前言:一篇好文章的诞生,需要你不断地搜集资料、整理思路,本站小编为你收集了丰富的民事经济纠纷诉讼流程主题范文,仅供参考,欢迎阅读并收藏。
根据笔者对银行内部诉讼流程的了解,从信用卡欠款产生到民事立案,发卡银行一般会经历银行自身催收和外包催收两个环节,时间也不会少于三个月,从表面上看超过起刑金额的信用卡纠纷案件都涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪,因此信用卡纠纷案件高发的背后是涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪案件的逐渐增多。激增的信用卡纠纷已经成为社会和媒体关注的焦点问题,“恶意透支型”信用卡诈骗罪更是社会和媒体眼中焦点中的焦点。如何处理该类案件,成为民事法官在受理该类案件之后最为棘手但又不得不处理的问题。
一、信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗时的应然要求与实然做法
根据我国现行刑法第一百九十六条的规定,持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为被界定为“恶意透支型”信用卡诈骗罪。2009年,最高人民法院和最高人民检察院联合司法解释《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用格法律若干问题的解释》,将该类犯罪行为的起刑金额、规定期限和几种应当认定为非法占有的行为,使“恶意透支型”信用卡诈骗罪在定罪量刑上具可操作性,但是该类透支欠款行为同时具有民事债务性质,是必须将刑事前置还是民事、刑事可以分开处理根据现行法律的应然规定似乎不存争议,但是司法实践做法对该原则的突破却会使问题复杂化。
(一)信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗时的应然要求
我国现行《刑事诉讼法》和1998年4月21日最高人民法院的司法解释性文件《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》所共同确立的解决刑民交叉案件的基本原则,即“先刑后民”原则在司法实践中一直得到沿用。(万毅:《“先刑后民”原则的实践困境及其理论破解》,载《上海交通大学学报(社会科学版)》2007年第2期)因此,法院在审理信用卡纠纷案件时,对于标的额本金超过一万元的案件,都应当按照上述原则裁定驳回银行的,将有关材料移送公安机关立案侦查。
(二)信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗时的实践做法
1.对于符合“恶意透支型”信用卡诈骗罪客观要件的案件民事审判庭不予受理
根据我国现行刑法的规定,持卡人透支本金1万元以上,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的,符合“恶意透支型”信用卡诈骗罪的客观要件。部分地区的法院对于该类案件会要求发卡银行直接向公安机关报案,并将该情况通报公安机关,只有在公安机关未作刑事立案的,才受理债权银行提起的民事诉讼。这样处理虽然能够避免刑民交叉时的问题,使得该类犯罪避免出现“刑民交叉”时的矛盾,但是明显不利于银行诉权的行使。
2.审判实践中直接忽视移送环节,在认定欠款事实之后直接依法做出民事判决
笔者根据对全国十几家法院面对涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪的信用卡纠纷案件处理情况进行调查发现,实践中他们在受理该类案件后,并未按照“先刑后民”原则处理,而是对该类案件依照民事案件审理的程序在查明事实的基础上依法作出判决。至于持卡人是否构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪,是否追究持卡人的刑事责任,由发卡银行自己是否报案来决定。
(三)应然要求与实然做法相冲突的现实表现
1.受害银行不知其案件已被刑事判决仍继续追偿信用卡全部欠款
因现代通讯手段变更很快,笔者在参与审理信用卡纠纷案件过程中,初步联系持卡人时,发现如果持卡人未及时通知银行变更联系方式的情况下,根本无法直接联系到持卡人,此时我们会继续联系持卡人留在申请表上其他联系人的电话,有时会遇到这样的反问:持卡人已经因信用卡诈骗罪被判刑了,法院怎么还继续追究他的责任?询问发卡银行,发卡银行竟然也不知道持卡人已经因“恶意透支型”信用卡诈骗罪判刑,因刑事判决已经处理过欠款本金部分,其诉讼请求再继续请求偿还本金部分,明显缺乏事实和法律依据。
2.在无法详细核实持卡人是否涉嫌犯罪被追究责任时可能导致银行债权被司法重复确认
目前,“恶意透支型”信用卡诈骗罪的处罚并没有统一的查询系统,且银行在对持卡人向法院提起民事诉讼时,大部分案件都无法有效联系到持卡人或者确切了解持卡人的现实状况,导致信用卡纠纷案件的民事承办法官无法针对每一件涉嫌信用卡诈骗罪的持卡人是否因信用卡诈骗罪已经立案侦查或者已被刑事判决均进行核实,此时民事承办法官如果仍按照信用卡纠纷的司法审判经验在穷尽其他送达手段公告送达后予以判决,如果存在该笔债权本金已经被刑事判决确认的情况下,将会导致刑事和民事的重复司法确认,使银行就同一笔债权本金享受重复债权。笔者及同事为了避免出现上述情况,在收到信用卡纠纷案件的卷宗后,首先进入系统内部的判决书查询系统查询持卡人就该案是否已经受到刑事处罚,虽然这在一定程序上能够减少重复判决,但是对于虽然做出裁判但是文书尚未生效的刑事判决无法有效获得,该类情况依然无法完全避免。
3.二次诉讼将无法避免
根据笔者查阅的众多的不同法院的信用卡诈骗罪的刑事判决书发现,该类判决书只针对本金部分做出了追缴发还的处理,对于利息、滞纳金等银行仍享有债权的部分并没有予以确认,但是,该部分债权银行又不会主动放弃,因此银行为追讨该部分欠款必将提起民事诉讼,导致即是同一法律关系又是同一法律事实的信用卡纠纷发生两次诉讼。
二、信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时应然要求与实然做法的理性分析
(一)对信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时应然要求的理性分析
1.不利于银行债权的实现
信用卡纠纷案件,即使涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪,其民事部分法律关系单一,事实清楚,无须经过刑事侦查就能确认发卡银行和持卡人之间的民事权利义务关系,但是如果受制于“先刑后民”的应然要求,将该纠纷移送公安机关,且不说公安机关是否立案侦查,根据某基层法院民事审判经验,无法联系到持卡人公告案件的比例一直很高,即使该类案件移送到公安机关,亦无法很快将持卡人逮捕归案,反而可能因此导致民事诉权长期拖延,不利于银行债权的实现。
2.不符合司法效率原则
现代法律的分析,在考虑制度有效性和合理性时,往往离不开法律的经济分析,在法律的诸多领域,如“财产权、侵权、犯罪、契约,都无不打上经济理性的烙印,而效率作为经济理性的一种追求,在法律领域同样适用,如果一项制度缺乏效率的支撑,其存在的合理性将受到挑战。对于法律关系单一,事实清楚的信用卡纠纷案件,其民事部分的审理并不需要以刑事案件的审理结果为依据,刑事责任的追究只是对其违法犯罪行为的法律后果的认定,民事责任完全可以依照民事诉讼法的规定予以认定,首先必须区分一下“恶意透支型”信用卡诈骗罪与其他几种类型的信用卡诈骗罪的区别,其他几种类型的信用卡诈骗罪,民事责任的认定必须以刑事案件的审理结果为依据,即通过刑事案件的审理结果来确定民事中的适合被告及其行为的可追责性。
这既不会影响刑事判决的结果,也不会对定罪量刑产生影响,即刑民分开处理并不会危及司法公平原则,此时如果仍严格坚持应然要求,则会将本可以高效、便捷处理的信用卡纠纷案件尤其是无法联系到持卡人的案件陷入长期拖延的境地,加上现在针对“恶意透支型”信用卡诈骗罪刑事附带民事部分的处理现状,二次诉讼将无法避免导致应然要求根本不符合司法效率原则。
3.危害司法权威
司法公信力的来源在于公正的司法以及判决的既判力,但是在现今部门之间配合并不流畅的状况下,如果出现债权的司法重复确认,那么对于判决既判力的损害不言而喻,而人们对于司法公正的怀疑将会更加深化,并进一步影响到司法权威。
(二)对信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时实然做法的理性分析
1.侵害债权银行的诉权
根据民事诉讼法的规定,在发卡银行的符合其第一百零八条规定之时应当予以立案,对于信用卡纠纷是否涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪不应当在立案阶段进行实质审查,更不应当对于该类纠纷给银行提讼设置法律之外的前置门槛,加上透支欠款是否构成犯罪的主观认定需要符合一定的条件,可能将本不构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪的信用卡纠纷强制启动刑事审查,导致银行不但增加启动刑事诉讼的成本,而且侵害了发卡银行的民事诉权。
2.可能侵害持卡人的合法权益
对于标的额超过1万元的信用卡纠纷案件一律强制设置刑事审查程序,对于本不构成信用卡诈骗罪的透支持卡人是不公平的,因为随着信用卡信用额度的不断提升,透支消费金额越来越大,如果持卡人并不是以非法占有为目的故意拖欠银行欠款不还,只是消费后可能短期经济状况恶化或暂时经济困难无力偿还,银行在追偿之前必经刑事程序可能会造成这一部分人无辜经受刑事侦查程序,存在侵害该部分持卡人合法权益的可能,更进一步分析可能隐含着对持卡人“有罪推定”的意思。
3.存在违反规定的问题
实然做法与应然要求的冲突本身就是对现有规定的突破,因此认定法院忽视移送侦查环节,并在认定欠款事实之后直接依法做出民事判决存在违反规定的行为应无疑义,单纯从法律的角度来讲,这种行为实际上具有法律上的可责难性。但是,在具体个案中的突破行为并不仅仅局限于涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪一类或者某一个法院,例如四川省攀枝花市东区检察院在办理一起企业资产遭侵害的刑事案件过程中,打破我国司法“先刑后民”的惯例,在犯罪嫌疑人因为种种原因尚未被追究刑事责任的时候,支持企业先行民事,成功地帮该企业索回了被侵占的财产(陈杰人:《打破“先刑后民”是私权回归的要求》,载《法律与生活》2005年1月下半月。),亦是突破规定并取得良好法律效果与社会效果的成功典型。但该行为违反规定的性质依然不能排除。
三、信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时的理性思考与出路设计
(一)信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时的理性思考
1.绕开“先刑后民”或者“先民后刑”的探讨
“先刑后民”或者“先民后刑”至今仍有争论,法律也没有做出修改,笔者在本文中无意探讨先后问题,只是提出现实问题的解决办法。前面已经论述了信用卡纠纷案件的主要特征,民刑处理结果之间并不存在牵连关系,民事责任的承担和刑事责任的追究之间没有决定与被决定的关系,对于构成信用卡诈骗罪的恶意透支行为,民事判决并不洗脱其构成信用卡诈骗罪的事实,亦不妨碍公安机关对信用卡诈骗行为的侦查,出于尊重银行诉权和司法效率及现实的考虑,如果能够绕开“先刑后民”或者“先民后刑”的探讨,直接建构一种能够及时沟通公安机关和法院的联络平台,将银行报案,且公安机关已经以涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪进行刑事立案的持卡人,法院暂不予民事立案;对于法院已经以信用卡纠纷案件立案的持卡人,公安机关亦暂缓刑事立案,双方相互之间根据对方的处理结果再做出相应的司法行为,不但能够解决沟通不畅问题,而且对于现行的法律法规又没有违反,应该是一种较好的出路
