书:
1、甲方同意在本协议书经双方签收之日一次性支付给乙方工程款人民币________万元(除本协议书第4条约定外的建筑物的保修、维修及后期整理均由甲方承担),该款从法院业已冻结的款项中支付,且甲方同意从冻结款项中另行划款_______万元至法院并按照本协议书的约定支付;同时乙方同意申请法院解除对________万元外款项的冻结。
2、乙方同意在本协议书签定之日起的2日内将__________全部安装完毕;
3、在乙方完成上条之同日,甲方同意将乙方支付的_____万元保证金及其银行利息由甲方签字后向________市_______银行递交解封凭证。
4、乙方同意按照建筑法律法规的规定对本案工程的主体结构工程、基础工程承担设计合理使用寿命期限内的保修责任,并出具必须的质量保修书。
5、对于_______建设局质监站提出的应由施工单位提供的验收所需的完整合格的资料和手续,乙方同意在协议书签定之日起的30日内提供,并同意负全部提供责任,否则乙方每迟延一天扣付工程款______万元给甲方。本条义务完成后,乙方向法院提出并征求甲方及______县建筑局监督站书面意见同意后由法院将______万元予以转付。
6、甲方双方均放弃追究对方的本协议约定以外的其它违约责任和经济损失。
7、在上述条款履行完毕后,双方就施工合同已无其他经济纠葛,双方经济纠纷已经解决。
8、本案诉讼费用由乙方承担。
甲方:____________公司 乙方:____________公司
________年_____月_____日
工程承揽合同纠纷和解协议书
甲方:山东省xx大饭店有限公司
法定代表人:戚xx
乙方:北京xx文化传播有限公司
法定代表人:宋xx
甲、乙双方就工程承揽合同纠纷一事,在诚实信用、 公平自愿、协商一致的原则下,就该纠纷涉及的款项支付事宜达成以下协议:
第一条 甲乙双方共签订三次标识系统合同书,标的额分别为工程款x万元、x万元、x万元(已支付现金x万元整),共计人民币x万元整,其中由于乙方工程的质量问题,现经甲乙双方协商一致,工程总额一次性结算价为人民币x万元整。
第二条 甲方将位于xx市xx国际小区5号楼2单元703号房屋(详见置换协议)交付给乙方,房屋总价值为x元。房屋具体交付时间由乙方书面通知甲方,甲方协助乙方办理相关房屋手续,但费用由乙方自行承担,同时乙方向甲方出具收据。
第三条 对于第二条所涉及的房屋,甲方一次性办至乙方北京xx文化传播有限公司名下,签订购房合同后此房不予退换。如遇特殊情况乙方需变更房屋户主,须经甲方同意,并按规定乙方向甲方交纳相应费用(签定电子合同和已经开具购房发票的不能更名)。
第四条 对于置换房屋后剩余款额x元,由甲方负责开发的位于泰山东路北、灵港路西、七号路东的“xx美地双子星商业开发项目”中的房产来支付,价格为项目开盘价来确定相应面积的房产,工程款与房产总价差额处理采用多退少补的方式解决。
第五条 甲方完成相关协助事项后,乙方不得再以任何理由和任何方式向甲方主张权利,否则乙方应无条件返还甲方已支付的全部款项。
第六条 甲乙双方为达成和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的意见,不得在其后的诉讼中作为对甲方不利的证据。
第七条 本协议作为解决双方纠纷的最终解决手段,自本协议达成之日起,双方不得再因该纠纷追究责任。
第八条 本协议一式两份,甲、乙双方各执一份,自双方授权代表签字或盖章之日起生效。
第一节相关概念的概述
一、物业管理
“物业”一词由英语“property”引译而来,是单元性房地产的称谓。从物业管理的角度来说,物业是指各类建筑物及其附属物的设备、设施和相关场地物业管理的概念物业管理是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。
二、物业管理纠纷
纠纷一般是指争执的事情。它存在于社会生产与生活的各个领域,只要有人的存在,人与人之间必然会产生争执。物业管理纠纷,是指当事人之间在物业管理过程中产生的争议。物业管理纠纷的当事人有业主、业主委员会、物业管理企业、建设单位、物业管理行政主管部门等。物业管理纠纷是我国目前新出现的法律纠纷,但它并不是一种法律纠纷类型,只是其纠纷的内容涉及物业管理而巳。可以说物业管理纠纷是兼有民事物业管理纠纷的概念物业管理纠纷,是指当事人之间在物业管理过程中产生的争议。物业管理纠纷的当事人有业主、业主委员会、物业管理企业、建设单位、物业管理行政主管部门等。物业管理纠纷是我国目前新出现的法律纠纷,但它并不是一种法律纠纷类型,只是其纠纷的内容涉及物业管理而巳。可以说物业管理纠纷是兼有民事关系、行政关系的法律纠纷。
第二节物业管理纠纷的类型
按纠纷所属法律部门不同的法律关系性质的差异,可以将物业管理纠纷划分为四大类
一、民事纠纷
民事纠纷是指民事法律地位平等的自然人、法人、其他社会组织相互之间基于财产关系和人身关系而发生的纠纷。物业管理纠纷大部分属于民事纠纷,主要表现为:服务合同纠纷(违约纠纷)、侵权纠纷、不动产相邻关系纠纷、无因管理纠纷等。
二、经济纠纷
经济纠纷正确地说是经济管理和协作纠纷。指存在经济组织隶属关系地位不平等的个人与其所在经济组织之间、下级组织与其上级组织之间或者依法依合同结成经济协作性隶属关系的不同经济组织之间,基于经济利益关系和组织管理职责关系而发生的纠纷。民事纠纷的广义包括经济纠纷,其狭义仅指不存在社会活动组织隶属关系的地位平等的民事主体间发生的纠纷。
三、行政纠纷
狭义的行政纠纷是指行政机关在行使管理职权过程中与自然人、法人和其他社会组织之间发生的具体行政行为争执及连带利益(如行政赔偿)争执,广义还包括对抽象行政行为即行政规范性文件内容规范的争执。在物业管理行政法律关系中,主要有在物业管理的行政主管机关的行政指导和行政监督的具体行政行为引起的纠纷。
四、刑事纠纷
刑事纠纷是指个人和法人单位的行为触犯刑事法律而引起的纠纷。有些物业管理纠纷首先表现为民事经济纠纷或行政纠纷,但由于未得到及时的解决或未得到公正、公平、合理的解决,就很容易使当事人矛盾冲突尖锐化、剧烈化,使纠纷扩大化,演变成刑事纠纷,这样也就使物业管理纠纷的性质发生了质的变化。
第三节物业管理纠纷的特点
一、物业管理纠纷案件的数量激增
