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X月X日入律所实习至今已有两月有余,感受颇多,著述为文,当作总结。
律师要有自己的思想,没有思想的律师,永远也不会成为一流的律师。律师不仅要精通法律,而且要了解商业运作的归则,理解法官裁判风格,体会客户真正需求。同时,思想上还要注意遵守执业操守,保护好律所和律师自身利益。如果要很好平衡这些复杂的关系,需要律师将具体的工作逐步提炼为工作的指导思想,并贯彻到工作中去。这样,有了思想作为指导,律师才能逐步形成成熟、稳健的执业风格。
律师仅有思想是远远不够的,还要特别注重实务操作。
律师实务操作应是多方面的,但本人想结合自身实习经历,浅谈两个方面。
一、 案源
有人认为实习律师当务之急是学会案件实务基本操作,有没有案源关系不大。实习时要尽快学会实务操作无可厚非,但对待案源的态度,本人不敢苟同。实习是为一年后执业作准备的,如果不从实习阶段就开拓案源,那么等到执业以后再去开拓,就会像有的律师一样,执业都一两年了,还没什么案子,没什么事可做。那就未免太晚矣!其实自己细想一下也知道,案源是律师执业的第一步,没有案子,还怎么做案子?所以说实习阶段就开拓案源是十分必要的也是十分重要的!既然如此,那么怎么开拓案源呢?
我想主要应从以下两方面着手:
(一) 宣传自己,让客户了解自己。把自己的个人情况放到律所网站上,制作个人网页,参加网上法制评论等。
(二) 培养社会关系
1. 培养与公检法司各机关的关系
(1)通过随律师一起办案认识各机关人员,了解他们,向他们虚心请教一些办案问题,与他们进行良好的沟通,给他们留下深刻地印象。
(2)通过自己单独去办律师交办的案子,认识各机关人员。去办案见面时要有礼有节,给人留下良好地第一印象,这样第二次去就会记得起你。如此“一回生二回熟”,彼此就认识了,以后要办类似的案子就方便多了。
(3)通过亲戚朋友认识公检法司各机关人员,并保持良好关系。
2.培养与各企业的关系
(1)通过亲朋好友认识企业管理人员,与他们沟通,保持联络,为一年后打下案源基础。
(2)通过老乡关系认识了解一批企业,为今后执业,进一步开拓案源和市场。
3.培养社会其他各行各业人员的社会关系,包括同事关系。
二、执业技巧
执业技巧应是多种多样的,但两个多月的实习让我感受最深的,莫过于律师的收费标准、收费技巧和如何准备立案。
(一) 收费标准和收费技巧
每个律所都有自己的规定,但国家物价部门和律师协会又有些不同规定,这其中有些重合和交叉,这些怎么处理。这是一般情况。还有特殊情况的,比如疑难复杂案件怎么收费?到底可收多少费用要心里明白。实习一个月还没搞明白,而且自己对此还没予以足够重视。用主任的话说“吃饭家伙还没掌握好”。自从主任前几天的一次谈话,才使我醍醐灌顶。的确,自己连入行之门都搞不清楚,谈何入行?一般案件按照收费标准计算,根据省律师协会文件确定的疑难复杂案件可以在收费标准的1-5倍内收费。对一些个人当事人确实经济有困难,也可在当事人提交申请减交后,经主任批准略收低些。
(二) 如何准备立案
1. 了解案情,倾听当事人陈述,与当事人良好沟通,深刻理会当事人真正意图,合理分析案情,告知当事人成功的可能性和注意事项,让当事人心中有底又有信心,但不要打保票,把话说死了。
2. 写律师法律文书
(1) 写起诉状
a、民事起诉状
在全面了解案情的基础上写好起诉状。这写起诉状需要先有个初稿,再细化修改,“文章是改出来的”,起诉状也不例外,但一般改两次就差不多了。文字上要言简意赅,格式上符合文书要求。一般起诉状文书不要超过两张纸,因为不是每个法官都有这么耐心和细心的,所以力求意尽的前提下求简。
b、刑事自诉状
多看律所律师往年诉讼的典型文书,然后结合案情自己写。
c、行政起诉状
律所行政案较少,自己可看些法律文书方面的书。
(2) 辩护词
要学写辩护词,就要看律师典型的刑事辩护词,作为参考多学习,多请教,不懂就问。
(3) 词
要多看词,再结合律师交办的案子自己写,写完后经律师看后有哪些不足,自己再改,体会一下自己为什么这些没有注意。
3. 案件表。
依表顺序装订,要记住。通过办案多次装订来掌握,按当事人人数制作副本。
4. 去法院立案。
注意自己先算一算诉讼费 ,好自己先准备费用。
农村法律服务具有一定的特殊性,是指专门针对农村地区的相关法律事务当事人,为满足其法律事务需求或维护其合法权益而进行的一系列法律活动。农村法律服务表现出以下几个方面的特征:首先,服务主体的涉农性;其次,服务对象的涉农性;再次,服务内容的涉农性;最后,服务目的的涉农性。
按服务内容的不同进行划分,我国农村摄取法律服务的服务内容包括基层法律服务、人民调解、援助服务和公证服务等。人民调解是一种特殊的农村法律服务,它是由人民群众自发组织的一种靠自身力量化解矛盾的法律性组织,也是当前我国农村地区最为普遍的一种解决纠纷的方式,人民调解的主要构成部分包括真调解中心、管区调节站以及村调解委员会,不同的级别,管辖的范围和内容各不相同。援助服务和公证服务在农村地区的发展较为落后,由于农村缺乏律师执业机构,因此基层法律服务不能完全代替律师服务,援助服务和公证服务的缺失一直是农村地区的一种普遍状态。
二、律师担任农村社区法律顾问存在的问题
1、农村地区缺乏通过律师解决纠纷的意识
农村基层可以说是一个熟人社会,这导致大多数农村群众在纠纷发生需要法律帮助时,不会首先考虑到找律师解决,而是更倾向于通过熟人关系介绍法律工作者。法律工作者是扎根于农村的专门服务于农村基层法律服务所的工作者,既与纠纷当事人在生活在同一个地区,又是通过熟人介绍的自己的亲朋好友,当事人对其的个人品质、工作能力和个人信用都会有一定程度的了解和把握,这样的人情纽带关系给当事人尤其是一些文化素质较低的当事人一种安全感。基于这些原因,大多数农村居民更倾向于找身边的法律工作者解决纠纷而不是寻求律师的帮助。
2、农村地区律师执业环境差
律师不愿意下基层进入农村社区工作除经济原因外,农村地区律师执业环境差也是一个重要原因,他们认为农村关系复杂、调查取证困难,自己的工作往往得不到理解与支持,因此,律师在心理上并不愿意到农村工作,具体表现为以下几方面:第一,即前文所说的农村社区熟人社会的性质使得人与人之间的关系网十分复杂,律师调查取证时往往首先与这种数人关系难以从当事人身边的熟人中取得有价值的信息;第二,近几年农民工的大量流出导致农村地区人口流动性差,调查取证十分困难;第三,当需要对村委及乡镇政府调查取证时,很多村民由于不敢与政府抗衡,怕说错话,往往敢怒不敢言。这些现象都严重阻碍了律师在农村地区法律服务工作的开展。
3、不正当竞争影响法律服务市场的合理有序
目前,我国法律服务市场混乱,各种法律服务机构层出不穷,服务质量参差不齐,既有专业机构提供正常法律服务的市场竞争,又有未经司法机关许可直接挂牌成立的非正当法律服务中心,这就造成了法律服务市场缺乏秩序,各种法律服务部门形成了一种群雄割据的局面,造成了我国法律服务市场的混乱,一些不正当竞争行为时有发生。比如,一些基层法律服务所收费标准不规范,使用不正当手段找关系、违规收费等,与律师事务所等合法机构形成不正当竞争。
三、拓展农村社区法律顾问服务内容的对策
1、发展农村地区律师和律师机构
农村地区由于思想观念落后和法律发展不成熟,存在认识上的误区,要通过不断进行思想更正,不断完善和发展农村地区律师及律师机构进行解决。首先要根据各农村地区不同的法律发展状况及律师机构种类,实行不同的促进乡镇律师发展的政策。一方面,在经济发展成熟,法律服务系统较为完善的农村地区,政府可以不进行宏观调控,让其自由发展;另一方面,在相对落后的农村地区,国家要适当进行宏观干预,通过国家的调控和组织引导农村地区律师在初期阶段的良好发展。
2、加快农村立法建设,为律师服务新农村提供司法保障
要推动农村地区律师服务系统的健康有序发展,离不开法律的援助和支撑,各农村地区要根据本地区律师制度发展的实际情况,结合国家有关法律条款的规定,制定出符合国家法律规定,适应本区实际情况的规范农村律师发展的规章制度,从而保证农村地区律师发展有法可依、有法必依。这样有完善的法律体系,才能保证律师在处理农村基层纠纷时,合法有效的化解矛盾,避免群众冲突,因此,有关部门在制定相关法律法规时,要深入农村进行调查考证,确保所指定的法律能客观地针对农村律师制度发展的实际情况。
3、规范农村地区律师机构的管理机制
要规范农村地区律师机构的管理机制就要从以下几点做起:首先,实行行业自治,合理划分律师机构的级别,由上级机构管理下级机构,由下级机构监督上级机构,从而实现避免复杂管理机制造成的混乱,也能更好的保证管理和监督的有效性;其次,各律师机构都要接受国家司法机关的指导和监督;再次,国家应给予农村律师和城镇律师同等的福利待遇,鼓励律师之间进行业务交流,这样才能促进乡镇律师服务机构更好更快发展。
一如我在实习的第一天在日志上写的那般:“法律如果不被适用,那么它将形同虚设”。而在我们特定的中国语境中法律的欠缺操作性和技术性的障碍总是对律师的业务水准提出了空前的挑战。按照私法自治的基本原则——“如果不被法律禁止即可实施”,在当今的公民社会中,我国的私法却又暗含着对公民社会的保障不充分和不周全。这也就在司法的实践中造成了律师和法官对法律的理解不一,而理解不一的结果既是对案件的不同认知,由认知的不一所对当事人权益的充分保障在此就生出了障碍,这种障碍有时在我们制定法律时就已显现,而显现的障碍并不能导致相关利益主体割舍自身的利益,而由司法的实践去检验障碍就成为必然。
