经济犯罪与经济纠纷的界限精选(九篇)

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第1篇：经济犯罪与经济纠纷的界限范文

经济犯罪是指刑法分则第三章-破坏社会主义市场经济秩序罪中所规定的犯罪，具体包括以下八类犯罪：生产、销售伪劣商品罪、走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪、扰乱市场秩序罪。经济犯罪的一个重要特征是其主观方面只能由故意构成，这个特征决定了这类犯罪所具有的复杂性及对市场经济秩序危害的严重性。经济犯罪在主体上也有显著的特点-大多数经济犯罪都可以由单位构成，经济犯罪是刑法分则中涉及单位犯罪数量最多的一类犯罪。民商事纠纷在我国司法实践中曾被称作经济纠纷，我国司法界习惯上把单位之间发生的因违约纠纷或侵权纠纷而形成的诉讼案件称作民商事纠纷案件。从民事活动的角度来看，在市场经济条件下，单位是最重要、最活跃的市场主体，获利是单位最主要的目的。从经济犯罪的角度来看，单位是经济犯罪的重要主体，谋取非法利益是其犯罪的最终目的。由此我们可以看出，单位在获利的目的的支配下，既有可能成为民事活动的主体，也有可能成为经济犯罪的主体。行为主体的复合性及目的的同一性决定了经济犯罪与民商事纠纷必然发生交叉，这是经济犯罪案件与民商事纠纷案件的最基本的连接点。

如果仅作上述分析，我们可能会得出这样一个结论-所有的与单位有关的经济犯罪都会牵涉到民商事纠纷，然而司法实践的情况并非如此。在八类具体的经济犯罪类型中，只有金融诈骗罪、侵犯知识产权罪及合同诈骗罪才最有可能牵涉到民商事纠纷，出现这种现象的原因在于不同的经济犯罪具有不同的犯罪对象，由于犯罪对象的不同而决定了某类具体的经济犯罪是否会与民商事纠纷相联系。从犯罪客体来看，经济犯罪的同类客体是国家经济管理的制度和活动，每一类具体的经济犯罪又都有其直接客体，直接客体的差异性只能反映不同的经济犯罪的社会危害性大小的不同，它本身不是经济犯罪与民商事纠纷发生连接的中介。而从犯罪对象来看，只有金融诈骗罪、侵犯知识产权罪及合同诈骗罪的犯罪对象才指向特定单位的财物，特定单位的财物受到侵害后，才可能引起民商事纠纷，因此犯罪对象才是经济犯罪与民商事纠纷发生连接的中介。

经济犯罪的主体为一般主体，既可以是个人，也可以是单位，还可以是个人和单位共同犯罪。不同犯罪主体构成的经济犯罪都有可能涉及到民事责任的承担问题，但考虑到司法实践已经将民商事纠纷案件当事人限定为单位，因此在实践中经济犯罪与民商事纠纷连接的类型主要有四种：1、单位直接进行经济犯罪，此时单位构成犯罪，同时该单位又是民商事纠纷案件的当事人；2、个人以单位以名义进行经济犯罪，此时个人构成犯罪，单位若承担民事责任，则单位成为民商事纠纷案件的当事人；3、个人利用职务的便利进行经济犯罪，此时个人构成犯罪，个人所在的单位成为民商事纠纷案件的当事人；4、个人利用单位疏于管理的过失而进行经济犯罪，此时个人构成犯罪，应当承担相应的民事责任的单位成为民商事纠纷案件的当事人。

从承担的民事责任的形式来看，在侵犯知识产权罪中的单位的责任形式主要是侵权的民事责任，而在金融诈骗罪与合同诈骗罪中的单位的责任形式既可能是侵权的民事责任，也可能是违约的民事责任，但对同一个责任主体而言，一般不发生竞合的问题。从侵权责任的责任对象（债权人）来看，因侵犯知识产权罪而引起的民事责任与因金融诈骗罪和合同诈骗罪而引起的民事责任其权利主体是不一样的，前者的权利主体是刑事案件的受害人，而后者的权利主体既可能是刑事案件的受害人，也可能是受害人以外的第三人。从承担侵权责任的主体来看，因侵犯知识产权罪而引起的民事责任其责任主体为构成犯罪的单位，因金融诈骗罪而引起的民事责任其责任主体为有过错的金融机构，因合同诈骗罪而引起的民事责任其责任主体为单位-或者该单位本身就构成犯罪，或者是个人以单位的名义进行诈骗，虽然单位不构成犯罪，但如果单位在诈骗行为中有过错，则单位成为民事责任的主体。

犯罪行为与民事行为是两种性质完全不同的行为，两者的法律后果也有根本的区别。在一般情况下，犯罪行为只产生刑事责任的法律后果，而民事行为只产生民事责任的法律后果，但经济犯罪行为可能同时会产生刑事责任与民事责任两种性质完全不同的法律后果。这两种法律后果都因犯罪行为而引起，其责任主体有时具有同一性，有时又会发生分离。当主体同一时，其民事责任的承担将以刑事责任的认定为基础，这种民事责任主要是侵权的民事责任；当主体发生分离时，其民事责任的承担不需要以刑事责任的认定为基础，这种民事责任主要是违约的民事责任。

二、“先刑后民”在司法实践中面临的困境

“先刑后民”是一个简略语，全称为“先刑事诉讼程序而后民事诉讼程序”，具体含义是指当一个民商事纠纷案件与经济犯罪案件发生牵连时，民商事纠纷案件应销案或中止审理，中止审理的案件要等有关联的刑事案件审结后才能恢复审理。“先刑后民”已成为法院审理与经济犯罪有关联的民商事纠纷案件的一个基本的指导原则，但实际上这一原则并不具有普遍的合理性。由于构成要件的不同，侵权的民事责任与违约的民事责任的确认与刑事责任的认定的关系是不完全一样的。侵权的民事责任一般要以刑事责任的认定为前提，虽然刑事责任的成立与否并不是侵权责任成立的必要条件，但刑事责任的认定以犯罪行为的成立为基础，侵权责任的确认以侵权行为的存在为基础，这两者的确定虽然从诉讼程序的性质来看具有本质的不同，但犯罪行为与侵权行为只有程度的不同，而没有行为属性的差别（侵权行为达到刑法规定的严重程度就构成犯罪），因此刑事责任认定可以为侵权责任的确认奠定基础，在这种情况下，“先刑后民”是可行的，也是必要的，因为如果不采取“先刑后民”的诉讼顺序而是“先民后刑”或刑民同时进行，则有可能由于刑事诉讼程序和民事诉讼程序在证明原则上的差异性，导致一个行为在民事程序中可能确认为不构成侵权，但在刑事程序中可能被认定为构成犯罪这样一个相互矛盾的结论。这种条件下的“先刑后民”的程序价值在于它可以保障在追究当事人民事责任的同时，不放纵任何一个可能成立的犯罪，可以做到刑事诉讼程序与民事诉讼程序的有机结合。而违约的民事责任的确认一般情况下不需要以刑事责任的认定为前提，这是由违约责任的归责原则所决定的。通常认为，违约责任的归责原则为严格责任原则，债权人只需证明债务人存在不履行债务的事实就可以了，至于债务人是否有过错在所不问，而这种证明责任对于债权人来说，并不是一件十分困难的事情。因此，违约责任的确认并不需要以刑事责任的认定为前提。同时，在这种情况下，“先民后刑”或刑民诉讼程序同时进行并不会导致民事判决和刑事判决的结果发生冲突，因为构成犯罪可能承担违约责任，不构成犯罪同样可能承担违约责任，反之亦然。所以，当民事责任的形式为违约的民事责任时，刑事和民事诉讼程序并不存在紧张关系，并不需要对这两个诉讼程序预先确定一个先后顺序，否则既会影响诉讼效率，又会对民商事案件当事人的合法权益造成实质性的影响。

1、“先刑后民”会对民商事纠纷案件原告的诉权产生不利影响。最高人民法院《关于在审理民商事纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十一条规定：“人民法院作为民商事纠纷受理的案件，经审理认为不属民商事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”驳回起诉的前提是原告不享有诉权，具体而言，这里的驳回起诉的根本原因及理由是法院认为原告不享有实体权利的请求权，但实际情况并非如此。