2.应充分考虑我国持卡人的现状
信用卡在我国的日益普及使得持卡人越来越多,信用卡纠纷的涉案主体低龄化现象渐趋明显,该部分人有很强的消费欲望,且消费意识更趋于超前消费,即使其没有非法占有的目的,但是在自身经济状况产生波动,尤其是恶化的情况下,在银行两次催收后超过3个月不还款且透支本金超过1万元的情况并不鲜见,如果对该种情况一律视为“涉刑”并予以立案侦查,基于中国的传统思想,对于持卡人及其社会评价影响较大,如果进一步被认定为信用卡诈骗罪,可以说对于持卡人的不利影响将持续其一生,其在服刑期满后的生活轨迹将会发生重大变化,尤其是现在“恶意透支型”信用卡诈骗罪起刑点较低,如果严格按照现行法律规定将会使很多持卡人均要接受刑事侦查,明显不利于社会的稳定,也不利于刑法预防、教育功能的实现。
3.充分考虑现阶段信用卡纠纷案件持卡人到案审理情况
对于持卡人是否构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪,在未确定以非法占有为目的之前尽量不要急于启动刑事侦查程序,因为虽然刑法规定了严格的客观条件,但是银行在催收过程中能否严格做到,以及做的方式会不会激化社会矛盾,并进而借助合法刑事手段逼迫持卡人还款无法具体审查。而根据某法院司法实践经验,信用卡纠纷案件如果能够有效联系到当事人,无论金额高低,很多当事人都能够直接还款,并请求银行撤诉或者与银行达成调解协议,因此该类案件的到庭调撤率较高,说明直接启动刑事侦查的意义并不大,因为如果以非法占有为目的作为刑事犯罪的主观要件,同意还款的行为足以支持不能够认定持卡人有非法占有的目的,虽然近几年到庭调解率成下降趋势,但是仍占据绝对比例。
(二)信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时的出路设计
“先刑后民”的司法惯例在我国确立后就饱受争议,支持者和反对者均从理论上和现实中进行论证,也有学者提出根据不同的案件来确定到底是适用“先刑后民”、“民刑并行”还是“先民后刑”,笔者限于学识无法得出定论,因此试图探讨一种能够绕开上述论题,且不违反现行法律法规,并解决信用卡纠纷中面临的亟待解决的现实问题的出路。
1.建立公民涉信用卡纠纷信息查询系统
笔者认为,以中国人民银行的公民征信系统为基础,对于信用卡欠款的公民是否在接受刑事侦查或者参与民事诉讼由公安机关或者法院将其录入征信系统,并对公安机关立案部门和法院的立案庭开放,使其在接受银行报案或者立案时能够直接通过查询系统获得持卡人的涉信用卡纠纷的实际状况,法院对于银行未进行刑事报案且公安机关未予刑事立案的信用卡纠纷视为民事纠纷,并进入民事审判程序;对于已经涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪且已刑事立案的持卡人暂不予民事立案,对于在审理过程中发现确实具有非法占有目的的涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪的持卡人才裁定驳回银行,移送公安机关,而不是应然的,对于构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪客观要件的持卡人一律裁定驳回,移送公安机关。系统的设立即可以有效的防止重复判决,也可以预防“恶意透支型”信用卡诈骗罪成为滥刑的可能性,又不会对银行的诉权产生影响。
2.健全民事法官对于涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪的甄别标准
民事法官在审理信用卡纠纷案件时,直接接触到当事人,对其是否有非法占有的目的有便利的判断条件,因此对于构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪客观要件的持卡人,民事法官须通过和持卡人谈话的方式来判断主观恶性,对于确实因经济困难,无法及时还款,但是又不是以非法占有为目的的持卡人继续民事审理,可以避免这一部分人极易接受刑事侦查的弊端;对于确实有非法占有目的的持卡人遵守“先刑后民”的司法原则裁定驳回银行,移送公安机关,而不再沿用目前实然的做法跳过现行的法律规定一律按照民事审理,那样可能会放纵部分触犯“恶意透支型”信用卡诈骗罪的持卡人逃脱刑事处罚。
3.改变刑事判决的传统做法
前文已经述及现阶段的司法实践,每一件“恶意透支型”信用卡诈骗罪面临二次诉讼成为必然,起因在于刑事判决对于银行的民事债权只处理本金部分,而对于利息和滞纳金等费用不予处理。刑事立法是以本金作为定罪量刑的根据,因此刑事判决如此处理并无不当,但是如果能够修改刑事判决,定罪量刑仍以本金为准,只是在刑事判决民事追偿部分做一下简单技术处理,借鉴民事判决的处理方式,将利息、滞纳金等费用包括在内并非难事,这样做不但可以有效避免刑民二次诉讼,有效节约司法资源,而且比起修改法律来说又能够节约巨大的立法成本。
四、结语
本文作者:肖文 查字典原创投稿
关于民商事案件司法统计分析
肖文
民商事案件就是适用民商事法律的案件。民商事法律包括民法和商法。民法是调整作为民事主题的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称。商法,是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。我国没有形式的商法,但存在实质的商法,主要表现为大量的商事单行法,公司法、证券法、票据法、保险法等。
简单而言,民法是一般法,商法是特别法,民法对商法具有领导指导的意义,而商法对民法具有补充、变更、限制的作用。商法与经济法的区别主要在于商法以当事人意思自治为主导性原则,经济法则强调国家意志和政府职能的介入,并以国家政策为主导。
当今随着市场繁荣和交往的频繁,从而产生的纠纷也日益增多,根据我院近三年来民间借贷案件的数据便可看出。继承经济审判传统的民商事审判,应当具有不同于其他民事审判的特色。根据各级法院民二庭主要审理商事纠纷和较多适用商法规范的特点,应当旗帜鲜明地将民二庭的工作特色定位于商事审判。商法的特征和原则要求审判中要引进商法理念,确立商法意识,如重视对经营主体的资格审查、重视维持企业的稳定、重视保障商事合同自由、重视商主体和商行为的营利性特点、重视保障交易简便、迅捷、安全的技术性规范等;商法的特征和原则也为民商事审判如何进一步拓展审判领域和强化司法导向作用指明了方向。
一、北安法院民二庭20xx年的民商事案件数据统计
20xx年1月至20xx年12月份北安市人民法院民二庭共受理各类民商事案件43件,同比上升了2.9%,根据统计资料显示,20xx年的案件具有以下特点:
(一)、人身损害赔偿案件、民间借贷案件、抚养关系案件、婚约财产纠纷案件均呈现大幅度上升态势。据统计,今年共受理人身损害赔偿案件12件,同比上升了50%;共受理民间借贷案件5件、婚约财产纠纷案件3件,大幅度突破了去年的民间借贷、婚约财产纠纷案件0记录;共受理抚养关系案件13件,同比是去年的4倍;共受理买卖合同纠纷案件6件,同比上升了20%。
(二)、离婚案件、劳动争议案件、财产损害赔偿案件受理数量有所下降。据统计,今年共受理离婚案件21件,同比下降了16%;共受理权属案件1件,同比下降了75%;共受理财产损害赔偿案件2件,同比下降了50%。
(三)、人身损害赔偿案件有所下降。据统计,今年共受理人身损害赔偿案件12件,占66.7%;共受理财产损害赔偿案件2件,无道路交通事故财产损害赔偿案件;而去年共受理人身损害赔偿案件8件,共受理财产损害赔偿案件4件,占到了50%。
二、审理民商事案件中发现的问题
1、情况复杂、法律关系错综,审理周期延长
这些年来,虽然有一些类别的案件收案数有所下降,但由于实际情况和法律关系错综复杂,案件的复杂程度、法官的工作量反而增长。比如过去很简单的借贷案件,现在可能穿插多重法律关系,法律关系越多,主体越多,就容易导致证据真伪难辩,责任轻重难分。借款合同的主体可能包括出借人、借款人、担保人、反担保人,标的所涉及的资金也有多种来源。如何查清这些问题就需要当事人举证,而当事人举证时,有些证据相互矛盾,大部分证人不出庭作证,有的证人证言前后改变,证据的真伪不容易确认,由此需要法院化费大量时间精力依职权调查。又如近些年婚姻家庭、继承类和权属侵权类的收案数量在逐年上升,特别是在婚姻家庭纠纷中,外出打工人员多,查找当事人住址困难,公告送达现象上升,夫妻共有财产、家庭暴力认定困难。医患纠纷案件中,负举证责任的当事人拖延举证时间、提供不实证据,对于专业性较强的证据材料,通常需要通过鉴定进行证明。交通事故人身损害赔偿案件中,车辆及人员流动性增大,责任主体涉及多方,有的医疗期限较长,当事人在医疗终结前诉讼而无法进行伤情鉴定,以及证据认定、责任划分都比较困难,影响了案件审理进度。[1]
2、新类型的案件层出不穷
在近些年的审判实践中,新类型案件虽然数量不稳定,但他们频繁出现。首先是法律没有规定,但在社会生活发展中逐渐带有普遍性的案件接连出现。如有关物权中的空间权、阳光权等纠纷,关系到生活中的基本问题,引起了学者和立法者的重视。其次是法律有规定,但原先比较冷僻的案件。比如原本数量很少的存单纠纷、信用卡纠纷,虽然而今渐渐具有了一定规模,但这些前些年就属于比较少的新案件。
3、案件涉及的专业知识加深
专业性强的案件在当今法院审判过程中频频露脸。如医疗事故损害赔偿纠纷,股东权益纠纷,证券、信托合同纠纷,专利、技术合同纠纷。[2]这些纠纷无法避免对专业知识的使用,有时候专业知识是判决的决定性因素,给知识背景相对单一的法官带来了很大挑战。
三、解决问题的对策
在 新的形势下,法院首先要深入学习实践科学发展观,用科学发展观去统领法院的各项工作,坚持以人为本,履行好在全社会实现公平与正义的司法职责。民商事审判工作与改革开放、社会经济建设联系最紧密、关系最直接,从事民商事审判工作的法官必须认清形势、统一认识,不断增强司法公正、司法效率、司法民主、司法文明和司法独立等现代司法理念,认真学习实践科学发展观,紧紧地围绕“公正与效率”这一法院工作主题,积极贯彻“五个严禁”规定,稳步推进民商事审判工作的深入发展,为我县率先发展、协调发展、加快发展提供完善的司法服务和强有力的司法保障。
1、要以科学发展观统领法院的各项工作,要坚持以人为本,牢固确立“司法为民”的工作宗旨。要用“三个代表”重要思想来武装我们法官的头脑,牢固确立、全面落实“司法为民”思想。每个法官都要为人民掌好、用好审判权,依法公正、高效、文明地审理各类民商事案件,从本质上充分体现权为民所用,利为民所谋,情为民所系。目前,我们还存在一些工作作风问题,要解决好转变执法观念问题。不能因循守旧,要改革创新,要发现问题、解决问题。要设身处地为老百姓着想。在各项工作中切实做到以人为本、公正司法、一心为民。
2、要认真学习实践科学发展观,坚持统筹兼顾,注意程序公正与实体公正并重,全面改进审判工作。强化程序意识,深化审判方式改革。正确认识程序公正与实体公正的相互关系,重视程序的独立价值。不能简单地把程序公正理解为工具和手段,程序公正既是手段,也是目的。努力转变民事诉讼法仅仅是法官办案的操作规程的错误观念,切实保护当事人能依法行使自己的诉讼权利。没有程序公正,当事人的诉权本身就得不到保障,也就谈不上实体公正的问题。深化审判方式改革,仍然要抓住公开审判这个重心,强化庭审功能。继续探索和总结一些行之有效的制度,如实行庭前交换证据制度和限期举证制度,规范当事人的举证责任;规范庭审质证和认证程序,要全面落实公开审判制度,使公开审判真正成为提高办案质量、保护诉讼当事人的权利、防止腐败的重要环节。[3]要不断加大民事审判方式改革的力度,正确处理改革过程中涉及的发挥审判组织作用和监督环节的关系、举证质证和认证的关系、适用普通程序和简易程序的关系。加强审判流程管理,建立和完善内部监督机制。加重合议庭成员特别是审判长的权力和责任,明确承办人、合议庭成员对案件的事实负全部责任,核稿人员、合议庭成员对案件适用法律负责,从制度上促使审判人员不断提高自身的业务水平,逐步形成符合民事审判工作规律和特点的优胜劣汰的审判管理机制,使民事案件审判质量工作走上良性发展的轨道。