物业管理纠纷几乎涉及到民事、经济、行政、刑事法律关系的各个方面,而且在物业管理各个阶段,涉及到不同的主体,如在物业开发设计阶段涉及设计单位、建设单位、施工单位、监理单位、政府质量监督部门等;在前期物业管理阶段涉及建设单位、物业服务企业等;在日常物业管理阶段,既涉及工商、税务、物价、房管、规划、园林绿化等政府主管部门,又涉及供水、排水、供电、燃气、市政等单位,还涉及业主、使用人、业主委员会、建设单位、物业服物业管理的主体。因此在物业管理运行过程中,不可避免地会产出多发性的特点。
二、物业管理纠纷的涉众性
物业管理是为千家万户提供安居乐业的保证,物业管理集分散的社会分工于一体。在物业管理三大服务中,最基本的公共服务涉及全体业主、使用人,物业服务的质量好坏直接关系到物业管理区域内绝大多数业主、使用人的利益,因此,有时所发生的物业管理问题,如与房地产开发企业的纠纷,与物业服务企业的纠纷,往往会引起业主们的集体争执或者是业主大会、业主委员会的集体诉讼。
三、物业管理纠纷处理的复杂性
物业管理纠纷案的诉讼主体、法律关系十分复杂。案件所涉及的主体,既有我国公民、法人和其他组织,又有外国公民、外国企业、港澳台同胞;参与诉讼的既有业主、使用人或小区管委会,也有物业服务公司、房地产开发商或行政管理部门。既可能涉及业主与使用人的关系、业主或使用人与物业服务公司的物业管理服务合同关系、侵权关系,又可能涉及到房地产开发商与物业服务公司的关系、管委会与物业服务公司的关系,业主、管委会或物业服务公司与房产管理部门的关系,而有关规章的规定又不详尽或明确,给正确处理该类纠纷带来一定的难度。
四、物业管理纠纷具有易发性
物业管理服务大都直接面对业主或使用人,物业服务企业的服务将直接或间接影响业主或使用人的生活或工作。其服务人员的服务态度直接决定了物业管理的服务质量。同时就目前在物业管理中对物业服务标准、物业服务水平的优劣很难用较为精确的量化指标给予制定和评价。再加之物业管理中的供给主体、需求主体从各自考虑问题的角度出发,很难对服务质量好坏有较为一致的认定。因此很容易导致在物业管理服务中,供求双方对服务质量好坏的争执。
第二章、我国物业管理的现状
在我国,物业管理纠纷通说是指“自然人、法人、其他社会组织、国家有关行政管理部门相互之间在物业管理的民事、经济、行政活动中,因对一项与物业有关或与物业管理服务有关或与具体行政行为有关的权利义务有相互矛盾(对立、对抗)的主张和请求,而发生的具有财产性质的争执”。现代物业管理作为一个新生行业,在我国将近二十年的历史,发展势头迅猛。如果说20世纪80年代初是物业管理的起步阶段,90年代初至90年代中期是我国物业管理的快速成长阶段,那么20世纪90年代末,21世纪初是稳中求进。1981年3月10日,我国第一家物业管理公司——深圳市物业管理公司诞生,标志着我国对物业管理的探索与尝试的开始。物业管理这种集高度统一的管理、全方位多层次的服务、市场化经营为一体的管理模式在我国一出现,便显示出强大的生命力,有着十分美好的发展前景。2003年9月1日,国务院颁布的《物业管理条例》开始实施,这标志着我国物业管理工作步入了新的发展阶段,进入了高效,法制、规范的高速发展新时期。由于我国长期实行计划经济的房地产管理模式,在观念上、体制上、操作上都存在着与现代物业管理不相适应的地方。随着我国城镇住房制度改革和房地产管理体制改革的逐步深入,物业管理日益成为社会各界认识和老百姓关注的焦点之一。在物业管理活动中,许多人对物业管理的模式还比较陌生,观念还有待于进一步转变,再加上相应的物业管理法律、法规尚不健全,物业管理行为尚不规范,物业管理纠纷层出不穷。
第三章、物业管理纠纷产生的原因及解决依据
第一节物业管理纠纷产生的原因
物业管理在我国起步较晚,相应的法律法规也不够健全,近些年随着经济的发展,物业管理在我国城市经济建设和发展的过程中显得越来越重要也越来越普遍,而人们对物业管理这样一种新生事物认识还不够全面,从而使得物业管理的纠纷越来越多,归纳起来,主要有以下四个方面的原因。
1.房地产项目开发时留下隐患在现有的物业纠纷中,很大一部分是由于开发商遗留下来的问题造成的。许多物业纠纷是由于建筑工程质量问题、开发商擅自改变规划,以及无法兑现当初售楼时对购房人的承诺,并采取卖了房子就走人的错误做法,于是业主与开发商的矛盾便转嫁成与物业服务企业之间的矛盾。业主往往因为房子质量或其他购房中产生的问题而拒绝支付物业服务费用,从而引起纠纷。
2.物业服务企业的优质服务不到位由于我国物业管理起步较晚,大部分物业服务企业的专业水平较低,专业物业管理人员较少、素质较低,造成物业管理的优质服务不到位。然而随着我国经济的发展和人们生活水平的提高,城市化进程的加快使得人们对物业管理服务质量的要求越来越高,于是在业主对物业服务质量的需求渴望与物业服务企业的服务质量现状之间便产生各种纠纷。
3.物业管理的相关法律法规不健全,行政管理工作不到位物业管理20世纪80年代开始在我国迅速发展起来,到1993年开始才相继出台了一些地方性法规来调整物业管理,2003年才颁布实施《物业管理条例》。物业管理的各种法律法规相对滞后于物业管理的实际发展。而物业管理的各行政主管部门也较多,往往存在多头管理的局面,使得政出多门,责任相互推诿,从而使行政管理工作做不到位,导致纠纷产生。
4.业主对物业消费认识不足,缺乏专业知识和相关法律知识一方面由于受传统福利分房制度的影响,一些业主对物业管理服务有一种抵触性情绪;另一方面,‘一些业主过分强调自己的权利,而忽略了自己也是义务主体,总是希望尽可能少地缴纳服务费而得到更高质量、更高标准的物业管理服务,从而导致业主、业主委员会与物业服务企业之间大量纠纷的频繁产生;其次,业主缺乏法律知识,在订立各种服务合同时不能明确自己的权利义务,那么在履行合同时就会产生纠纷。个别业主的民主法制观念淡薄,不但不履行自己的义务,甚至故意侵犯其他人的合法权益,必然会导致纠纷产生。
5.有些纠纷当事人确有困难这主要体现在收取物业服务费的纠纷上,有些业主确实是因为经济紧张,但物业公司收不来物业费就不能开展正常工作,这样就容易使双方争执不下,产生纠纷。总而言之,造成物业管理纠纷的原因是多种多样、纷繁复杂的。但是,就具体的某一个纠纷案例而言,主要的原因可能只会有一两个。因此,在处理物业管理的纠纷时,应当实事求是地针对具体原因找出合理妥当的解决办法,从而保证民心稳定和行业的发展。