按照民诉法的规定，原告的起诉在形式上必须符合以下四个方面的条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。从程序上看，法院既然已经立案受理，就表明原告的起诉在形式上是符合这四个方面的具体要求的。在开庭审理的过程中，随着庭审调查的深入，法院可能发现该民商事纠纷案件可能涉嫌经济犯罪，如何处理这种情况下民商事纠纷案件与经济犯罪案件的关系？《规定》所实行的是刑事阻却民事的原则，即驳回民商事案件原告的起诉，将全案移送公安机关或检察机关进行刑事侦查。在这种情况下，民商事纠纷案件原告的一个符合法律要求的起诉就被强行终结了。而刑事案件侦查的结果具有两种可能性，一种可能性是行为人构成经济犯罪，另一种可能性是行为人不够成经济犯罪。然而不论出现哪一种结果，在法院对民商事纠纷案件的立案受理在先的情况下，该行为人都有可能要承担相应的民事责任，实际上原告都享有实体权利的请求权。若行为人构成经济犯罪，则该行为人可能承担侵权的民事责任，也可能承担违约的民事责任；若行为人不构成经济犯罪，则该行为人可能承担违约的民事责任。但法院无条件地驳回原告的起诉后，原告民事权益的救济途径就受到了一定程度的限制。按照“一事不再理”的诉讼原则，如果行为人构成经济犯罪，则从理论上讲被驳回起诉的原告只能在刑事案件中提起附带民事诉讼，但即使在这种情况下原告的附带民事诉讼也仍然受到了限制，即只有当刑事责任的主体与民事责任的主体同一时，原告的附带民事诉讼的请求才会为法院所接受，因为“尽管司法解释明确肯定被害人请求赔偿的对象可以是刑事被告人以外的应当负赔偿责任的单位和个人，但是审判实践中，涉及犯罪人以外的应当承担民事责任的其他单位或共同侵害人的民事侵权事实，因为与刑事案件无关，刑事审判程序并不关注。即使受害人对其提出请求，法院也不接受。”既然不能通过刑事附带民事诉讼得到救济，那么原告只有另案提起民事诉讼。当原告再次起诉时，法院如果以“一事不再理”为理由拒绝受理，则原告的诉权会受到实质性的损害；如果法院再次受理该案，则一方面与“一事不再理”的原则相悖，另一方面也造成了事实上的“讼累”，增加了诉讼成本，影响了诉讼效率。

2、“先刑后民”客观上为民商事纠纷案件的被告转移财产以逃避债务创造了条件。由于司法体制及执法环境的原因，我国民事案件“执行难”的情况普遍存在，如果不在执行程序之前就采取有效的保全措施，法院的判决往往成为一纸空文，债权人的合法权益将无法落到实处。在“先刑后民”原则的制约下，民商事纠纷案件的原告无法通过及时起诉来获得主动，无法向法院提出诉前保全或诉讼保全的申请，同时由于刑事案件的审结需要一个相对较长的时间，这就给债务人转移财产以逃避债务提供了充分的条件，债务人可以利用这段时间悉数转移财产，最后原告即使胜诉，他所面对的也将可能是一个一无所获的结果。

3、会引发法院与公安机关及检察机关之间的冲突，为公安机关插手经济纠纷（民商事纠纷）大开方便之门。根据《规定》第十二条的规定，对人民法院已立案受理的民商事纠纷案件，如果公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑的，在公安机关或检察机关函告人民法院后，由人民法院进行审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，全案移送公安机关或检察机关，认为确属民商事纠纷的，人民法院依法继续审理。这条规定赋予了法院预先审查的权力，法院将以预先审查的结果决定案件的性质及归属。这条规定的初衷是为了划清经济犯罪案件与民商事纠纷案件的界限，防止两者发生错位而放纵犯罪或干扰正常的经济交往活动，但这种预先审查权的设立实际上是给公安机关或检察机关的经济犯罪侦查活动设置了一个前置程序，这个前置程序是违背公、检、法“分工负责、互相配合、互相制约”的法制原则的，因为在打击刑事犯罪的具体分工上，是由公安机关和检察机关行使侦查权，由检察机关行使公诉权，由法院行使审判权，这三种职权是相互独立的。而预先审查权的设立，则打破了这种相对平衡，使公安机关或检察机关的侦查权受到了某种程度的限制。法院经过预先审查以后，如果法院认为确有经济犯罪嫌疑，则法院的意见与公安机关或检察机关的意见取得了一致，一般不会引发冲突，但当法院审查认为确属民商事纠纷时，法院的意见就有可能和公安机关或检察机关的意见发生冲突，这种冲突一旦发生，协调起来将具有很大的难度，一方面的原因是由于这种权力分工上的冲突不是权力配置本身产生的问题，协调起来缺乏相应的法律依据，即使进行协调也可能会无果而终；另一方面的原因是由于缺乏一个有效的协调机构，特别是在跨区域的情况下，协调机构缺位的问题就会显得更加突出。在坚持严肃执法这个共同的前提下，冲突的结果可能是法院与公安机关及检察机关各持己见，法院对已经立案的民商事纠纷案件继续审理，而公安机关或检察机关则将其作为经济犯罪案件继续立案侦查。从事实的角度分析，行为人的行为在定性上要么构成经济犯罪，要么属于经济交往过程中正常的民事交易行为，不可能二者兼而有之，但由于预先审查权的存在，使我们对这一行为的性质无法作出准确及时的判断。

由于民商事纠纷案件由法院的民事审判庭审理，相应的预先审查权也由从事民事审判的法官来行使，然而民事审判法官很可能是民事审判方面的专家，但同时要他成为刑事方面的专家而行使预先审查权则可能有些勉为其难，因为从事民事审判的法官不可能熟练掌握刑事方面的所有法律规定，他在审查时肯定会遇到法律知识储备不足的困难；而从审查技术的角度看，刑事审查与民事审判具有很大的差别，主要体现在证据的认定与事实的查明这两个方面，民事审判的法官不可能熟练掌握刑事审查在这方面的要求。与此同时，由于公安机关或检察机关随函移送的有关材料往往是一些初步的、并不很全面的侦查资料，这样一来民事审判法官在预先审查时就会显得更加力不从心，其结果是预先审查的准确性无法得到有效保障（虽然这种结果是相对的，尚需由最终的侦查结果来决定）。在公安机关或检察机关以法院预先审查的意见作为是否立案侦查的依据的前提下，如果行为人的行为本身已构成经济犯罪而预先审查认为不构成犯罪，则会放纵犯罪；如果行为人的行为本身不构成经济犯罪而预先审查认为构成犯罪，则会扩大打击面，与罪刑法定的原则相背离。若公安机关或检察机关不以法院预先审查的意见作为是否立案侦查的依据，则法院的预先审查对公安机关和检察机关就没有任何意义，这反而会加剧法院与公安机关与检察机关在权力行使方面的紧张关系，这个结果是与这一原则倡导者的初衷大相径庭的。

由于司法体制上的原因，在地方经济利益的驱使下，公安机关以刑事侦查为借口而插手民商事纠纷案件的事件屡见不鲜，屡禁不止，而“先刑后民”原则在客观上对这一不正常现象的愈演愈烈起到了推波助澜的作用。单位之间发生正常的民商事纠纷时，若债务人被起诉至外地法院，出于保护地方利益的考虑，当地公安机关或检察机关往往会以该单位的工作人员在该经济往来中涉嫌经济犯罪为由，对该工作人员予以立案侦查，而其目的本身并不在于追究个人的经济犯罪（不论该个人是否真正构成犯罪），而在于立案后以该案涉嫌经济犯罪为由函告已立案受理民商事纠纷案件的法院，要求该法院撤销已经受理的民商事纠纷案件，而由当地公安机关或检察机关进行刑事侦查。在多数情况下，受案法院出于外部社会评价及内部工作效率两方面的考虑，往往会顺水推舟，应债务人当地的公安机关或检察机关的要求全案移送，而将民事案件予以撤销。即使法院审查后认为不属经济犯罪案件而对该民商事纠纷案件继续进行审理，当地公安机关或检察机关也不会因此而撤销案件，他们会以法院审查结论错误为借口继续立案侦查，这在客观上会给法院民商事纠纷案件的审理带来重重障碍与困难，法院在这种情况下往往处于被动而无可奈何的境地，最后只能勉强依据程序法的规定作出实体判决，这种实体判决在大多数情况下是一个委曲求全的结果。而公安机关由于有“先刑后民”的原则做保护，其插手民商事纠纷就显得更加理直气壮，更加有恃无恐。

三、刑事、民事诉讼程序的复归

刑事、民事诉讼程序的复归，是指在办理涉及经济犯罪的民商事纠纷案件时，摒弃“先刑后民”的传统作法，刑事、民事诉讼程序相互独立，按照谁先启动谁先进行，同时启动同时进行原则来处理。在探讨程序复归的问题时，我们首先需要考虑的问题是，在程序复归的情况下，程序进行的过程是否会对刑事诉讼程序或民事诉讼程序产生实质性的影响。前已述及，当涉及经济犯罪的民商事纠纷为侵权之诉时，一般要遵循“先刑后民”的原则，因为民商事纠纷中的侵权行为的存在与否与程度大小需以刑事部分的认定结果为基础，这种程序上的先后顺序在一般情况下是不能颠倒的。我们要着重讨论的是当涉及经济犯罪的民商事纠纷为违约之诉时程序复归对刑事和民事诉讼程序的影响。众所周知，刑事部分所要解决的首要问题是犯罪的认定问题，从犯罪认定的角度看，无论是“先刑后民”还是“先民后刑”或刑、民同时进行，刑事诉讼程序都不会受到实质性的影响，因为刑事诉讼程序实行国家追诉主义，它完全可以独立于民事诉讼程序而进行，不存在依附性，更不存在服从性。对犯罪结果认定的评价标准也是有别于民事诉讼程序的，这个评价标准并不会因为程序顺序的不同而产生差异。在民事诉讼程序中，受刑事诉讼程序影响的主要有诉讼主体的出庭应诉与案件事实的认定两个方面，从诉讼主体来看，由于我们将民商事纠纷的被告特定为单位，因此，即使该被告单位涉嫌犯罪，不论单位是否正在接受审判，单位都不会发生不能出庭应诉的问题，因为单位在民事诉讼中可以委托人出庭应诉；从事实认定方面来看，在违约之诉中，举证责任主要在原告方，违约事实及损害结果均由原告举证，因此，违约之诉在事实认定方面仅靠原告方的举证即可进行，而不象侵权之诉事实的认定那样有时需要适用举证责任倒置的原则，若无被告举证，仅有原告举证尚不具备认定事实的基础。因此，在违约之诉中，民事诉讼程序并不需要以刑事责任的认定为前提，民事诉讼程序可以独立地完成其所担负的职能。在民商事纠纷为违约之诉的情况下，我们也不用担心民事判决的结果与刑事判决的结果会发生冲突，因为它们之间并不象侵权之诉那样存在发生冲突的基础。这里只有一种情况是例外，这种情况就是单位以合同为手段进行诈骗而成立合同诈骗罪，若先通过民事诉讼程序以违约之诉进行审理并作出判决，则有可能与刑事判决结果发生冲突，因为同一合同行为所产生的民事法律后果和刑事法律后果是相互排斥的，如果合同诈骗罪成立，则受害人只能提起侵权之诉，而不能提起违约之诉。这种类型的案件需要按照“先刑后民”的原则来进行审理。