[1]《民商审判资料选读》20xx年第2辑[J],人民法院出版社20xx年7月第1版; • 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编,第435页; ¸
1正确理解和运用管辖新规
一是明确了关于不动产纠纷的专属管辖问题。在《解释》颁布之前,实践中关于不动产纠纷专属管辖的适用存在较大争议。本次《解释》明确了民诉法“不动产纠纷”的定义,并规定农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷等按照不动产纠纷确定管辖。据此,商业银行今后因经营需要对外签订房屋租赁合同时,应当注意该项专属管辖规定,不能一概约定由银行住所地法院管辖,而应由不动产所在地的人民法院管辖。二是明确了经营者应注意规范运用协议管辖。《解释》第三十一条规定:“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议,未采取合理方式提请消费者注意,消费者主张管辖协议无效的,人民法院应予支持”。该条规定一定程度上加重了经营者使用管辖协议格式条款的提醒义务。商业银行制定相关格式合同时,应注意对相关管辖条款采取适当方式提示消费者注意(如加黑加粗,或用不同颜色标注等),在与消费者签订相关合同时,还应提示消费者注意管辖条款,或让消费者签字确认知晓,避免管辖约定被认定为无效。
2依法选择适当的诉讼主体
一是明确了未经清算即被注销企业法人的诉讼主体资格。商业银行由于其经营业务范围的特点,常以借款合同债权人的身份向借款企业及担保人主张债权。然而在实践中,可能出现由于行政管理与现实生活脱节,或是借款企业出于逃避债务的动机,违反法律强行性规定,不经清算即将企业法人撤销、注销、吊销、解散或歇业的情况,导致商业银行因诉讼主体不适格而被法院驳回,或即使成功立案,但被告是一个早已不存在的公司,从而导致相关实体权益得不到有效保护。《解释》规定,企业法人解散的,依法清算并注销前,以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的,以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。据此,对于已被注销但未经清算的企业法人,商业银行可以选择企业的股东、发起人或出资人为被告,依法主张债权。但值得注意的是,对于已注销但未经清算的企业法人,《解释》规定的诉讼主体范围与我国《公司法》相关司法解释规定的公司债务承担主体范围并不完全吻合。《解释》明确的诉讼当事人可以为企业股东、发起人或者出资人,而《公司法》司法解释明确的公司债务承担者可以为股东、董事或者公司实际控制人。因此,债权银行在提讼时,应注意根据案件实际情况向相关当事人主张权利。二是明确了保证合同纠纷的被告主体资格。商业银行在通过诉讼清收不良贷款时,会遇到借款人无偿债能力,但一般保证人具有偿债能力的情况。依照《担保法》的规定,一般保证人享有先诉抗辩权(是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍然不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权),商业银行可能会因为必须先行并执行借款人而丧失对保证人追债的最佳时机。《解释》打破了《担保法》第十七条先诉抗辩权的规定,明确了债权人在主张存在担保合同的债权时,债权人可以同时将一般保证人列为共同被告。因此,商业银行在主张债权时,应根据案件实际情况,考虑将债务人和一般保证人列为共同被告,最大限度的保全财产,防止一般保证人转移财产,逃避债务。
3关注证据审查和运用的有关规定
《解释》进一步强化了“谁主张、谁举证”的举证责任分配基本原则。针对司法实践中,一些法院不当加重银行举证责任或滥用举证责任倒置规则的案件,商业银行可以据此积极抗辩。在电子数据作为证据使用方面,《解释》还首次界定了电子数据的范围。依据规定,以后通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形式或者存储在电子介质中的信息,都可以作为民事案件的证据使用。对此,在日常经营管理过程中,商业银行对通过网上银行、手机银行、短信银行等离柜方式办理的业务,应注意保留相关电子证据,并适当延长证据保存期限,避免将来发生纠纷时陷入举证不能的尴尬境地。
4合理利用执前保全制度
实践中,商业银行的债务人如果对第三人享有到期债权,债务人怠于行使到期债权的,商业银行可以依据《合同法》有关规定,通过代位权诉讼向第三人主张权利,但对于债务人行使到期债权的,则存在债务人将所得财产转移而逃避债务的风险。本次《解释》对债务人到期债权的清偿问题做了进一步明确:商业银行的债务人财产不能满足保全请求,同时债务人对他人有到期债权时,商业银行可以申请人民法院裁定该他人不得对本案债务人清偿;如果该他人要求偿付的,则由人民法院提存财物或价款。商业银行拟向法院申请对债务人财产进行保全时,应尽量查清债务人的到期债权,充分行使法律赋予的权利,通过申请法院裁定禁止第三人向债务人履行债务,防止债务人私自处置到期债权的财物或价款。同时,商业银行也可以根据案件实际情况,积极与法院和第三人沟通,对于第三人有偿付意愿的,请求法院将财物或价款提存。该项规定对商业银行的债权保障具有积极意义。例如,近年来银行国内保理业务出现较多风险,在不少案件中,购货方均以已经向售货方清偿债务为由逃避对银行的应付款责任。今后对于该类案件,商业银行可以在采取保全措施时一并申请法院对购货方禁止令,最大限度维护银行合法权益。此外,实践中还存在商业银行在取得法律生效文书后,进入执行程序前,债务人对商业银行未采取财产保全措施的资产进行转移的情况。《解释》新增了执前保全规定,明确进入执行程序前,债权人因对方当事人转移财产等紧急情况,可以向法院申请保全措施。该项规定完善了财产保全空档期债务人可能转移财产的制度缺陷,有利于商业银行胜诉判决得到有效执行。
5关注依法履行协助执行新增义务
商业银行作为一类特殊的市场经营主体,依法有义务协助司法机关开展查询、冻结、扣划存款等执行工作。随着民事、经济纠纷案件的相应增多,以及法院清理陈年积案的执行力度加大,商业银行的协助执行工作也日益频繁。如何正确行使权利及时履行协助执行义务、免于因协助不当而受到处罚,是商业银行在协助执行过程中重点关注的问题。本次《解释》对商业银行协助执行工作新增了以下规定:一是《解释》第一百九十二条新增了法院可以责令协助义务主体履行协助义务,并予以罚款的情形,其中对商业银行影响较大的是第四款:有关单位接到人民法院协助执行通知书后,以需要内部请示、内部审批,有内部规定等为由拖延办理的,人民法院可以适用民诉法有关规定,对银行予以罚款甚至拘留有关责任人员。二是《解释》第四百八十六条规定:“对被执行的财产,人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。对商业银行存款等各类可以直接扣划的财产,人民法院的扣划裁定同时具有冻结的法律效力”。该条明确了对银行存款,法院可以不先予冻结,而直接予以扣划。三是《解释》第四百八十七条规定将人民法院冻结银行存款的期限由6个月修改为1年,且续冻的最长期限亦无原来的二分之一的限制,商业银行在协助冻结时应注意该期限的变化,及时修改相关信息系统参数。
6合理降低诉讼费用支出
商业银行依法清收的案件在全部诉讼案件中占比较大,且绝大部分属于普通借款合同纠纷案件,法律关系比较简单,一般都能取得胜诉判决。但如果出现债务人无财产可供执行,则可能导致商业银行预交的诉讼费用无法收回形成垫款,日积月累,从而造成不小的经营成本。《解释》增加了关于胜诉方诉讼费用的规定:判决生效后,胜诉方预交但不应当负担的诉讼费用,人民法院应当退还,由败诉方向法院交纳。上述规定将极大地改善商业银行诉讼费垫款的状况,减轻商业银行诉讼后因债务人无财产可供执行,造成诉讼费形成长期垫款的担忧。此外,《解释》第二百零四条还明确了实现担保物权的案件,法院裁定拍卖、变卖担保财产的,申请费用由债务人、担保人负担,这项规定为商业银行运用实现担保物权清收贷款起到了积极促进作用。
7正确认识小额诉讼程序的利弊
依照修订后《民事诉讼法》的规定,对事实清楚、权利义务关系明确,争议不大,且标的金额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的民事案件,施行小额诉讼程序,一审终审。此次《解释》进一步明确,买卖合同、借款合同、租赁合同、供水电气热力合同、银行卡纠纷、仅给付金钱的劳动争议、物业和电信服务合同纠纷等适用小额诉讼程序。商业银行日常经营管理过程中,既有可能因为正常业务发生小额诉讼(如银行卡纠纷),也可能由于因维持自身机构正常经营发生其他类型的小额诉讼(如房屋租赁、办公用品购买、物业费和电信服务费等),今后商业银行可根据实际,按照最有利于维护自身合法权益的原则,灵活掌握是否运用小额诉讼解决有关争议。小额诉讼一方面有利于提高诉讼效率,降低当事人的维权成本,减少双方当事人的诉累;但另一方面也由于小额诉讼一审终审,没有二审纠错的制度安排,因此,对商业银行而言,对事实清楚、证据确凿充分且判决结果对商业银行有利的案件,可以选择小额诉讼程序提高解决纠纷的效率,但在一些重要敏感类型的被诉纠纷中(如银行卡纠纷),如果法院适用小额诉讼,商业银行需要审慎稳妥对待,周密制定应诉方案,并视情况决定是否进行调解或和解,有效化解被诉风险。
8高度重视实现担保物权的规定
商业银行依法清收不良贷款过程中,通常要经过诉讼、保全、执行等一系列环节,清收时间往往都在一年以上甚至更长。由于实现担保物权制度可以快速实现抵押物变现处置,降低清收成本,提高清收效率,2012年修订《民事诉讼法》设定实现担保物权这一特别程序以来,各商业银行对这一制度在司法实践中的施行都给予高度关注。但是,由于实现担保物权程序系新规定,司法实践中无先例可循,且《民事诉讼法》仅用两个条文对该程序作了原则性规定,导致该程序在司法实践中产生了很多困惑和问题。《解释》细化了实现担保物权案件的操作流程,对申请主体、管辖法院、法院审查内容以及处理方式等都做了详细的规定。随着《解释》的正式实施,实现担保物权这一新规有望逐步真正落地。此次《解释》中针对该制度的有关规定,以下地方需要银行注意:一是同一财产上设立多个担保物权的,申请实现担保物权将不分登记的先后顺序,如果商业银行属于后顺位担保物权人的,也将享有平等申请实现担保物权的权利,使得后顺位担保物权人在维护自身合法权益时享有了更多的主动权。二是申请实现担保物权提交资料中必须有担保财产现状的说明,要求商业银行在提出申请之前,须对担保财产的状况进行查实。三是商业银行在申请实现担保物权后,也可以根据实际情况选择是否向法院提出担保财产的保全申请,既能防止执行前的空档期债务人转移财产也可为后续执行争取主动。
9关注再审程序的有关新规定
《解释》用大量篇幅对再审程序进行了更详细、更具操作性的规定。其中《解释》对几种特殊情况下申请再审的处理值得商业银行重点关注:一是对于依据生效判决、调解书确认的债权,在其转让后受让人对原判决、调解书申请再审的,法院将不予受理。该规定有利于减少商业银行资产转让后被诉案件的诉讼风险,特别是对于特殊时期国有银行不良资产剥离中的某些历史遗留问题,亮明了审判取向。二是《解释》对多次再审以及撤回再审后又申请再审的,作出了限制性规定。例如,对再审判决、裁定又提出再审申请的,人民法院不予受理;人民法院准许撤回再审申请或者按撤回再审申请处理后,再审申请人再次申请再审的,不予受理等待。这样有利于树立再审终局裁决的权威性,节约司法资源和当事人的诉讼成本。商业银行主动申请再审的案件,应注意上述规定,避免丧失再审的诉权;对当事人以商业银行为被告无理缠诉的,商业银行应主动向法院提出相关异议,减少再审风险。
10灵活把握以物抵债加快执行进程