例如,在我们所的一起“遗赠抚养协议”纠纷中,老太太和自己的养女签订了此协议,由养女负责自己生老病死的各种事情,而在其死后由养女继承自己的遗产,而老太太的亲身女却以遗赠抚养协议不能和本身具有赡养权的人签订为由提起诉讼。按照我国继承法的理论学说,遗赠抚养协议关系成立的相关主体应是本身没有抚养权和赡养权的双方,要是双方本身具有抚养赡养关系就不必签订此协议。因为子女本身就对父母富有赡养的义务,这种义务是法律所规定的,且这种义务的履行并没有相对应的“对价”予以对等。而在此案中,双方签署“遗赠抚养协议”既是属于私法的范畴,且在法律上并没有禁止此种协议,到底是认可这种协议还是按照理论学说不予认可即成为本案的焦点。我们倾向于认可此种协议,考虑的原因是:老太太与本身享有赡养自己的养女签订此协议,一是并没有被法律所禁止,二是此种协议对于保障老太太的晚年生活有益无弊,三是此协议的内容与形式都没违反法律的规定。假设老太太的晚年生活没有一个人愿意赡养,而老太太又想享受细致周到的关怀,以此种协议去约束子女无疑是众多选择中最佳的。子女在没有尽到赡养义务时老太太可单方面接触协议,此种对于子女的约定约束是比法律的强制规定要好的多。当然我并不很是赞同将此种协议在社会推广,因为我们的生活中还有些老人自己本身并没有所谓的“财产”,或是自己的财产与子女的并没有明确的分割,二是让老人以财产的继承要求子女赡养自己于情理上老人做不来。我们在向法官举证说明时就是以上述的理由阐述,并详细说明了此种协议的在法治的精神下并没有被法律所禁止,私法自治的原则应是此案的最好见证。最后法官的判决是我们所期望看到的,更是我们所应看到的。私法的原则体现并不是仅仅停留在书面上更应以看得见的方式展现于现实社会。对于本案,本身并没有太多涉及律师和法官认知上问题,我想在此阐述的是,对于法律的理解和解释到底是基于什么又在贯彻着什么样的原则性。法律没有禁止的行为当事人践行了,理论学说的意见是不予认可,而不予认可的学说又与私法的基本原则相违背。两种利益主体的“解释”都是在向本身于己有利的方面解释,而我们到底以何种的理解和解释原则才可避免法律适用的尴尬。作为律师,我想,首先的基本价值尺度应是按照法律的精神和基本原则理解和解释,而不是仅仅站在自己当事人的角度分析。在法律的精神和基本原则与当事人的意愿相违背时还应坚守法律的精神和原则。世人说,律师仅仅是为当事人说话的,在为了当事人的利益时律师可以通过自身对法律的狭义理解违背法律却还是站在法律的原则下行事。而在我所经历的种种律师办案实践中,试图以我在学校中学到的理论和设想论证这种假设时却显得那般力不从心。中国的法治进程并没——也更不是很如——我们想象或是他们想象的那般脆弱。律师是一个法治社会应有的权益保障,按照西方法治国家的律师与人口数相比,我们的律师数量还远远低于法治国家的要求,但也正如我所言。我并不倾向于仅仅是以数量和西方法治国家相比,比这些更为深切的原由是我们的司法需要和他们不可相提并论。还因我们的司法本土资源和他们的制度基因有着天壤之别。世人那样去说律师的价值是以他们固有或是以他们所片面的了解信息得知的,而在实践中亲身接触了律师的生存景况后却是那般的思索万千。
首先,在中国本土做律师,律师有时真的不是在为了法律的精神和原则前去为当事人利益考虑,而考虑更多的却是关系和人情,这是中国化法治进程有的现象。一个案件的双方,一方的某某是局长,另一方的某某是另外一个局的局长,等案件到了法院的时候,这个案件即外化成了权利纷争的舞台,因为双方都会通过关系说话。这时展现彼此理由的事实即被权利所替代,而律师在此案中的角色定位我有时也在想,他们到底是在为了什么而为当事人利益作保障。说按法律,这个案件本身就没按法律办,说按关系,这个案件里面还是要暗含着法律的阴影的,因为法官在判决时总要找到相关的法律法规做铺垫。很有意思的是,即使这个案件完全是个十足的法律错案,在法官的判决中一般人也会认为这是个在法律上看来公正的判决,因为法官会在写判决时经过特殊化的处理试图为自己的法律错案找到相关的法律法规做支撑,而且这种法律法规的支撑在有些法律人看来也是正确的,因为法官是在适用现行的法律办案。我们无力去说此种法律法规有问题。当然,这样的案件总是很少的,也可能在我们实习的过程中一件也遇不到,而我想说的是这样的案件不是说少了我们就庆幸了,我们理应庆幸的是这样的案件在中国绝迹而不是仅仅说减少了。关于关系案或人情案对司法正义或是对司法公正的挑战自不言自明,而考虑到中国特定的语境,法治的追求目标总是和世人的理想目标相去甚远,连同律师的角色定位也遭诟病,我们就不得不思考,律师在办案的过程中理应以何种姿态树立自身的良好形象并让世人尊敬这个职业进而敬畏这个职业即成为一个值得探讨和思索的话题。 [1]
其次,中国的律师队伍普遍要比法官队伍整体法律技能高。这样高水准的律师在向低水准的法官阐释法律时难免会出现彼此的理解差异,又因为法官的“权利文化”作怪,律师往往在这一“博弈”处于不利的地位。因为,进入律师这个行业它的门槛水准高,原先的法官人员聘用制度都是内部考核,而让自己考自己并因此而得到晋升的制度他的弊端是显现的。而律师的行业准入度还是律师资格考试,而律师资格考试的试题难度和考核水平当然的要比法官的高许多。我们也当然不能以偏盖全的就说法官的水准低律师的水准高,而仅仅是说这个准入的尺度至少说明了他们的前期能力水准的不一。第二就是法官的工资待遇由国家负担,对于法官的社会保障要比律师好的多,某一职业的待遇和薪水好且还没有对此相配套的考核制度,那么此种职业人员业务水准的上升几率即会很少。律师是自谋生路,他们的生活保障完全是考他们自己的业务水平,而且自己的业务水准总是和自己的生活水准相挂钩,而在法院有的法官即使业务水准不强他还一样的可以过上有保障的生活,就因为他处在这个被行政所垄断的体系中可以享受到垄断多带来的利益。当律师和法官对于法律的理解和认知不一时,虽然律师为了自己当事人的利益可具理纷争,但此种纷争的结果有时在还没有开始纷争时就已注定。又因为律师和法官的之间一个是“权利文化”的替代者,一个仅仅是当事人利益的替代者,而这两替代者之间的利益纷争往往在处于平衡时更容易受到外在因素的影响。这个外在因素的影响有时竟是定性的,它可以使这个案件完全的倒向另一边。例如上述案件,假使另一方(老太太的亲身女)找到关系说服法院(在这个说服的体系中说服了法院一般都可以说服法官,除非这个法官故意和打招呼的领导闹矛盾不予照办),那么法官也可以将这个案件判决成,按照法律的基本原则和精神,“遗赠抚养协议”不能和本身享有赡养权的子女签订,所以此协议无效,为此法官即可以支持亲身女的诉讼。从而在这个“权利文化”的对诀中,没有权利身影的当事人天然的处于不利地位,既而承担于己不利的法律后果。
再者,律师对于案件胜诉决定权的掌握并不是如他们当初向当事人承诺的那般坚定。有的律师总是在接到案件后向当事人承诺,此案一定赢,要是赢不了我可以少受或是不受律师费。这样的承诺于当事人看来是大有好处,而最后真正的结果当当事人不愿看到时,律师与当事人关于承诺的纠纷就此生起。我认为,在当事人向律师阐述案件事实时,总是侥幸的假想或是因为对法律的不了解而认为,案件是他方有错,自己一点错也没有。而且当事人也总是倾向于只说自己对的地方,不说自己错的地方,这样建立起的事实当然的在律师看来是对自己的当事人有利的,而假使律师仅仅是以当事人陈述的事实定性案件。那么,案件到了法院审理时,由对方所阐释的另一种事实与自己掌握的自己当事人的事实不一时,由于本身对案件的了解不充分,败诉的几率大那是很有可能的,当败诉的结果已定局时原先的承诺在此即才成为导致律师与当事人纠纷生起的诱因。所以,我认为,在律师受理案件后哪怕自己深信当事人的陈述是正确的,也万不可给当事人做打赢官司的承诺,由于案件单方面的不全面性,到时出现了以外情况,那么这样的承诺就变成纠纷的诱因并进可能导致律师与当事人间的官司发生。
最后,也是对我学业上有触动并进可能指引我未来学业方向上的思考。伴随着中国加入wto后的经济全球化竞争。跨国的法律纠纷日益增多,例如上次欧盟对中国大陆提起的反倾销,美国对中国纺织品设置的特别限制措施。这样的纠纷我们国家的企业在应诉时大多是聘请当事国的律师,因为在中国的本土没有这样既懂西方法律诉讼又懂中国特定环境的律师。本身西方的律师费要远远高于我们,中国的企业也想聘请大陆的律师,可需求的尴尬是本身自己国家的法律职业教育并没有为此种的职业方向培养专门的人才。中国现今的法学教育一方面是学习法律之人过剩,一方面是法律的高精尖人才紧缺,而法学教育的盲目性和中国学生选择专业的盲目性共同导致了现今法律教育的落后性和法律学生就业的瓶颈障碍。我想,应该做和必须做的就是按照法律的职业规划培养法律人才,而不是仅仅按某一特定模式给学生灌输法律知识,让学生记得了什么也许很重要,但更重要的应是让他们以这样的知识找准自己的职业方向并把职业方向的定位与社会的紧缺人才结合起来,我们社会需要的不是学习法学之人,而是学习法学后所被塑造成的高精尖法律人才。这样的法学人才组成的律师队伍才是未来中国法治进程崛起和加快的最好保障和最佳依托。