第二节物业管理纠纷的解决原则
对物业管理纠纷,无论是人民调解组织、物业管理行政主管机关、仲裁机关、人民法院处理时,还是当事人之间协商解决时,都应遵守下列原则:
(一)严格执行法规和政策的原则中国《民法通则》第六条明确规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”所谓“严格执行”含两层意思:凡是法规政策有明文规定的应照文严格执行;凡是法规政策没有明确规定或规定不同样的,就应严格按照法规政策的原本精神和基本原则,公正地作出处理或裁决。
(二)保护合法产权、债权的原则合法的产权通常有房地产权证为凭据,合法的债权通常有合同为凭据。只要谁能举证证明自己是某项产权或某项债权的合法属主且查证属实,就应当予以确认和给予法律保护。产权和债权是民事经济活动的两项维系经济利益的基本权利,是民事经济社会活动关系的重要权利纽结,关系社会经济运行秩序,历来是国家法律保护的重点对象。
(三)法律政策与实事求是相结合的原则由于物业管理纠纷的情况比较复杂,牵涉面广,引发原因多样。因而在具体处理纠纷时,既要严格依法处理,也要奉行“以事实为根据,以法律为准绳”的法律原则,从实际出发,尊重历史事实,兼顾社会妥当效果。对于以往已作出的处理决定或裁判,若确实有失误,应本着“实事求是、有错必究”的原则精神,依法予以纠正。
(四)及时原则多数物业管理纠纷最初都是轻微矛盾,但如果处理不及时,矛盾极易扩大、激化,所以及时将物业管理纠纷解决在萌芽状态,有利于社会主义精神文明建设。及时原则应包括以下方面:首先,受理应当及时;其次,调查取证应当及时;再次,处理决定应当及时。
(五)便民原则物业管理纠纷的处理应当随时考虑到当事人的便利,便民原则应表现在申诉或投诉的便利。有关单位应在小区设立申诉或投诉接待站,使当事人可就近要求解决物业管理纠纷,不因申诉或投诉无门,以致纠纷长期存在,日益激化,影响安定。解决纠纷过程中时间、精力和财力的节约,这也是实际的便民措施,以较少的投入,高效率地解决纠纷,使当事人在时间、精力和财力上没有浪费。
(六)合理原则正确处理物业管理纠纷,必须从团结出发,本着互谅互让的精神,公平合理地解决纠纷。公平合理的原则应包括必须查清事实,分清是非和责任;必须有利于管理,方便生活;承担责任
方式适当,使责任人心服口服。,此外,贯彻综合治理的原则和坚持纠纷处理的法定程序原则也应属于物业管理纠纷处理应坚持的重要原则。
第四章、物业管理纠纷的解决机制研究
第一节物业管理纠纷解决机制的构建原则
一、以人为本:基于马斯洛需求层次理论的思考
以人为本,既是一种对最广大人民群众主体作用和地位的肯定,又是一种价值取向,还是一种思维方式,它是时展的要求、历史进步的结论。马斯洛的需求层次理论告诉我们人们的需求是不断更新的。随着社会的进步,人们在满足了“住”这一基本需求后,又产生了“住得舒适”的新需求,这就要求物业服务企业通过提高服务质量来满足居民的新需求,当物业公司满足不了居民的需求的时候,物业纠纷就产生了。社区建设从根本上说是为了满足人们多样化的高质量的生活需求和全面发展,其出发点和归宿点都在于人和为了人。所以,我们在构建物业纠纷解决机制的时候,坚持的一个基本原则就是以人为本。
二、合作共赢:基于利益集团理论的思考
随着外部社会结构的不断复杂化和利益的多元化,在现代社会,任何一个利益集团都不可能独立完成任何事情,它需要与其它领域的集团进行合作,在合作过程中通过博弈达到“共赢”。城市社区组织结构体系是一个开放、有序、具有多元主体的系统,这就意昧着任何一个组成部分或主体的变动和发展,都会带来其它部分的变化,也会给与之相联系的外界环境带来影响。物业管理纠纷的解决也需要各个利益主体相互妥协、相互合作来实现的,社区内各利益主体之间不应该是敌对的关系,而应该是社会地位平等的合作伙伴的关系,在实现自身基本利益的同时,也考虑一下别人的利益,做出一定妥协,以实现社会效益和经济效益、环境效益的共同增长,最终达到各利益主体的共赢。
第二节物业管理纠纷的解决机制
我国物业纠纷的解决机制应包含“骨架”和“筋脉”两部分,这两部分是紧密结合、互相支撑的关系,其中“骨架”确定了纠纷发生后的基本解决途径,“筋脉”则为各种解决途径的有效实现提供保障。二者相互作用共同构成物业管理纠纷的解决机制,缺一不可。
一、物业管理纠纷解决机制的“骨架”
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的第六章,关于争议的解决的第三十四条有五类途径解决:与经营者协商和解;请求消费者协会协调;向有关行政部门申诉;根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;向人民法院提讼。参考上述法条,物业管理纠纷的解决机制也应有一个梯级层次:沟通协商→调解→行政裁决→仲裁→诉讼。物业管理纠纷发生以后,如果全部都寻求法律途径的话,由于我国物业管理纠纷数量激增,就目前的法院的现实情况来看,是无法承担这么重的负荷的,而且会浪费许多法律资源。我们如果按上面那个层次来处理纠纷,会节约许多社会资源,也会提高物业管理纠纷解决的效率。
二、物业管理纠纷解决机制的“筋脉”
物业管理纠纷解决机制的“筋脉”主要指建立起各种机制,比如培训机制、竞争机制、沟通机制、联席会议制度、监管机制、预防机制、保险机制、评估机制等等,为骨架“筋脉”的保障作用则贯穿于“骨架”的始终。过第三方机构的介入,保障物业收费、资质管理、服务标准等向社会的公开、透明,将有利于物业管理市场的良性运作,使业主、物业公司受益,也使社会和谐稳定。
第三节实现物业管理纠纷解决机制的途径
在我国现行法律制度下,物业管理纠纷的解决途径非常广泛,从我国民事立法有关规定和实践来看,主要包括协商、调解、行政处理、仲裁、诉讼等多种方式。总的说来,这些纠纷解决方式可分为两类:诉讼方式和非诉讼方式,前述方式除诉讼外,都属于非诉讼方式。
一、协商