实践中,“执行难”一直是困扰商业银行依法清收的重大障碍,其中因拍卖公告、竞买人资格受限、多次流拍等系列问题导致执行时间过长的问题较为突出。《解释》明确了被执行人的财产可以不经拍卖、变卖,只需经申请执行人和被执行人同意,在不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情况下,法院可以直接作价交申请执行人抵偿债务。商业银行可以根据案件实际情况、债务人意愿及执行财产情况,灵活运用这一规定,加快清收进程。
11积极申请在他案中参与分配
《解释》首次确立了享有优先权和担保物权的债权人可直接申请参与分配的制度,这有利于更公平地保护未取得执行依据的债权人的利益,提高执行效率。实践中,商业银行依法清收过程中经常遇到拟对担保物采取保全措施时,担保财产已被他案债权人查封的情况。依据《解释》关于参与分配的新规定,商业银行可以免于诉讼或仲裁程序,而直接在他案的执行程序中申请参与分配,这将很大程度上加速清收进程。商业银行应注意密切关注他案法院的执行进程,在他案执行程序开始以后及时申请参与分配,同时确保设立的担保物权合法有效。
12关注执行中的破产转化程序
《解释》在执行章节的有关规定赋予了法院在一定条件下将执行程序向破产程序转化的权力。商业银行作为申请执行人的主体时,案件一旦从执行程序转化为破产程序,则可能受到以下方面的影响:一是破产法院与执行法院可能分属不同法院,案件的移交、法院的审查等衔接程序又要经历一段时间,原执行程序的节奏被打破。二是如果商业银行在执行程序中是首轮查封人,则首轮查封法院在程序法上的优先处分权的优势将不复存在。商业银行需加入到破产清算的债权人行列,受清算组统一管理,与其他债权人共同参与受偿分配。三是在破产程序中,破产财产需优先清偿破产费用和公益债务,以及具有法定的特殊优先权债务(如破产企业所欠职工工资、基本养老保险费用、破产企业所欠税款等)以后,才开始清偿其他债权。如果商业银行担保物的价值不能覆盖银行债权总额的,差额部分只能作为一般债权,并与其他的一般债权共同按比例参与分配,从而损害银行权益。针对上述破产程序转化可能带来的不利影响,债权银行要注意加强与执行法院的沟通协调,把握执行工作进程,同时合理评估通过破产程序和清算程序可能获得清偿的数额,一旦出现可能转入破产程序的倾向时,可加强与债务人及其他债权人的沟通协调,并考虑通过采取债务人股东自行提起公司解散之诉的方式回避风险。
13充分利用“失信被执行人名单制度”
关键词:采购;风险;控制
控制采购风险,减少采购环节的差错和舞弊,是企业降低成本,确保产品质量,全面提升企业核心竞争力的关键。根据《企业内部控制规范》规定,企业在采购业务中至少应重点关注两类风险:一是缺乏科学合理的采购计划,可能导致企业停产;二是采购环节出现舞弊,可能导致采购项目质次价高。要想有效防范以上风险的发生,企业必须全面梳理采购流程,确定关键控制点,着重把握好采购业务的六大环节:
一、计划管理环节
采购计划是企业组织采购的重要依据,也是确保企业生产经营正常运营的基础。一个企业,如果缺乏科学合理的采购计划,可能导致企业停产待料。
一是建立全面预算管理制度,根据全面预算管理的要求,结合合理库存、生产消耗等情况科学制定采购计划,采购计划要明确采购的项目、规格、数量、质量、用途等主要内容;二是建立采购计划的申请、审核、审批制度,明确不同级别、不同部门的授权范围及审批权限;三是企业的采购行为必须依据审批通过的计划执行,严禁无计划、超计划或超库存采购等失控现象的发生。
二、不相容职务管理环节
企业应建立采购业务的岗位责任制,明确相关部门和岗位的职责、权限,确保办理采购业务的不相容职务相互分离、制约和监督。关键岗位要定期实行岗位轮换。
一是采购申请部门、采购计划审批部门要与采购执行部门分离;二是采购人不能同时担任验收入、相关会计记录人;三是询价与确定供应商岗位应分离;四是采购合同的订立与审核岗位应分离;五是付款审批人、执行人不能同时办理寻求供应商和询价业务;六是付款申请、审批与执行岗位应分离。
三、合格供应商管理环节
企业应建立合格供应商认定制度,并对合格供应商建立完整、真实、可控的数据库档案(包括资质资料、经营状况、考察情况、审核意见以及相关业绩等内容),对供应商应实行对口、分级、动态管理。
一是合格供应商的数量,应根据企业生产需要及采购计划量合理确定,并保持相对稳定,同时应尽量避免企业内多头对同一供应商;二是企业要充分利用ERP信息管理平台,实现合格供应商信息数据的统一和共享;三是对合格供应商,企业要建立评价制度,实行优胜劣汰,动态、分级管理;四是对于优秀供应商,企业可制定相关的优惠政策,并与其建立长期的合作伙伴关系,稳定供货主渠道,确保生产平稳运行。
四、招投标管理环节
《企业内部控制应用指引》规定:大宗采购应当采用招标方式,规定最高限价,实行比价采购。
一是成立由管理层以及来自请购、采购、生产、财务、内部审计、法律、纪委等部门人员组成的采购价格委员会,明确采购价格的形成机制;二是大宗商品的采购必须采取招投标方式,来确定供货单位、供货价格及数量等内容;三是制定物资采购招投标的相关制度及操作流程,包括:招标预备会的主要内容-入围供应商的选择-评标办法的确定-投标文件的要求-中标单位的确定及公示-采购合同的签订要求等内容;四是对单价高、数量多的物资采购,企业要建立严格的比价比质制度,做好性价比分析。
五、买入合同管理环节
买入合同是企业经济往来过程中,用以明确合同双方权利和义务,确保合同有效履行,防范采购纠纷的重要依据。对于企业采购合同管理来说,至少应当防范下列风险:一是未签订合同或合同内容存在重大疏漏,可能导致企业合法权益受到侵害,经济利益受损;二是合同履行不力,可能导致经济纠纷或法律诉讼,损害企业的信誉好形象。
企业必须建立合同管理制度,明确合同签署与履行过程中的主要风险点,例如:合同主体资格、合同订立依据、合同主要条款等关键控制点,采取相应措施,实施有效控制。
一是企业对外发生的重要经济行为,均应签订相关合同,尤其是物资采购行为,合同一经签署,不得随意变更;企业在订立合同时,严格按照《合同法》要求,切实做到条款内容完整,表述严谨准确,相关手续齐备,避免出现重大疏漏;二是建立合同审核、内部会签制度及合同退改重审制度,企业要充分发挥内审部门、法律事务部门的作用,对重大合同的合法性、严密性、可行性、程序性及经济性进行审核;三是建立合同纠纷处理制度,在买入合同履行过程中发生纠纷,企业应根据《合同法》、《民事诉讼法》等法律规定解决;四是建立重大合同披露及评估制度,尤其是上市公司,对于企业重大买入合同的主要供应商情况、价格形成机制、合同的签订、履行情况、纠纷及诉讼等情况,应予以披露。
六、验收付款管理环节
我国《企业内部控制规范》规定,企业应建立严格的采购验收制度,由独立的验收部门或指定专人,对所采购物资的品种、规格、数量、质量等内容进行验收,认真与经批准的订单、合同等文件核对后,出具验收报告,计量报告和验收证明,办理相关结算手续。
摘要:随着社会主义市场经济的完善发展, 国有供电企业在对外交往中签订的合同在形式、内容和程序上要求更加规范、全面和严谨。为了保障供电企业正常的经济活动,维护企业的合法权益,需要做好企业的合同管理工作。根据供电企业合同的特点来有针对性地加强合同管理工作,采取防范措施,能有效地保障企业的合法利益,对维护社会经济秩序具有重要意义。
关键词: 供电企业合同管理风险防范
合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而合同管理是指从合同的谈判、起草、订立,到合同履行的全过程控制。近几年来,供电企业利用合同这一管理形式进行市场交易,取得了不少成功经验。供电企业合同管理水平逐年提高,但还有不尽如人意地方,在供用电、电力并网、物资采购、设备购销、运维检修、工程建设、土地使用、技术服务、后勤服务等合同方面出现了不少问题。造成这些问题的主要原因是签约把关不严,签订的合同存在着瑕疵,合同履约过程监督控制不力等。合同管理既是法律行为,又是一种风险防范措施。对如何在合同管理中规避风险,本文作如下浅析:
一、应设立专门的管理机构和人员、制定有效管理制度。
1、设立合同归口管理部门:目前,供电企业一般都设有负责经济法律工作的专门部门。供电企业的合同管理应由负责经济法律工作的部门归口管理。归口部门负责:组织制订合同管理制度;组织制订并合同示范文本;依规定审核合同;与或组织合同的起草、谈判、签约、履行等工作;对合同授权及合同用印进行管理监督、检查、考核合同管理工作;指导、协调、处理合同纠纷案件,负责企业合同承办人员合同管理培训。
2、指定专职人员为合同归口管理人员。合同归口管理部门应指定专职为合同归口管理人。合同归口管理人一般应具有全国企业法律顾问执业资格或法律职业资格,并具备相应的合同管理知识。在供电企业所属各部门或单位应有专职或兼职人员承办合同。切实做到合同工作有人布置,有人负责,有人承办,有人考核。
3、制定合同管理制度。要真正做到合同管理工作制度化、规范化,应制定合同管理制度--《合同管理办法》及相关配套制度。该《合同管理办法》应对合同管理机构及职责、合同审核及签订、法人授权委托、合同印章章的管理及使用、合同的履行、变更或解除、合同纠纷的处理、都应作出具体规定。配套制度可制定具体的合同审核细则及合同文本使用管理细则。
二、在合同签订过程中把好审核关。
1.审查合同对方当事人的主体资格、业务范围、资质、证明文件等符合规定或要求。法人组织需具有有效的法人营业执照或营业执照,其核载的内容与实际相符;非法人组织、自然人具备相应的合同履行能力,需核实营业执照和个人身份证件;受组织或个人委托签订合同的,需提供有效的授权委托文件;合同标的应当符合合同对方经营范围,涉及专营许可的或法律法规有资质(等级)要求的,应具有相应的有效许可、资质(等级) 证书;合同对方应具有相应履约能力,即具有给付能力或生产能力及运输能力,合同对方应具有履约信用,以往履约情况良好,无不良履约记录;签订合同时,不存在任何对履行本合同产生重大不利影响的经济纠纷、犯罪案件、司法判决、裁定、具体行政行为或其他法律程序的情况。
2、审核合同内容约定应全面具体。如:合同标的应明确;价格条款应清楚;履行期限和时间应明确;履行地点应具体;履行方式应清楚;违约责任条款明确等。 要积极争取由我方为主起草合同,因为合同的起草人总是首先考虑本企业的利益和如何规避法律风险。合同内容一般应包括以下条款:(1)当事人的名称或者姓名和住所;(2)标的;(3)数量;(4)质量;(5)价款或者报酬;(6)履行期限、地点、方式;(7)违约责任;(8)解决争议的方法。 我们的供用电合同,往往忽视履行地点的约定。例如:用电人的电能计量方式多为低压计量,而供电设施的产权分界点却大多在高压处,如果在合同中不约定履行地点,用电人就会误认为电能计量表处就是履行地点。 为引发不必要的法律纠纷,应按照《合同法》第187条“供用电合同的履行地点,按照当事人约定;当事人没有约定或者约定不明确的,供电设施的产权分界处为履行地点。”的规定,来明确履行地点。 应重视违约责任的约定,约定违约责任是为了保证合同更好地履行。
3、审核合同条款中的语言应严谨准确。合同语言如果不严谨、准确,容易发生歧义,在合同履行过程中易产生纠纷。 如某《高压供用电合同》违约责任部分有这样一段文字:“窃电行为按《供电营业规则》第10l条确定,供电人查获用电人窃电时,应予制止并可当场终止供电……”这里用“终止”显然不妥,应改为“中止”。与《供电营业规则》第102条的规定相矛盾。如某《低压供用电合同》出现了“如有异常,用电人应及时通知供电方处理”的句子。这里的“及时”没有时间限制,容易误解。这里可准确用具体多少个小时“之内”来替换“及时”一词。《合同法》第41条规定“对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”格式合同语言应避免存在两种以上的解释,否则,对条款的理解发生争议时,供电人将处于不利地位。很显然,“及时”一词不利于提供格式合同的供电人。有的供用电合同对用电人窃电使用“处罚”一词也是不妥的。供电企业不是行政执法主体,无“处罚”权,只有追究对方违约责任的权利,但没有“处罚”用电人的权利。