调解是民事审判工作的重点和特色,最高人民法院一直对调解工作非常重视。本人从事民事审判工作12年,深深体会到调解对于解决民事纠纷的重要性。充分运用调解方式能更好地解决矛盾,平息双方当事人的纷争,使双方当事人都满意,取得法律效果和社会效果“双赢”。我在审理民事案件中,非常注意运用调解方式,调解结案率较高。今年上半年,我成功调解了两批共89件劳动争议系列案,较好的平息了劳资双方尖锐的矛盾,维护了社会稳定。现将我个人的调解经验总结如下,以供参考。
首先,要认真阅卷,明确争议焦点,对案件的法律适用要心中有数。庭询时注意观察双方当事人的态度,通过询问和观察,判断双方有无调解的意向和可能性,在此基础上再有针对性地进行调解。例如,我在今年2月份审理的64件梁莲好等与广州市森科隆技术服务有限公司、广州市珠江甘蔗化工总厂劳动争议案,公司对一审判决非常不满,认为一审判决的补偿数额明显高于仲裁裁决的数额,故上诉不同意支付经济补偿金给劳动者。我经过阅卷,发现一审判决确有不当之处,仲裁裁决后,公司不服到法院,劳动者对仲裁裁决的经济补偿金数额没有提出异议,而一审判决的数额远高于仲裁裁决的数额,即加重了方的责任。询问时劳资双方情绪激动,争辩非常激烈。在询问过程中,我注意到上诉人的人在辩论时提到愿意支付部分经济补偿金,而劳动者则急于拿到经济补偿金,且上诉人提到珠江管理区的区长对本案非常重视,曾组织双方调解。掌握了这些情况,我首先向劳动者的代表讲明有关法律规定,强调调解能马上领到经济补偿金,免除执行问题的好处,劳动者代表表示可回去与其他劳动者商量,初步同意按仲裁裁决的数额协商。庭询后,我马上与管理区的区长电话联系,向其解释了本案适用的法律法规,指出调解结案对社会稳定的重要性,希望区长利用行政主管的优势,做通用人单位的工作。该区长对法院细致、耐心的工作态度表示感谢,愿意与用人单位的领导沟通,协助法院的审理。我又与用人单位领导直接电话联系,告知其法院和区领导都很重视本案的处理,讲明调解结案对用人单位的好处,希望单位考虑劳动者作为弱势群体的困难,考虑劳动者为单位作出的贡献,退让一步协商处理。在此同时,我多次做劳动者代表的工作,希望劳动者考虑企业的难处,在维护自己合法利益的前提下,退让一步。经过耐心的解释,用人单位与劳动者终于达成一致意见,在签订调解书的同时,劳动者领到了经济补偿金,双方对调解结果非常满意,再三向经办人表示谢意。
其次,充分利用上级主管部门的行政领导作用,在处理群体诉讼案件中,可适当与上级部门联系,取得上级部门的支持和配合,由上级部门庭外主持协商,这样往往会取得较好的效果。我在今年3月份曾处理了25件第四针织厂的劳动争议纠纷,在审理过程中,市外经委曾来函法院,提出该批案件涉及面非常广,判决结果会影响整个针织系统,希望法院慎重处理。经办人向外经委领导指出了针织厂在转制过程中存在的不足之处,讲明法院判决的法律依据,外经委领导在了解案情后,同意做单位的工作,尽量协商解决。经办人针对劳动者均为四、五十岁将到退休年龄的女工这一特点,耐心向她们解释法律,也告知她们法院所作的调解工作,不厌其烦地在用人单位和劳动者之间转达双方的调解方案,劳动者对经办人的耐心工作很感激,相信法官在维护她们的合法权益,而用人单位在上级部门的指引下,同意协商,双方各自作出让步,终于调解结案,化解了劳资双方的矛盾。
在调解过程中,还有一点非常重要,那就是法官的审判作风。我认为,在进行调解时,法官必须树立公正、亲切的形象,在调解时耐心、细致,晓之以理,动之以情,既解释有关法律法规及判例,又讲明人情、道德、伦理观念。民事案件涉及家庭伦理,所谓清官难断家务事,很多民事案件光靠证据和法条是很难处理的,判决结果往往导致一方不满,有的案件判决结果不一定就是案件的客观真实,有的当事人在人情、伦理观念影响下,往往会作出让步。我在3月份曾审理了一件兄妹间的借贷纠纷,妹妹哥哥,要求哥哥清还17万元借款,哥哥则坚决否认借款。一审判决妹妹败诉。兄妹间为金钱纠纷反目成仇,多年没有来往,一见面就互相大骂,第一次庭询时双方矛盾激烈,甚至大打出手,经办人多次进行制止,并通知保安到场。他们的母亲到庭了,被兄妹的行为气得老泪纵横。我凭着多年的民事审判经验,判断出兄妹间肯定有隐情。第二次庭询时,我分开做两兄妹的工作,首先让双方平息怒火,不断灌输孝敬父母、骨肉之情等伦理道德,同时对双方不顾亲情互相谩骂的行为提出严厉批评,让其感到法官既威严也有人情味,使当事人对法官的公正性感到信任。通过细致的工作,兄妹俩最终达成调解协议。在签订调解协议后,兄妹俩百感交集,姑嫂抱头痛哭,非常感谢经办人让他们一家和好,当时的场面很感人,连律师也很感慨地说:“法官,真不敢相信你能将这样的案件调解成功,如我不是律师,也会感动得流泪了”。这一案件的调解成功,使我感到作为人民法官的价值和自豪,感到了调解工作的重要性和必要性。
总而言之,调解工作是对法官的考验,不但需要具备深厚的法律知识,还要具备耐心、不厌其烦的态度,同时必须通过积累总结,掌握一定的技巧,给当事人以公正、亲切的形象,取得当事人的充分信任,才能做好调解工作。
1.考察活动。每学期在校内或校外进行2-3次考察活动,可以到工厂、学校(实验室)、野外,可以听厂史、校史、科学发展史,可以采集标本,观察自然生活(污水处理、大气环境、风土人情等)。
2.介绍学习方法。请名人(可以是家长)、校友介绍使用或提倡的学习方法,也可以召开学习方法交流会、研讨会。凡听一次或交流一次均需写自己的学习体会。
3.介绍国内外科技动态。可以请专家或老师向学生介绍国内和世界科技发展的现状和一些激动人心的新发明、新创造、新工艺、新成就。也可以让学生谈谈自己的小制作和小发明的过程。
4.写学习病历。学生考试出现了较大错误,便由同学自己写一份学习病历。包括疾病名称、发病时间、发病原因、治疗方法、治疗疗程。
5.写个人法院审判程序。学生学习拖拉或马虎,就请学生自己写一审判程序:原告、被告、律师、法官都是自己一人。引导学生学会客观地看待自己。
6.写心理诊断书。学生犯的错误有较深的思想根源,便让学生自己写一份心理分析说明书,写清楚事先、事中、事后心灵中新我旧我不同的斗争过程。帮助学生学会自我调控能力。
7.智力训练。为了强化学生的效率感,开展经常性的背短文比赛、书法比赛、绘画比赛、音乐比赛、记忆竞赛、猜谜竞赛、成语接力竞赛、论文答辩会、法庭辩论会、数理知识即时测验比赛等。可以使学生的智力活动达到最佳状态(这些比赛可以利用班会课作为总结、交流)。
以上5个类别要做24件事,必须得到师生的一致认同,并作出更具体的规定。计算一下,除轮流做和学校其他活动溶合在一起做的事情以外,每天需每位学生用自习或课外支付的时间只有写观察日记(15分钟)统计“三闲”(2分钟),将新知识连接到知识结构上(各种预复习约35分钟),练字(10分钟)4件事,加上各科布置适量的课外作业1.5小时,这样,总计需要2个半小时左右。如果每天有一节自修课,加上中午再用50分钟,回家只需1个小时就能完成。双休日可以完成每周写的读后感或散文或小论文,以及每学期必做和不定期做的有关作业。一般只需要半天时间(特殊的除外),显然学生是能承受得了的。
六、教育教学活动要点提示
(一)文科教学:重在拓展
1.请记住:贵在吸引,重在感染,效在出奇,妙在有新,旨在强化。
2.选用恰当的“钥匙”,不断拧紧学生思维的“发条”,启发学生质疑、析疑、解疑、再质疑、再解疑。
3.鼓励学生多问问题,并将其作为教育教学的主要目标。
4.和学生一起共同研究、共同探讨、共同拓展。
5.少一点教师命题,多一点学生的自由发挥。
6.精心设计激发学生拓展知识、拓展想象的问题,引导学生在知识的广度和深度上展开拓展的翅膀。
7.尽可能把教材内容活化为贴近学生、贴近生活实际的内容,引导学生用学到的知识与自己急切想弄懂的问题联系起来,领悟做人做学问的真谛。
8.引导学生从个人需要上升为社会需要,而学生的社会需要心理的提升应是教育教学的重要任务。
(二)理科教学:重在探索
1.站在系统的高度把握知识,讲清知识点形成的全过程。
2.着重向哲理升华。
3.使学生成为课堂真正主人。
4.习题不在多,但求精彩。提倡多练习:一题多解,多解归一,多题归一的习题,使学生有所总结、发现、创造。
5.指导学生学习优秀的学习方法,经过加工,成为符合自己实际的学习、思维方法。
6.进行问题研究,指导学生练习写科学小论文。
7.理科课堂教学重点应是探索知识规律、探索知识学习方法、探索知识的深刻性。
8.力求让每一位学生都有亲自动手实验的机会,必要时让学生自主设计实验内容,掌握实验的全过程。
(三)活动教育教学力求:贴近学生、贴近生活
1.创造一种气氛,把每个学生都作为一个人来看待,使他们受尊重,并作为活动小组的一员受重视。
2.使每个学生懂得自信并学会提出自己的想法和看法。
3.允许学生异想天开,允许学生进行尝试,只要可能,允许学生作较长期的尝试。
4.对学生的新奇念头和想象力给予称赞和鼓励。
5.营造学生展示其修改特长的自由环境,以激起学生更充分的探求,竭力避免引起学生害怕的压力。
6.鼓励学生相信科学,不迷信权威。
7.让学生大胆设计、主持教育(班团队会,新闻会、答辩会等)活动。