协商是物业管理纠纷双方当事人之间本着互谅互让的态度和实事求是的精神,就有关纠纷的解决自行达成和解协议,并自觉履行。协商无须第三者参与斡旋、调停、仲裁或裁判,这种方式简便易行,省时、省力、省钱,是一种理想状态的解决方式,关键是在运用过程中要注意合法性和自愿性。单纯的双方当事人之间的协商属于典型的“私了”,通过协商“私了”是有条件的,在条件不具备时,往往难以达成合意,且通过协商达成的协议没有强制力,约束力不足,具有不确定性。
二、调解
调解是在第三方主持下,以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据,对纠纷双方进行斡旋、劝说,促使他们互相谅解,进行协商,自愿达成协议,消除纷争的活动。在某种意义上,调解可以视为协商的延伸,二者的主要区别在于是否有中立第三方(调解人)的参与。调解分诉讼外调解(包括民间调解、行政调解等)和诉讼内调解(司法调鳃)。从纠纷解决机制的体系出发,本部分内容重点介绍民间调解,而行政调解和诉讼内调解分别在行政处理和诉讼方式中介绍。调解具有如下特点:
(1)调解是在中立第三方的参与下进行的纠纷解决活动。作为中立第三方的调解人可以是国家机关、社会组织、专门机关(机构),也可以是个人。
(2)调解以当事人的自愿为前提。
(3)调解具有程序的简便性和处理的灵活性与合理性。纠纷当事人能够在自愿、平等、友善的基础上弄清事实、分清责任、达成协议,应该说这是双方当事人解决纠纷的最理想方式。
三、行政处理
行政处理,是指行政主体为实现相应法律、法规、规章确定的行政管理目标和任务,应行政相对人申请或依职权依法处理涉及特定行政相对人某种权利义务事项的具体行政行为。行政处理是解决物业管理纠纷的主要途径,它具有专业性、权威性强以及效率高、成本低等优点。物业管理行政机关对当地物业管理行业情况最熟悉,掌握当地物业管理企业的基本情况和有关资料,便于及时查明案件事实,做出妥善处理,维护国家、集体利益和当事人的合法权益。行政处理的形式广泛多样,主要包括行政调解、行政裁决和行政复议等。
(一)物业管理纠纷的投诉和受理为了解决物业管理的各种纠纷,我国建立相应的投诉、受理制度。物业管理纠纷的投诉是指业主委员会、业主或使用人对物业管理企业或其他物业管理主体违反有关法律、法规、委托管理服务合同等行为,而向所在地物业管理行政主管部门(房地产管理部门)、物业管理行业协会,消费者协会或物业管理企业的上级部门进行口头或书面的反映。物业管理纠纷的投诉受理,是指物业管理行政部门接受投诉后的处理程序。建立物业管理投诉受理制度,有利于维护业主委员会,业主和使用人的合法权益,有利于规范物业管理企业的行为,也有利于物业管理业健康发展。这一制度已经纳入到物业管理的法律体系中。《物业管理条例》第49条规定:县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业管理企业在物业管理活动中的投诉。
(二)行政调解行政调解是指在特定的国家行政主管机关主持下进行的调解,具有行政性质。行政机关主持的纠纷调解,与民间调解比较,具有依靠专家判断、对纠纷当事人(双方或一方)有权威性和影响力、效率高、成本低以及可以在纠纷解决过程中积累政策经验等优势。
(三)行政裁决和行政复议行政裁决是指对于违反行政法规的行为,国家有关行政主管部门对违法者所作的处分或处罚决定。如果当事人对处理决定不服,可在一定期限内依法向原行政主管部门的上级机关提出重新处理的申请,上级行政机关依法进行复议,维持、变更或撤销、部分撤销原处理决定。在处理物业管理纠纷中,上级房地产管理机关通过行政复议,对下级机关所作的行政处罚和行政处理决定进行复查,维持正确、合法的行政决定,纠正和撤销不合法的、不适当的行政决定,这种复查过程,就是实施监督的过程。这样做,有利于房地产管理机关依法行政,正确贯彻国家的物业管理政策,正确实施物业管理法律法规,做好物业管理工作。
四、仲裁
仲裁是指发生纠纷的当事人按照有关规定,事先或事后达成协议,把他们之间的争议提交仲裁机构,由仲裁机构以第三者的身份对争议的事实和权利、义务作出判断。仲裁这一方式有自愿的一面,也有强制的一面。当事人双方自愿将争议提交仲裁机构解决,裁决一经作出即发生法律效力。当事人不履行责任,对方当事人可向法院申请强制执行。仲裁有以下特点:(1)以双方自愿为前提;(2)仲裁的范围一般为民商事纠纷;(3)仲裁有极大的灵活性与便利性;(4)仲裁具有强制执行力。
五、诉讼
诉讼是指受害人、案件的其他当事人或法定国家机关依法向人民法院、上诉或申诉,由人民法院按照法定程序处理案件,保护有关当事人的合法权益。物业管理纠纷的诉讼主要是民事诉讼。司法救济作为纠纷解决最终的和最有效的途径有其特有的优点,人民法院作为惟一的审判机关,其程序规范严密,判决具有权威性和强制力。所以双方当事人争议较大的案件,通过诉讼外手段难以解决时,最终还是要选择司法救济。人民法院的审判,也首先适用调解。《民事诉讼法》第16条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。”第85条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”物业管理纠纷大部分属于民事案件,在审理中也首先应当适用调解,在调解中遵循自愿、合法原则。与民间调解、行政调解(统称为诉讼外调解)所不同的是,法院调解为诉讼内调解,双方当事人一经达成协议并送达,即产生法律效力,它与司法判决书具有同等的法律强制力和约束力。调解不成的,应当及时判决。
法定代表人及身份证号:________
乙方(挂靠方):_______
为了进一步深化企业改革,发挥甲方(管理方)的宏观调控职能,增强企业活力,提高企业的经济效益,甲方(管理方)经与乙方(挂靠方)充分协商,一致同意就乙方挂靠在甲方公司下的有关事宜签订以下协议书:
一、工程概况
工程名称:________
工程造价:________元整(¥:________元)
工程地点:________
二、经营管理
1、甲方同意乙方挂靠在甲方公司下进行________建筑工程的经营,乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。
2、挂靠期间因乙方以甲方的名义承建工程项目,所以甲方有责任对工程负责,凡以甲方名义签订的施工协议,乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。