第2篇：经济犯罪与经济纠纷的界限范文

—以民间借贷涉嫌非法吸收公众存款罪为例

内容摘要：民间借贷本属私法自治的范畴，但国家强制将其中部分行为纳入刑事法律规范的范畴加以干涉，直接影响其行为效力和相关当事人的实体利益，且在司法实践中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的争论。笔者认为，所谓“先刑后民”抑或“先民后刑”只能针对个案而言，而不能成为此类纠纷的司法实践必须遵从的办案原则。要从无数个案的司法实践中找到一条两全其美之路，既不影响私法自治对社会生活的有效规范，又不妨碍国家强制对社会秩序进行有效维护。

关键词：刑事规范 合同效力 民间借贷 刑事犯罪

一、问题的提出

近年来，受经济社会发展的影响，民间资本在国家掌控的金融体系之外异常活跃，表现形式之一就是民间借贷行为，其中一大部分由普通民间借贷行为而质变为涉嫌或构成吸收公众存款罪等经济犯罪，且有高发频发态势，远的典型案例有浙江吴英案，近的有泰州本地的高某诈骗一千多万元案⑴等。在此背景下，民间借贷一方当事人可能或已被追究刑事责任的，民间借贷合同以及从属的保证合同效力如何认定，将对民间借贷合同中的债权人及保证人的权利义务产生直接影响，成为影响社会传统格局和秩序的重要因素，并对公众的思想观念和行为方式产生不可逆的作用。在此问题上，理论界的意见不一，各地法院对类似案件的处理方式及结果也不尽一致。有的认为⑵，单笔的借贷行为是双方的真实意思表示，单个借款行为并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，即使借款人最终构成非法吸收公众存款罪等类型的经济犯罪，也不影响单笔借款行为的效力，应按民事纠纷认定为有效并依法处理；也有的认为，借款人涉嫌非法吸收公众存款罪的，有关的民间借贷行为的定性必须以刑事案件的审理结果为依据，不宜立即作为民事纠纷处理，而应先行驳回，如最终构成刑事犯罪的，债权人再次的，法院应以其行为违反国家法律强制性规定为由认定民间借贷行为及保证行为无效，依法按无效的规定予以处理。这种状况下，普通的民间借贷体现的是平等主体间的私法自治行为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪等刑事犯罪体现的是国家强制力对私法自治的干预。私法自治与国家强制之间如何博弈，代表国家强制力的刑事法律规范如何有效转介到民事法律规范，对民商事合同效力的认定产生影响，从而在私法自治与国家强制之间找到平衡，既对违法行为予以强制力打击，又能对私法自治下的合同当事人合法权利进行有效救济与保护，是处理具体案件时经常遇到的困惑。在现行法律框架下，影响民商事合同效力的规定主要体现在《合同法》第五十二条规定的五种情形，涉嫌非法吸收公众存款罪的民间借贷行为是否属于上述情形及属于何种情形，法律并无明文规定，给司法实务中具体个案处理带来了困境。这就需要理论与实务界对私法自治遭遇刑法等国家强制时如何从中突围或与之融合，明确合法与非法之间的界限，给公众释放正确的引导信号，以规范类似社会行为，维护国家金融秩序，促进社会稳定。

二、司法实务中的具体实践：对具体个案的整理与归类分析

（一）具体案例的列举

案例一⑶：吴某诉陈某、王某及某房地产公司民间借贷、担保合同纠纷案

陈某向吴某借款200万元，王某及某房地产公司提供保证担保。后陈某非法吸收公众存款罪被刑事处罚，吴某索款未果向法院要求陈某归还借款，王某、某房地产公司承担连带清偿责任。一审法院审理认为：本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。被告陈某向吴某借款后，理应按约定及时归还借款。被告陈某未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因。对此，被告陈某应承担本案的全部民事责任。对于王某、某房地产公司提出陈某可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现被告王某和被告某房地产公司未能提供相关证据佐证吴某与陈某之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明原告吴某知道或应当知道被告陈某采取欺诈手段骗取王某和某房地产公司提供担保，因此，对于王某和某房地产公司的答辩意见，不予支持。吴某根据借款协议借给陈某200万元后，其对陈某的债权即告成立。至于陈某可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系。公安部门立案侦查，检察院提起公诉，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。据此，对于王某和某房地产公司提出在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理的意见，法院不予支持。因此，本案的民间借贷法律关系明确，陈某对该借款应当予以归还，王某和某房地产开发有限公司自愿为陈某借款提供担保，应承担本案连带清偿责任。一审法院据此支持了吴某的诉讼请求。

一审宣判后，王某、某房地产公司上诉称，如陈某经人 民法院审理后确定构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据合同法第五十二条的规定，本案借款协议存在违反法律、法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条的规定，本案导致担保合同无效的责任不在其，其没有过错。但原判未对借款协议的效力进行认定，直接侵犯其合法权益。因此，请求二审依法改判确认担保无效，其不承担担保责任，驳回吴某对其的诉请。

二审法院经审理认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条对合同法第五十二条第(五)项规定中的强制性规定解释为效力性强制性规定，本案陈某触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，一审判决陈某对本案借款予以归还，王某、某房地产公司承担连带清偿责任，并无不当，并判决驳回上诉，维持原判。

案例二⑷：杭某诉徐某保证合同纠纷案

20__年4月20日主债务人高某⑸通过徐某向杭某借款240万元，同月26日高某又向杭某借款350万元，利息为87500元，约定1个月还款，高某向杭出具借条一份， 徐某以担保人的名义提供担保，双方未约定保证范围、保证方式和保证期间。届期，徐某及高某均未能依约履行清偿义务，杭某诉至法院。徐某辩称借款人高某涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查，高某骗取了杭某的资金，借款合同应为无效合同，其提供的担保也为无效，故不应承担保证责任。

一审法院经审委会讨论认为：合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。本案中，双方当事人在订立借款合同时意思表示真实，提供担保的意思表示真实，杭某也履行了出借义务，杭某与高某及徐某之间的借贷、保证关系，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定借贷合同为有效合同。关于徐某提供的保证，徐某既没有证据证明杭某与主债务人高某串通骗取其提供保证的情形，也没有证据证明杭某及主债务人高某对其采取欺诈、胁迫的手段，使其在违背真实意思的情况下提供保证，故徐某的保证责任不能免除，被告徐某应对全部债务承担保证责任。关于徐某认为“高峰涉嫌诈骗，借贷合同无效的，应先刑后民，中止审理”辩称意见，法院认为，根据法律规定，即使高某借款存在欺诈，借款合同属于可撤销合同，不属于无效合同，应由受害人即杭某决定是否申请变更或撤销，但杭某没有行使上列权利，也未向公安机关报案，而是选择向保证人主张权利，借款合同仍然有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力；民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，只是一种方式，且本案中徐某承担保证责任，不会影响高某刑事案件的审理与判决。据此，法院判决徐某承担了保证责任。后徐某提出上诉，二审期间经调解达成了调解意见，徐某支付杭某部分款项。

案例三⑹：丁某诉孙某、戴某保证合同纠纷案

20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民币200万元，当日出具了200万元的借条，孙某、戴某在借条上签字担保。20__年1月1日，丁某出具委托书委托案个人赵某向焦某及孙某、戴某催款，1月20日，赵某从戴某处收取10万元，并出具了收条。公安机关于20__年12月29日对焦某等人决定以涉嫌集资诈骗立案侦查，后将所涉罪名变更为非法吸收公众存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款对焦某进行了询问。丁某诉至法院，要求孙某、戴某承担保证责任，连带偿还借款及利息。

本案经一审法院审委会讨论决定认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案所涉借款亦在公安机关的侦查范围之中。本案纠纷涉嫌犯罪，不属于人民法院受理民事案件的范围，丁某的应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定驳回丁某的。丁某不服提起上诉，二审法院经审理认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案纠纷亦涉嫌犯罪，应先由公安机关先行处理，暂不属于人民法院民事案件受案范围，裁定驳回上诉，维持原裁定。