8.教师对学生的言行和要求要学会做到耐心倾听、观察和保持沉默(不急于表态),坚决杜绝体罚或变相体罚现象。和学生交往要和蔼可亲,切忌粗暴训斥。
七、培养学生良好习惯提示要点(四步十九环)
(一)启动求稳求实
1.让学生讨论为什么要养成良好习惯,而不能“心血来潮”。
2.学生每天要做的事,轮流做的事、每周要做的事,只要求做到,对于字数、速度、内容、表达方式不作任何要求。
3.对于自学要求(预复习等),要视学生个体实际情况而定,可降低知识台阶,只要能做到,就算是在原有基础上有提高。
4.这一阶段要绝对防止“原地不动”或“忽冷忽热”。
(二)逐渐加快速度
1.开展“今天的自己要胜过昨天的自己”活动。在经过一两个月左右的慢而不停的自学训练后,学生的自主学习犹如每天无需思索就无意识地要洗脸、刷牙一样,养成了习惯。这时才能研究速度问题,也可以提出一定的要求和规范。
2.加速期间,会出现各种各样的问题,这时,教师要表现出极大的耐心,倾听并帮助学生分析,并设身处地地想学生的困难,调节学生的心理,从而把企图拖拉的心理消灭在萌芽状态。
(三)巩固习惯养成
1.培养学生自我调控能力。
(1)针对学生个人心理及学习失误等障碍,由学生自己填写“心理诊断书”或“学习病历卡”。心理诊断书和学习病历卡上醒目地写上告诫的话:“请记住:拥有了健康的心理,就会创造出成功的人生”和“医生相信:你会准确地找出病因,充满信心,获得成功”。
(2)针对犯有错误的同学,由学生自己填写“个人法庭审判记录”。原告、被告、律师、法官均由学生本人担任。在“个人法庭审判记录”上也醒目地写上告诫的话:“法庭相信:你是诚实、有信、要做真人的学生。”
(3)定期更换座右铭。
(4)定期进行自我总结。
(5)每天统计“三闲”数字:“(闲话句数、闲事件数、闲思小时数”
2.学生间互控形成制度。
(1)定期评选出学习习惯、行为习惯最好最差的学生。在“班级日报”上公布。
(2)组成互帮互学小组,帮助自学能力和自控能力差的学生。
(3)形成正确的集体舆论。
3.发挥教师对学生的监控作用。
努力使学生每一小时都在预定的、有效的控制之内,即使旅游、娱乐也不单纯是游玩、而是渗透德育和学习内容,如写游记、感受、体验、三言二语的“收获”等。
(四)良好习惯形成
1.见到老师、长辈问好问安的习惯。
2.坚持每天锻炼身体的习惯。
3.关心他人、互帮互学、共同提高的习惯。
4.敢于面对现实、表现得不卑不亢的习惯。
5.大胆提问题、大声发表自己独立见解的习惯。
6.别出心裁,事事都要亲自动手做一做的习惯。
7.观察、思考、评论社会热点的习惯。
8.根据自己的能力、选择学习内容和学习方法的习惯。
9.喜欢读课外书籍和查找工具书、解答疑难的习惯。
【关键词】诉讼诚信 民事诉讼 反诉 释明权
随着我国法治建设的进步,公民民主意识和法律意识渐渐觉醒,为权利而斗争的意识日益强化。部分由于形势与体制原因,国家主要通过司法系统来解决民间纠纷,譬如大大降低诉讼费标准,扩充立案范围,使公民更容易采取诉讼方式,通过法院来维护自身利益,这些都使越来越多的人更加注重诉讼权利。正如先哲所云拥有权力者无不滥用权力,拥有权利者亦难免有滥用权利的冲动,因此,滥用诉讼权利等问题大量涌现,诉讼攻防的技术性和胜负结果的重要性被强化,本应贯穿于诉讼中的道德性被削弱,由此诉讼诚信缺失问题凸显出来。
诉讼诚信缺失的行为表现
有学者将诉讼诚信缺失的行为归纳为以下几种:“1.提供虚假证据;2.诉讼突袭行为;3.非法利用诉讼程序,滥用法律赋予的程序性权利;4.将心思用到法官身上。采用各种非法手段取得法官的信任和好感。”①笔者认为:可以根据我国民事诉讼法程序的阶段性,将诉讼诚信缺失的行为表现分为:诉因型诚信缺失、诉中型诚信缺失和诉后型诚信缺失三种类型。上述分类是针对当事人参与诉讼而言。如果一审主审法官或者独任审判员出了问题,则诉讼不诚信会自然贯彻于前述三个类型或其中某个类型。
诉讼诚信缺失成因理论分析
诉讼诚信缺失不仅严重侵害对方当事人的合法权益,而且会造成国家司法资源的不必要损耗,影响司法公正,干扰正常的审判秩序。对诉讼诚信缺失行为的立法治理需要依靠学界和实务界对其成因与防治理论进行总结和深入研究。
公民法律意识和权利意识觉醒。公民法律意识和权利意识的觉醒对我国现代法治建设是一件好事,但现代法治意识毕竟引自西方文明国家,移植进入我国自然需要一个本土化的过程。在这个过程中难免出现现代西方法律意识与我国传统人情意识的竞合与冲突。
维权成为社会舆论中的荣耀与光环。随着我国法治建设的不断进步和公民法律意识以及权利意识的觉醒,维权已经成为社会舆论中的光环与荣耀,拿起法律武器维护自身权利成为民间时尚,这一时尚也在一定程度上促进了轻率、假借维权名义的自我炒作型等滥用诉权的不诚信行为的滋生。
法律程序设置自身的缺陷。实现程序正义以保护和矫正实体正义是人类规则文明进化的产物,而法律程序的设置必然带来法律程序被滥用的风险,这是由法律程序自身的缺陷所决定的。并且由此衍生出规避法律型、恶意伤害型、滥用该法定实体特权或者程序特权型等诉讼诚信缺失现象。
来自法官自身的问题。“有好法还必须有称职的法官,法的预设性目标才能最终得以实现”②。笔者在十年执业律师工作中发现,法官的个人操守不力,是导致当事人从事诉讼不诚信行为的诱因。
诉讼诚信缺失的防治对策
笔者认为:民事诉讼诚信缺失的防治可以从程序性、利导性、道德性、信息对称性和法官主审资格限制五个方面入手来设置法律对策。
程序性对策:程序性反诉制度的构建。原被告双方在诉讼中,如果一方质疑对方滥用程序诉权,但尚未构成妨害民事诉讼行为,则可以在诉讼中仅仅针对对方滥用程序诉权部分提起反诉,要求对于对方的诉讼诚信缺失行为给予制裁。是否准许,由合议庭当场合议决定或者由独任审判员当场决定。这样由于是否准许反诉的裁判权仍在代表国家的审判人员手中,由审判人员根据司法技术和工作经验判断出一方当事人出现不诚信诉讼行为时候,可以自主决定是否要依据对方当事人申请,启动对不诚信一方当事人的反诉。这就是程序性反诉制度,目的是解决滥用诉讼程序权利问题。
利导性对策:律师费担保金作用的运用。相当部分的滥用诉权行为都是根据生效法律的立法漏洞打的球,其滥用诉权行为不可全部归咎个人,采取过于严厉的制止手段可能会遭遇法律困境。因此,应当避开法院的主动依职权罚款,而采用依申请的程序制裁,并最终把程序制裁转化成经济利益制裁,即提高诉讼诚信缺乏的成本,目的是降低滥诉。目前最可行的程序经济杠杆就是律师费的运用。诉讼中如果一方当事人质疑对方诉权滥用时,可以提起前述的程序性反诉,要求对于对方的诉讼诚信缺失行为给予制裁,制裁的内容就是诉讼诚信行为缺失一方需要支付质疑方的全部或者部分的律师费。这时,律师费就具有了诚信担保金的性质。当然,是否构成诉讼诚信缺失行为,要由法庭即时裁决。
道德性对策:宣誓制度在我国民事诉讼中的引入。很多西方国家刑事诉讼中证人出庭作证必须进行宣誓,我国民事诉讼立法也可以借鉴这一作法。但宣誓制度源于先民对神的敬仰,而我国目前普遍持无神论,所以,当今中国,宣誓制度只能是一个辅法律制度,但很多时候也会产生不可或缺的作用,能够一定程度上遏制诉讼诚信缺失现象。因此,笔者认为,可以在我国民事诉讼法中引入宣誓制度,作为规制诉讼诚信缺失的道德性对策。
具体构想如下:诉讼中如果一方当事人质疑对方诉权滥用时,可以申请要求对方就所被质疑部分,向上天宣誓。该申请是否被准许,由法庭当庭即时决定。一旦决定,被质疑一方必须就所被质疑部分的真实性当庭宣誓。当然,公平起见,法庭一旦决定,双方均必须就被质疑的部分当庭宣誓。
信息对称性对策:法官释明权的运用。信息不对称是指在一个交易中,买者和卖者拥有不同信息的情形。诉讼中亦会存在大量信息不对称现象。譬如,因为法官的被动办案特性,法官只能了解一部分法律事实,造成法官与当事人之间对于涉诉客观事实部分信息了解的不对称。因为当事人对于法律的了解很多时候差别极大,造成当事人之间对法律规定了解的信息不对称。对法律规定了解的信息不对称必然导致诉讼诚信缺失的发生。
笔者认为:因当事人对法律规定了解明显缺乏而导致的诉讼中信息不对称,进而违反公平或者诱发诉讼诚信缺失的问题,可以通过强化法官释明权的方法来解决。所谓释明权又称阐明权,是指在诉讼过程中,法官在当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不正确、不清楚、不充分、不适当的情形下,依职权对当事人进行询问、启示、提醒或要求当事人对其作出解释、澄清或予以修正、补充的诉讼行为。法官的释明权,起源于大陆法系国家,最初出现在德国的诉讼法中。释明权在德国产生之初是法官的权利,以后逐步演变为法官对当事人所负的义务。现代大陆法系国家一般都认为释明权是法官的义务,在一定的情况下,法官未向当事人行使释明权就是违反了释明义务③。
在我国现行体制下,帮助法律知识明显欠缺的弱势一方,避免其诉后出现上访等,几乎成为法官的政治任务,因此,及时有效行使法官释明权,减弱诉讼信息不对称带来的危害,从而遏制诉讼诚信缺失现象的发生,就显得更为迫切和重要。
具体构想如下:诉讼中如果主审法官或者合议庭能够合理怀疑诉讼一方有诉权滥用行为时,可以及时就该问题当庭向双方释明,并且提醒双方当事人可以提起程序性反诉等应对措施,即运用法官释明权即时解决因当事人对法律规定明显缺乏了解而导致的诉讼中信息不对称问题。