3、挂靠期间乙方实行大包干施工,包质量,包工期,包安全,包材料采购,包人员与施工组织。施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉,严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工,确保工程质量,安全施工,文明施工和按期完工。
4、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质,向乙方提供工程报建所需要的有关资料,协助乙方办理工程协议签订和办理工程开发,凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责。甲方同时协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系。甲方为乙方提供____、公司____、工程项目部印鉴壹枚,用于工程资料。本工程竣工验收合格后,乙方应将该印鉴交还甲方。乙方承诺该印鉴仅用于该工程资料。乙方不得使用该印鉴对外出具财务手续,不得使用该印鉴对外出具债务凭证。若因使用该印鉴对外出具财务手续或债务凭证所引起的经济纠纷和法律赔偿责任由乙方承担。
5、甲方有权对正在施工的工程项目和施工地盘进行的监督指导。对发现有违反质安操作规程施工的或发现有质安隐患的,甲方有权责令停工整顿。
6、乙方挂靠甲方下经营期间,对所属施工队的管理必须严格执行计划生育管理规定和有关综合治理的管理条例;严格按照规定用工,依法办理所聘员工各种手续,特殊工程要持证上岗。
7、为规范施工现场的管理,乙方挂靠经营期间必须配备足够的工程管理人员,即项目经理、中初级工程技术人员若干人以及施工员、质安员、材料员、电工、起重工、电焊工、架子工等特种工,施工现场要配足持证上岗的管理人员。
三、财务管理
本工程建设资金管理采取通过甲方的基本帐户以银行转帐的方式,乙方在本工程施工中发生的停工、返工和拖欠人工工资、发生工伤事故以及拖欠材料款所引起的一切经济纠纷,概由乙方负责。否则,甲方有权扣留乙方建设资金用于解决和处理上述问题,同时用于赔偿由此给甲方和其他方造成的经济与社会损失,并追究乙方法律责任。
四、税、费管理
本工程在乙方施工中实行乙方全额包干缴纳本项目所涉及的一切税和费,乙方必须执行国家和行业以及当地行政部门和税务部门的相关税、费缴纳规定,乙方必须合法经营,及时照章纳税。缴纳税、费的主体为甲方、乙方承担税、费缴纳的全部款项。否则,甲方有权扣留乙方建设资金用于补缴税、费,同时用于赔偿由此给甲方和其他方造成的经济和社会损失,并追究乙方法律责任。
五、管理费及履约风险金收取
2、合同签订之日乙方向甲方缴纳履约风险保证金(大写):____(¥:____)。乙方在履行完本协议全部条款和合同约定条款后甲方15日内全部返还乙方。
六、安全责任
本工程在乙方施工中实行乙方负责项目全部安全责任,乙方必须执行国家和行业以及当地行政安全管理部门相关规定,在保障一切安全的条件下实施本工程项目。本工程在实施中所发生的一切安全事故,以及引起的经济赔偿、民事诉讼和刑事责任,概由乙方承担全部责任。否则,甲方有权扣留乙方建设资金或乙方向甲方缴纳履约风险保证金用于工程质量事故处理,同时用于赔偿由此给甲方和其他方造成的经济和社会损失,并追究乙方法律责任。
七、工程质量
本工程在乙方施工中实行乙方负责本工程全部质量责任,乙方必须执行国家和行业以及当地工程质量管理部门的相关规定,达到工程质量合格要求,承担质保期的缺陷责任和质量返工等责任,本工程所发生的一切质量责任事故概由乙方负责,因质量事故引起的经济赔偿和民事诉讼、刑事责任由乙方全部承担。否则,甲方有权扣留乙方建设资金或乙方向甲方缴纳履约风险保证金用于工程质量事故处理,同时用于赔偿由此给甲方和其他方造成的经济和社会损失,并追究乙方法律责任。
八、甲方权利
本工程所有招投标文件原件、中标通知书原件、备案原件、施工合同原件、竣工验收报告原件、竣工备案书原件以及施工各类签证原件等文体和电子文档资料,全部交由甲方存档备查。
甲方有权对正在施工的工程项目和施工过程进行全方位的管理和指导,不定期进行巡视抽查,发现不规范问题乙方必须无条件接受甲方的整改建议。对发现有违反质安操作规程施工的或发现有质安隐患的,甲方有权责令乙方停工整顿。对不服从管理建议的视为蓄意损害甲方企业信誉,甲方有权更换施工队伍并扣留乙方向甲方缴纳履约风险保证金,乙方不得有异议。
九、乙方对本工程协议外产生的全部民事和刑事纠纷承担全部法律责任。
十、甲乙双方对本协议产生纠纷,双方可协商解决,解决不了,双方可向对本工程有管辖权的人民法院提讼。
十一、本协议一式肆份,甲、乙双方各执两份,双方签名盖章且乙方交齐风险保证金后生效。双方债权债务结清以及乙方结清以挂靠单位名义在外的债务后自动失效。
甲方:____(盖章) 乙方:____(盖章)
代表:____(签字或盖章) 代表:____(签字或盖章)
联系方式:____________ 联系方式:____________
[关键词] 企业合同订立注意
合同是企业对外经济活动中不可缺少的手段,它对企业的生存、信誉和效益起着至关重要的作用。企业在签订合同时把关不严,容易留下隐患,甚至产生纠纷。因此,订好合同尤为重要。本文拟就企业在订立合同时需要注意的几个法律问题,浅谈一点看法。
一、认真审查对方资信
企业在签订合同时,如果忽视审查对方的资信情况,就可能会造成种种恶果,例如合同无效,合同履约率低,合同纠纷不断,甚至上当受骗,货款追讨不回等等。这些都会直接影响企业的经济效益。根据实践中的经验教训,审查对方资信应着重以下几个方面:1.审查对方的主体资格。根据合同法的规定,在我国,有资格签订合同的主体只能是:自然人、法人、其他组织,其他的主体一概不得以自己的名义签订合同。2.审查对方的经营范围。企业都有自己特定的活动宗旨和经营范围。企业应当在核准登记的经营范围内从事生产经营活动,擅自超越经营范围的活动均为无效行为。3.审查对方的履约能力。主要看对方注册资本和生产经营能力等情况。4.审查对方信誉情况。主要看对方是否一贯“重合同、守信用”。另外,企业应建立健全多种合同档案、台帐,如建立客户资信档案等,同时,还要注重对方资信情况的动态变化,及时作出相应的调整。