三、对合同履约过程的风险控制
合同签订后,合同当事人按照合同约定的标的、数量、质量、价款或者报酬以及履行期限、地点、方式等全面、正确地履行自己承担义务的过程,就是履约的过程。抓好履约过程的控制,要重点抓好如下工作:
1、全面履行我方合同应尽各项义务。在履约过程中,合同承办部门是合同的首要责任人,承担具体操作合同的责任,要按照合同的约定,全面履行本企业应尽的各项义务。其他部门如财务、物资、生技等合同的协办部门应尽协作之责,积极为承办部门创造履约条件,促进履约的顺利进行。合同归口管理部门承担管理之责,一要对承办部门履行合同情况进行督促、检查、评价;二要积极协调承办部门与协办部门间的工作。 另外,这几个部门都有责任及时了解和掌握对方的履约情况,发现问题及时采取相应的补救措施,最大限度地避免合同风险产生,最大化维护企业合法权益。
2、抓好合同变更、中止、纠纷处理等工作。在合同的履行过程中,有时会出现合同变更、合同中止、纠纷处理等不确定的新情况出现。 对于合同变更即合同中未曾约定的新情况的出现,要促使对方及时签订补充条款 或记载于会议记录之中,使之成为合同附件。这里“新情况的出现”是指不同于原合同、原约定安排的变化,例如合同标的变更、履约进度的改变、履约地点改变、质量标准提高、材料价格变化等,从而影响履行期限和合同价款。利用“补充条款”或会议记录等形式对这些变化予以互相确认,有利于以后的合同结算。对于合同的中止,要非常慎重行使。根据《合同法》的有关规定,如果有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。中止履行合同的,应及时通知对方。 对于履约过程中的发生合同纠纷,应本着友好协商的态度来处理,最好不要影响履约期限和合同目标的实现。
3、做好合同结算和合同索赔的准备工作。如果合同没有结算,合同价款没有支付,那么合同的履行仍呈开放状态,合同管理流程未能闭环。无论是哪一方造成的,均要高度重视。不能按约定进行合同结算,有可能产生合同诉讼纠纷,因此要积极做好或应诉准备。这些准备应包括全面地搜集证据材料,认真地查阅法律、法规,有效地选择诉讼(或仲裁)的方法和技巧。合同索赔的依据是签订的合同,除了有意识地在合同中设立违约责任条款外,更为重要的是,承办部门从合同履行起至合同履行完毕,要做好履约记录和搜集保存好有关资料,做好履约档案的管理,便于将来主张赔偿时,从中提取有关的证据材料为以后诉讼(或仲裁)提供支撑。
四总结
作为国有供电企业每年对外签订合同数千份,涉及金额数亿元,因此必须规避合同法律风险,维护企业的合法权益。要建章立制,建立一套从合同签订到合同履行再到合同纠纷处理的管理机制,为企业的合同行为构筑起一道坚实的“防火墙”,使各个合同从签订到履行终结始终处于可控状态,通过合同管理、防患于未然, 能有效地保障企业的合法利益,维护社会经济秩序。
参考文献
[1]陈劲鹏.探析电力企业合同管理及法律风险防范[J]现代经济信息,2011 (24) .
【关键词】民间借贷 规范运行 合法性 借贷风险
一、概论
(一)相关概念
民间借贷指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意见表示真实即可认定有效,因借贷产生的抵押相应有效,但利率不得超过人民银行规定的相关利率。民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与金融企业之间的借贷。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定,遵循自愿互助、诚实信用原则。
融资是指为支付超过现金的购货款而采取的货币交易手段,或为取得资产而集资所采取的货币手段。融资通常是指货币资金的持有者和需求者之间,直接或间接地进行资金融通的活动。
(二)业务流程展示
随着民间借贷的发展,也逐渐出现了一种比较普遍的业务流程,为了形象的了解,笔者进行了总结,目前民间借贷的流程大体如下:
(三)研究意义
选取民间借贷的风险这一课题具有一定的理论意义和现实意义,当然,笔者主要是考虑到民间借贷的现实影响。就其理论意义而言,民间借贷虽然说已经影响了不少国民,特别是一些欠发达地区的人,但是其理论方面的研究成果还非常有限,甚至可以说很匮乏,没有足够的理论知识,那么对于这种融资方式的发展也就存在弊端。通过这一课题的研究能够弥补民间借贷方面的理论缺憾,同时能够给以后学者的理论研究提供一个参考。就其现实意义而言,民间借贷的规模也越来越大,对于国民的影响力也越来越大,那么由于操作流程方面的法律规范还不足,在实际操作过程中就存在一系列的风险,为了避免财产损失,我们就有必要进行探索和研究,从而能够用自己的研究成果作为借鉴,进而指导现实,让人们能够更好的使用这种融资模式。
二、民间借贷的风险
融资有风险,当然民间借贷活动也不例外。根据一些现实的案例和数据分析,笔者认为,目前的民间借贷主要存在以下几个方面的风险:
(一)借款人的信誉和偿还风险
首先当然是看价款人的资产状况,如果借款人没有足够的资产,那么其偿还能力可能就不足,要有所戒备;及时价款人有足够的资产,还要考虑到其在日常生活中的信誉如何,如果经常拖欠欠款的话,那么如果盲目地借钱给他,就很可能会出现经济纠纷。因此,一定要对借款人的资格进行必要的了解,从而能够保证所借款项在时间约定的期限内能够按照约定取回并获得相应的利息。最好是能够订立书面收据之类的文字材料,这样日后一旦出现纠纷可以有一定的佐证,从而保障自己的合法权益。
(二)借款用途的合法性风险
虽然我们把钱借出去了,但是本金还是自己的,如果借款人将所借款项用于非法集资,那么这种借贷行为本身就不是合法行为,是不受法律保护的。而且,非法集资活动一般风险性很高,很容易出现血本无归的现象,而且借款人在这种情况下往往会溜之大吉,最后损失最大的还是自己。因此,我们一定要谨防非法集资这种行为,事先约定资金的用途的合法性,才能降低风险。
(三)担保人资格风险
同时,我们还要找人担保,用以见证借款活动的履行。在选定担保人时一定要注意,担保人是否具有民事行为能力,是否具有担保资格,如果选定担保人时不注意,担保人不具有相应的资格,那么这种行为就是无效的。一旦日后出现民事纠纷,就不足以作为担保凭证,也无法保障自己的合法利益。在现实生活中有不少案例,当约定的借款时间到期后,债务人没有及时把款项还给债权人,当找到担保人时才发现并不具备担保资格,而且当时由于关系好只是口头约定,像这种案例该如何处理呢?所以说,担保人一定要具备相应的资格,不能随便找人充数。
(四)高利贷风险
考虑到借款人急需用钱,那么作为出款人就有可能在利息的商定方面出于利己心理考虑,以谋取高利息。但是法律有明确规定,民间借贷的利率可适当高于银行利率,但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍。如果利息过高,就属于高利贷行为,那么这种借贷活动不但不受法律保护,而且是违法行为,要受到相应的处罚。而且高利贷对于借款人的负担也不言而喻,最后往往导致借款人因无法偿还而家破人亡,这对于债权人来说,也是对于社会道德底线的一种挑战。
(五)追讨欠款的合法性风险
一般而言我们进行民间借贷都有一定的时限要求,即双方约定在一定时间之后就要借款方偿还欠款和利息。倘若价款人此时不具备偿还能力,那么追讨欠款的行为就会产生。此时,我们可以采取协商解决,或者通过法律途径,来保证自己的合法权益。切不可委托一些社会上的不法人员,通过恐吓等不法手段强行催债,非但不能保障自己的合法权益,而且会导致自己更大的损失,甚至可能会触犯法律。
(六)追讨欠款的时效性风险
对于这种民间借贷,我国法律有明确规定,特别是诉讼时效问题。借贷到期,出借人要及时催收,如借款人逾期不还,从借款到期之日的次日起两年内,出借人可以向法院提讼。因此,我们一定要注意诉讼时效,在有效期内通过法律途径保障自己的合法利益,千万不要忽视,否则可能造成不必要的损失。
三、规避民间借贷的风险
既然民间借贷行为会存在一定的风险,那么如何尽量降低这种风险就显得更加重要。我们可以进行针对性的防范风险,从而能够更好地使用民间借贷这一融资方式,保证金融市场的规范运行。在此,笔者根据自己的理解和查阅资料,总结出以下几点,仅供大家参考和借鉴。
(一)借款之前对于借款人进行必要的资格审查
因为民间借贷在履行手续上并没有银行借贷手续上那么正规和繁琐,那么相应的对于借款人的审查也就不是那么严格。但是这并不代表不重要,对于借款人的各种信息进行必要的了解才能够保证如期还款。正如上面所说的,不仅要对其资产情况审查,其信用情况同时也是不可忽视的。只有信用状况良好,资产情况充足的借款者我们才能够放心的进行借款,也才能够保证融资活动的顺利进行。
(二)事先约定借款用途
虽然民事借贷自己的财产使用权转移给借款人,但是债权人仍可对于借款用途与借款人进行商榷。最好能够在借据或者书面材料中予以说明,从而能够保证所借款项用途的合法性。一旦发现所借款项并非用于事先约定用途,债权人可以通过合法途径进行申诉,以保障自己的合法权益。因为现在非法集资活动屡禁不止,如果不事先约定借款用途,用可能会给不法分子机会,使得非法集资活动更加猖獗。
(三)担保人的选定要谨慎
在民间借贷活动中,担保人的选定也很重要。首先,要求担保人信誉状况良好,最好是借贷双方都认识的,大家都信赖的。有不少案例就是因为担保人选定时不仔细造成的纠纷,甚至有些担保人并不具备担保资格。如果走法律途径的话,担保人一方面如果出现问题,那么很有可能会导致无效。在担保人的选定上最好是一些资产实力雄厚,信用状况良好的人,这样能够保证借贷活动的有序进行。
(四)利息约定要合法
虽然对于民间借贷的利息法律并没有明确规定,但是也提供了一个上限。这也给了债权人一个可以活动的标杆,可以在允许范围内制定自己所希望的利息,获得满意的融资成果。切忌放高利贷,高利贷是一种非法的融资活动,不仅在法律上不被允许,高利贷行为导致多少家庭家破人亡,这也是一个社会道德问题。要坚决抵制高利贷行为,做一名合法的公民,大家共同创建一个良好的融资环境。
(五)追讨欠款的方式要合法
虽然说欠债还钱,天经地义,但是凡事都要注重方式和方法。提起民间借贷,我们会意识到一个问题,就是民间追债问题。甚至有些人居然请打手到家里强行要债,这种行为是法律所不允许的。作为债权人来说,我们按照约定拿回属于自己的钱并没有什么不对,但是一定要有理有据,可以通过法律途径走,没有必要采取一些极端手段,结果反而赔了夫人又折兵,害人又害己。
(六)把握好追债的时效性
所谓时效性,指在一定时间内的有效性问题。也就是说一旦超出时间,效用就会较少甚至失去。作为债务人,要及时的跟进自己的财产流动,债务到期之后及时跟借款人取得联系,表明其应该及时付给所借款项以及相应的利息。如果双方协商不成,就可以适用法律手段,在有效期内追回自己的财产,千万不要做一些口头上的临时协议,一旦债务人矢口否认,那么最终吃亏的还是自己。
此外,在进行民间借贷时最好能够找一些比较正规的贷款机构需求帮助,这样在后期各方面更加有保障。最好能够在有关协议临时口头变更时同时出具书面凭证,先小人后君子,书面凭证一定要放好,如果后期出现纠纷,书面凭证可以作为自己的借款依据,在涉及金钱方面一切要以凭证为准。
四、结语
通过上面的分析相信大家对于民间借贷已经有了一个大体的了解,包括民间借贷的相关知识,风险以及如何应对民间借贷的风险。通过相关的调查,我们发现民间借贷行为在一些欠发达地区方兴未艾,那么相信在短期内这种借贷方式也会受到大家的认可。我们要理性对待这种融资行为,因为它既具有资金来源充足等优点,同时也具有风险性大的缺点,我们在面对民间借贷时要尽量规避风险,发挥其有点,从而达到效用的最大化。民间借贷的手续履行起来比较快捷,资金来源充足,对于处于欠发达地区的居民来说,这是一个不错的选择,但是在进行借贷之前一定要以法律为准绳,保障各种活动规范运行,只有这种才有助于融资市场的繁荣和有序。
参考文献
[1] 刘长雁.稳健货币政策背景下民间借贷风险探析[J].西部金融,2011(05).