法官主审资格限制性对策:以重审、改判率为标尺。如果法官的职业操守出了问题,则轻则无故拖延,重则枉法裁判,这些都会对当事人的诉讼不诚信起到鼓励甚至推波助澜的作用。
笔者认为,解决来自法官自身的问题,必须设立资格底限,即对法官的主审资格作出限制,并且在诉讼中应严厉执行立审分开、审执分开。若做不到立审分开、审执分开,那么审判权就会轻易异化成类似行政权。同时,笔者在律师执业中经与多名书记员交流后发现,扩大书记员案卷独立性,能够一定程度上促进法官的诚信行为。
具体构想如下:首先,实践中各基层法院已经把每年一审审判员所审案子的调解率、发回重审率和改判率等,作为审判员的年底考核指标。因此,可以利用这些现成的考核指标设立主审或者独任审判的资格底限。其次,扩大书记员的案卷独立性,但凡法庭记录,均由书记员承担全责,主审法官不得在庭后随意修改;但凡派出法庭的立案文书、执行文书,亦需书记员承担全责,派出法庭的主审法官不得签署。这是对于派出法庭的独任法官签署令状的资格限制,也是以书记员的独立性制约主审法官诉讼诚信的制度设计。
(作者为塔里木大学法律系副教授)
注释
①李迎波:“当事人诉讼诚信欠缺现象及补救机制研究”,《高等函授学报》(哲学社会科学版),2009年第8期。
关键词:调解 乡村法庭 民事审判
调解,是指在第三方主持下,以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据,对纠纷双方进行斡旋、劝说,促使他们互相谅解,进行协商,自愿达成协议,消除纷争的活动调解有诉讼调解和非诉讼调解,他们在各自的领域发挥着不同的作用。
一、乡村法庭民事审判中调解现状分析
调解在乡村法庭被广泛适用,既是化解纠纷的需要,也是维护农村社会稳定的必需。针对乡村社会的现实及当事人对格式化法律的排斥性,乡村法庭法官因势利导,积极寻求调解方案,把当事人的纠纷和平化解掉。
笔者对所在法庭最近几年的调解结案情况进行统计,发现最近三年,我们庭调解结案率基本保持在70%左右。在04、05、06三年,调解率曾高达百分之八九十。
笔者认真地对所在法庭调解案件情况进行梳理和总结,发现了如下规律:
第一、有经验的法官调解率偏高,而新手尤其性格内向,做事一板一眼,交际圈较小的法官调解率相对来说偏低;
第二、调解中运用民俗习惯的较多,而运用法律的较少;
第三、双方都有人的案件调解率偏高,没人或只有一方有人的案件调解率偏低;
第四、当事人要面子,讲义气的调解率偏高,一意孤行,自以为是的调解率偏低。
第五、从当事人年龄及案件类型方面看,35岁以下的主要是离婚案件主体,35岁以上的主要为债务、侵权类等案件主体。在离婚案件中,年龄偏低,尤其无子女的,调解离婚率偏高,而年龄偏高的,不论是离婚案件,还是其它类案件,调解率都相对偏低。
等等,笔者总结的不甚全面,但乡村法庭调解的基本规律基本如此。那么,为什么乡村法庭的调解案件会出现以上规律且调解率如此之高呢?笔者将在下文详细分析之。
二、乡村法庭高调解率及调解规律的原因分析
法官办案主要是解决纠纷,不是玩语言及法律文字游戏,僵硬地运用法律进行判决,易引起当事人的抵触。同时,从政治角度考虑,调解结案也是基层法官首选.
首先,从法院的管理体制上讲,我国法院管理适用的是行政管理体制,法官任免及职务升迁与工作成绩紧密相关。工作成绩如何衡定?“不出事”就是最大的成绩。
其次,从法官个体上讲,有经验的法官更能准确捕捉住当事人的心理,为调解打下良好的心理基础,所以有经验的法官调解率相对较高。有学者指出:“审判的过程是一个主观判断的过程。”美国大法官霍姆斯也说过“法律的生命不在逻辑而在于经验”。法官也像其他的许多人一样在某种哲学的支配下,形成对生活的某种看法和理解,有诸多的理由进行平衡,这种平衡决定了他们最终要选择什么。乡村法官对乡土气息的耳濡目染,被乡村社会基础和传统文化的熏陶,自然而言偏重于老百姓能接受的司法模式即调解来处理案件。
第三,从乡村法庭的案件执行情况看,乡村法庭实行的是自审自执制度。虽然从某种程度上讲,判决比较公平,但从执行角度讲,调解则更好执行,自动履行率也高。所以说,调解的促成便于当事人履行义务,避免执行难的窘况。
第四,从当事人方面看,
其一、乡村社会依然是熟人社会,在人际关系中崇尚“和为贵”,这为乡村法庭的调解创造了良好的现实基础。虽然有学者指出:沿袭几千年的以农为主的封闭式循环状态正在改变,乡土农村正从一个不流动的社会转化为一个日益流动的社会.但以契约形式为依据的社会关系并未真正形成,封闭性的地缘关系也未随着农村人口的外流和流动杂居而改变。目前农村,发生纠纷的依然以侵权、离婚、债务纠纷居多。在农村,面子很重要,而如果调解结案,当事人能在平等的条件下谈判,即使和判决结果一样或者更“吃亏”,他们也觉得不丢面子,因为他们认为那是协商的结果,人格得到了尊重,自然也不会伤和气。
其二、目前,35岁以上的乡村农民知识相对欠缺,文化水平不高,几乎是法盲加文盲,所以法官无法用法言法语和他们交流。实践中,法官们会积极引导当事人请律师,让律师担起桥梁的沟通作用。否则,法官就要大费口舌和精力了,只有这样,当事人才认为对他们的问题上心、负责任,即使调解不好,判决了,他们也无怨言,只认为是对方不讲理,法官是没办法而为之。
其三、由于乡村法庭当事人的知识水平和法律知识都很有限,所以,乡村法庭调解以民俗习惯居多而依法较少,法律主要被当作一种威慑手段和调解策落。
另外,中国是一个人情社会,通过血缘、地缘、朋友、同学等各种关系联系起来的人际关系,也为乡村法庭法官的调解提供了一个平台,使得法官不得不调解(强制调解)或者调解成功的可能性增大。
日本学者棚濑孝雄竭力倡导对审判制度的研究应当从制度分析转向过程分析,他认为“分析的重点从制度转向过程并不只是对研究审判以外的纠纷解决过程才有意义,它对于审判过程的研究也能发挥重要作用。因为通过审判而进行的纠纷解决也是具有不同利益和社会背景的当事人、律师以及法官之间的相互作用过程,是社会中无数相互过程的一种。・・・・・・但是,无论怎样精心设计的审判制度,在其中总是广泛存在着委诸于个人自由选择的行为领域,而且从规范体系来看很可能属于越轨的行为实际上也常常发生。所以,完全把视线集中在规范上而无视与审判过程发生关系的个人在实际上进行行为选择的可能性,并不能真正究明以审判解决纠纷的机制”。
同时其对严格按照法律解决纠纷也颇有微词,“由于其只关心权利义务的法定界限,往往排除了本来应该从纠纷的背景以及当事人的关系等纠纷整体出发寻找与具体情况相符合的恰当解决这一可能性,而且,由于强调权利的绝对的排他的属性,所谓依法的判决常常导致当事人之间发生不必要的感情对立,引起当事人之间的长期不和。尤其是持续的长期关系发生的纠纷,或者在解决要求当事人一方长期持续地履行义务的情况下,这种依法解决更成问题。”总体来说,判决不适于解决长期性的、综合性的、难舍难分性的社会关系所生之纠纷,而乡村法庭面对的主要是这几类纠纷。所以以设置对立面的判决方式来解决乡村民众之间的纠纷,远非明智之举。为消除“一场官司百世仇”,从将来关系的维系和发展考虑,乡村民事审判以调解方式结案最好,即使判决,也要考虑乡规民俗及未来发展,而不能僵硬地适用法条。
三、乡村法庭调解中存在的问题
虽然,乡村法庭调解工作取得了一定的成绩,但存在的问题也不容忽视,这些问题主要表现在:
第一、仍存在强制调解的现实。有的法官在办理案件过程中,拿权力压当事人:“你同意也得同意,不同意也得同意,就我说的,就这样定了。”
第二、还存在蒙骗当事人的现象。即采用不说实话,不向当事人释明法律,连哄带骗,把当事人蒙骗撤诉,这也是调解的一种――变相调解。
第三,借调解之名,拖延时间直至案结。这种情况主要出现在赡养等比较棘手的纠纷案件中。赡养问题,本身就是一个家庭纠纷,剪不断,理还乱,“清官难断家务事”,法官更如此。
四、完善乡村法庭调解的几点思考
调解的优势,大家有目共睹,在审判实践中也取得了一定成绩。但仍存在一些问题。如何完善并能让调解发挥更大的作用,需要从以下几个方面着手:
1、法官要深刻理解“调解优先、调判结合”原则的内涵
在审判工作中,调解和判决是以两种不同的方式处理案件;调解优先,就是在处理案件过程中,首先要考虑用调解方式处理;不论是调解还是判决,都必须立足于有效化解纠纷矛盾,定纷止争,案结事了,实现法律效果和社会效果的有机统一。在司法实践中,要科学把握适用调解或者判决方式处理案件的基础和条件。各类案件的性质不同,当事人的利益诉求不同,调解或判决的效果会有明显不同,因此,法官要好好把握。
2、在调解中,法官要规范自己的言行,在真正平等、透明、依法的状态下彻底化解纠纷,在法律框架内,在分清是非的基础上,用道德和责任心去感化他们相互让步,力求把问题解决。这样才能达到彻底的“案结事了”的效果,也能提高法官形象和法律威严。
3、在调解中,法官要讲效率,不能久调不决
质量和效率向来是一对矛盾共同体,讲质量往往会忽视效率,讲效率也往往没质量。而法官在办理案件时,一定要保障质量第一,效率第一,双管齐下。
参考文献:
[1]杨凯.裁判的艺术[M].法律出版社,2005年版.
[2]棚濑孝雄著,王亚新译.纠纷的解决与审判制度[M].中国政法大学出版社,1994年版.
[3]强士功.调解、法制与现代性:中国调解制度研究[M].中国法制出版社,2005年版.