案例四⑺：吴某诉王某、杨某、某公司民间借贷纠纷案

20__年5月23日，被告王某经被告杨某、被告某公司保证向原告吴某借款人民币550万元。20__年2月22日，王某被法院一审以集资诈骗罪判处死刑，后被省高院二审改为死缓。20__年2月，原告吴某向法院提讼，要求王某偿还借款，并要求杨某、某公司承担连带担保责任。王某对借款无异议；杨某、某公司对担保事实无异议，但认为涉案借贷发生在王某的集资诈骗犯罪实施期间，虽未列入刑事判决，但属于漏罪，应补充侦查并移送公安机关处理；同时认为若涉案借贷构成犯罪，则借款行为和担保行为均属无效，担保责任由此免除。

法院审理认为，本案借贷行为发生在王某的集资诈骗犯罪期间，刑事判决虽未将本案借贷列入犯罪事实中，但本案借贷涉嫌犯罪的可能性较大。由于是否构成犯罪对担保人的责任具有较大影响，故法院对本案予以中止审理，并将犯罪材料移送公安机关，要求公安机关在四个月内对涉案借贷是否予以刑事立案予以书面答复。后公安机关未予答复、亦未立案，法院对本案恢复审理并作出担保人承担连带偿还责任的判决。一审宣判后，双方均未提起上诉。

（二）对上述案例的归类分析

从上述具体个案可知，此类纠纷往往是借款人在大量举债后因非法吸收公众存款罪或集资诈骗诈骗罪被公安机关立案处理时，出借人诉至法院要求借款人和担保人承担还款责任的。而同为受害人的担保人，则都以借款人涉嫌犯罪为由，或主张担保责任免除，或要求案件中止审理并移送公安机关处理。从各地法院的做法来看，存在着几种不同的处理方式，在合同效力问题上归类分析可以概括为 “有效论”和“无效论”，在具体案件处理程序上也分为两类，即“实体处理论”和“驳回论”。

所谓“有效论”认为，基于刑事犯罪和民事合同系两种不同的法律关系，即使行为人涉嫌或构成刑事犯罪，也不影响民事合同纠纷的独立处理，其效力应认定有效。所谓“无效论”，即只要行为人的民间借贷行为构成刑事犯罪，其行为属于违反法律规定的效力性强制规定，应认定为无效。所谓“实体处理论”，即不管行为人是涉嫌或已构成刑事犯罪，债权人以民事纠纷的，法院均应受理并作出实体处理。所谓“驳回论”，顾名思义，就是如仅仅是涉嫌刑事犯罪，公安机关已立案侦查，还没有刑 事处理结果，债权人借款人和保证人或仅保证人的，应以民间借贷涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回。如最终构成刑事犯罪的，则刑事判决中会对所涉赃款进行追缴，实现对出借人的债权保护，民事程序无须再处理，债权人再债务人的一律驳回，保证人的可受理并按无效保证予以处理。如最终不构成刑事犯罪，则债权人再的可按普通民事案件处理。其深层次的考虑是一旦涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪将对民间借贷合同和保证合同的效力产生影响。如构成刑事犯罪，如不构成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪数额，则债权人可另行，按正常民事审理程序继续处理。而在一般民商事合同中，主从合同的效力关系仍严格遵循主合同无效从合同亦无效的逻辑前提。对于民间借贷合同从合同的保证合同也因此分为二种情况予以考虑，即民间借贷合同无效，作为从合同的保证合同自然无效，谓之“双无效”；二是民间借贷合同有效，保证合同有效，谓之“双有效”。就上述观点而言是否有明确的法律依据作支撑，需要具体分析才能有所定论。从上述四个案例来看，“有效论”、“实体处理论”在审判实践中占主导，而“无效论”、“驳回论”的空间较小。

“有效论”的理由主要是借款人的违法犯罪行为不能否定单个民间借贷行为的合法性。民间借贷是自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款和支付利息的民事行为。此种行为受我国《民法通则》和《合同法》规制。《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形。要判断一个借贷合同是否合法有效，需考察其行为是否符合上述情形。双方当事人在订立民间借贷合同时，真实意思表示，出借人在出借财物时在主观上没有损害其他合法利益的故意和过错，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形。虽然债务人因向社会不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公众存款犯罪，其借款行为的“总和”违反了金融法律法规及刑法的相关规定，其行为受到了法律的否定，但基于合法的单个借款民事关系成立在前，非法吸收公众存款的犯罪形成于后，同一个借款行为不能受到二种不同的法律评价之法理，而不能否定单个的民事借贷行为的效力。案例一、二、四即是以此种理由来裁判的。

“无效论”的法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”。从借款人的借款行为在刑事程序中被认定为非法吸收公众存款，即已构成刑事犯罪，则违反民事法律规范自在不言之中，其借款行为系违反法律的强制性规定的行为，则借款人与出借人所签订的每一个借款合同均系无效合同，因借款合同自始无效、当然无效。在有担保合同的情形之下，则作为从合同的担保合同当然亦无效。

三、涉嫌或构成刑事犯罪的民间借贷纠纷处理的依据和实务必要

私法自治与国家强制之间的突围与融合随着整个社会发展变化而变化，但一直在上演中。如对违反强制性规定的合同效力认定就是如此⑻。通过对上述案例的列举与分析，笔者认为，此类民间借贷纠纷的处理，应抛弃国家强制必定影响私法自治的正常走向的传统观念，从程序和实体上根据不同情形分别作出适当安排。这种安排，一方面要确保私法自治中债权人的合法权利得到最大保护，体现平等主体交易的安全与稳定，增强社会的经济活力；另一方面要保证国家强制能够在特定场域通过对损害社会大众利益的违法行为客以刑罚方式发挥其惩戒和教育公众的作用，维护经济秩序的稳定与统一。

（一）程序上的安排及其法理依据

对涉嫌非法吸收公众存款罪等刑事犯罪的民间借贷纠纷的处理，应根据不同情形、不同阶段在民事程序上分别作出合理安排。

涉嫌刑事犯罪阶段：1、民间借贷案件审理过程中发现当事人涉嫌非法吸收公众罪等刑事犯罪时，应向侦查机关移送犯罪线索、材料，侦查机关立案侦查的，应当裁定中止审理；侦查机关不予立案的，民事案件继续审理。这种安排符合《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的意见》（以下简称《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》）的相关精神。该意见第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”

2、涉嫌刑事犯罪已被侦查机关立案侦查后，债权人以债务人为被告、以债务人和保证人为共同被告、或者以保证人为被告的，法院均应以案件涉嫌犯罪，暂不属于民事案件受理范围为由，裁定驳回当事人。因为最高人民法院《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”而且这种情况下的民事案件往往需要以刑事案件审理结果为依据，如果不予驳回，将占用不必要的司法资源，无故拖延民事案件审理期限，对法院和权利人均不利。

构成刑事犯罪阶段：刑事案件结果出来后，权利人借款人或保证人，法院应予受理并在审理后依法作出裁判。

（二）实体上的处理及法律依据

借款人构成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，债权人的，法院对民间借贷合同应以民间借贷违反法律的强制性规定为由认定为无效，同时按照“主合同无效从合同亦无效”的原则认定从属的保证合同亦无效，并按合同无效的法律规定作出相应裁判。

《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而《合同法》司法解释二规定，必须是违反效力性强制性规定的民事合同才认定为无效。对于构成非法吸收公众存款罪的民间借贷，其行为显然是违反了刑法的有关规定。其是否有效就在于其所违反的规定是不是效力性的强制性规定。经过考察，其答案应当是肯定的。首先，根据1998年7月13日国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。构成非法吸收公众存款罪的民间借贷行为应在上述规定的取缔范围内，应当属于违反了效力性的强制性规定，所以应认定为无效。案例一、二、四中的裁判观点割裂了个体与整体的关系，实质上是将刑法中的强制性规定依《合同法》司法解释二的精神划定为管理性规定，是极为不妥的，与刑法的本质不符。其次，此类民间借贷合同中，借款人虽然采用的形式表面上与普通民间借贷无异，但实质上经过刑事程序的认定，属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所打击的对象，其目的是非法的，这也就符合《合同法》第五十二条第三项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，也应认定为无效。第三，如果在被刑法以否定性评价的基础上，认定所涉的民间借贷行为有效，将此中的债权人作为普通债权人予以保护，与立法初衷相悖。因为作为国家强制的代表，刑法对私法自治的干预是有选择性的，一旦入选其中，乃是国家以客以刑罚的方式为民事行为划定了界限，以维护国家相应的秩序。而且大多数债权人对于借款人非法吸收公众存款的行为有一定的知晓，债权人在其中也有一定过错的。

第3篇：经济犯罪与经济纠纷的界限范文

一、深化认识，统一思想。组织干部认真学习市情、区情和上级有关工作部署及要求，要求全院干警结合本区实际，立足检察职能，坚持服务大局、执法为民，为促进区域经济又好又快发展提供良好的法治保障和优质高效的法律服务。

二、加强法律宣传，营造法治环境。深入项目建设现场，通过张贴宣传标语、悬挂警示挂图、播放法律宣传录音、设立法律咨询服务站等形式，帮助投资项目建设单位开展法制宣传教育活动，增强项目投资建设管理者和员工遵纪守法意识和廉洁自律意识，积极为项目建设单位依法经营、有效管理提供法律政策咨询服务。