[2] 赵勇.民间借贷的风险防范机制[J].中国金融,2012(05).
[3] 李兢赫.关于民间借贷问题的思考[J].金融经济,2012(08).
[4] 吴正.民间借贷疯狂增长,高利贷隐忧重重[J].科技智囊,2011(09).
[5] 张世晓.民间借贷风险及其监管研究[J].现代经济信息,2011(21).
[6] 许明.稳健货币政策下民间借贷风险分析[J].现代商贸工业,2011(23).
关键词:法律风险;防范机制
在以市场为导向的今天,企业均加快步伐往规模化、集约化、国际化方向发展。努力增进效益的同时,全力打造品牌竞争力和影响力。而企业在生产经营的过程中,面临着许多方面的风险,例如,经营风险、市场风险、信用风险、法律风险等。这些风险都会给企业带来一定的危机,但有时也会给企业造成致命的打击,尤其是法律风险。如果不能及时有效地避免,不仅给企业带来一定程度的经济损失,更严重的是使企业在政治和社会影响上处于难以挽回的局面。煤炭行业在经受市场风险与安全风险的同时,也面临着一定的法律风险。尤其是涉及到企业改革重组与资源整合时,就无法避免一系列的法律问题。因此,建立企业法律风险防范机制,对有效化解法律因素给企业带来的潜在风险、保证企业健康稳定发展至关重要。
一、企业的法律风险
企业的法律风险是指企业所承担的发生潜在经济损失或其它损害的风险,它的种类包括:经营性损失、民事索赔、判决或裁决;行政或刑事处罚或制裁;企业资产受损;商誉受损;其他损害。造成上述损失和损害的原因包括:企业违反相关法律;企业侵犯第三方合法权益;企业未履行其合同义务或企业未采取有效措施以获得、保护或行使其合法权益等其他原因。法律风险因企业所处法律关系的性质不同而有不同的表现形式。随着国内和国际商业环境和法律环境的变化,法律风险也会发生变化。因此,企业应建立现代企业法律治理制度,以使企业各部门及其子公司针对所面临的法律风险采取统一有序的预防和补救措施,并定期对法律风险和法律风险管理措施的优先顺序进行评估。
二、我国企业法律风险的现状及产生的原因
企业风险的产生往往与经济体制、所处的环境及企业自身的经营模式相关联。企业面临的风险也无处不在。我国经济发展过热,但市场经济体制并不完善。在并不完善的制度环境下,法律无法给企业做到周到的规范。一些时候,企业的合法权益将无法得到保障。我国企业法律风险的现状及产生的原因主要有以下几个方面:
(一)法律意识不足
企业不重视对员工特别是管理人员进行法律意识培养。我国全民的法律意识本身并不强。企业内部人员在工作过程中往往也忽视法律意识的培养。企业对内部人员的法律培训存在空白与缺失,使企业不具备防范法律风险的能力。多年来法律风险是企业多种经营风险中最被忽视的一种风险,高发案率、高败诉率,即便打赢官司,执行起来也很难。
(二)管理存在漏洞,业务流程不够规范
不完善的内部管理制度是企业法律风险产生的制度根源。在我国众多的大中型企业中,具有有完善的合同管理制度及综合合同管理机构的企业非常少。那些具有司法证据制度的企业、有工业产权管理制度的企业也不多。因此,大多数企业都存在防范法律风险的制度漏洞。企业内部业务流程的不规范性也给企业造成潜在的法律风险。例如,在与外商合资或项目合作中不做或很少做专利检索;不做或很少做商标审查;接受对方财产抵押时不做或很少做抵押财产合法性审查;接受对方保证合同时不审查或很少审查对方签约人是否有权签约等。这些业务流程的不规范现象直接引发商标、专利、抵押无效、土地转让纠纷的高案发率。
(三)企业防范法律风险投入少
忽视专业法律人员的参与。企业重大决策过程缺少法定程序、忽视律师及法律顾问的作用,是企业不能有效地控制法律风险的重要因素。近一半企业在关于投资和担保这样重大问题上仍由董事长、总经理或厂长一人决定。在投资和担保合同签署的程序方面必须由股东会、董事会或企业领导集体讨论,律师、法律顾问也应该参与到决策系统之中。
三、企业法律风险防范的机制保障
企业由成立到终止这个全过程中的每一个环节,都会涉及到各种各样的法律关系和风险。例如,企业在成立之初,会登记一系列的信息,包括投资主体,经营范围,资金来源等。这些登记备案的信息必须真实合法。在企业的经营过程中,所签订的各种合同,企业安全生产,经济纠纷等均涉及到相应的法律条款。遇到企业破产重组或者注销等情况,债权债务问题,财产分配问题等也存在这一定的法律风险。这个过程如果处理不好,就有可能使企业面临法律风险。无论最终的风险是由那个部门或环节造成的,企业必须加强法律风险防范制度和防控体系建设来加以避免。
必须坚持依法治企、依法经营的原则。我国的企业发展已经由原先的单一化,走向多元化、集团化、国际化。复杂的企业内部管理是企业管理方面面对的一个很大的挑战。如果不坚持依法办事,很可能在众多的环节当中出现披露,给企业造成一定的隐患。令一方面,需要建立一套科学化、规范化、制度化的管理模式。在企业各项生产经营过程中,设置一整套职责明细,相互联系和制约的风险控制系统。将企业成立发展过程中的法律审核程序整理出来。在企业中设立专门的部门来负责这一项工作。企业应提前就一些重大的事项做好应对措施的准备,并将这些措施制定成相应的制度规范。这样,即可一定程度的避免法律风险的发生。也能够在发生法律风险的时候,及时拿出一套解决方案来。保证企业内部有条不紊的化解风险。
四、建立健全企业法律风险防范机制
企业建立完善的法律风险防范体系至关重要。在长期的探索和研究中,总结出以下几点:
(一)必须强化法律风险意识
企业必须要认识到,法律风险一旦发生,将会给企业带来很严重的后果。但事前是可以防止和控制的。企业负责人法制意识淡薄是主要原因。经营决策人、经营管理人不必深入法律专业知识的学习,但必须要对劳动法、合同法、知识产权法、金融法、公司法以及与相关业务有关的其他法律有一定的了解和运用能力。只有法律风险意识在一个企业中根深蒂固,企业才能时刻保持一种依法治企,依法运营的业务流程规范,避免法律风险的发生。
(二)建立和完善企业的法律风险防范体系
企业在经营过程中,由专业的律师来作为企业法律风险防范的顾问,深度介入企业的日常经营活动尤其是重大决策时刻,给其出具适时、到位的法律意见,力求避免风险的产生。必要时,企业可以设立专门的法律顾问组织。对企业内部建设及运营做全程的指导和监督。建立现代企业制度、完善法人治理结构,使法律风险防范成为企业内部控制体系的重要组成部分。
(三)具体的法律风险防范措施及应对
1.加强防范,设置第一道法律保障
按照依法治企、依法经营的原则,企业必须就自身做好审查工作。要保证资质,信息的正确合法。保证管理措施,经营方式的合法。避免企业自身出现法律风险。在业务往来上,更应当加强防范。例如签订合同时,要对对方企业做到深入的了解,确保合作的单位没有不法行为,没有隐藏的不法信息。对待合同也应该慎之又慎。在企业内部设置专门负责的部门,对对方进行资质及信息的审核工作。并在律师的指导下,规范合同文本。必要时,律师可以直接参与业务洽谈的部分环节。在专业律师的监督下来签订合同。以免由于合同的原因,给企业带来法律诉讼,造成不良的影响。这样,从源头上来避免企业存在的法律风险,就给企业设置了第一道法律保障。
2.密切跟踪,确保过程的安全履行
自合同双方签订合法有效的合同起,到合同的履行结束。这个过程是企业法律风险最大的阶段。双方在履行合同的过程中,可能会发生某些变化,这些变化有可能导致合同无法正常履行下去,造成法律纠纷。因此,企业有必要在签订合同后密切观察合同另一方的行为。对对方与合同有关的事项变更行为及时的反映。确保企业的合法权益不受到损害。也要做到对对方企业的运作情况了如指掌。这样才能确保合同正常的履行下去。因此,对合同双方的经营状况,履约程度,内部变化等信息的掌握将大大避免企业出现法律风险。这个环节也是企业法律风险防范举措的一个最关键的环节。
3.补救及时,最大限度的挽回损失
当企业无法避免的出现法律诉讼等问题时,如何及时有效的补救,最大限度的挽回企业损失,是企业法律风险防范的最后一步。在双方无法正常履行合同时,在协议不成的情况下,通过法律途径,来对这次纠纷进行积极有效的化解。对重大诉讼案件,企业要设立专门小组,负责案件的进展。及时回报信息,并对本次法律案件及时作出整理总结。吸取教训,避免同类事件的再次出现。
五、结束语
为实现社会主义市场经济体制与社会主义法制建设,完善企业经营运作,建立和完善企业法律风险防范机制是现实的需要。企业的生产经营活动,必须切实建立起适合自身需要的法律风险防范机制,才能在复杂的市场竞争中处于优势地位,不断发展壮大。
参考文献:
[1]马骏.建立企业法律风险防范机制初探[J].贵州法学,2005,(11).