一.基层组织建设:
全县28处乡镇、办事处经过县残联领导多方协调残疾人基层组织已初步建立,已有固定的办公场所,各项规章制度已经建立,职责已经上墙、标牌也已悬挂,档案已经标准化,各种人事制度已经健全。主要是一些细节在今后的工作中需要大家去摸索完善,在这里主要讲一下村(社区)残疾人基层组织建设。这也是大家今后工作的一个重点,希望大家根据《基层残疾人组织规范化建设》的要求协助村(社区)建立起自己的残疾人基层组织。根据要求:
每一个行政村(社区)都应当成立残疾人协会,选举产生
残协主席、副主席、委员。
村(社区)残协主席由村民委员会、社区居民委员会主任或副主任兼任。
村残协副主席、委员中要有优秀残疾人或残疾人亲友。
村(社区)残协从残协委员中选聘残疾人委员作为专职委员协助村(社区)残协主席开展工作。
村(社区)残协各项规章制度齐全,职责上墙;全村(社区)残疾人基础数据准确,统计列表上墙;各项为残疾人服务措施具体,服务项目上墙。村(社区)依托当地公共服务设施设立残疾人之家,为本村(社区)残疾人做好服务。
建立本村志愿者联络站,开展各种形式的爱残助残的帮扶活动。
村残协组成人员和志愿者联络站的/!/志愿者人数、助残方式等要定期报县残联,以备年底考核。
二.工作:
认真处理好残疾人的来信、来访,是残疾人工作者的一项经常性工作,认真处理他们反映的问题,维护他们的合法权益是每一个工作者的神圣职责。在处理来信来访活动中我们要注意以下细节。
1.的原则:
(1)坚持依法原则。在接访过程中严格遵守《条例》,严格按照法律政策,实事求是地解决问题,禁止随意开口子、轻易许诺。对过程中扰乱正常社会秩序的行为,依法做出处理,坚决维护正常秩序和社会稳定。在现实中,一些残疾人与社会接入的少、不能及时的了解政府关于残疾人的优惠政策,靠一些道途听说、小道消息去上访,出现这种情况我们既要向他们讲明政府的现有政策还要对他们批评教育,对一些无理取闹者坚决依法处理。
(2)坚持原则和灵活性相结合原则:
为切实维护人民群众的合法权益在解决群众利益诉求上,既注意维护政策的严肃性,又注重合理运用政策的灵活性,坚持具体问题具体分析,尽可能照顾群众利益。要做到:对群众的合理要求必须予以解决,决不允许推拖扯皮;对要求不合理但生活上确有困难的群众;要想方设法解决他们的实际问题,决不能坐视不理,袖手旁观。
(3)。坚持实事求是的原则:在基层残疾人工作者要面对关于残疾人的各种各样的事情,千头万绪,处理起来也很令人头疼,在这个时候只要我们抛开偏见、个人好恶,不以貌对事、不一个人情感去处理事情、抛开各种关系的干扰,以事情的本来面目来思考解决的办法,答案很快就会出现在你的面前。许多情况下本来很好解决的事情就是我们考虑的太多,照顾的情感太多,使事情久拖不决,造成上访人员越级上访。
2.用语:
规范化的文明用语能拉近上访人员的距离,使上访人员感到亲切,能平静的向你反映问题、认真倾听你的解释。大家在以后的接访中严禁使用“还没上班,谁叫你来这么早!”,“墙上贴着呢,你不会自己看?”,“不是给你说了吗?怎么还不清楚,以后不要再来了”、“不懂就别问”、“去去去,没看正忙着吗等用语。必须使用“欢迎、您好、请坐”“有什么不明白的,请再来”“不客气、走好”等文明接待用语,让来访群众感觉亲切,。避免因接访工作不规范,接访人员方式方法简单,语言粗暴使问题复杂化、扩大化。
3.接访记录:
对待广大残疾人反映的问题我们不能一听了之,要把他们反映的问题详细的记录在案,在这些记录中包括:上访人员的人数、姓名、性别、年龄、住址、联系电话、残疾类别、所反映的问题、处理意见和经过,最后填上日期。这样记录的主要目的一是便于上级的检查指导工作。二是便于总结经验,三是方便解决问题,比如不能当场解决的问题或需要协调和需要向领导回报争取支持的,这样才能完整的说明事情的经过不至于遗忘。
4.突发事件的处理:
在现实中许多突发事情超出我们的想象和处理能力,出现这种情况我们应该如何去解决呢?首先,我们要及时介入避免问题的扩大,并及时向领导汇,然后再协调矛盾的双方、相关人员和有关单位。只要我们本着社会主义人道精神,灵活运用政策一定能化解矛盾,解决问题。
三.残疾人维权:残疾人维护合法权益必须依法 进行。由于残疾人是弱势群体,加上沿袭下不良习惯,往往不依靠组织、不依靠法律来维护自己的合法权益,纠集几个、几十个残疾人以违法的方式去维护自己的权益,损害了广大残疾人队伍的声誉,我们在以后的工作中要多宣传,引导残疾人依法维权,让残疾人知道只有尊重别人的合法权益才能更好的维护自己的合法权益。许多残疾人自己的合法权益受到侵犯不知道如何去维护,我们要协助他们通过正当的途径来解决。残疾人适用法律上有许多优惠政策。下面的法律援助就是国家通过减免法律服务费用帮助残疾人以司法途径维护自己合法权益的保障制度。
四.法律援助:
法律援助制度是一项国际通行的司法人权保障制度。是指国家以制度化、法律化的方式为经济困难或特定案件当事人提供减、免法律服务费用的一项法律制度。县残联协调有关单位与年在司法局成立残疾人法律援助中心,各乡镇(办事处)也已成立残疾人法律援助联络室,固定专门司法人员和律师来为残疾人服务。下面我给大家介绍下法律援助的对象、范围、形式和程序。
1.法律援助对象
(1)经济困难的残疾人。本人不能支付或不能完全支付法律服务费用的,有充分理由证明为保障自己合法权益需要法律帮助的;这一条主要是在民法范围内保护贫困残疾人的合法权利。
(2)盲、聋、哑或其他残疾人、未成年人、老年人为刑事被告人或犯罪嫌疑人,没有委托辩护律师的;
(3)可能被判处死刑的刑事被告人没有委托辩护律师的。
2、法律援助的范围
(1).刑事案件;
(2).请求给付赡养费、抚育费、扶养费的法律事项;
(3).除责任事故外,因公受伤害请求赔偿的法律事项;
(4).盲、聋、哑或其他残疾人、未成年人、老年人追索侵权赔偿的法律事项;
(5).请求国家赔偿的诉讼案件;
(6).请求发给抚恤金、救济金的法律事项;
(7).需要予以公证的与公民个人人身、财产密切相关的法律事实或法律关系;
(8).其他确需法律援助的事项。
3、法律援助的形式
(1).法律咨询、代拟法律文书;
(2).刑事辩护和刑事;
(3).民事、行政诉讼;
(4).非诉讼法律事物;就是当事人委托律师在其职权范围内处理不予法院、仲裁委员会发生关联的律师事务。如。法律培训、代拟法律诉讼书、见证遗嘱等
(5).公证证明;
(6).其他形式的法律服务。
4、法律援助程序
申请法律援助的残疾人须向有管辖权的法院所在地的法律援助中心提出申请,同时递交下列材料:
(1).身份证、户籍证明;
(2).有关单位出具的申请人及家庭成员经济状况证明;
(3).申请援助事项的基本情况;
(4).法律援助机构认为需要提供的其他材料。
五.残疾类别和残疾标准:
作为一名残疾人工作者不了解残疾类别和残疾标准是不行的。残联所管理的这部分残疾人和军残、工伤残在定残、评残上是有区别的,主要的区别在下面讲各类残疾人时给大家讲一下。
我国关于残疾人的定义是:指在心理、生理、人体结构上,某种组织、功能丧失或者不正常,全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。
我国第二次残疾人普查把残疾人分为七个类别:视力残疾;听力残疾;言语残疾;肢体残疾;智力残疾;精神残疾和多重残疾,除多重残疾外每类残疾都有四个等级。在这里我给大家分别简单介绍一下,希望有助于大家理解残疾到什么程度才算是残疾人。
1.视力残疾:是指由于各种原因导致双眼视力低下并且不能矫正或视野缩小,以致影响其日常生活和社会参与。视力残疾包括盲和低视力。这里要注意的是:
(1)必须是双眼,若双眼视力不同,则以视力较好的一眼为准。如仅有单眼为盲或低视力,而另一眼的视力达到或优于0.3,则不属于视力残疾。
(2)最佳矫正视力是指以适当镜片矫正达到的最好视力,或针孔视力。
(3)以注视点为中心,视野半径<10度者,不论其视力如何均属于盲。
许多人认为年龄大啦看不见或看不清不是视力残疾,这是不对的,只要符合以上几点就是视力残疾。
2.听力残疾:是指人由于各种原因导致双耳不同程度的永久性听力障碍,听不到或听不清周围环境声及言语声,以致影响其日常生活和社会参与。这里需要注意的有两点:
(1)是必须是双耳发生听力障碍,一个耳朵正常另一个无论障碍多大都不是听力残疾。
(2)老年性耳聋只要符合听力残疾的标准就是听力残疾,具体的标准需要医生借助专业的设备来确定。
3.言语残疾,是指由于各种原因导致的不同程度的言语障碍,经治疗一年以上不愈或病程超过两年者,而不能或难以进行正常的言语交往活动,以致影响其日常生活和社会参与。这里需要注意的是:
(1)必须是治疗一年以上不愈或病程超过两年者。
(2)幼儿由于个体不同在三岁以前不评此类残疾。
(3)容易被忽视的是中风不语和口吃。
在这次换发残疾人证中许多乡镇干部问半身不遂造成的不能说话是不是言语残疾,重度口吃算残疾人,在这里我告诉大家达到一定程度的中风不语是残疾人;另外重度口吃是残疾人,达到什么程度是重度口吃?只有语言清晰度超不过65%才是残疾人。也就是说一百个字让人听不懂35个字以上的。
4。肢体残疾,是指人体运动系统的结构、功能损伤造成四肢残缺或四肢、躯干麻痹(瘫痪)、畸形等而致人体运动功能不同程度的丧失以及活动受限或参与的局限。在这里我给大家主要介绍最轻的几种肢体残疾。
(1)双下肢不等长,差距在5厘米以上(含5厘米);
(2)脊柱畸形,驼背畸形大于70度或侧凸大于45度;
(3)侏儒症(身高不超过130厘米的成年人);
(4)脊柱强(僵)直;
(5)单侧拇指全缺失或单手拇指以外其他四指全缺失。
5.智力残疾,是指智力显著低于一般人水平,并伴有适应行为的障碍。就是我们通常说的傻。对于智商低到什么程度才算呢?这就需要专业的医生按照一定的程序和方式去测评。在这里我就不讲啦。