二、尽量避免口头合同
口头合同易导致纠纷,因无凭证,发生争议后也难以处理。在实践中“君子协议”和“打白条”的现象时有发生,主要原因:一是轻信对方,认为双方都了解,签订合同是小气,是不信任对方;二是无所谓心理,认为既然双方都同意,签不签合同无所谓;三是怕麻烦心理,认为做买卖心诚即可,没必要多那层手续。结果一发生纠纷,双方各执一词,有的甚至赖账,法院也因无凭无据难以审理。如某公司向外地销钢材,没办手续就把货发去,追款时收货方一口咬定付了现钱,因无据可查,发货方白白损失了6万元。
三、条款齐全
合同条款不全,规定不明确,不具体,在执行过程中由此而引起争执,这是履行合同中发生纠纷的最常见原因,相关问题主要表现在:1.合同中对货物没有严格的质量、规格和标准规定。这样,就极容易导致供货方对合同标的的偷工减料、粗制滥造、以次充好,从而形成经济纠纷。2.合同履行期限、地点和方式不明确。有的合同对于合同履行方式仅仅规定“分期分批”交货,而对分几期,分几批,每期多少,每批多少都没有作详尽规定,造成合同条款弹性过大,几乎无法对当事人形成约束力。3.合同价款以及价款支付时间和支付方式规定不明确。4.缺乏违约责任条款或者违约责任条款规定不明确。当前经济生活中,没有违约责任条款的合同司空见惯,从某种意义上讲,缺乏违约责任条款的合同如同一纸空文。有些合同虽有违约责任条款,但仅仅规定“如违反合同则追究违约方的经济责任”,怎么追究?责任多大?都没有规定。另外,在某些合同中,只规定单方的违约责任,却未规定另一方的违约责任,这显然有悖于合同的平等原则。5、合同条款用语含糊,模棱两可。合同具有法律的严肃性,它的用语要求准确具体,不能有笼统抽象的表述和含糊不清的词句。如“尽力”、“尽快”、“争取”等词,都有可能成为合同双方在执行合同过程中争执扯皮的借口。又如某一购销合同中规定:“货在厂方放置时间超过提货期限一个月,需方应付短途运输费、保管费等”,由于在执行过程中,双方对这个“等”字是否包含超期存放中的损耗理解不同,各执一词。造成不必要的纠纷。
四、杜绝随意发包和盲目担保
企业应充分认识连带责任的法律后果,一些发包方只注意签订承包合同,忽视管理、指导和审计,忽视偿还;还有的发包方向承包方出借公章、介绍信,承包方对外业务发生纠纷后,发包方却当了被告。另外,一些企业因碍于情面或贪图小利,不明底细,盲目提供担保。当被担保方无力偿还债务时,担保方则被拖进了债务的泥潭。甚至把好端端的企业拖垮。
五、提防利用合同进行诈骗
诈骗形式主要有:1.用已被吊销企业的名义或盗用其他企业的名义,伪造或利用已失效的各种公章及证件,签订经济合同,从而骗取财物。2.预先设置圈套,诱人签订无法履行的加工承揽合同、再以对方违约为借口拒不退还对方已经交纳的所谓“质量保证金”或“履约保证金”。据统计,近年来这类加工承揽合同欺诈现象十分普遍,无论是科技产品还是枕芯、面袋等简单用品,行骗者均在尺寸、颜色等产品质量上暗中设“套”,使接产方虽竭尽全力仍难逃“不合格”的命运,白白损失金钱和时间。3.以紧缺或畅销商品为诱饵,先履行部分合同以骗取信任,诱人签订购销合同,骗取预付款、定金等。4.行骗者一般都声称货物要得急,需马上发货,价格从优,供方可跟车押运,货到付款,但在押运途中或到达履行地后,货物就被暗中转移、倒卖、或抵作其它债务。
关键词:预防性法务;法律顾问;工作
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1001-828X(2015)003-000-01
企业法律顾问在以往的工作中,常常把企业法定代表人参与诉讼或非诉讼活动,依法维护企业的合法权益,使企业免受经济损失,作为工作标准和目的。这仅仅是一种治标的办法,虽然解决了企业遇到的一些重大问题,但解决的往往都是事后的问题,也就是说没有把事前的预防性工作摆到应有的位置上来。只有充分认识到这一点,我们的企业法律顾问工作才能达到事半功倍的效果。
一、要在企业领导经营决策方面,提供事前法律服务
企业经营决策是就企业的总体发展而言,是按一定科学程序对企业和各种重要经济活动的目的、方向、措施以及策略的抉择。如企业的合并、分立、兼并、对外贸易、利用外资、引进技术、商标、专利、招投标、关闭、停业等重大经济活动,都属于企业经营决策的范畴。而企业的经营决策往往又多方面受到法律的制约。所以,企业法律顾问积极参与企业的经济决策活动,为领导在决策前提供事前法律服务,及时对决策项目提供法律依据和对应措施,这不仅能保证决策的合法性和经济技术的可行性,更能有效地预防潜在的法律风险和纠纷的发生。
企业经营决策的正确与否,直接关系到企业生产经营活动中的成功和失败。企业法律顾问参与企业经营决策,就是要对决策事项所涉及的法律法规和政策问题,提出可靠的、合理的意见和建议,以保证企业决策的合法性和有效性,避免企业决策的重大失误,造成国家和企业自身的重大经济损失。
在市场经济条件下,企业作为独立的经济利益主体,处于各种各样的法律关系之中。因此,在企业领导决策中所遇到的法律事务更是纷繁复杂。在这种情况下,企业法律顾问就需要超前服务。服务的方式既可以是口头的也可以是书面的,内容主要是如何做,为什么这么做两部分。具体为,一方面积极提供与决策项目有关的法律法规和有关政策。找出法律的具体条文,并进行说明和解释;找出国家及地方政策性文件,作为对某些决策问题解决处理的根据;找出有关的司法解释和司法实践中的判例解决有关问题。另一方面对决策项目的风险预测提供法律保障方面的依据。将涉及项目的法律、法规及时向企业领导提供和解释,使企业领导明确法律鼓励、允许、限制和禁止的范围,从而最大限度的实现企业的经营目标,获得最佳的经济效益和社会效益。
二、要在企业的前期管理方面,做好事前把关
在企业的全部生产经营活动中,无论是生产加工、材料供应、还是产品销售这三大环节,都存在着企业的前期管理行为。特别是随着改革的不断深化,企业自的进一步扩大,企业作为一个独立的利益主体,与外部的联系更加密切。因此,企业的前期管理越来越重要。但是,除了企业内部的自我管理之外,其他方面的管理都将通过合同这张契约透视出来。而这种合同的契约从实质上来讲,就是受法律保护的法人之间的权利义务关系和双方间承担的民事责任。,因此,企业的前期管理重点反映在合同的签订上。合同的签订不当往往会给当事人带来经济纠纷甚至损失。所以,法律顾问在企业的前期管理方面,应该着重做好合同的审查把关和管理工作,这是预防性法务工作的关键。