三、开展“工程优质、干部优秀”活动，做好职务犯罪预防工作。针对项目招投标、材料采购、资金拔付、工程验收等环节，强化预防措施，同步跟踪监督，切实从源头上遏制腐败现象发生。

四、依法查办职务犯罪，营造廉洁高效的政务环境。对查办项目建设过程中贪污受贿、挪用公款以及、等职务犯罪案件作出专门部署，提出对此类案件实行“四优先”，即：优先立案、优先捕诉、优先挽损、优先帮助整章建制。

五、切加强诉讼监督，维护合法权益。加大刑事诉讼立案监督、侦查活动监督、审判监督和刑罚执行监督力度，着力解决有案不立、有罪不究、执法不严、司法不公等司法腐败问题，为项目建设创造公正高效的司法环境。

六、掌握法律政策界限，做到“四划清”。即：划清违规违纪与违法犯罪的界限，工作失误和渎职犯罪的界限，经济纠纷与经济犯罪的界限，人情往来与行贿受贿的界限，切实做到惩治破坏项目建设的犯罪者、保护无辜者、支持投资创业者、挽救失足者、教育失误者。

七、改进执法方式，做到“两个不轻易、两不准”。不轻易对大项目经营者和技术骨干采取强制措施；不轻易冻结、查封项目建设方面的账户、账册和资金；不准发表有损项目建设投资者声誉的报道；不准侵犯投资者的合法权益。

八、规范执法行为，做到“六严禁”，即：严禁越权办案；严禁随意冻结、截留、挪用暂扣大项目建设款物；严禁乱拉赞助；严禁吃拿卡要；严禁要求企业以优惠条件同与自己有关系的人做生意，严禁在项目建设实体中兼职或挂名取酬以及从事有偿中介活动。

九、提供全程服务，开通绿色通道。开通网上举报和电话自动答录系统，全天候受理大项目建设方面的举报事宜；开通项目投资的绿色通道，随时随地受理项目投资方面的举报投诉，随时随地为他们提供法律援助。开通服务大项目建设快捷通道，选派干警积极与项目投资办公室对接，提供法律援助，做到一般问题当天答复，需要查办的优先受理并及时反馈处理结果。

第4篇：经济犯罪与经济纠纷的界限范文

【关键词】非法吸收公众存款罪 金融秩序 刑法谦抑性 合同效力

一、问题的提出

（一）案情简介

2011年12月28日，郑某因资金周转需要向李某借款人民币2000万元，该笔借款由常山县某房地产公司的一块国有土地使用权作为抵押，三方签订的《借款合同》中详细约定了借款的利率、还款日期及担保责任，当日三方共同到常山县国土局办妥土地使用权抵押登记。待上述事项办妥之后，李某将自有资金2000万元汇入郑某账户。借款合同到期后，由于郑某未能及时还款，李某依法向人民法院提讼，要求郑某还本付息，并要求常山县某房地产公司在抵押的国有土地使用权范围内承担连带偿还责任。

在民事案件审理过程中，浙江省江山市公安局以郑某涉嫌非法吸收公众存款罪为由，要求将此案相关资料移送该局。龙游县法院认为，因郑某涉嫌非法吸收公众存款罪并已由公安机关立案侦查为由，依照《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，驳回李某的。

（二）实务界的不同观点

浙江省民营经济发达、民间资本活跃，是非法集资类案件的高发地区，实践中也出现了很多同上面的案件相类似的案例。对于本案是否应当移送的问题，实务中主要有两种不同的处理意见，这两种不同的处理意见直接导致了本案将会出现截然不同的处理结果。

1.借款合同效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立作为依据。对于涉嫌非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷及相关担保合同的效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立为依据，本案应当中止审理或者驳回。即使表面上是正常的民间借贷行为，只要其构成犯罪行为的一个环节或组成部分，那么其签订的民间借贷合同就不再属于普通的民事行为。刑事犯罪是法律最强制的规范，违反刑事法律的强制性规定，不仅损害了当事人的利益，而且也损害了国家的利益，若当事人的借款行为涉及到刑事犯罪，那么其签订的民事借贷及相关担保行为应当认定为无效。否则，在法律上就有可能会出现针对郑某这一借款行为的相互矛盾的评价。

因此，非法吸收公众存款罪涉及到的借贷合同及担保合同的有效性应当以郑某非法吸收公众存款罪不成立为前提，鉴于郑某涉嫌的非法吸收公众存款罪尚处于侦查阶段，本案应当依据《民事诉讼法》第150条之规定或者依据《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，依法裁定中止审理或者驳回。

2.借款合同的效力应当以民商事法律法规的规定为判断依据。即使郑某的行为构成非法吸收公众存款罪，也不会影响其签的借贷合同及相关担保合同的效力，刑事民事可以分别审理，并行不悖。非法吸收公众存款罪和合同效力的认定是两个截然不同的法律关系，对合同效力的认定属于民商事法律关系的范畴，应当遵循民商事法律规范。只有当借款人同时向不特定的多数人借款，且其借款行为侵害国家依法保护的金融管理秩序时，借款人的行为才能被认定为非法吸收公众存款罪，而单个的民间借贷行为并未侵害国家的金融管理秩序，从我国现有的法律规定来看，民间借贷行为并不违法。在当事人的权利义务关系完全可以单独通过民商法的规定来得到保护时，刑法应当保持适度的谦抑性，为鼓励商事交易，促进市场经济的繁荣留下足够的空间。因此，即使郑某的非法吸收公众存款罪成立，也不应当影响其签订的借贷合同及相关担保合同的效力，本案应当继续审理。

二、非法吸收公众存款罪的执行现状

非法吸收公众存款罪规定在第三章破“坏社会主义市场经济秩序罪”中，根据我国《刑法》第176条的规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额具体或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”

（一）现行司法解释对非法吸收公众存款罪法益界定值得商榷

根据我国刑法的规定，非法吸收公众存款罪侵犯的法益为“金融秩序”，对于何谓“扰乱金融秩序”，我国《刑法》并没有作出具体的界定，而是留给相关的司法解除作出具体界定。

我国相关的司法解释也没有直接对“扰乱金融秩序”的概念作出界定，而是列举了三种情形，只要行为人的行为具备三种情形之一的，就可以以该罪论处，言外之意也就是，只要行为人的行为具备了三种情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依据《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民检察院、公安部》规定，这三种情形分别是：一是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；二是个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；三是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失在50万元以上的。

根据上述规定，若甲向乙借款金额超过20万元以上的；或者甲向乙借款10万元以上，但是到期无法偿还该笔欠款的，都可以将其列入“非法吸收公众存款罪”来追诉。而在现实中，民间借贷的借款金额超过20万以上或者债务人无法按期偿还债务的金额超过10万元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公众存款罪“一方面总是在似是而非间争论不休，另一方面却已经是当下金融业发案最高的一项罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解释对于“扰乱金融秩序”这一法益规定的过于宽泛。

（二）非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛带来的问题

非法吸收公众存款罪成为少数债务人逃废债务的借口。由于目前我国法律对非法吸收公众存款罪涉及的相关借款合同效力认定不一，司法实践中可能被认定为非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为无效，民间借贷行为的无效使得相应的担保合同也归于无效。一方面对于债务人来说，债权人只能通过公安机关追缴的资金来得到受偿，减少了自己的债务负担①；另一方面对于担保人来说，担保合同的无效也减少了自己的担保责任。因此，无力偿还巨额债务的债务人很可能利用该罪来逃废债务，减轻责任。

非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛，使得大部分的民间借贷都面临刑事追责的可能，造成司法机关选择性执法。容易给执法腐败提供滋生的空间，执法者可以利用和控制执法的疏漏率或者选择执法的对象来威胁利诱管辖的客体，从而实现权力寻租的目的。

三、非法非法吸收公众存款罪中涉及民间借贷行为效力应坚持以民商事法律法规的规定为标准

（一）非法吸收公众存款罪与民间借贷的刑民交错和分野

个人或企业由于生产、生活的需要，可能会出现融资的需求，当其无法或者不愿意向金融机构借款来满足自己的融资需求时，即产生了民间借贷。根据我国《合同法》的相关规定，一个完整的民间借贷合同应当包括三个步骤：一是借款人向出借人发出借款的要约；二是出借人承诺借款；三是出借人的借款金额实际支付给借款人。按照常理，民商法的法律关系问题都应当由民商法的法律规范来调整，同刑事法律关系一般不具有交错之处。但是，由于在民间借贷合同中，合同关系的客体是货币，基于货币在社会经济中的重要地位，国家将其列入监管的对象，根国家禁止不具有金融资质的单位和个人吸收存款②，因此，当借款人接受借款行为达到非法吸收公众存款罪的追诉标准时，其有可能触犯刑法中的非法吸收公众存款罪。

非法吸收公众存款罪和民间借贷的交错之处就在于：非法吸收公众存款罪的成立首先要以民间借贷合同的成立为前提。出借人基于合同关系履行出借义务后，当借款人接受借款的行为符合刑法非法吸收公众存款罪的构成要件时，借款人的行为即构成非法吸收公众存款罪。