6.精神残疾:是指各类精神障碍连续一年以上未痊愈,由于存在认知、情感和行为障碍,以致影响其日常生活和社会参与。这里也是要求连续一年以上未痊愈的,短暂的精神和情感障碍不是精神残疾。(可以讲解区分智力残疾)
7.多重残疾:存在两种或两种以上残疾为多重残疾。多重残疾应指出其残疾的类别。多重残疾分级按所属残疾中最重类别残疾分级标准进行分级。
六.残疾人证的办理:
1所需材料:
申请人的身份证(二代)、户口簿、二寸近期免冠照片5张和相关病历资料。
2办证程序:
(1)申请:残疾人本人,需持身份证、户口簿和二寸近期免冠照片5张向县残联提出办证申请。
(2)受理:县残联根据申请人提供的资料,填写申请表、评定表。
(3)残疾评定:必须经县级残联指定的医院评定,填写评定表,和残疾等级。
(4)初审并有县残联理事长签字、加盖单位公章。
(5)录入残疾人人口基础数据库。
(6)市残联终审。
(7)打印残疾人证。
(8)市残联加盖钢印。
(9)残疾人证发放。
注:新办证和换证所需资料相同、程序相同。
七.大概的残疾人优惠政策了解。
八.各种上报表格的填写。本股室有关的报表:
1月报表。
2优秀残疾人、特长残疾人的上报。
3基层组织建设村(社区)报表。
注:1是月报表必须有解决结果
关键词:商业银行;银行败诉;经济案件
Abstract: The economic case against a direct impact on the operational effectiveness of the commercial banks and commercial banks that may affect the normal business operations, the impact of commercial banks and even the normal work order. As a result, losing on the economic analysis of the case and seek to reduce or avoid losing the case of measures to prevent and resolve commercial banks operating in the legal risk, improve the operational effectiveness of the commercial banks will no doubt is of great practical significance. I, at this stage of China's commercial banks against the economic analysis of cases
Key words: commercial banks; Bank lost; economic cases
造成商业银行败诉的原因是复杂的,可以分为内部原因和外部原因两类。
(一)发生败诉经济案件的外部原因
1、立法存在缺陷。
近年来,我国金融法治建设取得较大成就,但亦存在不少问题和缺陷。这些缺陷和不足给商业银行经济诉讼案件带来了消极影响,突出表现在三个方面:
(1)立法中的空白漏洞。我国现行立法数量虽有很大增加,但仍存在不少粗疏和空白,许多问题无法可依,给商业银行的经济诉讼案件带来了消极影响。如目前我国现行立法中对职务犯罪和个人犯罪的界限划分不清,致使在司法实践中出现了将个人犯罪定性无限扩大化的现象,许多本与职务无丝毫关系的银行工作人员的个人犯罪行为被司法部门认定为职务犯罪,进而使得商业银行在此后与受害人的诉讼中败诉并承担责任,最终使受害人的损失转嫁到银行承担。
(2)立法中的冲突。我国现行金融立法之间有一定的差异,不完全协调一致,甚至互相冲突,尤其是中国人民银行与最高人民法院的司法解释之间的冲突尤为明显。而中国人民银行是金融监管机关,其所制定的金融规章自然对商业银行开展业务具有当然的约束力,在此情况下,便会出现商业银行照章操作的前提下仍然要遭受败诉的不正常现象。如根据中国人民银行制定的《支付结算办法》,银行在票据业务中只需对持票人的身份证件进行善意的形式审查即可;而根据最高人民法院制定的《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》,在票据解付过程中,银行要对客户身份证件负绝对的审查责任,否则银行要败诉并承担赔偿责任。笔者认为,由于我国现行身份证技术含量较低,容易伪造且难以识别,因此在目前技术条件下要求银行对客户身份证件承担绝对的审查责任是不现实的,同时最高法院上述规定没有考虑持票人自身的过错(尤其是持票人未尽妥善保管票据义务的过错)对损失的影响,违反了法律的公平、公正原则,也给犯罪分子进行诈骗后,受损客户向银行转嫁损失提供了可乘之机。
(3)立法不合理。由于涉及银行业务的法律、法规、行政规章、司法解释、文件、通知等由不同的国家机关制定,而不同的国家机关在制定上述约束性文件时价值取向不同,甚至存在狭隘的部门保护主义倾向,而且多数约束性文件制定过程中缺乏透明、公开,没有银行的参与或虽有银行的参与但对银行的呼声不予理睬,因此上述约束性文件难免对银行的利益考虑较少或根本没有予以考虑,导致商业银行在适用上述约束性文件的诉讼中败诉。如根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》,存单持有人几乎不承担任何举证责任,而银行既要承担关于存单真实性的举证责任,又要承担关于存款关系真实性的举证责任。但在存单纠纷案件的实践中,银行除内部帐务记载外很难找到其它证据,而银行内部帐务记载的证据效力又受到严格限制。这也是商业银行所有存单纠纷案件中,银行几乎全部败诉的重要原因。
2、司法腐败。现实司法环境不规范,地方保护主义、徇私枉法、行政对司法的干预等现象十分普遍,法官自由裁量权较大,加之与银行诉讼的对方当事人多数会不惜血本,不计代价,拉拢腐蚀法官甚至给法官行贿,而银行用来公关的费用常常受到各种制约甚至没有正常的办案费用,在此情况下导致部分本不该银行败诉的案件银行败诉。
3、法院片面强调保护弱者的错误倾向。民法上的弱者保护是指根据人所处的具体社会关系,对居于弱者地位的个人通过法律予以特殊或倾斜性的保护。民法上的弱者保护是建立在对弱者身份地位准确判定、弱者在行为中具有合法正当的动机、弱者切实履行应尽的业务的基础上的。基于上述原因,在群体与个人的诉讼过程中,个人并非当然的弱者。然而在金融案件诉讼中,不少法官在审理案件尤其是涉及个人储户的案件时,常常存在较大的心理定势,片面强调保护弱者的利益,忽视银行的合法权益,无视对方当事人的过错,违背了案件裁判者应具有的公正、中立立场,致使部分银行不该败诉的案件败诉。
4、裁判依据的宽泛化以及裁判过程中的严格规则主义倾向。司法实践中,法院在审判过程中不仅将法律法规、司法解释等作为裁判依据,而且还依据中国人民银行、国家土地管理局、财政部、国家经贸委等诸多中央国家机关甚至地方行政机关的文件,甚至将有关领导的讲话作为裁判依据并机械地严格适用,而上述文件、讲话的透明度度不高,文件的下发范围多限于本机关系统内,银行常常无法及时知悉其内容,更谈不上按照上述文件精神办理业务。裁判依据的宽泛化以及裁判过程中的严格规则主义倾向使得商业银行部分不该败诉的案件败诉。
5、法官对银行业务规章、业务操作不熟悉。近年来,我国银行业发展迅速,商业银行业务操作日益向专业化方向发展,同时中国人民银行对商业银行业务的规则要求变化较快而且规则前后差异较大,甚至前后截然相反。绝大多数法官没有受过专门的金融专业教育,更缺少金融工作的实践经验,对银行业务不熟悉尤其是对金融规章的内容及其发展变化不熟悉,为此导致在部分金融案件审判过程中,案件定性不准,实体裁判错误,将部分商业银行不该败诉的案件判决败诉。在涉及商业银行新业务的诉讼案件中,由于法官不懂银行业务及相关国际惯例给商业银行经济案件裁判带来的消极影响尤为突出。如在新兴的电子化银行业务中,私人密码是银行识别客户身份的唯一途径。鉴于密码的私有性、唯一性、秘密性,在涉及电子化银行业务的纠纷中,理应适用本人行为原则。所谓本人行为原则,是指只要客观上在交易中使用了私人密码,如无免责事由,则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为,本人对此交易应承担相应的责任。然而在司法实践中,不少法官不懂得上述法律规则,而是机械地要求商业银行承担客户密码保管不善的举证责任,而银行在此情况下根本无法举证,于是法院便判决银行败诉。
6、对违法犯罪分子打击不力。由于对违法犯罪分子打击不力,社会上不法分子常常利用银行结算体制上的某些漏洞及当前司法制度的缺陷,利用汇票等结算工具进行诈骗,作案后犯罪分子逃匿,银行常被动地被受害人告上法院并败诉。
(二)发生败诉经济案件的内部原因
1、违规帐外经营及自办公司带来的后遗症。部分商业银行过去违规操作、帐外经营多,帐外资产质量极差,尤其是个别行自办公司违轨经营情况十分严重。这些违轨经营并帐以后发生较多被诉案件,而这些被诉案件原来的债权债务关系难以明晰,同时大多案件案情复杂、涉及金额大、银行多有明显过错,在诉讼中银行比较被动,最终造成案件败诉。
2、管理松弛,内控机制不健全或没有认真落实。部分商业银行为完成利润、效益等业绩考核指标,片面重视业务开拓,轻内部管理,内部管理松弛,内控机制不健全或不认真落实,有章不循,违章操作。上述现象在基层行表现尤其突出,如对重要部门、重要岗位的调岗换岗制度不落实,对重要空白凭证、印章管理不严,被别有用心的人钻了空子。因内部管理松弛、内控机制不健全或不落实发生的败诉案件主要有存单纠纷案件和对外担保案件。