【关键词】人民法庭;司法权威;路径
当前,司法在解决社会矛盾中的权威程度还远远达不到成熟法治社会的要求,这一点在人民法庭的表现有为明显,因此,树立人民法庭的司法权威自然成为了建立权威司法制度的重要内容和组成部分。
一、人民法庭司法权威的现状
人民法庭的发展历史表明,人民法庭作为一种我国特有的司法机构形式,它的存在极大的推动了我国的社会主义法制建设事业,已经具备一定程度的司法权威。截止到1998年11月全国共有人民法庭17411个,法庭干警达75553人。i在一审法院审理的案件中,有一半以上的民事案件、经济纠纷案件和刑事自诉案件是由人民法庭审理的。因此,可以说人民法庭在不同的历史阶段,都是推动我国社会主义法制建设事业的重要力量。
但是,面对当前社会的迅速发展,人民法庭已经在很多方面都不能适应当前的社会需要,影响了其作为国家司法机构的权威。第一,人民法庭的布局经过多次调整,合理性和科学性不断增强,但因人民法庭的定位、人民法庭的发展方向仍然处于有序中的无序状态,这种错乱的设置使人民群众对人民法庭的功能和定位的判断造成了混乱,使本来就对我国司法机构设置情况不了解的人们更加无法理解人民法庭的功能和性质,损害了人民法庭工作的权威性。第二,尽管人民法庭队伍的素质建设经过不断努力,与我国法官队伍整体素质一起提高,但这种提高不是同步进行的,因为即使在法院内部,人民法庭干警的整体素质仍旧不容乐观。第三,人民法庭的“硬件”设施还不能满足审判工作的日常需要。第四,人民法庭的经费紧张无法保障日常办案的顺利开展,日常审判工作受外部干扰较多。除了日常工作中当地政府、其他部门对于法庭工作的干扰之外,由于法庭经费不足,导致法庭干警工作重心转移的情况普遍存在。随着新的诉讼收费办法的正式实施,给人民法庭的工作带来了更大的困难,它们必须自行解决办案经费的问题,这为司法腐败提供了土壤,对人民法庭的权威性损害尤为严重。
二、人民法庭司法权威难以树立的原因分析
首先,人民法庭的功能定位走过了一条曲折的历史道路,人民法院自身对于人民法庭在整个司法体制中的地位、功能的认识处于不断的探索之中,对人民法庭将来的发展方向没有明确的目标和清晰的思路。这种内部认识上的先天不足也会在人民法院内部产生工作方向性的模糊和摇摆不定,究竟是人民法庭将来会一直存在还是只会存在于我国法制事业初级阶段这一过程,在设置上究竟是农村法庭还是城镇法庭,是基层人民法院的派出机构还是要发展成为专业的简易案件速裁法院,对这些还没有形成广泛的共识,更没有形成完整的人民法庭建设和发展战略。
其次,人民法庭的硬件建设和财政状况较大的制约着人民法庭更好地开展工作。我国人民法院整体的财政保障机制一直受到广泛批评,各级人民法院都主要依靠同级地方政府的财政支持才能正常开展工作。人民法庭作为人民法院的下设派出机构,在硬件建设和办案经费方面的不足必然促使其投入必要的精力去从事非本职工作领域的工作。
再次,人民法庭的工作机制还需要进一步改革。人民法庭管理松散,干警工作职能模糊;“立审分离、审执分立、案件流程管理”等司法改革制度与人民法庭的“两便”ii原则相冲突;民事诉讼证据的相关规定超前,给人民法庭的审判工作带来难度,影响了人民法庭审判工作的公正性与高效性。
最后,人民法庭的队伍建设情况还差强人意。人民法庭的队伍素质建设是影响人民法庭司法权威的最关键的因素。一方面,当前人民法庭“轮岗”工作机制尚未正式确立,另一方面,对法庭干警的后续业务培训少,给法庭配备的法律资料缺乏,使法庭干警的业务水平提高缓慢。随着经济的发展,人民法庭受理的民事案件的类型、难度都在不断变化,但法庭干警的法律知识储备却相对滞后,这必然会影响法庭审理案件的质量。
三、人民法庭司法权威树立之路径探析
从长远发展来看,人民法庭制度在我国的首次出现至今已走过半个世纪的历程,在这一历史长河中,人民法庭在化解民间纠纷切实维护社会稳定方面发挥了积极的作用。因此,我们应该从中国社会的国情出发,为人民法庭进行准确定位,设计出一条适合中国法治发展的人民法庭发展道路。
第一,深化人民法庭改革,加强对人民法庭工作的保障与监督。首先要切断人民法庭与地方政府的财政联系。
第二,科学规划人民法庭的布局,合理配置人民法庭工作人员。加强对设立人民法庭条件的调研,建立起一套符合实际的人民法庭设立指标体系,根据辖区人口数量、交通情况、案件数量、案均审理成本等情况,继续开展人民法庭的撤并与设立行动,保留部分人民法庭,合并一些人民法庭,新设部分人民法庭。
第三,重构人民法庭审判运行机制。积极推行“就近交费”和“代交费”制度,减少当事人的讼累。在大力推行简易程序审理民事案件中要从“公正、高效、经济、便民”的理念出发,积极探索简便审理模式,尽量适用简易程序进行审理,充分体现法庭便捷的审判特点,节约审判资源,提高诉讼效率。
第四,完善人民法庭管理制度。选拔高素质的优秀法官到人民法庭担任庭长,逐步确立人民法庭“轮岗”工作制度,加强对人民法庭干警的业务培训。
第五,因地制宜地采取措施,充分发挥人民法庭的其他功能。 人民法庭要利用自身的优势,以案讲法,将审判工作和法制宣传工作有机地结合起来,通过一次次具体生动的审判活动,不断提高旁听群众遵纪守法的自觉性,从而促进法律、法规的贯彻和执行。要加强指导民调工作力度,开展多种形式的指导民调活动,努力提高当地民调组织的工作水平。要开展各种形式的司法便民举措,积极为当事人到法庭参加诉讼提供便利。
注释:
一、当庭裁判的基本估价
长期以来,由于受定期宣判习惯方式的约束,以及在审限内结案即可的思想影响,2002年以前,东营中院实行当庭裁判的案件较少,案件的平均审判周期较长。2003年,东营中院推行当庭裁判后,当庭裁判的案件数量占以裁决方式结案的50.1%,引起了当事人、律师和社会各界的强烈反响,《法制日报》曾在一版头条对此作了报道。
(一)提高了裁判的公信力,实现了法律效果与社会效果的双赢
为了掌握当庭裁判案件的审判效果,课题组在2003年东营中院实行当庭裁判的各类案件中,随机抽取了100件案件进行质量评查,结论为该100件案件,均实行了当庭举证、质证和当庭认证,认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,其中有98件质量被评定为优良,另外2件被评定为合格。通过对该100件案件中的100名当事人进行书面回访调查,截止目前,还未发生因当事人申诉、抗诉而提起再审的案件,也未发生上访事件,95%的当事人认为法官实行当庭裁判,程序公开公正,当事人心里踏实,而且减少了诉讼投入,节省了大量人力、物力,人民法院应大力提倡。课题组通过对100名法官进行问卷调查,赞同实行当庭裁判的法官达到98%,并且这100名法官在案件审理中均实行过当庭裁判,绝大多数法官认为当庭裁判是看得见、摸得着的程序公正,不但诉讼效率高,节省了审判资源,而且维护了法官居中裁判的公正形象,同时,当庭裁判对法官职业素质提出了更高的要求,应进一步强化。通过对100名律师进行问卷调查,99%的律师非常欢迎当庭裁判,只有1%的律师认为当庭裁判有时会造成败诉方的当事人产生对立情绪,影响庭审效果;98%的律师认为在其所的案件中,当庭裁判的案件审理程序均十分公正,展现了法官公开公正的良好职业形象,当事人普遍认同,而且大多数案件的实体处理也非常正确,达到了案结事了,法律效果和社会效果都很好。此外,课题组还走访了东营市人大、市纪检委、市政法委、市检察院等机关,他们均认为东营中院实行当庭裁判后,当事人申诉、抗诉、上访的人次明显减少,对审理程序不公正的反映更少,当庭裁判是人民法院实现公正与效率的有效途径,当庭裁判具有广阔的发展空间。
(二)缩短了审判周期,提高了司法效率
正义的维度有两个:一是公正,二是效率。效率维度包括时间和成本两个构成要素。只有在合理的时间内,以适当的诉讼成本投入,获得公正的裁判结果,才是既公正又富有效率。当庭裁判的实行,使大多数案件一次开庭结案,审判周期较大程度地缩短,诉讼效率明显提高,诉讼成本大大下降。2003年,东营中院的案件审理期限平均为31.7天,比2002年缩短11天(见表2),系东营中院建院以来案件平均审限最短的一年。
(三)节约了司法资源,提高了法官队伍素质
当庭裁判的推行,减少了一个案件多次开庭审理的现象,减轻了法官的庭审负担,节约了审判资源,使法官从繁忙的庭审中解脱出来,相对地集中一段时间进行学习进修和理论调研,而且当庭裁判使法官的庭审驾驭能力、认证说理能力、法律适用能力、裁判文书的制作能力等,都得到一定的锻练和提高,而法官职业技能的提高,又会促使案件质量提高。2003年,东营中院上诉到省法院的案件比2002年减少10.8%,省法院的二审改发率同比下降10.8%,其中,刑事案件是全省18个中院中唯一未被省院改发的。近年来,东营中院在全省法院的综合考核中,上升了12个位次。
二、当庭裁判依据之考察
(一)当庭裁判的现实依据
在定期宣判的审判模式之下,虽然绝大多数案件经过了开庭审理,但是,在双方当事人为维护各自的权益而轮番举证、质证,并进行激烈的辩论后,作为裁判者的法官却不对双方当事人所提交的证据当庭予以认定,对当事人的是非责任及裁判结果也不予以当庭宣判,而是采取休庭的方式,让当事人心怀疑虑地离开法庭,接下来便是遥遥无期的等待。加之受法院体制设置及审判管理行政化的影响,案件在开庭审理后,法官虽对案件进行了评议,但需要分别向庭长、分管院长请示汇报,裁判文书也需逐级审核签发,造成案件迟迟不决,当事人对人民法院的裁判产生了种种猜疑,败诉方对裁判结果更是难以接受,就是对一些实体处理和审理程序均十分合法的案件,当事人也纷纷提起上诉,申诉、上访现象日益增多。人民法院的许多裁判不但得不到当事人和社会各界的理解和认同,而且法官也陷入了无休止的案件审理、请示、汇报之中。加上三大诉讼法均有审限可以依法延长的规定,致使许多案件的审限一再延长,导致当事人感到“告状难”、“打官司难”。上述现象,耗费了有限的司法资源,增加了诉讼成本投入,损害了人民法院的公正形象。因此,推行当庭裁判,最大限度地提高诉讼质量和效率,以最少的诉讼成本投入获取最佳的司法效益,不但是当前司法改革的突破口,也是实现公正与效率的现实要求。
(二)当庭裁判的司法依据
我国现行法律法规及司法解释中,明确规定当庭宣判四个字的有:《中华人民共和国民事诉讼法》第134条第2款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第163条第2款,最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序审理的若干规定》第45条,最高人民法院《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第21条,最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第20条,《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第27条,最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第10条、《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第8条。此外,最高人民法院院长肖扬在《全面推进人民法院各项工作,为改革、发展、稳定提供有力的司法保障》的报告中明确指出,“要逐步提高当庭宣判的比例,不能当庭宣判的,开完庭后要尽快合议,尽快宣判,不要拖很长时间,以防背后交易,淡化庭审效果,影响裁判的公正。”最高人民法院《人民法院五年改革的纲要》第12条指出,“人民法院开庭审理的案件,应当逐步提高当庭宣判率。”对于当庭裁判,我国的法律及司法解释已有相关的规定,并且已列入人民法院五年改革纲要。因此,当庭裁判,符合我国法律之规定,体现了法律之精神。