既然把合同的管理作为企业前期管理行为的重点,就应该在合同签订前,认真做好以下几方面的工作:一是审查对方是否是领取营业执照的独立法人或其他组织,核实法定代表人、法人工作人员或委托人的资格是否有效;二是要严格审查对方当事人的履约能力和履约信用。履约能力主要看对方当事人的注册资金、能否交付货款、生产规模和数量、技术水平、交货能力等。履约信用主要看对方当事人是否重合同守信用,以往能否按时按质按量履行合同;三是审查合同的类别、合同的标是否法律、法规允许的流通物;四是审查合同的内容是否合法、齐全、是否严密及条款之间有没有相互矛盾之处等;五是审查签订合同的手续是否齐备,看合同的生效是否办理批准、登记等手续。总之,管好企业的合同,做好企业的前期管理工作,可以减少很多不必要的麻烦和纠纷。
三、要在企业的行为方面,做好依法规范工作
[关键词]农村金融;民间金融;存在问题
一、缺少法律约束与行为活动不规范
近几年来,国家非常重视农村、农业和农民问题,在中央各项惠农政策的推动作用下,素有中国的“粮仓”之称的黑龙江省巴彦县农民收入水平得到大幅增长,农民手中的可以支配收入也得到快速的增长。但是,黑龙江省巴彦县农村金融市场普遍不发达,可以供农民投资的渠道不多,而且农村正规金融提供较低的存款利息,对农户的闲余资金也不具有足够的吸引力。黑龙江省巴彦县大部分处于闲置状态的农村民间资本为农村民间金融的发展提供了丰富的源泉。
我国农村民间金融缺乏法律约束,黑龙江省巴彦县农村民间金融一直处于“半地下”状态,农村民间金融的行为活动很不规范,包括其组织形式、营运方式和状态、手段等许多方面,都不具有规范性。黑龙江省巴彦县农村民间金融的制度安排是依靠农村社会关系网络,具有区域性,信息不具有共享性,不免会产生信息不对称问题,就会发生拥有信息多的一方损害拥有信息少的一方的可能事件,出现骗钱的可能性。据有关材料记载,由于农村民间金融组织的内部人员文化素质不高,缺乏科学管理方法,黑龙江省巴彦县的部分农村民间金融组织为了维护存款人的利益和组织的持续运行,雇有专门的追债队伍进行要债,以确保资金的回收。但是这些所谓的专门要债者都是农村游手好闲、不务正业的社会青年人,往往会实行暴力追债的手段。这些不规范的行为,给当地农村造成不好的社会风气,影响了当地社会的稳定,不利于农村综合实力的提高。
黑龙江省巴彦县受土地、自然环境和生产力水平等多种因素的制约,大部分农户由于其经营规模小而分散,信贷需求的资金额度也比较小。农村民间金融组织不得不面对这些分散的小额的简单重复琐屑的贷款,由于额度小,再加上农户信贷需求具有很强的时效性,同时也不受相关法律约束,也为了节约各种运算成本,农村民间金融组织没有正式的审批手续,决策链条短,非常简便易行。虽然能够通过灵活性经营满足了农户借贷要求,但是这种比较简单而草率的做法潜伏着危险,不具有科学的信贷市场开展信贷业务活动的规范性。
黑龙江省巴彦县农村民间信用产生于当地农村人与人、人与企业、企业与企业等之间,农民对自己私人财富拥有完全的财产支配权利,但是目前农村民间金融组织管理者对农民个人财产权利是否保护以及保护程度的大小不确定,因为没有针对农村民间金融的法律可以依据。
二、供求关系失衡与农村民间资金外流
随着社会主义市场经济的建立和发展,以及农村金融改革的深化,黑龙江省巴彦县多数农村企业不再从单一的银行间接融资,为了增加销售量或者收购量,获得更高收益,不但从银行借款也从农村民间金融组织融资。黑龙江省巴彦县农村民间金融组织把分散的、小规模的农村短期储蓄集中起来,为各种类型的农村经济主体提供资金,促进了货币的投资功能。这必然造成农村民间市场资金需求的增加,但农村民间资金却供给不足,供求关系失衡。
由于黑龙江省巴彦县农村投资渠道少,使那些手中持有巨大盈余资金的个体户或者农村企业,除了正常运行农村企业所需的资金,剩余资金的很大部分都存银行。因为农村民间金融组织一般都是高风险运转形式,从事的业务大多数都是商业银行不愿涉足的农村地区事业,这造成很大一部分农村民间金融资金的主要来源――富有的农村闲余资金持有者,为了规避风险,寻找更有利、更安全的金融投资渠道。
三、缺乏监管措施与潜伏巨大风险
由于没有相应的监管措施,农村民间金融组织一般对存款人提供比正规金融较高的利率作为风险补偿,导致农村民间金融运行过程中潜伏着巨大的风险。黑龙江省巴彦县的农村民间金融组织的发放的贷款主要是信用贷款,一般不具有提供抵押或者担保人或者担保物的程序,但是如果借贷方为了欺诈骗钱,就会出现不偿还或者出现赖账等行为,这样农村民间金融组织就有可能不能继续运行,甚至破产倒闭。一般来说,黑龙江省巴彦县农村民间金融组织所涉及的经营地域范围和规模小,对借款者比较熟悉,这种方式迸行的信用放款具有比较高的可靠性;但是黑龙江省巴彦县个别规模比较大的农村民间金融组织,因为其所经营涉及的区域比较大,在这种经营模式下的信用放款可靠性就差,面临无法收回贷款的风险就高。
黑龙江省巴彦县农村民间金融贷款利率一般都是比较高的。据黑龙江省巴彦县农村地区民间借贷随机调研,农户借贷期限一般在一年以内,年利率是同期农村信用社贷款利率的1.5倍以上。
黑龙江省巴彦县农村民间金融组织并没有像农村正规金融一样的监督体系,没有约束机制,缺乏监管措施,经济活动的自由性很大。农村民间金融组织从本质上来讲也是以盈利为主的,组织者可能为了自身的生存和发展,会出现为了一笔大的利润而不顾冒险的行为。这个时候加上没有一个法律机制来监督和约束,其可能会从事风险极大但收益极大的一系列活动,导致以后致命的损失,甚至存款人的存款全部消失,造成一些可怕的社会后果。无论是因为农村民间金融组织不规范行为,还是因为农村民间借贷的利率太高导致的金融风险或者是因为没有完善的法律约束制度造成的法律风险,还有其他方面的各种可能存在的风险,都促成了黑龙江省巴彦县农村民间金融潜伏着巨大风险。
四、市场信用较差与借贷方式复杂