此外,由于管理松弛,部分经办人员法律意识淡薄,责任心不强,导致案件败诉。主要表现为:(1)催收贷款不主动,造成丧失诉讼时效、错过保证责任期间而败诉。尤其是在因机构变动而重新进行业务划转、新旧信贷员交替过程中及企业地址变更等情况下贷款丧失诉讼时效、保证期间的更多。(2)由于信贷档案管理不完善,造成一些信贷资料的失缺,当发生纠纷时,银行因举证不能而使相关事实不成立,诉讼请求得不到法院的支持,导致败诉。
3、对法律事务工作重视不够,严重制约了法律工作法律风险防范职能的发挥。
现在多数商业银行均有一些专职的法律事务工作人员,但在日常工作中法律人员多数时间和精力放在应付诉讼上,为诉讼事务就已经疲于奔命,法律事务工作无法做到要事前介入、积极防范和化解经营中的法律风险。而且商业银行的基层单位(如分、支行等)是业务开拓的第一线,但在这些基层单位中法律部门不独立,法律事务部门多数挂靠在其他业务部门,人员配备严重不足,法律工作的独立性缺乏组织保障,严重影响了法律工作法律风险防范职能的发挥。同时法律工作在不少基层行处于重要而不被重视的尴尬境地,加之待遇低、工作任务重、发展机会少等原因,现有有限的法律工作人员又不断流失,影响法律事务工作作用的充分发挥,制约了依法治行工作的有效开展。
4、员工法律学习的主动性不足,法律知识更新赶不上法律发展的步伐。当代中国法制发展迅速,法律更新速度快,法律对金融业务的规范要求越来越严格。但是不少员工尤其是基层员工法律学习的主动性不足,片面重视银行内部规章、文件的学习而对法律学习重视不足,法律知识更新赶不上法律发展的步伐,而这些人员又处于业务操作的第一线,于是在业务操作中便习惯于以个人主观经验代替法律、以传统操作代替法律、以主观臆断代替法律、以道听途说代替法律、以他行操作代替法律,在银行内部规章与法律不一致甚至发生冲突的情况下,仍机械地坚持按照银行内部规章办事,进而导致在以后的诉讼中银行败诉。
5、诉前论证不够。详尽的诉前论证是诉讼质量的重要保障。但一些案件中。部分银行经济诉讼意识不强,往往在诉讼实效届满时才仓促起诉,但由于未经认真的诉前论证,因诉讼对象、诉讼标的或者诉讼策略上的失当导致败诉。
6、对银行内部责任人处罚不力。对违法作案责任人的依法处罚,对威慑潜在的违法犯罪分子、遏制违法犯罪行为、减少败诉案件具有很大的积极作用。然而由于出于家丑不可外扬、打碎了牙齿往肚里吞的心理或受裙带关系影响等原因,很多本应向司法机关报案的案件没有报案;或者以行政处罚、行政处分代替法律制裁,进而使得不少本应得到法律制裁的违法犯罪分子没有受到制裁,从而在客观上纵容了违法犯罪分子。
7、用人不当,“能人”卖行。用人不当是造成经济诉讼案件败诉的重要原因。在用人问题上,部分银行过去片面强调开拓型“能人”,而忽视德才兼备的原则,造成用人失当;用人过程中又缺乏监督,发现问题后又没有及时处理,给有关责任人员可乘之机,造成了更大的损失。
二、商业银行防范或减少败诉经济案件的对策选择
(一)依法治行,加强管理,维护各项规章制度的严肃性和权威性,靠制度的刚性来保障银行依法合规经营。
1、要依法合规经营,树立全员法律意识。商业银行全体员工尤其是各级领导干部要牢固树立“违法经营就是最大的金融风险”的观念,做到有法必依、执法必严,努力把金融法律、法规落到实处。要严格坚持分工负责、相互协助、互相监督、互相制约的依法经营管理原则,坚决杜绝经营活动中的违规乃至违法行为,确保依法合规经营。
2、要坚决执行各项规章制度,以制度的刚性来保障银行经营活动的依法合规。现实中有章不循、违章操作行为屡禁不绝,造成了银行巨大的经济损失,其症结就在于以往对规章制度执行不力,对违规违纪问题处理不严,致使各项制度失去其严肃性、权威性,起不到威慑作用,达不到规范员工行为的目的。今后必须转变观念,坚决按制度办事,做到有章必依、违章必究、执行规章制度必严,要习惯运用制度的刚性来约束、遏制违章行为,要及时对有关责任人给予必要的处罚,进而有效地实现依法合规经营、杜绝败诉案件的发生。
3、要强化对业务规范操作的监督、考核,严格规范业务操作行为。商业银行应加强对日常业务操作规程的监督和考核,营造一个遵章守法的环境和氛围,促进业务的规范操作。要教育广大员工,特别是一线业务操作人员从维护银行经营安全的高度认识规范业务操作的重要性,认清手续问题严肃的法律涵义,牢固树立风险防范意识,消除那种认为操作上的手续问题是小事情、无关紧要的糊涂认识,制止操作人员在处理业务过程中不严格照章办事,仅凭经验、猜测、想当然去处理业务,甚至出于照顾关系、讲人情的需要简化业务手续的错误做法,从而有效挫败别有用心的人以银行业务操作手续上的瑕疵为借口转嫁损失的图谋,避免在此问题上引致纠纷和败诉。
(二)妥善处理好业务发展中的若干关系。
发展是硬道理。但银行在业务发展中要妥善处理好业务开拓、业务竞争与法律风险防范的关系、业务创新与法律风险防范的关系,领导审批与法律审查的关系,尊重领导、服从领导与尊重法律的关系,不能片面强调业务开拓、业务竞争、业务创新而忽视法律风险防范,也不能片面、无原则的强调尊重领导而不尊重法律,埋下风险隐患。从目前实践来看,上述关系中,尤其要高度重视妥善处理业务创新与法律风险防范的关系。
银行业务创新有利于更好地服务客户,增强银行竞争力,增加银行获利能力。但银行的业务创新常常面临法律上的滞后,创新后的业务操作中银行和客户的权利和义务法律常常没有明确规范,因此业务创新在法律上常常存在一定的风险。为防范业务创新中的法律风险,在新业务推出时要认真完善有关业务章程等合同性法律文件,通过上述合同性法律文件分散业务创新中的法律风险,尤其要重视业务创新中技术性指标要求与合同性法律文件的一致性。同时,根据业务创新实践中的教训,业务创新要避免片面强调业务创新中技术的成熟性、稳定性而忽视防范法律风险、忽视合同性法律文件拟订和审查的倾向。
(三)强化法律事务工作。
各商业银行领导应充分认识搞好法律事务工作对提高银行依法合规经营、防范和化解银行经营中的法律风险、维护银行合法权益的现实意义,立足长远,积极加强银行自身法律事务机构建设和法律事务工作队伍建设,为法律事务工作的开展提供人力和必要的物质支持,增强法律工作的独立性,强化法律事务部门在银行的经营中的重要作用,切实保障法律部门参与银行的重大事务决策,业务拓展等活动,使法律部门真正发挥防火墙的作用。同时法律事务工作要切实转变观念,将工作重点从事后化解转向事前防范,积极主动全方位介入银行各项业务全过程,切实防范并化解经营风险,减少引发诉讼纠纷的各种因素。
(四)加强被诉案件管理。
1、各级行领导应高度重视被诉案件。目前少数商业银行行领导认为,银行的存、贷款业务增加了银行的收入,对银行的利润有贡献。而被诉案件多与历史问题有关,不直接产生银行利润,因而仅重视存、贷款业务,而不重视被诉案件或重视不足。上述错误观念亟待纠正。存、贷款业务使银行收入增加,对银行利润的贡献是积极贡献。而败诉案件的减少使银行支出减少,对银行的利润亦是一种贡献,只不过是一种消极贡献。因此各级行领导应高度重视被诉案件,尽可能地给予被诉案件诉讼以支持,尽可能地减少败诉案件。
2、强化诉前论证,建立诉前和解制度。诉前论证对于案件诉讼具有重要的作用,不但能充分集思广益,还可以最广泛地了解案情,理清答辩思路,为以后的诉讼奠定基础。因此,要加强诉前论证。经过诉前论证后,对银行业务操作确有瑕疵,甚至明显违法,或根据法律规定银行肯定不能免责,肯定要败诉的案件,银行宜主动与对方当事人进行和解,争取进行诉前和解并进行支付,减少败诉案件,避免无谓的浪费人力、物力、财力,同时减少支付诉讼费、保全费、申请执行费、逾期利息、罚息、迟延履行金甚至部分债务本金。
3、加强外聘律师管理与监控制度。对被诉的案件是否聘请律师、聘请律师的要求、律师费的金额与支付方式和支付条件、外聘律师工作的跟踪监督与监控,银行法律部门要严格统一管理,强化监控,不可因外聘律师而放松管理甚至放任自流,影响被诉案件的处理后果。
4、诉讼中加强与法院的沟通。以事实为依据,以法律为准绳是一项基本法律原则。“以事实为依据”,虽然事实是客观存在的,但认定事实的法官是主观的:“以法律为准绳”,而法律是有弹性的。因此法官民事自由裁量权是不以人的主观意志为转移的客观存在。为避免自由裁量权对商业银行诉讼案件的消极影响,在诉讼中要加强与法院的沟通,尤其是法律规定比较模糊、弹性较大的案件。根据司法实践,在沟通过程中,银行要重视及时、准确地向法院提供相关金融规章、文件等材料,并清楚阐明其适用范围及发展变化,以利于法院对案件进行准确定性、正确适用法律,避免或减少败诉案件。银行领导要正视与法院的沟通与联系的重要性,并在费用开支上给予必要支持,赋予必要的公关手段。
5、切实落实败诉案件分析总结制度。要对败诉案件进行总结,在失败中积累经验。从案件的应诉准备、证据搜集、诉讼、执行谈判等方面进行全面总结。对败诉案件存在的问题进行分析,对于认定事实不清、判决失当的败诉案件要坚决提起上诉或申诉,切实化解风险。对法院判决正确的败诉案件,银行不能支付完后就了事,也要进行认真的总结分析,总结经验教训,并向有关基层行处、业务部门反馈,汲取教训,避免再犯类似错误。
(五)建立被诉案件处理激励机制。
1、建立败诉案件改判奖励制度。各银行应根据自身实际情况建立败诉案件生效判决改判奖励制度,对案件败诉判决生效后、款项支付前,通过努力获得法院改判银行免除支付义务的,给予奖励。
2、建立败诉案件履行减少奖励制度。根据法院生效的具有给付内容的败诉案件判决,银行要向申请执行人无条件支付债务本金、正常利息、罚息、逾期利息、案件受理费、财产保全费、申请执行费、迟延履行金等。但在实际执行过程中,通过银行做工作上述款项是可以获得部分减免的。但由于没有败诉案件履行减少奖励制度,不少基层行面对法院的强制执行仅仅向上级行提出垫款报告,一报了之,而不去做债权人、执行法院的工作。因此建议各行根据自身实际情况建立败诉案件履行减少奖励制度,对减少败诉案件给付金额有贡献的个人应按减少支付金额的一定比例给与奖励。