非法吸收公众存款罪与民间借贷的分野就在于：一是刑法中非法吸收公众存款罪成立与否与民商法中民间借贷效力所关注的行为不同。非法吸收公众存款罪构成与否关注的主要是借款人的个人行为，关注其行为是否侵害非法吸收公众存款罪的“金融秩序”；民间借贷合同效力所关注的是借款人和出借人双方的行为，包括双方其是否达成借款的合意，双方意思表示是否真实，双方主体是否有意思表示能力等等。非法吸收公众存款罪的成立与否是对借款人个人的借款行为罪与非罪的法律评价，民间借贷合同效力不是仅针对一个，而是对合同关系双方当事人行为的法律评价。二是非法吸收公众存款罪成立后，受到刑事处罚的对象是借款人；民间借贷合同无效后，出借人受到的损失往往要比借款人受到的损失要大，客观上惩罚的对象是出借人。首先，由于合同无效，出借人的利息无法得到支持；其次，本金虽然能按照不当得利主张借款人返还，但是借款人被追究刑事责任后可能早已无力归还；第三，借款合同无效，可能带来相应的担保合同无效，使得出借人原来规避的风险又大大增加。

（二）刑法的谦抑性

谦抑就是指缩减或者压缩，刑法的谦抑性是指刑法应当作为保护社会关系的最后屏障，只有当确无其他方式能够胜任抑制违法和保护法益时，刑法才能将其认定为犯罪。从历史发展的角度来看，刑法的谦抑性主要表现为刑法调整社会关系的范围逐渐缩小，总的来说，社会越文明，刑法谦抑性的表现越明显，刑法与其他部门法在体现内相互连通，相互作用，形成了相辅相成的局面。

根据刑法的谦抑性原则，刑法应当调整各种法律关系中最具有社会危害性的行为。只有当一种行为罪大恶极时，才能动用刑法来规制，当一种行为并未达到严重社会危害性的程度，完全可以通过其他部门法来达到规制时，刑法应当保持尽量的克制，由其他部门法来调整。当刑法和民法调整的范围重合时，民法是防止不法行为的第一道堤坝，刑法是防止不法行为的第二道堤坝，两者相互协调，各显其能，以达到防范犯罪之目的，只有当民法不足以抗战犯罪的情况下，才能动用刑法加以抗制[2]。

非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为也具有交叉之处，应当以刑法的谦抑性原则协调两种之间的关系：第一，民间借贷是否有效完全可以有《合同法》中关于合同无效的相关规定得到解决，刑法没有必要对合同是否有效的问题进行介入；第二，正如本文在非法吸收公众存款和民间借贷分野中提到的，按照《合同法》的相关规定来认定定合同的效力，将更有利于保护出借人（也即非法吸收公众存款罪的受害人）的合法权益；第三，刑法的谦抑性还要求，当某种不法行为将要动用刑法来规制时，必须考虑到刑法惩罚后能否得到良好的效果，达到预防犯罪的目的。在当今一方面国家对金融机构的垄断地位保持高度保护，另一方面中小企业民营经济持续高速发展的矛盾下，民间融资是现实存在的需求，即使动用刑法也无法抑制这种现实需求，因此，刑法惩罚后并不能达到预防犯罪的目的。“现实中存在的以非法吸收公众存款罪以打击民间借贷的方式规制民间借贷，实质是刑事对民事的一种干预，应当坚持刑法的归刑法，民商法的归民商法”[3]。

回归到上文所引出的案例，笔者认为第二种处理意见较为合理，而且在实务中，这一种处理意见也越来越得到更多人的认同，如《最高人民法院公报案例》2011年第11期刊载的“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。由此可见，我国现行司法解释中关于对非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的界定已经不再符合当今的社会现实，有必要重新界定非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的法益，放松对金融行业的高压管控，这样一方面有利于真正的打击非法吸收公众存款罪，另一方面也有利于保护合法民间借贷，缓解现实中民营经迫切的融资需求。“在涉及刑民交叉的民间借贷案中审理中，不能以刑事评价代替民事评价”[4]。在对非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷和相关担保合同效力认定时，非法吸收公众存款罪成立并不一定导致的民间借贷及相关担保合同无效，对民商事合同效力的认定应坚持以民商法的法律规定标准。

注释

①浙江省高院朱深远副院长在2011年全省法院商事审判工作座谈会上的讲话指出：诉争的民间借贷已经被生效的刑事判决认定为非法吸收公众存款罪事实范围的，原则上不再作为民事诉讼案件处理，依法裁定驳回。

②1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

参考文献

[1]周阳.《唐万新抑或中国金融的罪与罚》.载《经济》2006年第3期，第35页.

[2]陈兴良.《刑法谦抑的价值蕴含》.载《现代法学》，1996年第3期，第102页.

[3]邓君.《从吴英案看集资诈骗与民间借贷的界限》.2013年江西财经大学硕士学位毕业论文，第19页.

第5篇：经济犯罪与经济纠纷的界限范文

摘 要：制约中小企业融资的重要一环是融资信用的问题。现行《刑法》对破坏融资信用的保护性规则，对非法吸收公众存款罪的规定，仍然存在着模糊与不合理之处。如何在刑法上重新界定融资信用的保护性规则，既是当下中小企业解破融资困境所要面临的难题，更是整个国家金融体制发展的重要环节。

关键词：传统道德；民间融资；非法吸收公众存罪；身份犯

中图分类号：D924.11 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2011）06-0074-03

如何为中小企业融资信用的创建打造一个良好的法治环境，是加强整个国家融资信用体系的难点和重点。目前，随着经济社会的发展，减小公司成立的注册资金、缩小上市公司资产负债比的要求等政策举措和小额贷款担保公司的出现，都是对中小企业融资难问题的解决，产生了积极作用；而“企业间不得相互拆借资金”这一陈旧规定，也因市场中已经广泛合法存在的“担保投资”、“入股免债”等类似行为而成一纸空文。对于在保障金融秩序安全的基础上，保障中小企业发展的一些问题，需要透过表象看其实质。

一、中小企业融资信用规则的现实特征

1.传统商业道德仍然是中小企业信用成分的重要内容。中小企业的本土化气息浓厚，传统商业道德、商业惯例仍然是其商业规则的核心。比如拜关公为财神的习俗，就体现了历史上关羽忠肝义胆、恪守承诺的品格在本土商业活动中的积极作用。我国虽然已经逐步迈入市场经济的快车道，已经初步建立起具有国际惯例性质的民商法特征的融资信用的法律保障体系，但是，传统商业道德与现行的法律规定有很大一部分的确是重合的，法官在引用法律解决民商事纠纷下达判决书时，很多时候只能是为现行法的价值引导功能作提倡与背书。

2.司法裁判也呈现程序、实体均不惟一的现象。根据法律规则的“三要素说”，一个正常的法律规则应当由“假定条件、行为模式、法律后果”三部分组成，在逻辑上缺一不可，而逻辑严密性要求结论为惟一。但事实上，在中小企业经济纠纷的司法裁判过程中，我们却经常看到在同一“假定条件、行为模式”的前提下，法律适用上的混乱，也就是“法律后果”不惟一。比如同样的货款纠纷，也许双方用民事诉讼就圆满解决了；但也有可能走向公安机关报案的刑事追诉程序，两种逻辑过程互不隶属。程序“不惟一”则实体判决内容也肯定大相径庭。在两者不完全重合的情况下，事件往往会成为社会问题的热点。比如近期浙江东阳的吴英集资诈骗案，在案件进入司法程序的初期，有相当多数的网民根本没认清其行为的巨大社会危害性，反而称其为制度牺牲品；而国家银行信用贷款的政策弊端和行业腐败反倒成了众人关注与攻击的主要目标。这种基于传统道德的感性认知与法律具体规定间的冲突，在中小企业融资信用问题上，屡屡考验着法律的稳定性。

3.中小企业民间融资信用体系易成为黑恶势力洗钱的途径。现阶段，在国家银行贷款的信用体系里，中小民营企业信用度并不很高。有数据显示：至2006年，上海市136家中小型民营企业中，资信等级在3A级、2A级、A级的企业不足百家，其余的都属于B级。［1］如此低的资信等级，想从银行得到融资，困难是可想而知的。于是，民间自发形成的融资体系，比如各种地下钱庄、民间集资行为，就成为中小企业所依仗的重要融资途径。由于各方获知信息的途径相对狭小，信息相对不透明，加上人际交际圈复杂，中小企业正常因融资而成为黑恶势力利用各种手段打劫的对象，或者其融资活动不经意间成了黑恶势力洗钱的途径。

二、从民间融资的特性看非法吸收公众存款罪之弊

1.犯罪主体资格理解的困惑。《刑法》第176条并没有突出规定非法吸收公众存款罪的主体资格。非金融机构或者自然人从事上述行为当然可以成为犯罪主体，实践中尤以融资途径较为狭窄的中小企业为多。而当前学术理论争议的热点集中在金融机构能否成为犯罪主体上。有一种折中的观点认为，金融机构也可以成为犯罪主体，但有个必要条件就是“不具有吸收存款资格”［2］。也就是说，此罪的关键是有无特许经营权，而不问其是否金融机构。还有一种观点认为：即使金融机构有吸收存款业务的资格，但擅自违规提高利率、以存款以外的名义变相吸收公众存款，严重扰乱金融秩序的，也以本罪论处。这个观点得到了张明楷等学者的认同。［3］笔者以为，从法理逻辑角度来质疑以上关于主体认定的理论正确与否并不重要，吸收公众存款业务既然是一个受“严密监控”的且带有垄断性质的金融行为，那就可把此罪的主体资格严格限定起来使之成为特殊主体的犯罪；同时对非金融机构和自然人的同类行为则另设罪名处理。主管部门或司法机构对金融机构非法吸储的违规审查，难度远大于对普通非金融机构的企业及自然人的资格审查，如果在统一罪名中包含了强势特殊主体和弱势一般主体，司法实践中必定对后者造成不公。实践中，非法吸收公众存款罪的主体绝大多数仍是普通的非金融机构法人甚至自然人，尤以中小型民营企业为众。因此，体制外的民间融资行为与体制内的扰乱金融秩序有何区别、从何种程度上构成了非法吸收公众存款罪都应从法理上分辨清楚。