作者简介:范爱金,现为大田县人民法院民事审判第一庭副庭长。其撰写的案例曾被最高法院收录。调研文章被省、市法院刊物刊登。
审理劳动争议案件的几点思考
范爱金
劳动争议是劳动关系的双方当事人之间因劳动权利和义务而发生的纠纷,由此纠纷引发的诉讼案件,随着我国市场经济结构的调整加快和劳动用工制度改革的进一步深化,呈日趋上升之势。现行法律、法规已远远滞后于形势发展和审判实践的需要,审判工作中存在着大量的疑难问题亟待解决,下面结合实践谈几点看法。
一、人民法院对劳动争议仲裁裁决的审查
仲裁是指双方当事人达成协议,自愿将纠纷交协议选定的仲裁委员会作出裁决,双方有义务履行,从而解决纠纷的法律制度。仲裁和民事诉讼都是解决民事、经济纠纷的重要方式。仲裁和民事诉讼有着非常紧密的联系,我国颁布的《中华人民共和国仲裁法》下简称(仲裁法)及与之相适应的各种仲裁条例都相应规定:申请人和被申请人不服仲裁裁决的在法定期限内向人民法院提起诉讼,或在法定期限内不申请诉讼的,义务人不自动履行义务,权利人可以向人民法院申请执行。这二种情况无论哪一种都是把法院的诉讼程序放在解决当事人纠纷的最后一个环节,劳动争议案件也不例外,而且还特别规定了仲裁前置的原则,通过仲裁后再进入到法院的诉讼程序案件人民法院对仲裁机关作出的裁决书是否要进行审查?如何审查?在目前的审判实践中存在较大的争议,普遍的观点认为,劳动仲裁程序与法院审理劳动争议案件,是两个截然不同程序。劳动仲裁机关与法院都是相互独立的机构,他们之间无隶属关系,双方依法独立行使仲裁权和审判权。笔者认为,对仲裁机关作出的裁决书的审查应从二个方面进行。一是程序,二是实体。劳动争议仲裁机关进行仲裁有原则的程序规定,主要是依照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》和《劳动争议仲裁委员会办案规则》,这两个规则都严格规定了劳动仲裁机关施行仲裁时操作程序,所以,人民法院从程序审查时主要以下几个方面:一查管辖看争议是否属于作出裁决的机关受理;二查主体看裁决的争议是否属于劳动法调整的范围,三查时效看当事人提起仲裁的时效是否有超过,四查争议内容看其裁决的纠纷是否属于劳动权利义务争议。在实体审查,主要审查以下几个方面:一是查证据看有无事实依据,除审查被告是否明确、诉讼请求是否合理外,应重点审查事实依据。二是查适用法律,看裁决机关所适用的国家法律、政策是否适当,三是查其裁决是否违背社会公共利益等。
二、仲裁与诉讼及级别管辖的衔接
在审判实践中,如何把握劳动争议仲裁与劳动争议诉讼在程序上的相互衔接,是关系到劳动争议纠纷的解决和劳动者合法权益顺利实现的一个颇具争议的问题。
1、劳动争议案件的级别管辖目前做法较混乱,实践中因不服仲裁裁决向法院起诉的案件中既有经过区、县级仲裁机关裁决的,也有直接由市级仲裁机关或省级仲裁机关裁决的,当事人向法院起诉,一般由基层法院立案受理,但也时常发生区级仲裁裁决由市级中级法院作一审或省、市级仲裁裁决由基层法院作一审的情况,这种较混乱的级别管辖及管辖衔接,既不利于对当事人权利义务的保护,也使审判中的不正当之风有机可乘。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第8条明确规定:劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖,该解释解决了案件的管辖问题。
2、当事人在诉讼请求中增加、减少仲裁请求的案件如何受理问题。当事人起诉时减少仲裁请求即仅就仲裁处理的部分内容不服起诉,符合人民法院受理条件,人民法院应当受理。根据劳动争议案件的仲裁是诉讼的前置程序的法律规定,当事人一旦依法行使诉权,仲裁机构的仲裁结果归于无效,人民法院应当对全案进行审理,并根据仲裁请求范围进行全案审理作出判决。对于当事人向法院起诉请求中增加了仲裁请求,实践中是否受理此案件存在不同看法。有观点认为,仲裁程序是处理劳动争议案件的前置程序,当事人增加诉讼请求因未经过仲裁程序的处理,不符合人民法院的受理条件,则法院不能受理。有观点认为,只要当事人是在基于同一事实引起的法律后果内增加的仲裁请求的,人民法院应当受理。理由:人民法院对劳动争议案件的处理享有最终司法权,当事人一旦依法提起诉讼,仲裁的处理结果归于无效,人民法院就必须依《民诉法》程序及相关劳动法律规定进行审理,包括对案件事实及其法律后果的全面审理。但对不是基于同一事实所引起的法律后果,对此增加的诉讼请求应不予受理或驳回起诉。
三、一裁二审只流于形式的程序机制
我国现行处理劳动争议案件的程序为一裁二审制,向劳动争议仲裁委员会提出申诉是司法解决劳动争议案件的必要前置程序。由于劳动争议仲裁委员会对劳动争议案件无终审裁决权,劳动争议案件的当事人对仲裁裁决不服的,可以在法定期限内向人民法院提起诉讼,人民法院是司法机关,仲裁委员会是行政机关,故人民法院既无权维持劳动争议仲裁委员会的裁决,对于认定有误的仲裁裁决亦无权改判或发回。此种程序的设置使得对仲裁委员会没有监督机制,导致仲裁程序形同虚设。另外,劳动争议案件处理经过一裁二审,审理期限比普通民事案件长,涉案当事人在此过程中诉讼成本加大,使劳动者的合法权益不能得到及时有力的保障。改变这种状态,建议修改劳动争议案件的受理程序,参照普通民事案件的仲裁程序,将先裁后审改为或裁或审,即由用人单位与劳动者在劳动合同中协议选择由仲裁或诉讼解决劳动合同争议,对仲裁裁决不服的不能向人民法院起诉。
四、仲裁裁决是否生效问题
原仲裁裁决生效,当事人可向法院执行庭申请强制执行。对此,笔者持不同意见。理由是法院在审理劳动争议案件时,必然涉及对仲裁裁决正误的判断,但这并不表示法院诉讼程序是仲裁程序的延续,两者的性质是完全不同的,法院应就当事人争议所涉及的民事法律关系进行全面审查,而最后的判决则是这种全面审查的合乎逻辑的结果。由于人民法院受理劳动争议案件后该仲裁裁决便不生效,如果该仲裁裁决有具体执行内容,尽管原告诉讼请求无理,也须将仲裁裁决中的具体执行内容以判决形式表达出来,否则将无法确定执行依据。笔者认为,在实体处理上,一旦当事人不服仲裁裁决向法院提起诉讼,仲裁裁决即丧失效力,以后也不存在恢复效力的问题,法院在审理这类案件中,应直接作出裁判。第二,在程序处理上,当事人起诉后又撤回起诉的,原仲裁才发生效力。