(三)国外诉讼立法中的相关规定
改革诉讼迟延、诉讼成本过高、裁判不公问题,已成为世界各国司法改革的主要目标。关于当庭裁判,国外的诉讼法中也有许多相关的规定。例如在民事诉讼的当庭裁判方面,与我国同属大陆法系的法国、德国、俄罗斯在其民诉法中,也均对当庭裁判作出了规定。
在民事诉讼中,法国法官对案件的评议和宣判有三种形式:一是法庭成员不离开审判庭,即席对将要作出的判决低声进行商讨、评议,一经取得一致意见便当庭作出判决。这种评议和宣判形式被称为“即席宣判”(即席判决)。二是法庭退席至评议室进行评议,经过或长或短的时间之后,再返回审判庭并作出判决。在这两种情况下所作出的判决,均称为“当庭宣判”。法国最高法院对当庭裁判的概念采取了广义的观念,“当庭判决”不仅是指“即席判决”,而且也指本场庭审暂时中止一定时间以后,在其结束时作出的判决,只要该判决是当天作出,均属“当庭宣判”。三是法庭认为需要有几天的时间进行评议才能作出判决。
大陆法系另一重要代表国家的德国,在其《德意志联邦民事诉讼法》中规定,判决应在庭审主期日或宣判期日进行。主期日为:一是书面准备程序之后的辩论期日;二是先期首次期日之后的后续期日;三是先期首次期日本身。《德意志联邦民事诉讼法》第310条犤宣判期日犦规定:“判决应该在言词辩论终结的期日、或在随即指定的期日宣誓之,指定的宣判期日,除有重大事由,特别是由于案情复杂困难而有必要时外,不得定在三周以外。判决不在言词辩论终结的期日宣誓时,判决在宣誓时应作成完全的形式。”
《俄罗斯联邦民事诉讼法》第189条犤审判组织退入评议室犦规定:“在法庭辩论和检察长发表意见之后,审判组织退入评议室制作判决,审判长应将此事向审判庭内全体列席人宣布。”第190条犤宣布判决犦规定:“审判组织在判决书上签字之后回到审判庭,审判长或人民陪审员在庭上宣布法院判决。然后由审判长说明判决的内容、上诉的程序和期限。”
三、东营中院推行当庭裁判的主要做法
鉴于当庭裁判的现实性、重要性和必要性,2002年底,东营中院审委会经过全面研究和反复论证,认为经过几年来在队伍建设、审判管理及司法行政建设中的一系列改革和创新,东营中院已具备了推行当庭裁判的基础和条件,决定在刑事、民商事、行政案件的审理中,全面推行当庭裁判。
(一)舆论先行。为了统一思想,明确认识,东营中院采取召开法官大会、座谈会、举办法官论坛等形式,对当庭裁判的现实意义和深远意义进行宣传,使广大法官进一步明确,当庭裁判是当前司法改革的迫切需要,是深化审判方式改革的突破口,是提高人民法院公信力的有力举措,势在必行。
(二)制度保障。为了保证当庭裁判有条不紊地进行,东营中院依据有关法律法规及司法解释的规定,先后制定了《进一步落实审判公开制度的实施意见》、《规范和完善合议制度的意见》、《规范和改进陪审制度的意见》、《刑事一审普通程序简易审操作规程》、《适用简易程序审理民事案件操作规程》、《审委会工作规则》、《合议庭运行规则》、《审判长管理暂行规定》、《案件质量评查标准》、《关于二审案件改判、发回重审的实施意见》等有关审判工作的10个具体意见和规定。同时,还制定了《案件质量操作细则》(以下简称《细则》),对实行当庭裁判的案件的范围、条件、程序、内容及目标等,均作出了明确规定,为当庭裁判的实行提供了制度保障。《细则》规定,下列案件应提请院长提交审委会讨论决定:一是拟判处死刑的;二是疑难、复杂、重大、新类型案件;三是合议庭在适用法律方面有重大分歧的案件;四是上级领导机关关注的案件;五是合议庭一致认为需要提请审委会讨论决定的案件;六是其他由本院审委会确定应由审委会讨论决定的案件;除此之外,其他案件均可以实行当庭裁判。为了保证当庭裁判案件的质量,《案件质量评查标准》规定,当庭裁判的案件应包含当庭质证、当庭认证、当庭辩论、当庭合议和当庭宣判等审理环节;民事案件、行政案件实行当庭裁判的,应当在10日内发送裁判文书,刑事案件当庭宣判的,裁判文书要在5日内送达当事人和提起公诉的人民检察院。一系列规章制度的建立和实施,有效地规范了当庭裁判的实行,为当庭裁判的全面推行提供了制度支持和运行保障。
(三)措施到位。为了保证当庭裁判的顺利实行,东营中院因院制宜,加大力度,细化措施,有效地保障了当庭裁判的全面启动和有序运行。
一是实行大立案的流程管理。在立案时,向各方当事人统一发放诉讼须知、举证通知书、证据交换通知书、开庭传票等诉讼文书,提示当事人注意诉讼风险,引导和告知当事人围绕案件的性质进行举证。法官释明权的规范行使,充分调动了当事人参与诉讼的积极性,大多数当事人能按举证须知的要求,在庭前积极收集证据,为庭审的顺利进行和裁判的当庭作出做好了庭前准备。
二是认真做好庭前证据交换。事实及证据是主张权利的基石。为了规范庭前证据交换工作,东营中院制订了《一审普通程序证据交换办法》,对证据交换的期限、参与人、主持人、程序、内容、目的等,均作出了规定。东营中院推行当庭裁判以来,所有一审民商事和行政案件,均实行了庭前证据交换,形成了在庭前固定争议焦点、固定证据、固定诉讼请求,为查明事实,当庭作出裁判奠定了证据基础,收到了良好的效果。证据是裁判的基础。实践证明,庭前证据交换作为庭前准备的重要内容,对当庭裁判的顺利进行起着至关重要的作用。
三是强化庭审功能。庭审功能的强化,主要是指在实行诉辩式对抗的同时,确保双方当事人诉讼地位平等,强化当事人的庭审举证和质证,增强法官控制庭审节奏能力、当庭认证的能力、裁判说理能力,以提高庭审质量。如果案件在庭前规定的时间内调解不成,立案庭便立即将案件转入各审判庭并排期进行开庭审理,在法庭调查和法庭辩论后,对事实已基本清楚,法律关系较为明确的案件,如果当庭再调解未果,法官即宣布休庭,并告知当事人在法庭内等候,然后法官进入审判法庭内的合议室,立即对案件进行合议,经过充分评议,如果合议庭对案件的裁决能够形成多数意见,且该案属于当庭裁判案件的范围,合议庭可不需要向庭长或院长请示汇报,当庭对当事人之间的纷争依法作出裁决,并告知当事人在规定的时间内(刑事案件是当庭宣判的5日内,民事、行政案件是当庭宣判的10日内)到法院领取裁判文书。对路途遥远的当事人,法院还会采用特快专递邮寄送达的方式,将裁判文书送达给当事人。为了改进和完善当庭裁判,院审委会委员坚持每周通过数字监控设备,对庭审进行观摩,院长、副院长保证每月担任l起案件的审判长参与案件的审理,审委会每月召开专题会议,对当庭裁判和案件质量进行讨论分析。
四是强化合议庭职责。加强专业合议庭和专业法官的建设,是塑造审判专业化、思维同质化的法官职业群体的重要措施。2003年初,根据法官个人报名和组织考核,东营中院组建了18个专业合议庭,设立了36名专业审判法官,并改革裁判文书的签发方式,规定当庭裁判的案件、调解结案的案件、二审维持原判的案件、合议庭意见一致的案件,裁判文书不再由院长、庭长审核签发,而是由合议庭成员共同签发,使案件的审判权回归到合议庭和法官手中,形成了审理与裁决的统一,审判职责、权利与义务的统一,为合议庭职能的有效发挥和当庭裁判的实行提供了职权保障。
五是加强审限监督和案件质量评查。立案后,所有案件全部纳入局域网的立案流程管理,立案庭负责对证据交换、开庭审理、裁判文书的送达、结案报表、卷宗归档等各项程序的运行时间进行网上监督,并根据案件审理的进展情况,适时进行网上催办和审限提示,并且每月印发1期审限通报,杜绝了超审限案件的发生。结案后1个月内,审监庭按照《案件质量评查标准》,调阅卷宗,集中对案件质量进行评查,将当庭认证、法律适用、当庭裁判和裁判说理等内容作为评查的重点之一,对评查中发现的问题,经审委会研究讨论通过后,每月印发l期案件质量评查通报,以提示法官在审判实践中予以充分注意。
六是拓宽监督渠道,把内部监督和上下监督有机地融合在一起。通过采取庭审观摩、案件回访调查、召开律师座谈会、聘请执法监督联络员、层层签订廉政责任状、邀请人大代表和政协委员旁听案件的审理等方式,对案件审理、执法情况、法官的业外活动等,进行全面监督。
七是加大对法官的职业培训力度。在培训经费和学习时间上进行倾斜,积极鼓励法官参加法学博士、硕士研究生的攻读,并分别与北大法学院和山大法学院联合举办了法律研究生班,组织了60多期审判实务专题培训班等,多种形式并举,强化法官队伍的职业培训,培养了法官的职业道德,提高了法官的职业技能,为当庭裁判提供了较好的职业保障。
实践证明,当庭裁判的实行,必须有较为成熟的管理制度和配套的改革措施作为基础和支持。
四、影响当庭裁判的主要问题
(一)当庭裁判的审判理念未得到全面确立。虽然对当庭裁判有正确的认识与定位,但囿于习惯的定期宣判裁决方式的约束,在部分法官中,当庭裁判的审判理念还未真正确立,在很大程度上制约了当庭裁判的推行。有的法官缺乏效率意识,对当庭裁判的必要性认识不足,认为是否实行当庭裁判并不是衡量案件质量优劣的标准之一,对当庭裁判还持有观望和等待心理,在审判实践中缺乏当庭裁判的主动性和积极性。有的法官仍遵循陈旧的审判理念,认为当庭裁判会导致案件评议不全面、不充分,容易造成对案件事实的认定和法律的适用不准确,影响案件质量,故对有些完全能够当庭裁判的案件不敢及时进行当庭裁判。有的法官担心因当事人缺少必要的心理准备,当庭裁判会导致败诉方当事人情绪对立,对裁判结果拒不接受,影响庭审效果等等。
(二)当庭裁判缺乏应有的司法依据和规范。从我国现行的法律法规及司法解释来看,关于当庭裁判的规定只散见于少数法律及司法解释之中,当庭裁判在适用条件、范围、情形、程序及目的等方面,还缺乏司法依据。2002年8月17日施行的《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》,只是规定合议庭应依照规定的权限,及时对评议意见一致或者形成多数意见的案件直接作出判决或者裁定,但对否实行当庭裁判未有涉及。因对哪些案件可以实行当庭裁判,哪些案件不适用当庭裁判,当庭裁判应包括哪些内容,当庭裁判案件的生效时间等问题,缺少相关的法律依据和司法规范,造成各地法院在当庭裁判的实行中,各行其事,独立探索,分别制订本地的规范性文件,相互之间差异较大,造成当庭裁判发展不平衡,不尽协调和统一。
(三)当事人法律意识欠缺,配合不力。从本土化视角分析,目前,我国大部分案件的当事人法律意识还较为欠缺,诉讼能力有限,加之我国未实行律师强制制度,许多案件的当事人因举证能力不强,诉讼风险意识淡薄,有时导致法官依据证据所认定的法律事实与客观事实之间存在较大差异。因当事人受我国传统法律文化思想的影响较深,在诉讼中会全力追求客观真实,当法律事实与客观事实之间有差异或差距较大时,当事人往往对法院认定的法律事实拒不接受,影响法官实行当庭裁判。
(四)少数法官的业务水平和庭审能力还不适应当庭裁判的要求。当庭裁判,要求法官必须具有强烈的事业心和责任感,有渊博的法律知识,丰富的审判经验,较高的庭审驾驭能力,严密的逻辑思维和分析论证能力,准确的法律适用能力,较好的语言表达能力等。但是,由于部分法官素质还不高,目前还缺乏当庭裁判的能力,在一定程度上,也影响了当庭裁判的全面实行。
五、建议
任何一项新制度的实施与效果的显现,都存在一个与现实磨合的过程。当庭裁判作为一项探索和改革,有待于我们在审判实践中不断地充实它、完善它、强化它。要加大对当庭裁判的宣传力度,进一步提高法官队伍的整体素质,强化当庭裁判的审判理念,并从立法和司法上对当庭裁判作出规制,以保证当庭裁判的顺利推行。
(一)立法上的建议