2.“公众存款”的理解困惑。“公众存款”一词首见于《商业银行法》，但没有进行外延与内涵的界定，97刑法将此词写入罪名后也没有作出解释。1998年7月13日国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》（简称《取缔办法》）第4条对“非法吸收公众存款”作出了明确的解释：“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为。”此解释细致全面、合乎现实需要，也多被各类法律工具书引用。但此《取缔办法》系行政法规，在刑法适用上援用行政法规违背了《立法法》有关犯罪和刑罚必须制定法律的规定。

“存款”一词在使用上也并不恰当。“吸收公众存款”既然是吸收公众的闲散资金，那么使用“存款”一词必定要在法理上将该词作扩大解释。因为“资金”的概念十分丰富，其内涵肯定包括了“存款”。也许从金融机构的角度来看，“非法吸收公众存款”指的是无资质的机构与银行在“抢生意”，公众本来存到银行里的“存款”被拿走了，“侵犯”了银行的利益。这种逻辑突出了对金融垄断者利益的保护，却忽视了被吸取资金者的广大公众利益。另外，有的不法分子可以轻而易举地回避“存款”一词，因为借各种名义的“基金会”也能变相地吸收公众资金。

3.“不特定对象”的理解困惑。按上述《取缔办法》中的规定，非法吸收公众存款必须是“不特定对象”。这里的“不特定”，具体是指超越身份上的限制还是超越数额上的限制，在我国的法律体系中，目前找不出超越身份限制所指向的“不特定对象”的规定。1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业间借贷行为效力的批复》认定了民间借贷融资的合法有效性。那么究竟向多少个公民借贷、借多少数额才属于合法的范围，单位、企业向多数职工集资、募股行为是否构成本罪，是否要在集资用途上规定仅限于生产经营目的而不得用于生活消费……等等，一系列现实问题，学术界吵得天翻地覆，法律却始终不表一态。

4.“严重扰乱金融秩序”的理解困惑。金融秩序是否安全，与市场的融资信用成不成熟、发不发达有直接关系。长期以来，金融资源一直被认为是国家资源，因此，习惯将国家信用视为真正的信用，而把民间融资多与可能的欺诈等不良现象联系起来。笔者认为，只要民间融资行为偿贷信用充分、依法操作得当，又何来扰乱金融秩序一说？国家金融信用是建立在民间金融信用的基石之上的。现代国家出于整体经济战略的需要将货币发行权收归国有，这并不表示民间融资信用的发行就一定会带来秩序的扰乱。改革开放解放了人们的思想，企业与个人不通过国家银行而直接向社会融资形式已经多种多样，比如发行股票、债券；投资公司的设立；小额贷款企业的成立；典当行的设立。民间融资的社会危害、弊端固然存在，但体制内的有资格金融机构若严重违规操作，危害恐怕也不小。单以身份、资格来简单地界定“是否扰乱金融秩序”，逻辑上是说不通的。

三、解决中小企业融资困境的法律途径

1.明确中小民营企业在民间融资上的合法性。根据民商事特性的区分，民间融资可以分为以下三种：一是利率较低甚至无利率的互助式借贷。这在严格意义上还不能称为“融资”行为。《民法通则》及《合同法》都有借款合同的规定，一些生活消费性的借贷，一些小规模的企业向自然人借款均属此类。二是较高利率的信用借贷。融资的双方以关系、信誉为基础，融资的利率主要看借款人的实力、投资前景进行商定，随行就市。就借出人而言，风险与利润同在。这是中小企业向民间融资的最主要途径。三是中小企业内部向员工、成员进行的集资，表现出商事合伙的特性。这种融资方式规模虽然有限，但动员方式迅速，短期效果明显，多用于专项活动或救急。民间融资的行为虽未得到中国人民银行的批准，但一直是合理存在的事实，且其本身在一定范围内操作得当，并不会直接冲击金融安全。虽然我国还没有一部关于民间融资的统一立法，但相关的规定散落在宪法、法律、行政法规中。当前，应通过立法，确立民间融资的合法地位，为之确立法律规范。

2.需要明确非法吸收公众存款罪的司法价值。非法吸收公众存款罪是一款相对比较“纯粹”的法定犯罪，其犯罪的道德评价并不像许多自然犯甚至一些法定犯那样强烈。法定犯在经济犯罪领域多用于规制一些重大的商事行为。与依重传统道德的民事行为不同，商事行为只要符合现实法律的规定，就无可厚非，不适合去评价当事人主观的道德善恶。关于法定犯的道德评价之弱，有人用“狼吃羊的故事”来比喻，物竞天择、适者生存，分善恶其实毫无意义。非法吸收公众存款罪之所以能够存在，其意义是为了防止大规模融资商事行为在主体、手段、结果等方面超出了法律规定的各种界限，对社会造成实质的危害。

值得注意的是非法的民间融资行为有可能触犯的更严重的刑事犯罪是集资诈骗罪。从法理上看，集资诈骗罪是普通诈骗罪的特别犯，“诈骗”一词就明显带有道德评价的意思，对当事人主观方面要求有非法占有的故意才能成立。在造成金融秩序被破坏、有社会危害严重后果的事实的前提下，如果没有办法提供当事人“非法占有的故意”方面的证据，退而求其次认定其非法吸收公众存款罪，是一种正常的逻辑。然而现实中的一些做法恰恰相反，司法机关常常先是判断其有集资诈骗的可能，为了控制当事人，则先以非法吸收公众存款立案，再去补充其非法占有故意方面的证据；万一补不到，就用立案时涉嫌罪名。浙江东阳吴英集资诈骗案就是如此。这里，非法吸收公众存款罪成了一个审查更严重刑事犯罪的“台阶”，它自身担负规制民间融资商事出格行为之重任的价值却被人为地忽略了。应该说，非法吸收公众存款罪名在法理与现实中如此模糊，与权宜之计式的逻辑有关。有的学者提出了对此罪名的废止，也可能是对这种错误逻辑反感的反映。

3.对非法吸收公众存款罪犯罪主体的特殊化设定。非法吸收公众存款罪的设立主要是为了规制商事融资行为的法律范围，以防止造成对社会的危害。随着我国市场经济法治化程度的提高，很多低端的非法融资破坏金融秩序的商事行为，已经可以由市场规律进行调节，由市场本身对违规者进行惩罚。在市场调节失灵的场域，也已经有保护性的规则诸如集资诈骗罪条款进行防范。法治社会的进步趋势就是将原先众多的保护性规则逐步纳入调整性规则，保护性规则则重点转向防范市场调节失灵的领域。刑法作为典型的保护性规则，也应当逐步退出原先“重兵防范”的领域。用非法吸收公众存款罪名笼统地针对所有主体的“非法吸储”行为，包括海量的民间融资，尤其中小企业的融资，是不恰当的。该罪应当重点转向针对有融资资质的金融机构、投资公司等主体的违法操作，大规模吸收公众资金，破坏国家金融秩序的行为。这类机构因其本身就具有一定合法的融资资质、途径，其吸收资金的规模也远大于民间的中小企业，其违法操作的危害空间更大，并且其合法的融资资质非常容易给其它非法越轨的融资行为打掩护，变相损害国家利益。

参考文献：

［1］王晓云.放松企业间借贷行为金融管制的财务思考［J］.甘肃农业，2006（2）：135.

第6篇：经济犯罪与经济纠纷的界限范文

【关键词】国美事件 家族企业 公司治理

21世纪以来，中国企业格局发生了巨大变化，越来越多的民营企业通过股制改革，走上了企业现代化道路。在这样一个特殊的时期，中国大陆家电零售业巨头――国美电器的控制权之争得到了金融界、企业界及广大媒体的广泛关注。这场因公司大股东与管理层之间矛盾引发的时代闹剧，已经引起社会各界对中国家族上市公司控制权配置及公司内部治理等相关问题的思考。

一、国美事件回放

2006年，国美创始人黄光裕收购永乐电器，家电业两大巨头强强联手，让国美“老大”的位置坐的更稳了。同时，原永乐董事长陈晓被任命为国美新总裁，开启了国美“职业经理人”的新时代。这时的黄光裕对陈晓很满意，“再也找不到更合适的人选”；陈晓更是对黄充满了欣赏和敬佩。两人仿佛相交多年的好友，惺惺相惜。

2008年，正是国美发展欣欣向上之时，黄光裕因经济犯罪入狱，国美也因此陷入一系列经济纠纷中，陈晓正式走上前台。次年6月，作为临危受命的“二当家”，陈晓以个人财产作担保，引入机构投资者贝恩资本，成功带领国美走出危机。

2010年5月年度股东大会，黄光裕在狱中利用其手中的否决权，向董事会发难，阻扰关于贝恩资本三位非执行董事的人事任命。当晚，董事会强制否决了股东投票，从此拉开了黄光裕与陈晓国美争夺战的序幕。作为大股东兼创始人的黄光裕和作为资深职业经理人的陈晓，分别提出了“扫陈”和“去黄”的要求。伴随着控制权之争的愈演愈烈，两人纷纷使出了媒体战、友情牌、增持说等手段，整件事件跌宕起伏的好比一部商战大片。双方在2010年9月28号，展开了第一回合的股东大战。当天国美在香港召开临时股东会议，最终以陈晓留任董事会，黄光裕败北告终。不过，陈晓由于股票增发的权利受到了制约，他将随时面临黄光裕的反击。事实证明，随着国美董事会成员增加、黄氏嫡系进入权力中心，陈晓最终于2011年3月辞去公司董事局主席及执行董事职务，由黄氏拥护者――大中电器创始人张大中接任。国美电器重回黄氏家族怀抱已是不争的事实。至此，历时近一年的国美电器控制权之争终于落下帷幕。

二、我国家族上市公司治理问题的剖析

家族企业由于其独特的公司治理结构，无论是大股东、董事会、管理层还是机构投资者往往因为各自利益不同，容易产生难以调和的矛盾。因此在公司治理层面，家族上市公司也常存在着各种问题。国美也不例外。

（一）缺乏有效的权利制衡

中国家族上市公司不可避免的存在控制权高度集中的问题。“一股独大”的局面使大股东对董事会有绝对的掌控，进而控制公司经营管理权。正因为如此，黄光裕在任时期，不顾公司现有的制度，随意更改公司章程，使创始股东和董事会拥有极大的权利。他不自觉的将自身利益最大化作为最终价值取向，认为这些举措将为自己谋求私利提供极大的便利，只是黄光裕忽视了这些行为对公司稳定经营的不利影响和对中小股东利益的损害。正是缺乏相应的权利制衡，为国美事件埋下了隐患。值得讽刺的是，黄光裕赋予董事会增发股份的权利，让自己在这场控制权之争中陷入股权被摊薄、绝对控制权被迫丧失的尴尬局面。可见所有权和经营权的分离以及有效的权利制衡措施，可保证公司健康发展。

（二）缺乏有效的监督机制

中国上市公司治理结构存在明显的缺陷，当前大多数公司如监事会这类的监督管理机构较为薄弱，并没有起到实际的监督作用。一方面由于监事会仅有监督权而无控制权和战略决策权，而且监事会成员与董事会往往有千丝万缕的联系，对创始人、董事会和管理层三者都缺乏有效监管，使监督独立性成为虚谈。另一方面公司缺乏完善的监督责任机制和激励机制，监督职能难以发挥成效。

公司治理只靠道德约束是十分危险的，各阶层成员容易出于自利动机，不顾其他股东甚至公司的利益，做出使自身利益最大化的行为。只有健全的监督机制才可以避免这种行为。

（三）家族大股东与职业经理人之间的委托-问题

委托-问题无疑是国美事件争论的焦点。这源于中国传统文化中子承父业的观念，但在经济日益发展的今天，职业经理人的产生一方面为家族企业管理注入新鲜血液；另一方面由于信息的不对称，企业成本有所增加。委托人与人、大股东与管理层之间的矛盾已成为一个不得不说的问题。

在黄光裕的阵阵声讨中，作为职业经理人的陈晓，无疑被放在道德的审判台上，许多人认为陈有“谋权篡位”之嫌。这让我们对经理人的职业操守产生了怀疑，到底“维权”和“越权”的界限在哪里？因为落后的经理人市场和大股东对职业经理人的不信任，所以在评价职业经理人的工作能力和职业道德时，大股东很难保持公正。两者的博弈将会随着彼此之间的各种信任危机不断深入。

（四）盲目引进机构投资者

2009年6月，挽救国美于破产边缘的贝恩资本，以债转股的形式注资国美，仅用15.9亿元就拥有了国美电器9.98%的股份，成为国美第二大股东，并拥有三个董事席位。这些过于苛刻的条件和贝恩雄厚的资产实力，让人忍不住窥探一番其背后的真实意图。

黄光裕三番五次的出手，都与贝恩所定协议相关。由于贝恩转债，黄光裕所持有的股份由33.98%被稀释为31.67%；若再定向增发20%的新股，黄的持股比例将降低为25.9%。国美董事会这种“去黄光裕化”的做法，使他很可能会失去在国美“说一不二”的大股东权利。如此不难看出陈黄二人已经成为了贝恩手中的棋子，这位外资投资者打算坐收渔翁之利，稀释大股东股权，并通过陈晓获得国美电器最终的控股权。

另外自2009年以来，贝恩资本因认购国美可转换债券浮盈近40港亿元。丰厚的收益，已使贝恩萌生退意。股东们不得不警醒，机构投资者大多数是短视的，他们急进的套利行为，可能让原始股东成为最终的受害者。

三、完善我国家族上市公司内部治理的对策

（一）所有权和经营权应实现分离

在以股权相对集中或高度集中为主要特征的上市公司，大股东往往拥有公司的实际控制权，使其追求自身利益最大化的行为有了可能。只有实行所有权和经营权相分离，由公司章程规定企业的基本治理结构，如制定各个部门各司其职、不得、各项决议严格按照公司章程行事等制度，才可以有效避免大股东出于谋求私利的动机而罔顾公司利益的行为，确切保证中小股东权利。另一方面，两权分离可以消除家族传承的弊端，保证公司持续地聘用最优秀的人才来管理公司，为公司带来新的管理理念，避免“富不过三代”的悲剧，从而实现公司的永续发展。

（二）强化公司监督职能

合理的公司治理结构是企业持续稳定发展的基础。在社会多元化的今天，家族企业想要向前迈出，必须拥有行之有效的监管机构。监管机构监督企业正常运行――进一步加强董事会、监事会、经理层监督，特别是董事长与职业经理人经理的职责分离，确保无损害公司利益的行为，使三者之间有了明确的制衡点。同时应提高监管机构行事的独立性，不再受董事会直接管束；并采用适当的激励政策，使监事会成员利益与公司利益相联系。这样才能为公司日后发展打下良好的基础。

（三）健全公司激励机制

当国美由家族企业走上股权多样化的道路时，国美便不再姓“黄”，而是有了更多的股东和更为专业的管理团队融入这个大家庭。此时，大股东的自利行为和压制政策，使公司各阶层容易出现利益分歧，创始股东与管理层之间的委托―关系也必然会出现危机。

适当的股权激励政策，是很好的解决方法。陈晓在掌权期间实行激励政策，使公司105名成员获得3.83亿股国美股权；而黄光裕则是十分不屑这种稀释股权的作为。两种截然不同的做法，从股东大会上高级管理层意见的趋向，很显然看出人心向背。黄光裕的失败不可避免。

由此可见，激励政策的重要性毋庸置疑，良好的激烈政策可以很好的缓解大股东和经理层的矛盾，调动公司管理人员积极性，将管理层的个人利益同创始股东的切身利益绑定，使得职业经理人通过谋求自身利益来实现利益相关者最大利益，对公司稳定发展起着关键作用。

（四）正确认识机构投资者的风险与利益

机构投资者往往资金雄厚，与其融资是现代企业发展的迅捷之路。国美引入贝恩解决了经济危机，只是在获取了足够利益之后，贝恩短期内很可能会立即撤资，而不会顾及企业长远的发展。所以在引入外资时，应先明确机构投资者的目标和方向是否与企业原股东一致，再建立健全的风险融资政策、合理风险防范条例。另外，引入资本不代表也需要影响董事会席位，创始股东也需要在必要时维护自己对企业的控制权。同时，大股东也须协调好自己与机构投资者的利益关系，可以在必要时候获得支持。用其长，避其锋，才是与机构投资者相处之道。

四、总结

2011年8月29日，国美电器向社会公布了董事会重组后的首份成绩单。上半年实现销售收入298.1亿元，较去年同期了增长近两成；实现净利润12.5亿元，较去同期增长三成。这无疑是一份让人满意的答卷，可是仍不敌国美的主要竞争对手苏宁电器。我们不得不承认“黄陈之争”使国美电器的内部治理水平不断下降，市场份额进一步萎缩。公司内部动乱引起的内耗局面，使每一个股东都可能成为最终的受害者。

我们不能忽视国美事件给我们带来的影响，但是现实的困境并不能阻挡中国家族企业改革的步伐。国美之争不是开始，也不是结束。不论黄光裕还是陈晓，他们分别作为企业转型时期创业者和管理层的典型代表，他们的作为将在未来的很长一段时间值得我们学习借鉴。

参考文献

[1]杨洁,王志亮.从国美之争看民营上市公司治理优化问题[J].特区经济,2011:283-285.

[2]郭雅芝,江晏时,凌思真.股权结构变动与公司治理的关系―以国美为例[J].会计之友,2011:42-44.

[3]耿琳,张艳.透过国美事件看中国民营企业由家族企业向公众企业转型时应注意的问题[J].中国商界,2010:245-247.

[4]郭云.由“国美之争”看中国上市公司的治理结构[J].东方企业文化・国家与城市竞争,2010:14.